Förslag till avgörande av generaladvokat Campos Sánchez-Bordona – Mål C‑528/21 M.D. (Förbud mot inresa i Ungern)
1. I denna begäran om förhandsavgörande uppkommer bland annat frågan huruvida unionsrätten (inbegripet Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna) (nedan kallad stadgan) är förenlig med ett förbud mot inresa och vistelse på en medlemsstats territorium vilket myndigheterna i den medlemsstaten har beslutat om avseende en tredjelandsmedborgare utan att de verkar ha beaktat tredjelandsmedborgarens personliga förhållanden, bland annat att han är far till ett barn som är unionsmedborgare och bosatt i den medlemsstaten.
2. Utifrån denna frågeställning uppkommer två problem avseende följande: Frågan huruvida direktiv 2008/115/EG är tillämpligt när tredjelandsmedborgaren befinner sig utanför medlemsstatens territorium vid den tidpunkt då medlemsstatens myndigheter beslutar om inreseförbudet. Den proportionalitet som enligt förordning (EG) nr 1987/2006 är en förutsättning för införandet i den andra generationen av Schengens informationssystem (nedan kallat SIS II) av ”registreringar” om nekad inresa och vistelse.
I. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Konventionen om tillämpning av Schengenavtalet
3. I artikel 25.2 i konventionen föreskrivs följande:
”Om det visar sig att en utlänning, med av någon part utfärdat giltigt uppehållstillstånd, registrerats på spärrlista, skall den registrerande avtalsslutande parten kontakta den som beviljat uppehållstillståndet för att besluta om det finns tillräckliga skäl för att återkalla detta.
Om ingen återkallelse sker skall den registrerande parten vidta åtgärder för återkallande av registreringen, men får dock låta registrera den aktuella utlänningen på sin egen spärrlista.”
2. Förordning nr 1987/2006
4. I artikel 21 (Proportionalitetsklausul) föreskrivs följande:
”Innan en registrering läggs in skall medlemsstaterna avgöra om fallet är adekvat, relevant och tillräckligt viktigt för att motivera att registreringen införs i SIS II.
…”
5. I artikel 24 (Villkor för införande av registreringar om nekad inresa eller vistelse) föreskrivs följande:
”1. Uppgifter om tredjelandsmedborgare för vilka en registrering har införts i syfte att neka inresa eller vistelse skall införas på grundval av en nationell registrering efter beslut av de behöriga förvaltningsmyndigheterna eller domstolarna i enlighet med de förfaranderegler som fastställs i nationell lagstiftning; detta beslut skall fattas på grundval av en individuell bedömning. Överklaganden av dessa beslut skall ske i enlighet med nationell lagstiftning.
2. En registrering skall införas när det beslut som avses i punkt 1 grundar sig på det hot mot den allmänna ordningen, den allmänna säkerheten eller mot den nationella säkerheten som den berörda tredjelandsmedborgarens vistelse på en medlemsstats territorium kan medföra …
3. En registrering skall även införas när det beslut som avses i punkt 1 grundar sig på att tredjelandsmedborgaren varit föremål för en åtgärd som innebär avlägsnande, avvisning eller utvisning som vare sig återkallats eller vars verkställighet har skjutits upp, inbegripet de fall som omfattas av inreseförbud eller, i förekommande fall, av vägrat uppehållstillstånd som grundats på överträdelse av nationella bestämmelser om tredjelandsmedborgares inresa eller vistelse.”
3. Direktiv 2008/115
6. Skäl 6 har följande lydelse:
”Medlemsstaterna bör se till att tredjelandsmedborgares olagliga vistelser bringas att upphöra genom ett rättvist och öppet förfarande. I enlighet med de allmänna principerna i EG‑rätten ska beslut som fattas enligt detta direktiv avse ett enskilt fall och grundas på objektiva kriterier, vilket innebär att även omständigheter utöver det faktum att personens vistelse är olaglig bör beaktas …”
7. I skäl 14 anges följande: 8. ”Verkningarna av nationella återvändandeåtgärder bör ges en europeisk dimension genom införande av ett inreseförbud som förbjuder inresa och vistelse på alla medlemsstaters territorium …
8. Enligt punkt 2 i artikel 3 (Definitioner) utgör olaglig vistelse en ”vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna[] eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten”.
9. I artikel 3.6 definieras ”inreseförbud” som ”ett administrativt eller rättsligt beslut om förbud mot inresa och vistelse på medlemsstaternas territorium under en viss period, som åtföljer ett beslut om återvändande”.
10. Enligt artikel 5 (Non-refoulement, barnets bästa, familjeliv och hälsotillstånd) gäller följande:
”När medlemsstaterna genomför detta direktiv ska de ta vederbörlig hänsyn till
a) barnets bästa,
b) familjeliv,
…”
11. I artikel 11.1 (Inreseförbud) föreskrivs följande:
”1. Beslut om återvändande ska åtföljas av ett inreseförbud
a) om inte någon tidsfrist för frivillig avresa har beviljats, eller
b) om åläggandet att återvända inte har hörsammats.
I andra fall får beslut om återvändande åtföljas av ett inreseförbud.”
B. Nationell rätt
12. Följande bestämmelser är relevanta i detta mål: Artiklarna 33 och 42 i A szabad mozgás és tartózkodás jogával rendelkező személyek beutazásáról és tartózkodásáról szóló 2007. Évi I. törvény (2007 års lag I om inresa och vistelse för personer med rätt till fri rörlighet och bosättning) (nedan kallad Lag I av år 2007) (Magyar Közlöny 2007/1). Artiklarna 43, 44 och 45 i A harmadik országbeli állampolgárok beutazásáról és tartózkodásáról szóló 2007. Évi II. törvény (2007 års lag II om inresa och vistelse för tredjelandsmedborgare) (nedan kallad lag II av år 2007) (Magyar Közlöny 2007/2).
13. Genom artikel 17 i 2018. Évi CXXXIII. törvény az egyes migrációs tárgyú és kapcsolódó törvények módosításáról (lag nr CXXXIII av år 2018 om ändring av vissa lagar om migration och andra därmed sammanhängande bestämmelser av den 21 december 2018) (Magyar Közlöny 2018/133), som var gällande från den 1 januari 2019, kompletterades lag I av år 2007 med en artikel 94, enligt vilken
”…
4) Tillfälligt eller permanent uppehållstillstånd för en tredjelandsmedborgare som innehar ett giltigt uppehållstillstånd eller ett giltigt permanent uppehållstillstånd i egenskap av familjemedlem till en ungersk medborgare ska återkallas
…
b) om tredjelandsmedborgarens vistelse äventyrar den allmänna ordningen, den allmänna säkerheten eller den nationella säkerheten i Ungern.
…”
II. Bakgrund, tvisterna och tolkningsfrågorna
14. M.D. är kosovoserb och kom till Ungern år 2002. Han har sedan dess varit bosatt i Ungern tillsammans med sin partner och sitt underåriga barn, vilka båda två är ungerska medborgare, samt med sin mor. Alla tre är ekonomiskt beroende av honom.
15. M.D. talar korrekt ungerska. Han äger i Ungern ett företag, en fastighet och flera fordon. Han har även etablerat en affärsverksamhet i Slovakien, varför han har haft ett uppehållstillstånd för affärsverksamhet i Slovakien.
16. Från och med den 31 maj 2003 hade han uppehållstillstånd i Ungern, vilket förlängdes flera gånger. Därefter beviljades han ett tidsbegränsat uppehållskort på grund av att han hade en underårig son som var ungersk medborgare, vilket var giltigt till den 20 maj 2021.
17. Den 12 juni 2018 ansökte han om permanent uppehållskort i Ungern.
18. Denna ansökan avslogs i första instans av Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Budapesti és Pest Megyei Regionális Igazgatósága (Nationella migrationspolismyndighetens regionkontor i Budapest och Pest län, Ungern).
19. Detta beslut grundades på en rapport från Alkotmányvédelmi Hivatal (ungerska myndigheten för grundlagsskydd), enligt vilken M.D. utgjorde ett verkligt, direkt och allvarligt hot mot den nationella säkerheten och därför måste lämna landet.
20. Den 27 augusti 2018 konstaterade migrationspolisen att M.D:s uppehållsrätt hade gått ut, vilket samma myndighet bekräftade i andra instans den 26 november 2018.
21. Den 28 maj 2019 upphävde Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad, Ungern) beslutet av den 26 november 2018 och ålade utlänningsmyndigheterna att genomföra ett nytt förfarande i vilket samtliga omständigheter skulle vägas mot varandra och det bland annat skulle tas hänsyn till att M.D. och hans partner bodde i Ungern tillsammans med sitt underåriga barn, som är ungersk medborgare.
22. Det nya förfarandet resulterade i att migrationspolisen den 29 augusti 2019 avslog M.D:s ansökan om uppehållskort. Den påpekade att förfarandet, med hänsyn till de lagändringar som skett sedan den 1 januari 2019, hade genomförts med stöd av artikel 94.4 b i lag I av år 2007. Migrationspolisen påpekade dessutom att den inte kunde avvika från yttrandena från myndigheten för grundlagsskydd, som är specialmyndighet, och att migrationspolisen inte hade något utrymme för skönsmässig bedömning.
23. M.D. överklagade migrationspolisens beslut till Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad). Den domstolen avslog överklagandet med motiveringen att migrationsmyndigheterna är skyldiga att inhämta ett yttrande från specialmyndigheten och att detta yttrande är bindande för dem.
24. Kúria (Högsta domstolen, Ungern) fastställde domen från Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad). Mot bakgrund av de sekretessbelagda handlingar som låg till grund för specialmyndighetens yttrande instämde den i att M.D:s vistelse i Ungern utgjorde ett verkligt och direkt hot mot den nationella säkerheten. Bedömningen av hans personliga situation kunde därför inte leda till någon annan slutsats.
25. M.D. lämnade Ungern den 24 september 2020.
26. Den 14 oktober 2020 ålade migrationspolisen M.D. ett inreseförbud i Ungern för en period på tre år och förordnade att en registrering med avseende på detta inreseförbud skulle införas i Schengens informationssystem (SIS II).
27. Inreseförbudet motiverades enligt följande: M.D:s vistelse i Ungern utgjorde ett hot mot detta lands nationella säkerhet. Myndigheten för grundlagsskydd hade, på förslag av den 30 september 2020, rekommenderat att M.D skulle avlägsnas och att ett tioårigt inrese- och vistelseförbud skulle meddelas.
28. M.D. överklagade inreseförbudet till Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad). Han gjorde gällande att migrationspolisen hade underlåtit att uppfylla sina skyldigheter att fördjupa, utvärdera och motivera de faktiska omständigheter och regler som anges i beslutet och att beslutet endast grundade sig på en annan myndighets förslag. Han åberopade, förutom den nationella lagstiftningen, även artikel 11 i direktiv 2008/115.
29. Migrationspolisen yrkade att överklagandet skulle avslås. Migrationspolisen tillade att dess beslut grundade sig på artikel 43 i Lag II av år 2007, vilken är en tvingande bestämmelse som kräver att en tredjelandsmedborgare som är bosatt i utlandet och vars inresa eller vistelse hotar den nationella säkerheten ska omfattas av ett självständigt inreseförbud, och i vilken det föreskrivs att yttrande från organ med ansvar för den nationella säkerheten är bindande. Migrationspolisen menar vidare att eftersom MD:s uppehållstillstånd, som hade beviljats med anledning av hans familjeanknytning, redan hade återkallats, hade migrationspolisen inte heller någon rättslig skyldighet att beakta hans familjeförhållanden.
30. Mot denna bakgrund har Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad) ställt fyra frågor till EU-domstolen, av vilka jag återger de två första:
”1) Ska artiklarna 5 och 11 i direktiv [2008/115] och artikel 20 FEUF, jämförda med artiklarna 7, 20, 24 och 47 i stadgan, tolkas så, att de utgör hinder för en medlemsstats praxis som utvidgar tillämpningen av en lagstiftningsreform till att omfatta förfaranden som återupptagits enligt förelägganden inom ramen för sedan tidigare inledda förfaranden, en lagstiftningsreform som innebär att en tredjelandsmedborgare, som är familjemedlem till en unionsmedborgare, blir föremål för mycket mindre förmånliga bestämmelser, så att tredjelandsmedborgaren förlorar sin ställning som person som inte kan omfattas av återvändande, vare sig med hänsyn till allmän ordning eller med hänsyn till allmän och nationell säkerhet, som denna hade uppnått till följd av bosättningens varaktighet fram till den aktuella tidpunkten, att tredjelandsmedborgaren därefter får avslag på sin ansökan om permanent uppehållskort på grundval av samma faktiska situation och av skäl hänförliga till den nationella säkerheten, får sitt uppehållskort återkallat, och slutligen blir föremål för ett inrese- och vistelseförbud, utan att personliga förhållanden och familjesituationen beaktas i något av dessa förfaranden, framför allt den omständigheten att tredjelandsmedborgaren har ansvar för en underårig ungersk medborgare, vilket är beslut som antingen leder till att familjen splittras eller att de familjemedlemmar som är unionsmedborgare, bland dem den underåriga sonen, ser sig tvingade att lämna medlemsstatens territorium?
2) Ska artiklarna 5 och 11 i direktiv 2008/115 och artikel 20 FEUF, jämförda med artiklarna 7 och 24 i stadgan, tolkas så, att de utgör hinder för en medlemsstats praxis enligt vilken en tredjelandsmedborgares personliga förhållanden och familjesituation inte beaktas innan vederbörande åläggs inrese- och vistelseförbud, med motiveringen att den omständigheten att denna person, som är familjemedlem till en unionsmedborgare, vistas i landet skulle medföra ett verkligt, direkt och allvarligt hot mot den nationella säkerheten?”
III. Förfarandet vid EU-domstolen
31. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 26 augusti 2021. Domstolen beslutade att avgöra målet med förtur.
32. Skriftliga yttranden har inkommit från den tjeckiska och den ungerska regeringen samt från Europeiska kommissionen.
33. Den 25 mars 2022 begärde domstolen förtydliganden av den hänskjutande domstolen, som vidarebefordrade begäran till parterna i det nationella målet. Såväl M.D. som migrationspolisen besvarade de frågor som hade sänts.
34. Förhandling hölls den 21 september 2022, vid vilken den ungerska regeringen och kommissionen deltog.
IV. Rättslig bedömning
35. På uppmaning av domstolen handlar detta förslag till avgörande om de två första tolkningsfrågorna.
36. Jag kommer att behandla dessa frågor tillsammans, mot bakgrund av vad de har gemensamt. Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak få klarhet i huruvida artikel 20 FEUF och artiklarna 5 och 11 i direktiv 2008/115, jämförda med artiklarna 7, 20, 24 och 47 i stadgan, ska tolkas så, att de utgör hinder för en medlemsstat att återkalla uppehållsrätten för en tredjelandsmedborgare som är familjemedlem till en unionsmedborgare som inte har utnyttjat sin rätt till fri rörlighet, och att ålägga tredjelandsmedborgaren ett inreseförbud med motiveringen att hans beteende utgör ett verkligt, direkt och allvarligt hot mot den nationella säkerheten, utan att pröva tredjelandsmedborgarens personliga situation och familjesituation, trots att han har en underårig son som är medborgare i den medlemsstaten.
37. Den hänskjutande domstolen har angett att en mindre förmånlig lagändring har tillämpats på tredjelandsmedborgaren i slutet av ett förfarande som inletts enligt den tidigare lagstiftningen. Jag anser att denna tidsmässiga omständighet saknar betydelse för svaret ur ett unionsrättsligt perspektiv. Enligt de omständigheter som beskrivits ovan tillämpades dessutom lagändringen för att avslå ansökan om uppehållskort, i ett beslut som enligt de aktuella rättsliga avgörandena vunnit laga kraft.
A. Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning
38. Det är just den sistnämnda omständigheten som föranleder den ungerska regeringen att bestrida sambandet mellan frågorna och saken i det nationella målet. Den anser att det hänvisas till bestämmelser som tillämpats under ett tidigare förfarande som är avslutat och som skiljer sig från det som nu är anhängigt. Begäran om förhandsavgörande är således enligt den ungerska regeringen hypotetisk.
39. Den ungerska regeringen har tillagt att överklagandet i det nationella målet avser ett självständigt beslut om inresa och vistelse i Ungern, på vilket varken direktiv 2008/115 eller stadgan är tillämpliga, vilket innebär att tolkningen av dessa bestämmelser inte är nödvändig för att avgöra målet.
40. Den ungerska regeringens invändning har viss grund, eftersom – såsom jag har påpekat –de nationella avgöranden, i vilka det, utan att de berörda domstolarna begärde något förhandsavgörande för att bekräfta dem, beslutades att M.D. inte hade rätt att erhålla eller behålla ett uppehållstillstånd i Ungern som han tidigare hade beviljats, vunnit laga kraft.
41. Detta innebär emellertid inte att begäran om förhandsavgörande saknar relevans för tvisten; eftersom den endast gäller giltigheten av förbudet mot inresa i Ungern, är tvivlen giltiga även om, såsom jag kommer att föreslå, direktiv 2008/115 och stadgan (i den del direktivet är beroende av den) inte var tillämpliga.
B. Huruvida direktiv 2008/115 är tillämpligt
42. Det framgår av tolkningsfrågornas lydelse att det inte råder något tvivel för den hänskjutande domstolen om att direktiv 2008/115 är tillämpligt. Kommissionen och den ungerska regeringen har däremot, av delvis samma skäl, bestritt att detta instrument gäller i en situation som den nu aktuella: Enligt kommissionen är direktiv 2008/115 tillämpligt på tredjelandsmedborgare vars vistelse i en medlemsstat är olaglig. Det är inte tillämpligt på den som, vid tidpunkten för antagandet av inreseförbudet, inte befann sig i denna medlemsstat. Den ungerska regeringen har argumenterat på samma sätt. Den har tillagt att skälen till det meddelade förbudet inte har samband med migrationen och har hänvisat till Handboken om återvändande, vars punkt 11 den har åberopat till stöd för sin ståndpunkt. Inreseförbudet är självständigt och regleras därför av nationell rätt.
43. Jag anser att bestämmelserna i direktiv 2008/115 måste tillämpas på en tredjelandsmedborgare vars vistelse i en medlemsstat är laglig och blir olaglig på grund av att det uppehållstillstånd som han eller hon beviljats har återkallats.
44. Det finns emellertid inte någon uttrycklig uppgift i direktiv 2008/115 om vilken inverkan det får på tillämpningen av regeln att en utlänning som vistas olagligt i landet lämnar landet.
45. Jag anser att direktiv 2008/115 inte omfattar denna situation, eftersom det endast är tillämpligt på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat, enligt själva direktivets definition.
46. Villkoret att tredjelandsmedborgaren ska befinna sig på en medlemsstats territorium följer underförstått av artikel 2.1 i direktivet, som omfattar ”tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium”.
47. Tredjelandsmedborgares ”olagliga vistelse” på detta territorium är således ofrånkomlig för att direktiv 2008/115 ska bli aktuellt. Skälet till eller varaktigheten av vistelsen saknar betydelse för kvalificeringen som ”olaglig”.
48. Enligt direktiv 2008/115 ska medlemsstaterna agera mot tredjelandsmedborgare som vid upprepade tillfällen vistas olagligt i landet. När de upptäcker en otillåten vistelse på sitt territorium ska de bringa denna att upphöra så snart som möjligt. Enligt artikel 6.1 ska ett beslut om återvändande som regel fattas ”utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2–5”.
49. Tvetydigheten kan uppkomma vid konstaterandet att det i själva verket finns två typer av inreseförbud för tredjelandsmedborgare: a) de som åtföljer beslut om återvändande som har fattats i enlighet med direktiv 2008/115, och b) de som beslutas utanför ramen för detta direktiv av hänsyn till nationell säkerhet eller på andra liknande grunder.
50. Åtskillnaden mellan dessa båda kategorier gör det lämpligt att redogöra för ramarna för de inreseförbud som omfattas av direktiv 2008/115 och för dem som inte omfattas av direktivet.
1. Inreseförbud som omfattas av direktiv 2008/115
51. Direktiv 2008/115 omfattar samtliga instrument som syftar till att genomföra unionens politik för att bekämpa olaglig invandring av tredjelandsmedborgare.
52. Syftet med direktivet är att införa gemensamma regler om återvändande, avlägsnande, användning av tvångsmedel, förvar och inreseförbud, för att säkerställa att tredjelandsmedborgares olagliga vistelser bringas att upphöra genom ett rättvist och öppet förfarande.
53. I direktiv 2008/115 föreskrivs flera förfaranden med nära anknytning till varandra: det centrala gällande beslut om återvändande, och andra för åtgärder i samband med återvändande och som kan följa på återvändande.
54. Målet med dessa åtgärder är att förbereda och säkerställa återvändande: a) genom att sätta en tidsfrist för frivillig återresa, b) genom att garantera villkoren för påtvingad verkställighet, och c) genom att se till att beslutet om återvändande får verkan i Schengenområdet, genom inreseförbud som återspeglas i SIS II.
55. I detta system är inreseförbudet ett medel som är avsett att öka effektiviteten av unionens politik för återvändande: en tredjelandsmedborgare får inte lagligen återvända till medlemsstaternas territorium under en viss tidsperiod efter det att vederbörande har avlägsnats från det territoriet på grund av olaglig vistelse. Förbudet ger beslutet om återvändande en europeisk dimension.
56. Enligt direktiv 2008/115 gäller följande för inreseförbud: Det är avhängigt av ett beslut om återvändande, i den meningen att om detta saknas är det inte möjligt att anta det. Så föreskrivs i artiklarna 3.6 och 11.1 i direktivet. Det åtföljer med nödvändighet ett beslut om återvändande när en tidsfrist för frivillig avresa inte har beviljats eller skyldigheten att lämna landet inte har iakttagits. Det kan endast få sådana rättsverkningar som det automatiskt får efter det att beslutet om återvändande verkställts frivilligt eller med tvång. Den kan inte längre fortsätta att gälla efter det att beslutet om återvändande har återkallats.
2. Inreseförbud som inte omfattas av direktiv 2008/115
57. Medlemsstaterna har fortfarande befogenhet att förbjuda tredjelandsmedborgare att resa in i landet i andra fall än dem då ett beslut om återvändande fattats med stöd av direktiv 2008/115 på grund av deras olagliga vistelse.
58. Som jag redan har anfört omfattas inte dessa fall (som kännetecknas av att de svarar mot beteenden, från personer som inte befinner sig på medlemsstatens territorium, som utgör hot mot allmän ordning, allmän säkerhet eller nationell säkerhet eller påverkar internationella förbindelser) av direktiv 2008/115.
59. Dessa inreseförbud är oberoende av varje beslut om återvändande som regleras i direktiv 2008/115. De regleras av bestämmelserna i nationell rätt (eventuellt de bestämmelser som följer av internationell rätt eller av vissa unionsrättsliga avgöranden) och som sagt inte av direktiv 2008/115.
60. I den mån det grundar sig på det hot som en tredjelandsmedborgares närvaro på en medlemsstats territorium utgör, ligger ett förbud av denna typ även till grund för ett beslut om registrering i spärrlistan SIS II. Registreringen i SIS II är i ett sådant fall obligatorisk.
3. Inreseförbudets begränsade geografiska räckvidd
61. Oavsett skälet till ett förbud mot inresa och vistelse som antagits av en medlemsstat är dess geografiska räckvidd begränsad om den person mot vilket beslutet riktas har en handling som ger honom eller henne laglig rätt att vistas i en annan medlemsstat.
62. Eftersom formaliseringen och, i praktiken, den ”paneuropeiska” verkan av inreseförbudet, är knutna till införandet i SIS II av en registrering som grundar sig på inreseförbudet, ska tillhörande registrering i SIS II strykas när inreseförbudet inte kan få denna verkan.
63. För det fall tredjelandsmedborgaren har uppehållstillstånd i en stat som är part i SIS II föreskrivs i artikel 25.2 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet ett system för samråd mellan den stat som utfärdat uppehållstillståndet och den stat som infört registreringen i SIS II, för att avgöra om det finns tillräckliga skäl för att återkalla uppehållstillståndet. Om återkallelse inte sker, ska den registrerande parten återkalla registreringen.
64. I det senare fallet får utlänningen, i enlighet med samma bestämmelse, registreras på statens egen spärrlista.
4. När utlänningen lämnar territoriet före beslutet om återvändande och inreseförbud på grund av nationell säkerhet
65. Om en person som vistas olagligt i en medlemsstat lämnar landet innan medlemsstatens myndigheter fattar ett beslut om detta, blir det beslut om återvändande som föreskrivs i direktiv 2008/115 överflödigt; att tredjelandsmedborgaren inte befinner sig på denna stats territorium gör att det inte är nödvändigt att anta det beslutet.
66. Därmed följer enligt min mening följande av bestämmelserna i direktiv 2008/115: a) med olaglig vistelse avses ”vistelse” på territoriet som inte (eller inte längre) uppfyller villkoren för inresa, vistelse eller bosättning i landet, och b) bestämmelserna reglerar de förfaranden som är tillämpliga på den individ som ”vistas” på en medlemsstats territorium; verbet står i presens.
67. Detta påstående är dessutom logiskt för ett system som ålägger samtliga medlemsstater att så snart som möjligt bringa olagliga vistelser som de upptäcker på sitt territorium att upphöra.
68. Jag anser att lösningen blir densamma oavsett om den berörda personen lämnar landet innan ett förfarande inleds för att fatta beslut om den olagliga vistelsen eller under detta förfarande, när det ännu inte har lett till något beslut. I det senare fallet saknar förfarandet syfte: det finns inte (i den medlemsstat där handläggningen skedde) någon olaglig vistelse som skulle bringas att upphöra genom att besluta om återvändande eller någon annan åtgärd om villkoren för det är uppfyllda.
69. De processuella följderna av denna lösning på nationell nivå (avskrivning, avvisning eller annat) är i princip de som fastställs enligt nationell rätt.
70. Det beskrivna fallet bör inte förväxlas med situationen när en tredjelandsmedborgares vistelseort är okänd men det finns indikationer på att personen fortfarande befinner sig på territoriet. Jag anser att ett beslut om återvändande bör fattas i personens utevaro i det fallet.
71. I avsaknad av ett beslut om återvändande av det anförda skälet kan slutsatsen helt enkelt dras att det inte är möjligt att utfärda ett inreseförbud enligt artikel 11 i direktiv 2008/115.
72. I detta sammanhang kan en medlemsstat, såsom jag redan har förklarat, som av skäl hänförliga till den nationella säkerheten anser det vara nödvändigt att hindra inresa för en tredjelandsmedborgare som inte längre befinner sig på dess territorium, göra detta med stöd av nationell rätt.
73. Detta synsätt förefaller mig väga tyngre än uppfattningen att direktiv 2008/115 fortsätter att vara tillämpligt på en tredjelandsmedborgare som, efter förlusten av det tillstånd som ger vederbörande rätt att vistas i en medlemsstat, avslutar den olagliga vistelsen (det vill säga återvänder) innan ett beslut fattas i detta avseende.
74. För dem som förespråkar den uppfattningen ska ett sådant inreseförbud regleras av direktiv 2008/115, eftersom det representerar en viss kontinuitet med de förfaranden som regleras i det direktivet.
75. Åsikten är tankeväckande; detta skulle placera den enskilde i ett system med harmoniserade regler enligt vilka inreseförbudet, även om det motiveras av skäl som saknar samband med den olagliga migrationen, ska meddelas i enlighet med principerna och kraven (processuella och materiella) i själva direktiv 2008/115.
76. En sådan tolkning är emellertid inte oproblematisk. Det första problemet är att den kolliderar med artiklarna 2 och 11.1 i direktiv 2008/115, vilka jag hänvisar till ovan. Vad som föreskrivs i detta direktiv är att tredjelandsmedborgares olagliga vistelse ska bringas att upphöra, inte att lösa fall där det inte längre är nödvändigt att myndigheten handlar (det slutar vara nödvändigt), just på grund av att det inte längre föreligger en olaglig vistelse på medlemsstatens territorium.
77. För det andra ska det erinras om att direktiv 2008/115 inte har som omedelbart syfte att skydda allmän ordning, allmän säkerhet och medlemsstaternas nationella säkerhet, även om det inte är så att dessa intressen inte beaktas i direktivet. Att godta att det omfattar inreseförbud som grundas på dessa skäl, men som inte har samband med ett beslut om återvändande, skulle innebära att det syfte som anges i artikel 1 skulle likställas med ett direkt skydd för dessa intressen.
78. För det tredje syftar direktiv 2008/115 inte till fullständig harmonisering av de nationella bestämmelserna om utlänningars vistelse, utan endast till antagande av beslut om återvändande (eller rättare sagt: som får den olagliga vistelsen att upphöra) och verkställighet av dessa beslut. Den tolkning som här är aktuell skulle, för medlemsstaterna, innebära att de inreseförbud som de utfärdar av andra skäl än migration, utan samband med besluten om återvändande, inte skulle kunna ha andra särdrag (varaktighet, omfattning) än dem som utformas i direktiv 2008/115, eller avse andra fall än dem som föreskrivs i detta direktiv, varje gång förbuden riktas mot en tredjelandsmedborgare som tidigare, men inte längre, vistats olagligt i landet.
79. Man skulle i viss mån kunna övervinna det första av dessa hinder, eftersom direktiv 2008/115 som sagt, i sin nuvarande lydelse, innehåller hänvisningar till allmän ordning, allmän säkerhet och nationell säkerhet (artikel 11.2 bland andra), vilka kan påverka förbudets varaktighet och tillämpningsområde.
80. I direktiv 2008/115 är dessa begrepp självständiga, precis som alla unionsrättsliga begrepp som lagstiftaren inte har överlämnat till medlemsstaterna att definiera (och trots att de inte definieras i direktivet). Det är berättigat att ifrågasätta om de överensstämmer med nationella begrepp eller i vart fall om de ska fungera på samma sätt, med hänsyn till skillnaden i sammanhang: å ena sidan det unionsrättsliga och å andra sidan det nationella.
81. Vad gäller det andra hindret vill jag framhålla att direktiv 2008/115 endast avser inreseförbud som åtföljer ett beslut om återvändande. Det föreskriver dem inte för när tredjelandsmedborgaren, som vistas olagligt på territoriet, har uppehållstillstånd i någon medlemsstat eller när en annan medlemsstat än den där han eller hon har gripits tar över ansvaret för personen enligt ett avtal.
82. En medlemsstat kan emellertid ha ett fortsatt intresse av (eller till och med vara skyldig) att förbjuda inresa i landet för en utlänning som lämnat landet ”för att följa” det krav som avses i artikel 6.2 i direktiv 2008/115, eller oberoende av vad någon annan medlemsstat beslutar avseende denna person när den väl tagit över ansvaret för personen. Med iakttagande av de villkor som domstolen har erinrat om ankommer ansvaret, för att upprätthålla allmän ordning på det egna territoriet och skydda den inre och yttre säkerheten, på varje medlemsstat.
5. Förevarande fall
83. Enligt uppgifter från den hänskjutande domstolen lämnade M.D. Ungern innan han ålades att återvända. Om så är fallet, leder ovanstående överväganden till att jag kan bekräfta att direktiv 2008/115 inte var tillämpligt på det sista förbudet mot inresa i Ungern avseende M.D.
84. För det fall M.D. hade haft uppehållstillstånd i Slovakien när det meddelades ett beslut om inreseförbud i Ungern mot honom, borde de behöriga myndigheterna i dessa båda medlemsstater ha inlett sådana samråd som föreskrivs i artikel 25.2 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet senast när en registrering infördes i SIS II med stöd av detta inreseförbud.
85. För att undvika en motsägelsefull situation bör Ungern, om Slovakien efter samråd inte formellt återkallar M.D:s uppehållstillstånd, återkalla registreringen i SIS II. Den kan emellertid låta registreringen i sin nationella spärrlista stå kvar.
C. Inreseförbud och bedömning av personliga förhållanden och familjesituation som ska göras före beslut
86. Kan en medlemsstat förbjuda en tredjelandsmedborgare att resa in i landet av hänsyn till nationell säkerhet utan att hänsyn tas till hans eller hennes personliga förhållanden och familjesituation?
87. Enligt min mening ska denna fråga besvaras nekande, oavsett om inreseförbudet regleras av direktiv 2008/115 eller om den berörda personen, när detta direktiv inte är tillämpligt, är förälder till ett barn som är medborgare i den medlemsstat som utfärdat inreseförbudet.
88. Staterna kan med stöd av den klassiska principen om suveränitet begränsa den fria rörligheten för personer som inte är medborgare, genom att förvägra dem inresa i landet eller avlägsna dem från landet.
89. Denna princip ifrågasätts varken i de internationella fördragen eller i unionsrätten. Dessa instrument kan emellertid mildra eller anpassa den i vissa situationer, genom att föreskriva en skyldighet att bedöma den berörda personens individuella situation eller andra relevanta faktorer.
90. Vad gäller unionsrätten kommer jag att utveckla detta påstående ur två synvinklar.
1. Om direktiv 2008/115 ska tillämpas
91. Om förbudet mot inresa i en medlemsstat regleras av direktiv 2008/115, följer svaret utan vidare av artikel 5 i detta direktiv: när det tillämpas är det obligatoriskt för den medlemsstaten att beakta barnets bästa och familjelivet.
92. Flera skäl i direktiv 2008/115 ligger i linje med detta: I skäl 24 förklaras allmänt att direktivet respekterar de grundläggande rättigheterna och beaktar de principer som fastställs i bland annat stadgan. I skäl 6 erinras om att medlemsstaternas beslut ska avse det enskilda fallet. I skäl 22 anges att ”barnets bästa” och respekten för familjelivet bör komma i främsta rummet när medlemsstaterna genomför direktivet.
93. Dessa bestämmelser upphör inte att existera när inreseförbudet med nödvändighet åtföljer ett beslut om återvändande enligt artikel 11.1 a och b i direktiv 2008/115. Den berörda personens personliga förhållanden kommer dessutom att fortsätta att ha betydelse vid fastställandet av inreseförbudets varaktighet.
94. I de fallen absorberas motsvarande analys av en annan: den avseende själva beslutet om återvändande, och även, för situationen i artikel 11.1 a i direktiv 2008/115, den som görs för att inte besluta om en frist för frivillig avresa enligt artikel 7.4.
95. Domstolen har slagit fast att artikel 5 i direktiv 2008/115, med hänsyn till dess syfte, inte kan tolkas restriktivt. Vad särskilt gäller barnets bästa, vill jag erinra om att detta ska iakttas när direktivet är tillämpligt på barnet, och även när det är tillämpligt på barnets förälder.
2. Om direktiv 2008/115 inte ska tillämpas
96. Medlemsstaterna ska se till att de, även inom de områden där endast medlemsstaterna har behörighet, utövar denna utan att åsidosätta unionsrätten.
97. I synnerhet får de åtgärder som dessa medlemsstater vidtar, när det gäller tredjelandsmedborgares bosättning på deras territorium, inte frånta unionsmedborgarna möjligheten att faktiskt åtnjuta de rättigheter som detta medborgarskap ger dem.
98. Att neka tredjelandsmedborgaren uppehållsrätt kan leda till att unionsmedborgarskapets ändamålsenliga verkan äventyras. Så är fallet när det mellan tredjelandsmedborgaren och en av hans eller hennes familjemedlemmar, som är unionsmedborgare, föreligger ett beroendeförhållande som innebär att familjemedlemmen måste följa med tredjelandsmedborgaren och därmed lämna unionen i dess helhet om tredjelandsmedborgaren nekas uppehållsrätt.
99. Domstolen har preciserat att det vid bedömningen av huruvida det föreligger ett beroendeförhållande av ett sådant slag i förhållande till en underårig medborgare ska beaktas vem som har vårdnaden om barnet och huruvida den förälder som är tredjelandsmedborgare har det rättsliga, ekonomiska eller känslomässiga ansvaret för barnet.
100. Om det har fastställts att det föreligger ett beroendeförhållande kan tredjelandsmedborgaren undantagsvis göra anspråk på att beviljas en härledd uppehållsrätt (utifrån den uppehållsrätt som unionsmedborgaren åtnjuter) med stöd av artikel 20 FEUF.
101. Jag erinrar emellertid om att en härledd uppehållsrätt inte är absolut. Medlemsstaterna har möjlighet att välja att inte bevilja den under vissa omständigheter, bland annat för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten.
102. Skälen avseende nationell säkerhet kan i desto högre grad begränsa erkännandet av härledd uppehållsrätt enligt artikel 20 FEUF. För att så ska vara fallet måste de svara mot överväganden som verkligen berör detta begrepp, såsom det tolkats av domstolen.
103. Denna möjlighet är emellertid inte obegränsad, vilket domstolen också vid upprepade tillfällen har påpekat. I detta sammanhang anges följande i rättspraxis: Begreppen ”allmän ordning” och ”allmän säkerhet” ska, som motivering för ett undantag från uppehållsrätten för unionsmedborgare eller deras familjemedlemmar, tolkas restriktivt. Det hot tredjelandsmedborgaren utgör mot den allmänna ordningen måste vara verkligt, aktuellt och tillräckligt allvarligt. För att det ska kunna konstateras föreligga räcker det inte att tredjelandsmedborgaren förekommer i belastningsregistret i den berörda medlemsstaten. Det ankommer på medlemsstaten att bland annat beakta ”den ifrågavarande personens personliga beteende, hur länge denne uppehållit sig i den ifrågavarande medlemsstaten och huruvida vistelsen har varit lagenlig, av vilket slag och hur allvarlig lagöverträdelsen varit, den fara som vederbörande utgör för samhället, de aktuella barnens ålder och hälsotillstånd samt deras familjesituation och ekonomiska situation”.
104. Om intresseavvägningen, efter en prövning av dessa omständigheter, fortfarande leder till slutsatsen att riskerna för allmän säkerhet eller, i ännu högre grad, den nationella säkerheten, väger över, vilket bekräftats av myndigheterna i medlemsstaten och eventuellt av de domstolar som prövar deras beslut, finns det möjlighet att anta ett beslut om inreseförbud gentemot tredjelandsmedborgaren.
3. Förevarande fall
105. Även om det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa detta, med hänsyn till parternas yttranden och samtliga omständigheter, är jag benägen att hävda att det mellan M.D. och hans underåriga barn, som är ungersk medborgare, föreligger ett beroendeförhållande som gör att M.D. kan göra gällande en härledd uppehållsrätt enligt artikel 20 FEUF.
106. Jag delar i synnerhet inte den ungerska regeringens uppfattning när den, för att visa att ett sådant beroendeförhållande saknas, hävdar att även barnets mor bor i Ungern och är skyldig att försörja barnet i egenskap av person med föräldraansvar.
107. M.D. hade ett uppehållstillstånd i Slovakien, vilket verkar ha återkallats. Det kan därför antas att ett beslut att neka honom uppehållsrätt i Ungern skulle få till följd att hans underåriga son måste lämna unionen i dess helhet.
108. Även om M.D. skulle ha en härledd uppehållsrätt enligt artikel 20 FEUF, skulle det emellertid vara möjligt att av hänsyn till nationell säkerhet förbjuda honom att resa in och uppehålla sig i Ungern, såsom jag redan förklarat, om slutsatsen vid avvägning mellan de omständigheter som jag erinrar om ovan, vilken krävs enligt unionsrätten, ofrånkomligen blir att dessa skäl ska ges företräde.
109. Jag har inte tillgång till alla relevanta uppgifter för en sådan bedömning, utan det ankommer på de ungerska myndigheterna och de domstolar som omprövar deras beslut att göra den avvägningen.
D. Införande av en registrering i SIS II – proportionalitet
110. Den hänskjutande domstolens tvivel begränsar sig, vad gäller det som här är av vikt, till prövningen av inreseförbudet, och avser inte den senare registreringen i SIS II.
111. För det fall EU-domstolen skulle anse att det, trots den hänskjutande domstolens tystnad, skulle kunna vara till nytta att ge någon som helst vägledning kring att inreseförbudet återspeglas i SIS II, kommer jag att redogöra för min uppfattning i detta avseende.
112. Det är nödvändigt att de andra medlemsstaterna känner till inreseförbudet för att det ska få verkan i praktiken. För att ge medlemsstater tillgång till uppgifter om förbud som utfärdats av andra medlemsstater i samband med beslut om återvändande, kan dessa beslut om återvändande återspeglas i SIS II i enlighet med förordning nr 1987/2006, under förutsättning att två villkor dessutom är uppfyllda: Det beslut som ligger till grund för registreringen har fattats av den behöriga administrativa eller rättsliga myndigheten i enlighet med de förfaranden som föreskrivs i nationell lagstiftning efter en bedömning i det enskilda fallet. Den medlemsstat som lämnar upplysningar har kommit fram till att fallet är ”adekvat, relevant och tillräckligt viktigt för att motivera att registreringen införs i SIS II”.
113. Införandet av en registrering i SIS II i syfte att neka inresa och vistelse, vilket omfattas av samma villkor, är emellertid obligatoriskt ”när … beslut … grundar sig på det hot mot den allmänna ordningen, den allmänna säkerheten eller mot den nationella säkerheten som den berörda tredjelandsmedborgarens vistelse på en medlemsstats territorium kan medföra” (artikel 23.2 i förordning nr 1987/2006).
114. Införandet omfattas således under alla omständigheter av kravet på proportionalitet i artikel 21 i förordning nr 1987/2006. Även om det inte anges i förordningen så krävs det att bedömningen görs innan registreringen i fråga införs för att bedömningen ska vara ändamålsenlig.
115. Detta villkor motiveras av att införandet av en registrering avseende inreseförbud kan påverka personers rättigheter, även grundläggande rättigheter. Det är uppenbart att registreringen får konsekvenser för tillträdet till Schengenområdet och, tillsammans med dessa, åtminstone potentiellt, för andra rättigheter, såsom rätten till respekt för privatlivet och familjelivet.
116. Tillämpningen av proportionalitetsprincipen på införandet av registreringar i SIS II när det är obligatoriskt (enligt artikel 24.2 i förordning nr 1987/2006) måste emellertid nyanseras. Det skulle kunna hävdas att unionslagstiftaren själv i sådana fall själv på förhand har gjort proportionalitetsbedömningen när det gäller de allvarliga handlingar som avses i denna bestämmelse.
117. Jag vill tillägga att den proportionalitetsbedömning som föreskrivs i artikel 21 i förordning nr 1987/2006 under alla omständigheter är begränsad till införandet av registreringen: den gäller inte beslutet (förbudet) som ligger till grund för registreringen.
118. Om proportionalitetsbedömningen ger ett nekande svar kan det i slutändan leda till att det inte kan göras någon registrering i SIS II gällande nekad inresa.
119. I ett sådant fall förblir det beslut som ligger till grund för registreringen trots allt i kraft. Om det rör sig om ett inreseförbud mot en tredjelandsmedborgare på grund av att han eller hon utgör ett hot mot allmän ordning, inre säkerhet, nationell säkerhet, folkhälsa eller internationella förbindelser, förblir även den ”paneuropeiska” aspekten densamma, även om avsaknaden av en registrering gör det svårare för andra stater i Schengenområdet att känna till den.
V. Förslag till avgörande
120. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen besvarar den första och den andra tolkningsfrågan från Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad, Ungern) på följande sätt: Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna ska tolkas så, att det inte är tillämpligt när myndigheterna i en medlemsstat meddelar ett förbud mot inresa och vistelse avseende en tredjelandsmedborgare som inte befinner sig på medlemsstatens territorium och mot vilken de inte har fattat något beslut om återvändande för att han eller hon anses kunna utgöra ett hot mot den nationella säkerheten. Likaledes är inte heller Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna tillämplig. Artikel 20 FEUF ska tolkas så, att myndigheterna i medlemsstaten, innan de meddelar ovannämnda förbud mot inresa och vistelse, ska göra en avvägning mellan de personliga förhållandena och familjesituationen för den person vars inresa och vistelse förbjuds, när vederbörande är förälder till ett underårigt barn som är medborgare i denna medlemsstat, och förbudets inverkan på åtnjutandet av de rättigheter som följer av eller kan härledas från unionsmedborgarskapet.
1 Originalspråk: spanska.
2 Jag kommer nedan att helt enkelt benämna detta som ”inreseförbud”.
3 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, 2008, s. 98).
4 Europaparlamentets och rådets förordning av den 20 december 2006 om inrättande, drift och användning av andra generationen av Schengens informationssystem (SIS II) (EUT L 381, 2006, s. 4), som ändrats genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2018/1861 av den 28 november 2018 (EUT L 312, 2018, s. 14) från förordningens ikraftträdande: artiklarna 63 och 66.5 andra stycket. Den ska upphöra att gälla den dag då den tillämpas fullt ut (artiklarna 65 och 66 första stycket), vilket ännu inte har skett.
5 Konventionen om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna, som undertecknades i Schengen den 19 juni 1990 (nedan kallad konventionen om tillämpning av Schengenavtalet) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 265/2010 av den 25 mars 2010 om ändring av konventionen om tillämpning av Schengenavtalet och av förordning (EG) nr 562/2006 vad gäller rörlighet för personer med visering för längre vistelse (EUT L 85, 2010, s. 1). Genom artikel 64 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 2018/1861 av den 28 november 2018 om inrättande, drift och användning av Schengens informationssystem (SIS) på området in- och utresekontroller, om ändring av konventionen om tillämpning av Schengenavtalet och om ändring och upphävande av förordning (EG) nr 1987/2006 upphävs artikel 25 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet, och artikeln ersätts av artiklarna 27 och 30 i samma förordning; se även skäl 29. Den dag då nämnda artikel 64 får verkan är den dag då förordningen tillämpas fullt ut i enlighet med artikel 66.2 och 66.5 i förordningen. Vid förhandlingen bekräftade kommissionen att villkoren för en sådan tillämpning ännu inte var uppfyllda.
6 I artikel 5 anges villkoren för inresa för tredjelandsmedborgare för planerade vistelser på medlemsstaternas territorium som inte varar mer än 90 dagar under en period på 180 dagar. För närvarande rör det sig om Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 77, 2016, s. 1).
7 Beskrivningen av de faktiska omständigheterna motsvarar den beskrivning som den hänskjutande domstolen har gjort. Andra omständigheter som den ungerska regeringen tog upp under förhandlingen men som inte framgår av beslutet om hänskjutande utelämnas.
8 Uppehållstillståndet gällde i två år från och med den 26 februari 2019. Enligt den hänskjutande domstolen har det inte ”kunnat” förlängas, till följd av att det införts en registrering av M.D. i SIS II som grundar sig på det omtvistade inreseförbudet.
9 Nedan kallad migrationspolisen.
10 Han hade tidigare dömts (villkorligt) till ett års fängelse för brottet främjande av olaglig invandring, genom att erbjuda hjälp att korsa gränsen olagligt.
11 Verkningarna av upphävandet omfattade även beslutet av den 27 augusti 2018. Domstolen framhöll att migrationspolisen inte hade visat att villkoren i artikel 33 i lag II av år 2007 var uppfyllda, det vill säga att det förelåg ett verkligt, direkt, allvarligt och aktuellt hot, genom att grunda sitt beslut på yttrandet från ungerska myndigheten för grundlagsskydd, som inte hade deltagit i handläggningen av ärendet i egenskap av specialmyndighet.
12 Se punkt 13 ovan där den delvis återges.
13 Senare försökte han återvända till Ungern. Till följd av en provtagning för covid-19 som genomfördes vid gränsen upptäcktes det att han inte fick komma in i landet, på grund av inreseförbudet. Enligt den ungerska regeringen är det okänt var han befinner sig nu.
14 Därtill anfördes att ett beslut om avlägsnande av M.D. (sic) ansågs utgöra en proportionerlig begränsning, trots att det vid den tidpunkten fanns ett giltigt slovakiskt uppehållstillstånd.
15 Punkt 10 i den ungerska regeringens skriftliga yttrande.
16 Jag kommer därför inte att undersöka M.D:s förlust av sin uppehållsrätt, även om vissa av mina senare överväganden kan vara användbara för EU-domstolen, om den beslutar att gå tillbaka till denna fråga.
17 Det överklagade beslutet består i ett inreseförbud och ett införande av en registrering i SIS II, men det verkar inte som om införandet av registreringen är aktuell i målet, och den hänskjutande domstolen hyser inga direkta tvivel kring denna (den hänvisar indirekt till SIS II i den fjärde frågan). Jag kommer under alla omständigheter att analysera frågeställningarna avseende SIS II i slutet av detta förslag till avgörande.
18 Punkt 20 i dess skriftliga yttrande.
19 Punkt 43 i dess skriftliga yttrande.
20 Bilaga till kommissionens rekommendation (EU) 2017/2338 av den 16 november 2017 om upprättande av en gemensam ”Handbok om återvändande” som ska användas av medlemsstaternas behöriga myndigheter när de utför uppgifter i samband med återvändande (EUT L 339, 2017, s. 83).
21 Punkt 41 i dess skriftliga yttrande. Det ska dock beaktas att EU-domstolen ger företräde åt motsvarande bestämmelse i direktivet, som inte kan ”ändras genom en rekommendation från kommissionen som inte är bindande”: dom av den 3 juni 2021, Westerwaldkreis ( C‑546/19, EU:C:2021:432, nedan kallad domen Westerwaldkreis, punkt 47).
22 Med hänsyn till punkterna 42 och 43 i den ungerska regeringens yttrande följer beskrivningen som ”självständig” av att det inte finns något beslut om avlägsnande.
23 Artikel 2.1. Det framgår inte att Ungern har beslutat att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare i de fall som avses i punkt 2 i denna artikel.
24 I artikel 3.2 i direktiv 2008/115 definieras olaglig vistelse som ”olaglig vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten”. Min kursivering.
25 Dom av den 7 juni 2016, Affum ( C‑47/15, EU:C:2016:408, punkt 48); och dom av den 17 december 2020, kommissionen/Ungern (Mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd) ( C‑808/18, EU:C:2020:1029, punkt 243). I domslutet i domen Westerwaldkreis fann domstolen att direktiv 2008/115 ”är tillämpligt på ett förbud mot inresa och vistelse som en medlemsstat, vilken inte har utnyttjat den möjlighet som föreskrivs i artikel 2.2 b i direktivet, har meddelat, av hänsyn till allmän säkerhet och allmän ordning på grundval av en tidigare fällande brottmålsdom, mot en tredjelandsmedborgare som befinner sig på dess territorium och som är föremål för ett utvisningsbeslut”.
26 Dom av den 8 maj 2018, K.A. m.fl. (Familjeåterförening i Belgien) ( C‑82/16, EU:C:2018:308, nedan kallad domen K.A. m.fl., punkt 101).
27 Dom av den 6 december 2011, Achughbabian ( C‑329/11, EU:C:2011:807, punkterna 31 och 45), och dom av den 7 juni 2016, Affum ( C‑47/15, EU:C:2016:408, punkt 87).
28 Enligt artikel 3.3 i direktiv 2008/115 utgör återvändande ”en tredjelandsmedborgares återresa – oavsett om den sker frivilligt i överensstämmelse med en skyldighet att återvända eller med tvång – till … ursprungslandet, eller ett transitland … ett annat tredjeland till vilket … frivilligt väljer att återvända och där han eller hon kommer att tas emot”.
29 Att det rättsligt inte är möjligt att verkställa ett beslut om återvändande, och tredjelandsmedborgaren som vistas olagligt på territoriet utvisas, befriar inte medlemsstaten från skyldigheten att meddela detta beslut, även om det gör det möjligt att skjuta upp verkställigheten av det: domen Westerwaldkreis, punkt 54.
30 Artikel 1 och skäl 6 i direktiv 2008/115.
31 Jag förklarar senare att enligt förordning nr 1987/2006 är det inte obligatoriskt att i SIS II införa registreringar om tredjelandsmedborgare som grundar sig på inreseförbud i samband med åsidosättande av nationella bestämmelser om inresa och vistelse: se punkt 112.
32 Dom av den 17 september 2020, JZ (Fängelse i händelse av brott mot inreseförbud) ( C‑806/18, EU:C:2020:724, punkt 32).
33 Skäl 14 i direktiv 2008/115. Alla beslut om återvändande ska dock inte nödvändigtvis åtföljas av ett inreseförbud: se artikel 11.1; och punkterna 112–113 i detta förslag till avgörande, angående den fakultativa karaktären av införandet i SIS II av vissa registreringar.
34 Beslutet om återvändande är en följd av att en vistelse på en medlemsstats territorium är olaglig. Genom förbudet hindras en möjlig inresa till unionens territorium efter återvändandet genom att automatiskt göra inresan olaglig: dom av den 26 juli 2017, Ouhrami ( C‑225/16, EU:C:2017:590, nedan kallad domen Ouhrami, punkterna 49 och följande punkter). I formellt hänseende står det emellertid medlemsstaterna fritt att utfärda inreseförbud samtidigt med eller tillsammans med beslutet om återvändande: artikel 6.6 i direktiv 2008/115. Av effektivitetsskäl innebär det aktuella förslaget till omarbetning av direktivet, såsom nyhet i förhållande till gällande bestämmelser, att inreseförbud ska antas utan föregående beslut om återvändande i de fall där den olagliga vistelsen upptäckts för första gången vid utresa, i samband med gränskontroller: artikel 13.2 i förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (omarbetning) (COM(2018) 634 final).
35 Artikel 11.1. Under andra omständigheter är inreseförbudet möjligt men inte obligatoriskt.
36 Domen Ouhrami, punkt 49, och domen Westerwaldkreis, punkt 52.
37 Domen Westerwaldkreis, punkt 54.
38 Se, exempelvis, rådets beslut (Gusp) 2022/331 av den 25 februari 2022 om ändring av beslut 2014/145/Gusp om restriktiva åtgärder mot åtgärder som undergräver eller hotar Ukrainas territoriella integritet, suveränitet och oberoende (EUT L 52, 2022, s.1). I bilagan till beslutet anges de personer för vilka medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att förhindra inresa till deras territorium.
39 Det innebär inte att medlemsstaten befrias från varje begränsning, vare sig i fråga om förfarandet eller i fråga om sakfrågan, enligt unionsrätten: se punkt 96 och följande punkter nedan.
40 Artikel 24.2 i förordning nr 1987/2006, till skillnad från punkt 3 i samma bestämmelse. Att det är obligatoriskt står klart i den tyska, den franska, den engelska, den italienska och den portugisiska versionen. Den spanska versionen, i vilken verbet podrá ursprungligen användes, ändrades senare (rättelse till förordning nr 1987/2006 i EUT L 224, 2021, s. 42).
41 I enlighet med domen av den 16 januari 2018, E ( C‑240/17, EU:C:2018:8, punkt 37 och domslutet), föreligger kravet endast när registreringen väl har gjorts, trots att inget hindrar att samråd hålls innan det fattas ett beslut som registreringen grundar sig på. Genom förordning nr 2018/1861 har denna regel ändrats.
42 Se dom av den 16 januari 2018, E ( C‑240/17, EU:C:2018:8). I princip utgör registreringen på spärrlistan i en medlemsstats nationella databas på grund av att personen utgör ett hot mot den allmänna ordningen, inre säkerheten, folkhälsan eller internationella förbindelserna i en av medlemsstaterna hinder för dennes inresa till Schengenområdet, enligt artikel 6.1 e i förordning 2016/399.
43 När ett beslut om återvändande har meddelats gör den tredjelandsmedborgare som lämnar landet, om förfarandet ännu inte har avslutats, en ”frivillig avresa” i den mening som avses i artikel 7 i direktiv 2008/115 när vederbörande genom beslutet får en frist för att lämna landet. I avsaknad av en sådan tidsfrist ska utlänningen helt enkelt anses uppfylla sin skyldighet att lämna landet enligt beslutet om återvändande. Ett beslut om avlägsnande är inte längre nödvändigt, men det är fortfarande möjligt att förbjuda inresa och vistelse i medlemsstaten (artikel 11.1 in fine) och detta kan även vara tvingande [(artikel 11.1 a)] och beslutet ska antas i enlighet med direktivet.
44 Verkställigheten kan emellertid skjutas upp om det finns skäl att anta att den berörda personen inte har återvänt i den mening som avses i direktiv 2008/115. Se, analogt, dom av den 15 februari 2016, N. ( C‑601/15 PPU, EU:C:2016:84, punkterna 75 och 76).
45 Detta är den lösning som föreslås i Handboken om återvändande, punkt 11.3, s. 58.
46 Under förhandlingen vidhöll kommissionen kontinuerligt detta, som svar på domstolens frågor.
47 Dessa intressen beaktas nämligen i direktiv 2008/115, såsom bland annat framgår av artikel 6.2 in fine, artikel 7.4 eller artikel 11.2. Se emellertid, angående deras räckvidd, dom av den 30 november 2009, Kadzoev ( C‑357/09 PPU, EU:C:2009:741, punkterna 70 och 71).
48 Domen i K.A. m.fl., punkt 44, och där angiven rättspraxis.
49 Artikel 11.2 in fine respektive punkt 3 andra stycket.
50 Inom unionsrätten är dessa begrepp inte nödvändigtvis likadana i alla de texter där de används. Inte heller begreppen avseende migration är likadana, vilket påpekas i Handboken om återvändande, punkt 11.3, s. 59, och bland annat i domen av den 12 december 2019, E.P. (Risk för den allmänna ordningen) ( C‑380/18, EU:C:2019:1071, punkt 31 och följande punkter), som låg i linje med förslaget till avgörande av generaladvokaten Pitruzzella (C‑380/18, EU:C:2019:609).
51 I ett sådant fall, som regleras i artikel 6.2 i direktiv 2008/115, finns det ingen mening med ett inreseförbud enligt artikel 11 som är avsett att ge beslutet om återvändande verkan i hela unionen.
52 I ett sådant fall, som regleras i artikel 6.3 i direktiv 2008/115, ankommer det på den andra medlemsstaten att bringa den olagliga vistelsen att upphöra. Se dom av den 7 juni 2016, Affum ( C‑47/15, EU:C:2016:408, punkterna 84 och 86).
53 Se artikel 72 FEUF och, beträffande dess räckvidd, dom av den 17 december 2020, kommissionen/Ungern (Mottagande av personer som ansöker om internationellt skydd) ( C‑808/18, EU:C:2020:1029).
54 Det är inte säkert att dessa samråd har ägt rum: de uppgifter som M.D och den ungerska regeringen har lämnat skiljer sig åt på denna punkt, som det ankommer på den hänskjutande domstolen att pröva.
55 Ur ett vidare systematiskt perspektiv (som även omfattar artikel 24.1 i förordning nr 1987/2006) vill jag erinra om att endast registreringar som följer av beslut som antagits på grundval av bedömningen i det enskilda fallet kan komma i fråga för SIS II: se punkt 112 nedan.
56 Härav följer naturligtvis inte att det är omöjligt att utfärda ett beslut om återvändande eller ett inreseförbud, utan att det är nödvändigt att göra en avvägning mellan berörda intressen på grundval av samtliga uppgifter som det förfogas över innan beslut fattas i detta avseende.
57 Artikel 11.2 i direktiv 2008/115.
58 Se, bland annat, dom av den 11 mars 2021, État belge (återvändande av förälder till en underårig) ( C‑112/20, EU:C:2021:197, punkt 35, och där angiven rättspraxis).
59 Domslutet i ovannämnda dom.
60 Jag anser inte att påståendet behöver motiveras ytterligare. Rent allmänt hänvisar jag till domarna av den 16 februari 2022, Ungern/parlamentet och rådet ( C‑156/21, EU:C:2022:97, punkterna 124–126), och Polen/parlamentet och rådet ( C‑157/21, EU:C:2022:98, punkterna 142–144). Se, beträffande artikel 72 FEUF, dom den 2 april 2020, kommissionen/Polen, Ungern och Republiken Tjeckien (Tillfällig mekanism för omplacering av personer som ansöker om internationellt skydd) ( C‑715/17, C‑718/17 och C‑719/17, EU:C:2020:257, punkt 143), och dom av den 2 juli 2020, Stadt Frankfurt am Main ( C‑18/19, EU:C:2020:511, punkt 28).
61 Bland många andra, domen K.A. M.fl.; dom av den 27 februari 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (En unionsmedborgares make) ( C‑836/18, EU:C:2020:119) (nedan kallad domen Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real), dom av den 5 maj 2022, Subdelegación del Gobierno en Toledo (En familjemedlems vistelse – Otillräckliga tillgångar) ( C‑451/19 och C‑532/19, EU:C:2022:354) (nedan kallad domen Subdelegación del Gobierno en Toledo), och dom av den 7 september 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Arten av uppehållsrätten enligt artikel 20 FEUF), punkt 51. Det följer av fast rättspraxis att det inte är nödvändigt att unionsmedborgaren har utövat sin rätt till fri rörlighet för att så ska bli fallet.
62 Domen K.A. m.fl., punkt 52, domen Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, punkt 40 och följande punkter; och domen Subdelegación del Gobierno en Toledo, punkt 48.
63 Beroendeförhållandet kan föreligga i förhållande till underåriga eller myndiga medborgare (domen Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real). Det finns inget som tyder på att så är fallet vad gäller M.D:s partner, varför jag inte kommer att behandla frågan.
64 Domen Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, punkt 65. Se även bedömningen i domen K.A. M.fl., punkterna 70 och följande punkter.
65 Se, bland annat, dom av den 13 september 2016, Rendón Marín ( C‑165/14, EU:C:2016:675) (nedan kallad domen Rendón Marín), dom av den 13 september 2016, CS ( C‑304/14, EU:C:2016:674, punkt 39), domen K.A. m.fl., punkt 92 domen Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real, punkterna 43–45, och domen Subdelegación del Gobierno en Toledo, punkt 52.
66 EU-domstolen slog i domen av den 6 oktober 2020, La Quadrature du Net m.fl. ( C‑511/18, C‑512/18 och C‑520/18, EU:C:2020:791, punkterna 135 och 136), fast att ”det i artikel 4.2 FEU anges att nationell säkerhet också i fortsättningen ska vara varje medlemsstats eget ansvar. Detta ansvar motsvarar det grundläggande intresset av att skydda statens väsentliga funktioner och samhällets grundläggande intressen och inbegriper förebyggande och beivrande av verksamhet som allvarligt kan störa de grundläggande konstitutionella, politiska, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land och i synnerhet direkt hota samhället, befolkningen eller staten som sådan, såsom bland annat terrorverksamhet.” Domstolen påpekade därefter vikten av målet att skydda den nationella säkerheten samt skillnaden, ”till sin art och på grund av sitt särskilda allvar”, mellan de potentiella hoten mot den och risken i allmänhet för oroligheter eller störningar, även allvarliga sådana, av den allmänna säkerheten. Den kom därför fram till att under förutsättning att övriga krav i artikel 52.1 i stadgan iakttas, kan målet att skydda nationell säkerhet motivera åtgärder som innebär mer långtgående ingrepp i de grundläggande rättigheterna än dem som dessa övriga mål skulle kunna motivera.
67 Domen Subdelegación del Gobierno en Toledo, punkt 53. Andra domar är än mer uttryckliga när de påpekar att bedömningen av en tredjelandsmedborgares situation, inom ramen för artikel 20 FEUF, inte får göras med bortseende från rätten till respekt för privatlivet och familjelivet enligt artikel 7 i stadgan. Denna bestämmelse ska i förekommande fall läsas mot bakgrund av skyldigheten att ta hänsyn till barnets bästa, vilken slås fast i artikel 24.2 i stadgan. Se exempelvis domen i målet Rendón Marín, punkt 81), och domen K.A. m.fl., punkt 90.
68 Det är enligt min mening viktigt att påpeka att medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning är annorlunda på andra områden. När artikel 20 FEUF är aktuell framgår det av domstolens praxis att den särskilda logiken i ställningen som medborgare måste beaktas, vilket förändrar logiken för migrationsområdet (som, såsom jag har angett nedan, inte heller är det enda området). En redogörelse för detta fenomen har redan gjorts i andra förslag till avgörande, såsom i förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Fahimian ( C‑544/15, EU:C:2016:908), eller i generaladvokaten Pikamäes senaste förslag till avgörande i målet Stadt Frankfurt am Main ( C‑18/19, EU:C:2020:130), och i de förenade målen Minister van Buitenlandse Zaken ( C‑225/19 och C‑226/19, EU:C:2020:679), till vilka jag hänvisar.
69 Domen Rendón Marín, punkt 82, och domen K.A. m.fl., punkt 91. Även om medlemsstaterna fortfarande är bäst lämpade att bedöma hot mot den allmänna ordningen eller säkerheten på deras territorium, ligger bedömningen av räckvidden av dessa begrepp inte utanför unionsinstitutionernas kontroll: domen Rendón Marín (punkt 81), och domen Subdelegación del Gobierno en Toledo (punkt 78 och följande punkter).
70 Sedan domen Rendón Marín, K.A. M.fl., punkt 91, och punkt 2 i domslutet in fine.
71 Domen K.A. m.fl., punkt 94. I domen Subdelegación del Gobierno en Toledo, punkt 53, tilläggs som uppgifter som kan beaktas hur stränga påföljder som utdömts samt hur lång tid som förflutit mellan den dag då de meddelades och den dag då den behöriga myndigheten meddelar sitt avgörande.
72 Enligt min mening är detta ganska sannolikt på grund av arten av de intressen som sammanförts i begreppet ”nationell säkerhet”.
73 Se dom av den 10 maj 2017, Chavez-Vilchez m.fl. ( C‑133/15, EU:C:2017:354, punkt 71), och domen Subdelegación del Gobierno en Toledo, punkt 67.
74 Domstolen uttalade sig nyligen på ett område som inte är riktigt detsamma men ändå närliggande (dom av den 22 september 2022, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság m.fl., C‑159/21, EU:C:2022:708), som svar på en annan begäran om förhandsavgörande från Fővárosi Törvényszék (Överdomstolen för Budapests stad), om bedömningar som är föremål för domstolsprövning när de föregåtts av yttranden från behöriga nationella säkerhetsmyndigheter: de bestämmelser i unionsrätten som analyseras i denna dom ”… utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken den beslutande myndigheten, när organ med specialiserade uppgifter avseende den nationella säkerheten genom ett icke-motiverat yttrande har konstaterat att en person utgör ett hot mot denna säkerhet, är systematiskt skyldig att neka denna person subsidiärt skydd eller att återkalla internationellt skydd som tidigare beviljats denna person, på grundval av detta yttrande”.
75 SIS II är utformat för att ge de stater som är anslutna till systemet sådan kännedom. Direktiv 2008/115 reglerar inte införandet av registreringar i SIS II.
76 Att införandet är fakultativt följer av det verb som används i artikel 24.3 i förordning nr 1987/2006, i de fall som den avser. Detta bekräftas av skäl 25 i kommissionens rekommendation (EU) 2017/432 av den 7 mars 2007 om effektivare återvändanden vid tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG (EUT C 66, 2017, s. 15), samt i punkt 24 c i denna. Införandet blev obligatoriskt i och med artikel 24.1 b i förordning 2018/1861.
77 Den gängse tolkningen av artikel 24.3 i förordning nr 1987/2006 stöder att den stämmer överens med direktiv 2008/115, trots den bristande överensstämmelse som bedöms finnas mellan texterna, som påtalas i doktrinen och även av kommissionen i samband med utvärderingen av SIS II, avseende avsaknaden av harmonisering av kriterierna för införande av registreringar. Se Rapport från kommissionen till Europaparlamentet och rådet om utvärderingen av andra generationen av Schengens informationssystem (SIS II) i enlighet med artiklarna 24.5, 43.3 och 50.5 i förordning (EG) nr 1987/2006 och artiklarna 59.3 och 66.5 i beslut 2007/533/RIF (COM(2016) 880 final), punkt 4.4.2. Se även åtföljande arbetsdokument SWD(2016) 450 final, punkt 7.3.
78 Artikel 24.1 i förordning nr 1987/2006.
79 Proportionalitetskravet: artikel 21 i förordning nr 1987/2006.
80 Fotnot 40 ovan.
81 Jag delar inte den ungerska regeringens ståndpunkt vid förhandlingen, enligt vilken dessa faktorer, under sådana omständigheter som dem som är aktuella i förevarande mål, endast kan säkerställas genom domstolsprövning efter det att registreringen införts. Artikel 21.1 i förordning 2018/1861 innehåller en sådan precisering i tiden.
82 Dessa omfattar bland annat behandling av personuppgifter. Att garantera rätten till skydd för denna personal är en viktig fråga i alla instrument som reglerar SIS II, vilka i detta avseende innehåller särskilda bestämmelser.
83 Dessa föreskrivs i artikel 14.1 i kodexen om Schengengränserna. Dessa konsekvenser följer i själva verket av det beslut som ligger till grund för registreringen i SIS II snarare än av införandet av en sådan registrering i detta system: se dom av den 16 januari 2018, E ( C‑240/17, EU:C:2018:8, punkt 43). SIS II har en viktig roll: det tjänar till utlämnande av information mellan medlemsstaterna om alla beslut som berör dem. Det är emellertid obestridligt att införandet underlättar för (och förstärker) verkningarna av sådana beslut.
84 Frågan är således i vilken mån en registrering i SIS II skulle påverka tredjelandsmedborgarens grundläggande rättigheter; men däremot inte på vilket sätt dessa rättigheter påverkas av förbudet mot inresa och vistelse som ligger till grund för detta förbud. Jag är emellertid medveten om att med beaktande av den tyngd SIS II ger förbuden är det lätt att oavsiktligt gå från det ena till det andra.