Förslag till avgörande av generaladvokat Medina – Förenade målen C‑792/21 P och C‑793/21 P AZ/kommissionen och Tyskland/AZ och kommissionen
1. Förevarande förslag till avgörande föredras i de förenade målen C‑792/21 P och C‑793/21 P. Det ska läsas tillsammans med mina tre andra förslag till avgörande i parallella överklaganden, vilka också föredras i dag och som alla rör samma statliga stödordning. Genom sitt överklagande i mål C‑792/21 P har AZ – ett bolag som tillverkar kundanpassade analoga och blandade integrerade kretsar för industrin – yrkat att domen av den 6 oktober 2021, AZ/kommissionen ( T‑196/19, EU:T:2021:646) (nedan kallad den överklagade domen), ska upphävas. I den domen ogillades AZ:s talan om ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens beslut av den 28 maj 2018 om den stödordning som Tyskland har genomfört för baslastkonsumenter enligt punkt 19 i StromNEV-förordningen, för åren 2012 och 2013 (nedan kallat det omtvistade beslutet). Genom sitt överklagande i mål C‑793/21 P har Förbundsrepubliken Tyskland (för enkelhetens skull kommer Förbundsrepubliken Tyskland att benämnas Tyskland) yrkat att den överklagade domen ska upphävas. Kommissionen har i båda ovannämnda mål ingett ett anslutningsöverklagande, varigenom även den har yrkat att den överklagade domen ska upphävas.
I. Bakgrund till tvisten
2. Bakgrunden till tvisten framgår av punkterna 1–22 i den överklagade domen. Eftersom bakgrunden är identisk med den som jag sammanfattade i mitt parallella förslag till avgörande i de förenade målen C‑790/21 P och C‑791/21 P (nedan kallat det parallella förslaget) är det tillräckligt att hänvisa till punkterna 3–14 i det parallella förslaget, och förslagen till avgörande i dessa parallella mål ska läsas tillsammans.
II. Rättslig analys
3. I sina två identiska anslutningsöverklaganden i målen C‑792/21 P och C‑793/21 P har kommissionen åberopat två grunder. De båda grunderna för anslutningsöverklagandena är identiska med de första två grunderna för anslutningsöverklagandena i målen C‑790/21 P och C‑791/21 P. I mål C‑792/21 P har AZ åberopat fyra grunder till stöd för sitt överklagande. I mål C‑793/21 P har Tyskland åberopat en enda grund till stöd för överklagandet. I enlighet med domstolens begäran kommer förevarande förslag till avgörande dock endast att avse den första grunden för kommissionens anslutningsöverklaganden (huruvida en talan om ogiltigförklaring kan upptas till sakprövning) och AZ:s tredje grund, vilken överensstämmer med Tysklands enda grund för överklagandet (i den del dessa avser villkoret att det ska föreligga en åtgärd som finansieras med ”statliga medel”).
A. Den första grunden för kommissionens anslutningsöverklaganden: huruvida en talan om ogiltigförklaring kan upptas till sakprövning
1. Parternas huvudargument
4. Kommissionen har hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i punkterna 36–43 i den överklagade domen, genom att göra en extensiv tolkning av begreppet ”offentliggörande” i den mening som avses i artikel 263 sjätte stycket FEUF. För det första anser kommissionen att tribunalens tolkning strider mot EU-domstolens praxis, där den sistnämnda har dragit en parallell mellan artikel 263 sjätte stycket FEUF och artikel 297 FEUF. Enligt kommissionen framgår det av denna rättspraxis att talefristen börjar löpa vid offentliggörandet endast när detta utgör en förutsättning för att den aktuella åtgärden ska träda i kraft och om detta föreskrivs i själva fördraget. För det andra och vad närmare bestämt gäller offentliggörandet i Europeiska unionens officiella tidning av ett kommissionsbeslut om att avsluta ett formellt granskningsförfarande, utgör detta inte ett offentliggörande i den mening som avses i artikel 297.2 andra stycket FEUF. Det utgör således inte den tidpunkt vid vilken talefristen börjar löpa. För det tredje har kommissionen framfört en rad argument som, enligt kommissionens mening, stöder dess tolkning av artikel 263 sjätte stycket FEUF, exempelvis systematiken i den bestämmelsen, principen om parternas likställdhet i processen eller den tvingande karaktären hos tidsfrister för väckande av talan.
5. Tyskland och AZ har i huvudsak hävdat att tribunalens tolkning av begreppet offentliggörande, i den mening som avses i artikel 263 sjätte stycket FEUF, inte är behäftad med felaktig rättstillämpning.
2. Bedömning
6. Med hänsyn till att dessa anslutningsöverklaganden har exakt samma ordalydelse som de som jag redan har behandlat i det parallella förslaget, kommer jag enbart att hänvisa till det förslaget. Förslagen till avgörande bör i själva verket läsas tillsammans.
7. Kommissionen har hävdat att det, i motsats till vad tribunalen slog fast i den överklagade domen, är den dag då mottagaren av det statliga stödet fick kännedom om det omtvistade beslutet som ska beaktas vid beräkningen av tidsfristen för väckande av en talan om ogiltigförklaring och inte den dag då beslutet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning. Kommissionen har således gjort gällande att tribunalen borde ha avvisat AZ:s talan, eftersom den väcktes för sent.
8. Såsom jag förklarar i punkterna 20–30 i det parallella förslaget, föreslår jag att domstolen inte godtar kommissionens tolkning, eftersom den vare sig har stöd i ordalydelsen i artikel 263 sjätte stycket FEUF eller i domstolens fasta praxis, och inte heller i syftet med den bestämmelsen.
9. Såsom har påpekats i punkt 31 i det parallella förslaget skulle kommissionens tolkning dessutom medföra en inskränkning av stödmottagarens effektiva domstolsskydd.
10. Slutligen förklarar jag i punkterna 32–35 i det parallella förslaget att min slutsats inte påverkas av kommissionens argument att AZ – som mottog det omtvistade beslutet inom ramen för det nationella förfarandet för att återkräva stödet – i förevarande fall väckte sin talan om ogiltigförklaring innan det omtvistade beslutet offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning.
11. Härav följer, enligt min mening, att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den fann att kommissionens invändning om rättegångshinder i första instans skulle avvisas och att kommissionens anslutningsöverklaganden skulle ogillas.
B. AZ:s tredje grund och Tyskland enda grund för överklagandet: åsidosättande av artikel 107.1 FEUF om statliga medel
12. Det är inte bara anslutningsöverklagandena utan även de överklaganden som har ingetts av Covestro (mål C‑790/21 P) och AZ (mål C‑792/21 P) som är i allt väsentligt identiska. Tysklands överklaganden (mål C‑791/21 P och mål C‑793/21 P) är identiska. Förslagen till avgörande i dessa parallella mål bör därför läsas tillsammans.
13. Såsom anges i punkt 3 i förevarande förslag till avgörande har domstolen begärt att AZ:s tredje grund för överklagandet ska behandlas i detta endast i den mån den avser villkoret att det ska föreligga en åtgärd som finansieras med ”statliga medel”. Detta överensstämmer i sin tur med Tysklands enda grund för överklagandet, som enbart rör den frågan.
14. AZ:s tredje grund för överklagandet (mål C‑792/21 P) består av tre delar som rör ”statliga medel”: i) AZ har gjort gällande att tribunalen tillämpade rättsligt felaktiga kriterier avseende reglerna för statligt stöd när den fastställde att avgiften utgjorde statligt stöd och att det förelåg statlig kontroll, ii) AZ har hävdat att tribunalens slutsats att den omtvistade tilläggsavgiften var en avgift som utgjorde statligt stöd byggde på en felaktig bild av den nationella rätten, och iii) AZ har anfört att tribunalen rättsstridigt fann att det förelåg en statlig kontroll över den omtvistade tilläggsavgiften, eftersom den domstolen utgick från att det förelåg en skyldighet att uppbära avgiften och en fullständig kostnadstäckning och antog att Bundesnetzagentur (Federala infrastrukturmyndigheten, Tyskland) (nedan kallad BNetzA) hade fastställs storleken på avgiften.
15. Tyskland har anfört tre argument till stöd för sin enda grund för överklagandet (mål C‑793/21 P): i) tribunalen fann felaktigt att den obligatoriska avgift som bärs av slutkonsumenterna eller slutförbrukarna och den statliga kontrollen över medlen eller över förvaltarna av dessa medel utgjorde alternativa kriterier, ii) tribunalen utgick vid prövningen av huruvida det förelåg en ”obligatorisk avgift som bärs av slutkonsumenterna eller slutförbrukarna” felaktigt från att detta inte berodde på förhållandet mellan elleverantören och slutkonsumenterna av el och iii) tribunalen utgick felaktigt från att förekomsten av en uteslutande användning av medlen inte innebar att det var uteslutet att staten kunde förfoga över dessa medel.
16. Kommissionen har gjort gällande att överklagandena inte kan vinna bifall såvitt avser AZ:s tredje grund och Tysklands enda grund för överklagandet.
17. Med hänsyn till att de olika argument avseende statliga medel som har framförts av AZ i den tredje grunden för överklagandet (mål C‑792/21 P) och av Tyskland i sin enda grund för överklagandet (mål C‑793/21 P) i stor utsträckning överlappar varandra, är det lämpligt att behandla dem tillsammans samt i den ordning och enligt den struktur som ges i den överklagade domen. Det är således nödvändigt att först behandla kriteriernas alternativa karaktär, sedan kvalificeringen av den omtvistade tilläggsavgiften som en ”skatt” och avslutningsvis förekomsten av statlig kontroll över de medel som genererats av den omtvistade tilläggsavgiften.
1. Den första uppsättningen argument från AZ och Tyskland (två faktorer som tillsammans utgör ett alternativ)
a) Parternas huvudargument
18. AZ har mer allmänt gjort gällande att tribunalen tillämpade rättsligt felaktiga kriterier för statligt stöd när den ansåg att det är fråga om en ”skatt” om medlen är statliga. Tyskland har i synnerhet hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att förekomsten av en skatt och statlig kontroll över dessa medel (eller över förvaltarna av de medlen) innebar ”två faktorer som tillsammans utgör ett alternativ”. Enbart förekomsten av en sådan skatt är inte tillräcklig för att det ska kunna konstateras att det rörde sig om ”statliga medel” i förevarande fall.
b) Bedömning
19. Tribunalen undersökte rättspraxis avseende kriteriet ”statliga medel” och fann att ”domstolens … rättspraxis [i huvudsak grundar sig] på två huvudsakliga omständigheter vid bedömningen av huruvida det rör sig om statliga medel: dels att det föreligger en obligatorisk avgift som bärs av slutkonsumenterna eller slutförbrukarna, som normalt betecknas som en ’avgift’, och närmare bestämt som ’skatteliknande avgift’, dels att staten kontrollerar förvaltningen av systemet, bland annat genom statlig kontroll över medlen eller över förvaltarna av dessa medel (när dessa är tredje parter). Det rör sig i praktiken om två faktorer som tillsammans utgör ett alternativ” (punkt 64 i den överklagade domen, min kursivering).
20. Enligt tribunalen ”måste det således fastställas huruvida den aktuella [finansierings]mekanismen uppfyller de villkor som uppställs i relevant rättspraxis när det gäller användning av statliga medel … och följaktligen huruvida den omtvistade tilläggsavgiften faktiskt är en obligatorisk avgift och därmed kan jämföras med en skatteliknande avgift eller, om så inte är fallet, huruvida staten åtminstone har kontroll över de medel som har uppburits eller över de organ som ansvarar för förvaltningen av de medlen” (punkt 77 i den överklagade domen).
21. Tyskland har hävdat att kriterierna ”skatt” och statlig kontroll är kumulativa och har hänvisat till domarna FVE Holýšov I m.fl./kommissionen, Tyskland/kommissionen och PreussenElektra. Dessa och andra (senare) domar från domstolen talar dock i stället för att kriterierna är alternativa, i linje med vad tribunalen fann i punkterna 59 och 64–66 i den överklagade domen.
22. Jag anser att Tysklands argument saknar grund, eftersom de kan avvisas med stöd av domstolens senaste praxis, som undanröjer alla eventuella tvivel om huruvida kriterierna är alternativa eller kumulativa.
23. I domen DOBELES HES behandlade domstolens stora avdelning två frågor som är relevanta för förevarande överklaganden: i) definitionen av begreppet skatt och ii) förhållandet mellan kriteriet skatt och kriteriet statlig kontroll över finansieringsmekanismen.
24. I punkt 39 i den domen klargjorde domstolen att de relevanta kriterierna i artikel 107.1 FEUF utgör ett alternativ: ”det kriterium som nämns i föregående punkt [det vill säga förekomsten av en avgift] [är] emellertid inte det enda som gör det möjligt att identifiera ’statliga medel’ i den mening som avses i denna bestämmelse. Den omständigheten att belopp fortlöpande kontrolleras av staten och således kan disponeras av behöriga nationella myndigheter är tillräckligt för att de ska kunna kvalificeras som ’statliga medel’”.
25. Det är således tillräckligt att det ena eller det andra av de två kriterierna är uppfyllt, vilket bekräftas i punkt 42 i domen DOBELES HES, där domstolen direkt hänvisar till förekomsten av ”två alternativa kriterier”.
26. Tribunalen gjorde sig därför inte skyldig till felaktig rättstillämpning i den överklagade domen när den tolkade artikel 107.1 FEUF, eftersom den följde domstolens befintliga praxis när den i punkt 64 slog fast att ovannämnda kriterier ”utgör ett alternativ”, och det synsättet har sedan dess återigen bekräftats i domen DOBELES HES. Det var således tillräckligt att tribunalen, i den överklagade domen, konstaterade att det antingen förelåg en skatt eller att staten kontrollerade finansieringsmekanismen, eftersom endast ett av dessa kriterier behövde vara uppfyllt för att det skulle kunna fastställas att det rörde sig om statliga medel. Härav följer, enligt min mening, att Tysklands argument att de kriterierna är kumulativa ska avvisas såsom uppenbart ogrundade.
27. Tribunalen har visserligen inte angett detta uttryckligen, men jag anser att det framgår av den överklagade domen (särskilt punkt 77) att tribunalen prövade det andra kriteriet enbart för fullständighetens skull. Med hänsyn till att det fanns en stor oenighet mellan parterna i målen vid tribunalen i fråga om kriteriernas alternativa karaktär, lät tribunalen sig vägledas av principen om god rättskipning och prövade båda faktorerna i alternativet.
28. Till stöd för sitt argument att kriterierna ”skatt” och statlig kontroll bör vara kumulativa har Tyskland även hävdat att tolkningen av artikel 107.1 FEUF i den överklagade domen (vilken har stöd i domstolens praxis) under alla omständigheter strider mot fördragens systematik och skulle få ”konsekvenser som inte regleras i fördragen”. Tyskland har anfört att varje skatt eller ytterligare avgift som staten tar ut med nödvändighet omfattas av begreppet ”statliga medel”, vilket skulle gå stick i stäv med medlemsstaternas skattesuveränitet. Tyskland har vidare hävdat att förbudet mot olagligt statligt stöd syftar till att skydda mot statliga åsidosättanden av den fria konkurrensen, vilket innebär att det endast är åsidosättanden av konkurrensen med en koppling till statens budget eller som innefattar medel som står under statens förfoganderätt som avses.
29. Såsom kommissionen har påpekat grundar sig dessa argument emellertid på en felaktig tolkning av fördragen och på en sammanblandning mellan, å ena sidan, rättspraxis avseende artiklarna 30 och 110 FEUF och, å andra sidan, rättspraxis avseende artikel 34 FEUF. Förbudet mot diskriminering enligt de två förstnämnda artiklarna förklaras av att både tullar och skatter till sin natur är fiskala (de utgör skatter som staten använder för uppnå politiska mål). För övrigt är det tillräckligt att påpeka att den viktigaste avgörande faktorn när det gäller statliga medel är att snedvridning av konkurrensen är statens verk (och inte ett företags verk). Det är dock tydligt att det i fördragens systematik inte ges något som tyder på att enbart stöd ”som finansieras genom den statliga budgeten” ska betraktas som statligt stöd, i motsats till vad Tyskland tycks hävda (punkt 28 i förevarande förslag till avgörande). I domstolens praxis har det i själva verket alltid klargjorts att enbart den omständigheten att flödet av medel uteslutande går via privaträttsliga organ inte är tillräckligt för att motbevisa förekomsten av faktisk kontroll från statens sida i den mening som avses med begreppet stöd.
30. I motsats till vad Tyskland har anfört har skillnaden vad gäller den systematiska placeringen i EU-fördraget mellan artiklarna 30 och 110 och artikel 107 ingen väsentlig betydelse för förevarande mål. Dessa tre bestämmelser har i stället något gemensamt, nämligen att de avser statens beskattning. Domstolen tillämpar i själva verket, med avseende på dessa båda kategorier av bestämmelser, en bred tolkning av begreppet ”statlig kontroll”, särskilt för att förhindra att de regler som återfinns i de bestämmelserna kringgås.
31. Vidare är det felaktigt att påstå att ”varje [överföring] av tillgångar mellan privata [juridiska personer], som föreskrivs i lag, [ska likställas] med användning av statliga medel”. Ett lagstadgat minimipris är till exempel inte en skatt. Det är tillräckligt att hänvisa till domarna PreussenElektra och EEG 2012. Domen PreussenElektra rörde ett lagstadgat minimipris som tillämpades mellan två privaträttsliga organ. Det privaträttsliga organ som var skyldigt att tillämpa minimipriset kunde inte övervältra kostnaderna på sina kunder. Därför var det ingen skatt.
32. I domen EEG 2012 klargjorde domstolen att enbart en möjlighet att kunderna skulle påverkas inte var tillräckligt för att de använda medlen skulle betraktas som statliga medel. Användning av statliga medel – i form av en skatt – kan endast presumeras föreligga om det privaträttsliga organ som har denna skyldighet också har en skyldighet att övervältra merkostnaden på tredje part genom att ta ut en skatt från denne.
33. Av alla föregående överväganden följer, enligt min mening, att tribunalen med rätta ansåg att de kriterierna utgör ett alternativ. Det kan således konstateras att den överklagade domen inte är behäftad med felaktig rättstillämpning i detta hänseende och att AZ:s och Tysklands första uppsättning argument ska underkännas i sak.
2. Den andra uppsättningen argument från AZ och Tyskland (kvalificering av den omtvistade tilläggsavgiften som en ”skatt”)
34. AZ och Tyskland har kritiserat tribunalen med avseende på det första av de alternativa kriterier som har behandlats ovan, för att felaktigt ha kvalificerat den omtvistade tilläggsavgiften som en ”skatt”. De har hävdat att den kvalificeringen grundar sig på en felaktig tolkning av begreppet ”skatt” och på en felaktig bild av den nationella rätten.
a) Den första gruppen argument (slutlig gäldenär för den omtvistade tilläggsavgiften)
35. I den första gruppen av argument har AZ och Tyskland, i huvudsak, hävdat att tribunalen har gjort en felaktig tolkning av begreppet ”slutkonsument” i den mening som avses i nationell rätt, eftersom konsumenter eller systemansvariga inte åläggs någon betalningsskyldighet vare sig i nationell rätt eller av Tysklands nationella myndigheter. En sådan skyldighet var endast möjlig enligt ett nätanvändningsavtal som tillsynsmyndigheterna har upprättat och som inte existerade för åren 2012 och 2013. Enligt AZ ankom det på elleverantören, i egenskap av nätanvändare, att övervältra den omtvistade tilläggsavgiften på slutkonsumenten. Även om alla leverantörer systematiskt hade övervältrat den tilläggsavgiften på slutkonsumenten, skulle ett sådant förfaringssätt inte ha varit tillräckligt för att det skulle anses föreligga en rättslig förpliktelse.
36. Jag anser att det är nödvändigt att undersöka huruvida det är av avgörande betydelse vilka som var de slutliga gäldenärerna för den omtvistade tilläggsavgiften.
37. I första instans hävdade AZ, i huvudsak, att tilläggsavgiften endast togs ut från nätanvändare och att det inte var obligatoriskt att övervältra den på slutkonsumenter av el, varför den borde ha uppfattats som en nätavgift och inte som en skatt. I punkt 84 i den överklagade domen slog tribunalen emellertid fast att det argumentet var irrelevant, med hänsyn till att det var nätanvändarna som var de slutliga gäldenärerna för den tilläggsavgiften (leverantörerna själva och de slutkonsumenter som var direkt anslutna till nätet) och inte andra slutkonsumenter.
38. I punkt 85 i den överklagade domen konstaterade tribunalen dessutom att det i det omtvistade beslutet angavs en skyldighet att uppbära och övervältra den omtvistade tilläggsavgiften på ”slutkonsumenterna”. Enligt min mening är det relevant att denna tolkning hade stöd i punkt 20 i domen av den 6 oktober 2015 från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen), som avvisade de argument som framfördes i första instans att den omtvistade tilläggsavgiften var en nätavgift. Den domstolen bekräftade att tilläggsavgiften inte utgjorde någon avtalsenlig ersättning, utan en extern uppbörd av avgifter som de systemansvariga ålades att betala.
39. Av EU-domstolens praxis följer dessutom att för att en åtgärd ska anses utgöra en ”avgift” i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF räcker det att den åtgärden togs ut på mellanprodukter eller förmedlingstjänster, utan att den nödvändigtvis övervältrades på slutkonsumenterna av varorna eller tjänsterna i senare led. I samma rättspraxis från EU-domstolen finns det inget stöd för ståndpunkten att en skatt förutsätter att det finns statliga medel endast om den skatten tillämpas på slutkonsumenter. Jag anser i själva verket att begreppet skatt, som det hänvisas till i artiklarna 30 och 110 FEUF, måste tolkas brett på grundval av en teleologisk tolkning.
40. Tribunalen gjorde rätt när den utgick från samma rättspraxis i punkt 86 i den överklagade domen.
41. Jag anser att tribunalen med rätta grundade sitt synsätt på frågan huruvida privata eller offentliga organ, som har till uppgift att genomföra ordningen, måste bära kostnaderna med sina egna ekonomiska medel (en situation där det inte föreligger något statligt stöd) eller huruvida de kan uppbära dessa medel från tredje part (en situation där det föreligger statligt stöd). Det är av ringa betydelse huruvida dessa tredje parter är slutkonsumenter eller huruvida de utgör en mellanliggande länk i värdekedjan. Den enda avgörande faktorn är nämligen skattens fördelningsmässiga effekt, det vill säga att en stat eller ett privaträttsligt organ uppbär den skatten från företag och använder den för att finansiera en finansiera en fördel som har beviljats en annan kategori av företag.
42. Det följer av en teleologisk tolkning och av domstolens praxis om begreppet ”skatt”, i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF, att det inte har någon betydelse vem som är skyldig att betala skatten i varje enskilt fall. Den avgörande faktorn är huruvida skatten avser varan i fråga eller en verksamhet som är nödvändig i samband med den varan.
43. Av detta följer, enligt min mening, att den första gruppen av argument ska underkännas i sak.
b) Den andra gruppen argument (den omtvistade skatten var inte obligatorisk)
1) BNetzA:s beslut från år 2011 förklarades rättsstridigt av nationella domstolar
44. AZ har hävdat att tribunalen enbart och felaktigt grundade sig på BNetzA:s beslut från år 2011, medan det beslutet hade förklarats rättsstridigt retroaktivt av de tyska domstolarna.
45. Frågan uppkommer huruvida tribunalen med rätta slog fast att den omtvistade tilläggsavgiften var obligatorisk genom att hänvisa till det beslutet från BNetzA, trots att detta senare upphävdes och ogiltigförklarades av Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen, Düsseldorf) och, efter överklagande, av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen).
46. Jag erinrar om att det följer av domarna kommissionen/Aer Lingus och Ryanair Designated Activity samt Heiser att den omständigheten att en nationell ordning eventuellt är rättsstridig inte kan förta dess karaktär av statligt stöd.
47. Av domen Heiser följer att ”[ä]ven om det skulle antas att den lagstiftning i vilken det föreskrivs att avdrag skall jämkas … är rättsstridig, kvarstår det faktum att denna lagstiftning har rättsverkningar så länge den inte har upphävts eller i vart fall så länge det inte har slagits fast att den är rättsstridig” (min kursivering).
48. I domen kommissionen/Lingus och Ryanair Designated Activity slås det likaledes fast att ”[d]en omständigheten att en skatteåtgärd strider mot andra bestämmelser i unionsrätten än artiklarna 107 och 108 FEUF innebär inte att ett undantag från åtgärden som medges för vissa beskattningsbara personer inte kan kvalificeras som statligt stöd, så länge åtgärden i fråga har verkningar med avseende på andra beskattningsbara personer och inte har upphävts eller förklarats olaglig och därmed icke tillämplig” (min kursivering).
49. Såsom kommissionen påpekade vid förhandlingen har den tyska lagstiftaren hanterat situationen på ett sätt som säkerställde att uppbörden av den omtvistade tilläggsavgiften, till följd av Bundesgerichtshofs (Federala högsta domstolen) beslut om ogiltigförklaring, ändrades retroaktivt och fortsatte att ha rättsverkningar, vilket innebar att skyldigheten att betala den omtvistade tilläggsavgiften bibehölls.
50. Jag anser att det följer av unionsrätten om statligt stöd att en åtgärd ska bedömas utifrån dess verkningar.
51. Enligt min mening följer det av ovannämnda rättspraxis att tribunalen hade fog för att anse (i punkterna 76 och 90 i den överklagade domen) att den omständigheten att BNetzA:s beslut från år 2011 faktiskt tillämpades och hade rättsverkningar under den relevanta perioden var avgörande för en granskning av det statliga stödet.
52. Det beslutet var rättsligt bindande under den relevanta perioden och innebar att nätoperatörerna var skyldiga att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften från nätanvändarna.
53. Enligt ordalydelsen i punkt 3 i BNetzA:s beslut från år 2011 var de systemansvariga för distributionssystemet skyldiga att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften, vilket innebar att de var skyldiga att ta ut den tilläggsavgiften från sina kunder. Med hänsyn till att det beslutet utgjorde en del av den ordning som var i kraft under den relevanta perioden och hade bindande verkan – i än högre grad eftersom den verkan faktiskt inte hade återkallats till följd av de nationella domstolarnas ogiltigförklaring (genom bestämmelser varigenom den ordningen successivt avskaffades) – gjorde tribunalen en korrekt bedömning när den fann att den ordning som grundade sig på den omtvistade tilläggsavgiften hade bindande rättsverkan (punkt 90 i den överklagade domen).
54. Min bedömning i förevarande förslag till avgörande har även stöd i domstolens dom Deutsche Post/kommissionen, där domstolen fann att ett ogiltigförklarat beslut fortfarande kan ha rättsverkningar. Eftersom talan om ogiltigförklaring i det målet hade väckts innan tribunalen meddelade sin dom om ogiltigförklaring av det aktuella beslutet (och därmed retroaktivt uteslöt det från rättsordningen), behövde frågan huruvida den talan kunde upptas till sakprövning bedömas mot bakgrund av den tidpunkt då talan väcktes, i och med att det negativa beslutet från år 2002 fortfarande var i kraft och fortsatte att utgöra en del av unionens rättsordning.
55. Slutligen ska det påpekas i detta hänseende att den tyska lagstiftaren hade som uttalat mål att åstadkomma rättsverkningar.
56. Jag anser att de argument som grundar sig på den omständigheten att BNetzA:s beslut från år 2011 förklarades rättsstridigt av de nationella domstolarna ska underkännas i sak.
2) Artiklarna 30 och 110 FEUF (begreppet ”skatt”) och rättspraxis från målet Essent Netwerk Noord (avgiftens obligatoriska karaktär)
i) Artiklarna 30 och 110 FEUF (begreppet ”skatt”)
57. AZ och Tyskland har, i huvudsak, hävdat att tribunalen, bland annat i punkt 86 i den överklagade domen, gjorde en felaktig tolkning av begreppet ”skatt”, i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF, när den slog fast att den omtvistade tilläggsavgiften omfattades av det begreppet. Det är riktigt att tribunalen, för att motivera den omständigheten att en skyldighet att ta ut en tilläggsavgift för användning av nätet också kan utgöra en skatt, har hänvisat till begreppet skatt i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF.
58. Såsom förklaras i punkt 39 i förevarande förslag till avgörande måste begreppet skatt, som förekommer i artiklarna 30 och 110 FEUF, tolkas i vid bemärkelse.
59. I domen Essent Netwerk Noord (punkt 40) slog domstolen fast att ”artiklarna [30 och 110 FEUF] … kompletterar … varandra och syftar till att förbjuda samtliga nationella skattebestämmelser som innebär att varor från eller till andra medlemsstater kan diskrimineras och därigenom hindra den fria rörligheten inom [Europeiska unionen] på normala konkurrensvillkor” (min kursivering).
60. Såsom har påpekats i punkt 42 i förevarande förslag till avgörande följer det av begreppet ”skatt”, i den mening som avses i artiklarna 30 och 110 FEUF, att det inte har någon betydelse vem som är skyldig att betala skatten i varje enskilt fall. Den avgörande faktorn är huruvida skatten avser varan i fråga eller en verksamhet som är nödvändig i samband med den varan.
61. I förevarande mål tas den omtvistade tilläggsavgiften ut för användningen av nätet. Enligt tribunalens korrekta bedömning är den omständigheten att tilläggsavgiften inte utgör ett vederlag för användningen av nätet, utan en obligatorisk avgift, avgörande för att den ska kvalificeras som en skatt.
62. AZ har gjort gällande att i tidigare mål som domstolen har prövat utgjordes varan i fråga inte av användningen av nätet, utan av den el som levereras. Det enda som var relevant var således huruvida en tilläggsavgift som togs ut inom ramen för ett elleveransförhållande skulle kvalificeras som en skatt.
63. AZ:s argument är emellertid verkningslöst, eftersom användningen av nätet i förevarande mål ska anses utgöra en mellanprodukt eller, närmare bestämt, en förmedlingstjänst enligt artiklarna 30 och 110 FEUF, i enlighet med den rättspraxis från domstolen som har behandlats ovan. Tribunalen gjorde sig därför inte skyldig till felaktig rättstillämpning, enligt min mening, när den med stöd av artiklarna 30 och 110 FEUF definierade skatt som en avgift på en vara eller tjänst som tillhandahålls.
ii) Domen Essent Netwerk Noord och senare rättspraxis från domstolen (avgiftens obligatoriska karaktär)
64. Avgörandet av frågan om avgiftens obligatoriska karaktär som en förutsättning för att fastställa förekomsten av statligt stöd kan dessutom härledas från domstolens befintliga praxis, i den mån de faktiska omständigheterna i förevarande mål liknar dem i målet Essent Netwerk Noord.
65. Målet Essent Netwerk Noord handlade om en nederländsk skatt. En nätoperatör (som kontrollerades helt av offentliga myndigheter) tog ut en skatt (ett pristillägg) från inhemska elköpare för användningen av sitt elnät. Liksom i förevarande mål föreskrevs, i målet Essent Netwerk Noord, en sådan skatt i nationell rätt och nätoperatören drev in pengar från konsumenterna och finansierade på så sätt det statliga stödet.
66. Tribunalen har med rätta hänvisat till domen i det målet och påpekade i punkt 60 i den överklagade domen att ”domstolen konstaterade att ett pristillägg på överförd el som har fastställts enligt objektiva kriterier, som elkonsumenter genom lag har ålagts att betala och som uppburits av de systemansvariga, utgjorde en ’avgift’ som härrörde från statliga medel”.
67. I domen Essent Netwerk Noord gjorde domstolen flera iakttagelser som är relevanta för förevarande överklaganden.
68. För det första har domstolen påpekat att det saknar betydelse huruvida skatten tas ut på varan som sådan, exempelvis elen, eller huruvida skatten kommer att tas ut på en verksamhet som är nödvändig i samband med varan, exempelvis överföringen av elen (domen Essent Netwerk Noord, punkt 44). I förevarande mål tas skatten ut på överföringen av elen.
69. För det andra har domstolen påpekat att den omständigheten att pristillägget är en ensidigt införd avgift är avgörande för att det ska vara fråga om en skatt (domen Essent Netwerk Noord, punkt 45). I förevarande mål åläggs de systemansvariga för distributionssystemet, genom BNetzA:s beslut från år 2011, en rättsligt bindande skyldighet att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften från nätanvändarna, i egenskap av nätanvändare (punkt 98 i den överklagade domen).
70. För det tredje har domstolen konstaterat att ”[d]et har ingen betydelse … att avgiften inte togs ut av staten” (domen Essent Netwerk Noord, punkt 46). I förevarande mål var de systemansvariga för distributionssystemet skyldiga att ta ut den omtvistade tilläggsavgiften.
71. Slutligen var den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål, liksom i den situation som föranledde domen Essent Netwerk Noord, avsedd att täcka de nätanvändningskostnader som tyska baslastkonsumenter normalt skulle ha behövt betala.
72. Befrielsen från nätavgifter för baslastkonsumenter har således stärkt deras konkurrensställning. På grund av att den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål har status som skatt, är det lämpligt att erkänna sådana medel som statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Detta skulle dessutom vara i linje med rättspraxis, enligt vilken finansiering av en fördel genom skatteintäkter medför att fördelen härrör från statliga medel.
73. Jag anser att inte bara målet Essent Netwerk Noord utan även målet FVE Holýšov I är av särskild relevans. Båda de målen har en liknande faktisk bakgrund som förevarande mål, och domarna i de målen visar att domstolen i själva verket redan har prövat de frågor som tas upp i förevarande överklaganden.
74. I domen FVE Holýšov I förklarade domstolen att det saknar betydelse huruvida den aktuella finansieringsmekanismen, enligt nationell rätt, kvalificeras som en skatt eller en skatteliknande avgift. Unionsrätten om statligt stöd avser endast vetskap om att en sådan avgift tas ut och att avgifter införs ensidigt och genom en statlig rättsakt.
75. I båda dessa domar har domstolen påpekat att detta utgör en skyldighet att ensidigt driva in pengar och att det därför rör sig om statliga medel. Denna fråga leder oss till den nyligen meddelade domen DOBELES HES (punkt 34), där det ges ett ytterligare förtydligande av domen Essent Netwerk Noord. Jag anser att detta är viktigt för utgången av förevarande överklaganden.
76. I nämnda punkt 34 konstaterar domstolen att ”[v]ad för det andra gäller villkoret att fördelen ska ges ’med hjälp av statliga medel’, vilket den hänskjutande domstolen närmare har förhört sig om, har domstolen slagit fast att de belopp som följer av det pristillägg som staten ålägger elköparna liknar en avgift som läggs på el och som härrör från ’statliga medel’, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF”.
77. Jag erinrar om att i domen DOBELES HES förtydligas sedan, i punkterna 36 och 37, annan befintlig rättspraxis utöver den i domen Essent Netwerk Noord (särskilt domen EEG 2012, punkterna 70 och 71).
78. Domstolen har framhållit skillnaderna mellan domen EEG 2012 och domen DOBELES HES. Domstolen har förklarat att det i det förstnämnda målet inte förelåg någon obligatorisk avgift, eftersom uppbörden av EEG‑avgiften inte var rättsligt bindande och enbart gjordes på frivillig grund. Domstolen har således klargjort att det är den obligatoriska karaktären som är avgörande för fastställandet av huruvida den aktuella avgiften utgör en obligatorisk avgift. Enbart den omständigheten att pengar överförs eller kan överföras är inte tillräcklig i sig. I förevarande mål fanns det emellertid just en skyldighet att ta ut skatten (eller avgiften), medan det i domen EEG 2012 inte var fråga om en skatt.
79. I motsats till vad som var fallet i målet EEG 2012 utgör uppbörden av den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål inte ett affärsmässigt beslut av nätoperatörerna, utan sker i stället med stöd av rättsliga bestämmelser (särskilt BNetzA:s beslut).
80. Det är därför nödvändigt att skilja mellan den omtvistade finansieringsmekanismen i förevarande mål och den mekanism som var i fråga i målet EEG 2012. I förevarande mål och i motsats till vad som var fallet i målet EEG 2012 är förekomsten av tilläggsavgiften i sig tillräcklig för att den ska kvalificeras som statliga medel.
81. Vad beträffar det andra av de två kriterierna i domen EEG 2012 – det vill säga statlig kontroll (förfoganderätt) över medlen som sådana eller över det organ som förvaltar de medlen – är de båda kriterierna alternativa och inte kumulativa, vilket har klarlagts ovan.
82. Om det hade varit fråga om en obligatorisk tilläggsavgift i domen EEG 2012 hade domstolen inte behövt ge sig in på den diskussionen i punkt 72 i den domen.
83. Det är nämligen just eftersom villkoren i punkt 71 inte var uppfyllda som domstolen fann det nödvändigt att fortsätta sitt resonemang i punkt 72.
84. I punkt 71 i den domen slog domstolen fast att ”[d]en omständighet som framhållits av tribunalen … att de kostnader som följer av EEG‑tilläggsavgiften ’i praktiken’ övervältras på slutkunderna och följaktligen … till sin verkan [kan] likställas med en [skatt] på elkonsumtionen’, är inte tillräcklig för att det ska anses att EEG‑tilläggsavgiften har samma kännetecken som det pristillägg för el som domstolen prövade i domen [Essent Netwerk Noord]”.
85. Domstolen inleder därför punkt 72 med ordet ”därför”. ”Det är därför nödvändigt att undersöka huruvida de övriga två omständigheter … som det erinras om i punkt 62 ovan, ändå gjorde det möjligt för tribunalen att dra slutsatsen att de medel som genereras av EEG‑tilläggsavgiften utgör statliga medel, eftersom de ständigt står under offentlig kontroll och därför är tillgängliga för de offentliga myndigheterna … Det saknar i det här sammanhanget betydelse huruvida EEG‑tilläggsavgiften kan anses utgöra en ’skatt’”.
86. Situationen i målet EEG 2012 var med andra ord en helt annan än den i förevarande mål.
87. I målet EEG 2012 tillät den tyska lagstiftaren elföretag att ta ut vissa avgifter, men detta vara enbart en möjlighet och inte en skyldighet. Staten gav operatörerna ett val: Om de utnyttjade denna möjlighet skulle de insamlade medlen användas för ett särskilt ändamål som hade fastställts av staten (det vill säga för att kompensera för tilläggskostnader för förnybar energi). Domstolen konstaterade således i det målet att staten inte kontrollerade dessa medel, eftersom det inte fanns någon skyldighet att uppbära dem.
88. Det följer av ovanstående överväganden och rättspraxis att den omtvistade tilläggsavgiften, såsom kommissionen konstaterade i det omtvistade beslutet, utgjorde en lagstadgad obligatorisk uppbörd av en skatt, såsom även Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) har slagit fast. Detta är tillräckligt för att konstatera att det rör sig om statliga medel, såsom senast bekräftades i domen DOBELES HES.
89. Jag anser följaktligen att den överklagade domen inte är behäftad med felaktig rättstillämpning i detta hänseende.
90. Enligt min mening ska de argument som grundar sig på artiklarna 30 och 110 FEUF (begreppet ”skatt”) och på domen Essent Netwerk Noord och senare rättspraxis (avgiftens obligatoriska karaktär) underkännas i sak.
3) Felaktig bild av nationell rätt och avsaknad av skyldighet att uppbära eller betala tilläggsavgiften
91. AZ och Tyskland har, i huvudsak, hävdat att tribunalen har haft en felaktig bild av den nationella rätten, eftersom det inte förelåg någon skyldighet att uppbära den omtvistade tilläggsavgiften.
92. Jag anser att kvalificeringen av den omtvistade tilläggsavgiften som en skatt inte grundar sig på någon felaktig bild av den nationella rätten.
93. I punkterna 85 och 87–89 i den överklagade domen fann tribunalen, med stöd av nationell rätt (särskilt BNetzA:s beslut från år 2011), att den omtvistade tilläggsavgiften togs ut från slutkonsumenterna. Argumentet att det föreligger en ”avgift”, såsom den definieras i domen Essent Netwerk Noord, endast om det är slutkonsumenten som är skyldig att betala avgiften är således verkningslöst. Tyskland kan nämligen inte ifrågasätta tribunalens slutsats avseende den nationella rätten, vilken är ett faktiskt konstaterande, vid ett överklagande till domstolen, och den medlemsstaten har också avstått från att göra detta direkt.
94. Såsom förklaras i punkterna 37–42 i förevarande förslag till avgörande, följer det av rättspraxis att det inte har någon betydelse vem som är skyldig att betala skatten i varje enskilt fall. Den avgörande faktorn är i stället huruvida skatten avser varan i fråga eller en verksamhet som är nödvändig i samband med den varan.
95. Jag håller dessutom med kommissionen om att uppbördsskyldigheten och betalningsskyldigheten är två sidor av samma mynt, vilket innebär att det inte heller är relevant att avgöra huruvida nätanvändarnas betalningsskyldighet härrörde från den nationella lagstiftningen eller från BNetzA:s beslut från år 2011.
96. I det sammanhanget är det inte avgörande, i motsats till vad AZ har anfört, att det i BNetzA:s beslut från år 2011 inte föreskrevs någon påföljd för underlåtenhet att uppbära den omtvistade tilläggsavgiften. BNetzA utövade normala tillsynsbefogenheter över de systemansvariga för överföringssystemet och kunde rikta bindande beslut till dessa systemansvariga, om de inte fullgjorde sina skyldigheter.
97. Härav följer att de argument som grundar sig på en missuppfattning av nationell rätt och på avsaknaden av en skyldighet att uppbära den omtvistade tilläggsavgiften och avsaknaden av en skyldighet att betala den ska underkännas i sak, enligt min mening.
4) Ingen full kompensation för intäktsförluster och kostnader
98. AZ har anfört, i motsats till vad tribunalen slog fast i punkterna 91–95 i den överklagade domen, att de nationella myndigheterna inte kompenserade nätoperatörerna fullt ut för de intäktsförluster och de kostnader som uppkom genom avgiftsbefrielsen. Tribunalen gjorde fel när den i punkt 92 i den överklagade domen konstaterade att det förelåg en skatt.
99. I motsats till vad AZ har hävdat gjorde tribunalen en korrekt bedömning när den fann att den omtvistade tilläggsavgiften gjorde det möjligt att fullt ut kompensera för de förluster som nätoperatörerna har lidit till följd av befrielsen från nätavgifter. Detta följde av 19 § punkt 2 sjätte och sjunde meningen i 2011 års StromNEV-förordning och BNetzA:s beslut från år 2011. Vad som var av betydelse vid bedömningen av tilläggsavgiften enligt unionsrätten om statligt stöd var att befrielsen från nätavgifter för baslastkonsumenter och den därav följande fördelen helt finansierades genom tilläggsavgiften.
100. I punkt 95 i den överklagade domen har tribunalen emellertid med rätta avvisat argumentet att det inte fanns någon lagstadgad mekanism för att säkerställa full kompensation för förlusterna (bland annat på grund av att det var omöjligt att övervältra kostnaderna för den omtvistade tilläggsavgiften när det fanns fordringar som inte kunde drivas in). Det är nämligen tillräckligt att den omtvistade tilläggsavgiften kvalificeras som en skatteliknande avgift för att intäkterna från denna avgift ska anses utgöra statliga medel, utan att det är nödvändigt staten åtar sig att kompensera de förluster som uppstår när denna tilläggsavgift inte betalas, bland annat när fordringar inte kan drivas in.
101. Härav följer, enligt min mening, att de argument som grundar sig på avsaknaden av full kompensation för intäktsförluster och kostnader ska underkännas i sak.
102. Av ovanstående överväganden följer, enligt min mening, att AZ:s och Tysklands andra uppsättning argument ska underkännas då de är verkningslösa eller ogrundade.
3. AZ:s och Tysklands tredje uppsättning argument (förekomsten av statlig kontroll över de medel som genereras av den omtvistade tilläggsavgiften)
a) Parternas huvudargument
103. AZ har, i huvudsak, hävdat att den överklagade domen är behäftad med felaktig rättstillämpning, eftersom tribunalen, på grundval av en felaktig beskrivning av nationell rätt, ansåg att det föreligger statlig kontroll över de medel som genereras av den omtvistade tilläggsavgiften. AZ har, i huvudsak, gjort gällande att det aldrig har funnits några sådana statliga krav avseende tilläggsavgiftens storlek som tribunalen hänvisade till i punkterna 101 och 102 i den överklagade domen till stöd för denna slutsats och att de övriga övervägandena avseende statlig kontroll (punkterna 105–112 i den överklagade domen) inte är övertygande.
104. Tyskland har i huvudsak anfört att punkterna 64–66 och 77 i den överklagade domen står i strid med punkterna 99 och 100 i samma dom. Vad beträffar domstolens praxis är den avgörande faktorn kontroll och förfoganderätt över de berörda medlen. Tyskland har även hävdat att tribunalen felaktigt fann att förhållandet mellan elleverantören och slutkonsumenten av el inte var avgörande för slutsatsen in casu att det förelåg en obligatorisk avgift, eftersom den omtvistade tilläggsavgiften inte tas ut på elförbrukningen utan på användningen av nätet.
b) Bedömning
105. Med hänsyn till den alternativa karaktären hos de två kriterier som nämns i min bedömning ovan, är det tillräckligt att det föreligger en skatt för att medlen ska anses vara statliga. Eftersom kriteriet ”skatt” är uppfyllt i förevarande mål och tribunalen har gjort en korrekt bedömning i detta avseende är de tredje argumenten i förevarande mål verkningslösa, varför det inte längre är nödvändigt att pröva dem.
106. Det är därför endast för fullständighetens skull som jag kommer att göra följande anmärkningar.
107. Trots att kriteriet ”skatt” är uppfyllt och tribunalens och – nu, efter överklagande, domstolens – bedömning kan stanna vid detta, kvarstår det faktum att tribunalens bedömning av kriteriet ”statlig kontroll” också måste bekräftas i förevarande mål.
108. De merkostnader som följde av befrielsen från nätavgifter för vissa konsumenter övervältrades på slutkonsumenterna i enlighet med de bindande bestämmelserna i den berörda medlemsstatens lagstiftning. Mekanismen för den omtvistade tilläggsavgiften säkerställde dessutom att nätoperatörerna fullt ut kompenserades för intäktsförlusterna, eftersom storleken på nämnda tilläggsavgift var anpassad till beloppet för de medel som krävdes på grund av den omtvistade befrielsen.
109. Vad gäller AZ:s argument att storleken på den tilläggsavgiften inte hade fastställts av staten, är det tillräckligt att påpeka att de systemansvariga för överföringssystemet inte hade något utrymme att bestämma den avgiften och att det, såsom tribunalen med rätta slog fast i punkt 100 i den överklagade domen, förelåg statlig kontroll över medlen, det vill säga över hela mekanismen för uppbörd och tilldelning av den omtvistade tilläggsavgiften.
110. AZ och Tyskland, som har hänvisat till domen EEG 2012, har gjort gällande att den uteslutande användningen av de medel som genererades genom den omtvistade tilläggsavgiften uteslöt statlig kontroll. Såsom tribunalen med rätta har förklarat i punkterna 110 och 111 i den överklagade domen, omprövade domstolen emellertid inte i den domen sin fasta rättspraxis – som dessutom har bekräftats i senare rättspraxis – utan begränsade sig till att ange att i avsaknad av andra uppgifter var denna omständighet inte i sig avgörande för att visa att en sådan kontroll förelåg. I förevarande mål har tribunalen faktiskt identifierat en sådan annan omständighet: förekomsten av en skatt.
111. Argumentet att det inte finns någon statlig kontroll över den fullständiga mekanismen för uppbörd av den omtvistade tilläggsavgiften motsägs av att det måste finnas ett finansieringssamband mellan, å ena sidan, den omtvistade tilläggsavgiften (som en skatteliknande avgift) och, å andra sidan, det stöd som ges i form av en befrielse från nätavgifter. Av domstolens praxis framgår att, för det fall det föreligger ett sådant samband mellan stödåtgärden och dess finansiering, följer det automatisk av förekomsten av en skatt, som syftar till att finansiera en bestämd del av stödet, att stödet beviljas med hjälp av statliga medel (det vill säga intäkterna från skatten).
112. Avslutningsvis saknas det grund för AZ:s argument att reglerna för den aktuella avgiften i målet EEG 2012 är striktare än dem för den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål. Tvärtom anser jag att reglerna för den omtvistade tilläggsavgiften i förevarande mål förefaller striktare än dem för den aktuella avgiften i målet EEG 2012, eftersom den här aktuella tilläggsavgiften grundar sig på bindande rättsliga bestämmelser till skillnad från ett affärsmässigt/frivilligt beslut av nätoperatörerna i det målet.
113. Av detta följer att AZ:s och Tysklands tredje uppsättning argument ska underkännas, enligt min mening, då de är verkningslösa och i vart fall ogrundade.
114. AZ:s tredje grund och Tysklands enda grund för överklagandet ska således underkännas i sak, i den del de avser villkoret att det ska föreligga en åtgärd som finansieras med statliga medel.
III. Förslag till avgörande
115. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen i) ogillar kommissionens anslutningsöverklaganden såvitt avser den första grunden och ii) ogillar överklagandena såvitt avser AZ:s tredje grund och Förbundsrepubliken Tysklands enda grund, i den del de avser villkoret att det ska föreligga en åtgärd som finansieras med statliga medel.
1 Originalspråk: engelska.
2 Det rör sig om följande tre förenade mål: i) C‑790/21 P och C‑791/21 P, ii) C‑795/21 P och C‑796/21 P och iii) C‑794/21 P och C‑800/21 P. I själva verket har så många som 37 elkonsumenter, däribland de i förevarande mål om överklagande, väckt talan av liknande slag vid tribunalen och yrkat att det omtvistade beslutet ska ogiltigförklaras. De mål som gav upphov till de fyra domar från tribunalen som är föremål för förevarande parallella överklaganden har av tribunalen betecknats som ”pilotmål”.
3 Tribunalen ändrade den domen i ett beslut av den 17 mars 2022, AZ/kommissionen (T‑196/19 REC).
4 Beslut (EU) 2019/56 av den 28 maj 2018 om stödordning SA.34045 (2013/c) (f.d. 2012/NN) (delgivet med nr C(2018) 3166) (EUT L 14, 2019, s. 1). Med StromNEV-förordningen i det beslutet avses Stromnetzentgeltverordnung (Federala förordningen om elnätsavgifter).
5 Se punkterna 8–12 i det parallella förslaget. De systemansvariga för distributionssystemet tog i själva verket ut en tilläggsavgift från slutkonsumenterna, vars belopp överfördes till de systemansvariga för överföringssystemet för att ersätta dem för de intäktsförluster som uppstod till följd av befrielsen. Denna befrielse från skyldigheten att betala nätavgifter tillämpades på baslastkonsumenter (nedan kallad den omtvistade befrielsen).
6 Dom av den 16 september 2021 ( C‑850/19 P, EU:C:2021:740) (nedan kallad domen FVE Holýšov I).
7 Dom av den 28 mars 2019 ( C‑405/16 P, EU:C:2019:268) (nedan kallad domen EEG 2012).
8 Dom av den 13 mars 2001 ( C‑379/98, EU:C:2001:160) (nedan kallad domen PreussenElektra).
9 Se domen EEG 2012, punkt 72, dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl. ( C‑706/17, EU:C:2019:407, punkterna 64–66), dom av den 17 juli 2008, Essent Netwerk Noord m.fl. ( C‑206/06, EU:C:2008:413 (nedan kallad domen Essent Netwerk Noord), punkt 66), dom av den 13 september 2017, ENEA ( C‑329/15, EU:C:2017:671, punkt 30) (domstolen avvisar det första kriteriet, förekomsten av en skatt, men övergår till att pröva det andra kriteriet, den statliga kontrollen över användningen av medlen (punkt 31) och det tredje kriteriet, den statliga kontrollen över de enheter som förvaltar medlen (punkterna 34 och 35)), samt domen FVE Holýšov I (punkt 46).
10 Dom av den 12 januari 2023 ( C‑702/20 och C‑17/21, EU:C:2023:1) (nedan kallad domen DOBELES HES).
11 Tyskland har förbisett fördragens exakta systematik. Artikel 30 FEUF återfinns i avdelning II kapitel 1, med rubriken ”Tullunionen”, och artikel 110 FEUF ges i avdelning VII kapitel 2, med rubriken ”Bestämmelser om skatter och avgifter”. De innehåller ett absolut förbud mot diskriminering. De skiljer sig i detta hänseende från artikel 34 FEUF, som återfinns i avdelning II kapitel 3, med rubriken ”Förbud mot kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna”, som reglerar den fria rörligheten för varor och som samtidigt, till skillnad från artiklarna 30 och 110 FEUF, föreskriver en möjlighet att restriktioner för den fria rörligheten för varor kan vara motiverade.
12 Se beslut av den 22 oktober 2014, Elcogás ( C‑275/13, EU:C:2014:2314, punkt 25 och där angiven rättspraxis). Se även dom av den 9 november 2017, kommissionen/TV2/Danmark ( C‑656/15 P, EU:C:2017:836, punkt 48).
13 Se punkt 29 och fotnot 12 i förevarande förslag till avgörande.
14 Särskilt domen Essent Netwerk Noord (punkt 49).
15 Ibidem.
16 Beslut av den 14 december 2011 (BK8–11–024).
17 Se punkt 13 i det parallella förslaget till avgörande. Under det administrativa förfarande vid kommissionen som ledde fram till det omtvistade beslutet ogiltigförklarades först den omtvistade befrielsen genom domstolsavgöranden från Oberlandesgericht Düsseldorf (Regionala överdomstolen i Düsseldorf, Tyskland) av den 8 maj 2013 och från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) av den 6 oktober 2015.
18 Dom av den 21 december ( C‑164/15 P och C‑165/15 P, EU:C:2016:990, punkt 69).
19 Dom av den 3 mars 2005 (C‑172/03, EU:C:2005:130, punkt 38).
20 Dom av den 24 oktober 2013 (C‑77/12 P, EU:C:2013:695, punkterna 65 och 66)
21 I dokument 18/8915 av den 22 juni 2016, s. 39, från Bundestag (den tyska förbundsdagen) anges att ”bestämmelserna i den nya 24 § punkt 3 första meningen och punkt 5 andra meningen i Energiewirtschaftsgesetz (lagen om skydd för energiförsörjningen) (nedan kallad EnWG) ska träda i kraft retroaktivt från och med den 1 januari 2012 med stöd av den nya 9 § första meningen. Ändringarna ska således också tillämpas retroaktivt på ett fullbordat faktum som hör till det förflutna, det vill säga på uppbörd av [den omtvistade] tilläggsavgiften avseende slutlig elförbrukning. … Den retroaktiva verkan som föreskrivs i den nya 9 § är också nödvändig för att bringa klarhet i ett oklart rättsläge. … En ogiltigförklaring skulle ge upphov till komplicerade ömsesidiga kompensationsbetalningar, utan att det finns några berättigade förväntningar hos de tidigare gäldenärerna för tilläggsavgiften”.
22 Domen Essent Netwerk Noord (punkt 66).
23 Domstolen har, för ett liknande resonemang, hänvisat till domen Essent Netwerk Noord (punkterna 47 och 66).
24 När tillsynsmyndigheten kräver att ett organ som är underställt dess tillsyn uppbär en skatt, kräver den samtidigt att den skattskyldige ska betala skatten. I annat fall skulle nämnda organ inte kunna fullgöra den skyldighet som myndigheten har ålagt den.
25 29 och 54 §§ i Energiewirtschaftsgesetz (lagen om skydd för energiförsörjningen), i dess lydelse enligt Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften (lagen om en ny reglering av energiindustrin) av den 26 juli 2011, BGBl. 2011 I, s. 1554. Se skäl 123 i det omtvistade beslutet.
26 StromNEV-förordningen, Stromnetzentgeltverordnung (Federala förordningen om elnätsavgifter) av dem 25 juli 2005, i dess lydelse enligt Energiewirtschaftsgesetz (lagen om skydd för energiförsörjningen), i dess lydelse enligt Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftlicher Vorschriften (lagen om en ny reglering av energiindustrin) av den 26 juli 2011, BGBl. 2011 I, s. 1554.
27 Se, särskilt, punkterna 91–98 i den överklagade domen.
28 Såsom tribunalen med rätta slog fast i punkterna 87–90 i den överklagade domen.
29 Såsom tribunalen med rätta slog fast i punkterna 91 och 92 i den överklagade domen.
30 Se domen Essent Netwerk Noord (punkt 69), dom av den 15 maj 2019, Achema m.fl. ( C‑706/17, EU:C:2019:407, punkt 66), och domen EEF 2012 (punkt 76). Se även dom av den 11 december 2014, Österrike/kommissionen, T‑251/11 ( EU:T:2014:1060, punkt 70).
31 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 januari 2005, Streekgewest ( C‑174/02, EU:C:2005:10, punkt 26), dom av den 27 oktober 2005, Distribution Casino France m.fl. ( C‑266/04–C‑270/04, C‑276/04 och C‑321/04–C‑325/04, EU:C:2005:657, punkt 40), och domen Essent Netwerk Noord (punkt 90).