Förslag till avgörande av generaladvokat Rantos – Mål C‑143/22 ADDE m.fl.

Inledning

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande har nära samband med en rad mål som EU-domstolen sedan år 2011 har haft att pröva rörande frågan huruvida vissa bestämmelser i den franska lagen Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (lagen om utlänningars inresa och vistelse samt om rätt till asyl) (nedan kallad utlänningslagen) är förenliga med kraven enligt direktiv 2008/115/EG och enligt förordning (EU) 2016/399 (nedan kallad kodexen om Schengengränserna). Här är det i synnerhet de båda senaste av dessa mål, vilka föranledde domen Affum respektive domen Arib m.fl., som är relevanta.

2. I det aktuella fallet har ett flertal sammanslutningar väckt talan vid Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike) och bland annat yrkat ogiltigförklaring av Ordonnance No. 2020–1733, du 16 décembre 2020, portant partie législative du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (beslut nr 2020/1733 av den 16 december 2020 avseende lagstiftningsdelen i [utlänningslagen]) (nedan kallat beslut nr 2020–1733) på grund av maktmissbruk. Den centrala fråga som har uppkommit i samband med förevarande begäran om förhandsavgörande är huruvida en medlemsstat som med stöd av kodexen om Schengengränserna har beslutat att införa gränskontroll vid inre gränser måste tillämpa bestämmelserna i direktiv 2008/115 eller får neka tredjelandsmedborgare inresa med stöd av artikel 14 i denna kodex.

3. I detta förslag till avgörande förordar jag att EU-domstolen ska slå fast att en sådan situation som den som den hänskjutande domstolen har beskrivit kan likställas med de situationer som föranledde domen Affum och domen Arib m.fl. samt att bestämmelserna i direktiv 2008/115 är tillämpliga medan det är uteslutet att tillämpa artikel 14 i kodexen om Schengengränserna.

Tillämpliga bestämmelser

Unionsrätt

Kodexen om Schengengränserna

4. I artikel 2 i kodexen om Schengengränserna anges följande:

”I denna förordning gäller följande definitioner:

1. inre gränser:

a) medlemsstaternas gemensamma landgränser, inklusive flod- och insjögränser,

b) medlemsstaternas flygplatser för inrikesflyg,

c) medlemsstaternas kust-, flod- och insjöhamnar för reguljära inre färjeförbindelser.

2. yttre gränser: medlemsstaternas landgränser, inklusive flod- och insjögränser, sjögränser samt flygplatser och flod-, kust- och insjöhamnar, såvida de inte räknas som inre gränser.

…”

5. I artikel 6 i den kodexen föreskrivs följande:

”1. För planerade vistelser på medlemsstaternas territorium som inte varar mer än 90 dagar under en period på 180 dagar, vilket innebär att den period på 180 dagar som föregår varje dag av vistelsen ska beaktas, ska följande villkor gälla för inresa för tredjelandsmedborgare:

a) De är innehavare av en giltig resehandling som ger innehavaren rätt att passera gränsen och som uppfyller följande krav:

i) Den ska vara giltig i minst tre månader efter planerat datum för utresan från medlemsstaternas territorium. I berättigade brådskande fall får undantag göras från detta krav.

ii) Den ska ha utfärdats under den föregående tioårsperioden.

b) De innehar giltig visering, om sådan krävs enligt [rådets förordning (EG) nr 539/2001], utom när de innehar ett giltigt uppehållstillstånd eller en giltig visering för längre vistelse.

c) De kan styrka syftet med och villkoren för den avsedda vistelsen och de har tillräckliga medel för sitt uppehälle för såväl den planerade vistelsens längd som återresan till ursprungslandet eller transitresa till ett tredjeland som med säkerhet tillåter inresa eller är i stånd att på laglig väg anskaffa sådana medel.

d) De finns inte registrerade i [Schengens informationssystem] i syfte att nekas inresa.

e) De anses inte utgöra en risk för någon av medlemsstaternas allmänna ordning, inre säkerhet, folkhälsa eller internationella förbindelser, särskilt när det inte finns någon registrering i medlemsstaternas nationella dataregister som syftar till att neka inresa av samma skäl.

…”

6. I artikel 13.1 i nämnda kodex stadgas följande:

”Det huvudsakliga syftet med gränsövervakningen är att förhindra obehörig gränspassage, att bekämpa gränsöverskridande brottslighet och att vidta åtgärder mot personer som har passerat gränsen på olagligt sätt. En person som har passerat en gräns på olagligt sätt och som inte har rätt att vistas på den berörda medlemsstatens territorium ska gripas och bli föremål för förfaranden som respekterar direktiv [2008/115].”

7. Artikel 14 i samma kodex har följande lydelse:

”1. En tredjelandsmedborgare som inte uppfyller samtliga inresevillkor enligt artikel 6.1 och inte tillhör de kategorier av personer som anges i artikel 6.5 ska nekas inresa till medlemsstaternas territorium. Detta ska inte påverka tillämpningen av de särskilda bestämmelserna om rätt till asyl och internationellt skydd eller utfärdandet av viseringar för längre vistelse.

2. Inresa får endast nekas genom ett motiverat beslut med uppgift om de exakta skälen för nekad inresa. Beslutet ska fattas av den myndighet som är behörig enligt nationell rätt. Det ska få verkan omedelbart.

Det motiverade beslutet med uppgift om de exakta skälen för nekad inresa ska lämnas i form av ett standardformulär som utformats i enlighet med del B i bilaga V, ifyllt av den myndighet som enligt nationell rätt är behörig att neka inresa. Det ifyllda standardformuläret ska överlämnas till den berörda tredjelandsmedborgaren, som ska bekräfta att han har mottagit beslutet om nekad inresa genom detta formulär.

3. Personer som nekats inresa ska ha rätt att överklaga. Överklagande ska ske i enlighet med nationell rätt. Skriftlig information ska också lämnas till tredjelandsmedborgaren om kontaktpunkter som kan tillhandahålla information om företrädare som är behöriga att agera på tredjelandsmedborgarens vägnar i enlighet med nationell rätt.

Verkställigheten av beslutet om nekad inresa ska inte uppskjutas på grund av att ett överklagandeförfarande har inletts.

Utan att det påverkar en eventuell kompensation som beviljas i enlighet med nationell rätt ska den berörda tredjelandsmedborgaren ha rätt att begära att den medlemsstat som nekat inresa korrigerar den annullerade inresestämpeln, och eventuella andra strykningar och tillägg som har gjorts, om det inom ramen för överklagandeförfarandet konstateras att beslutet om nekad inresa var ogrundat.

4. Gränskontrolltjänstemännen ska se till att en tredjelandsmedborgare som har nekats inresa inte reser in till den berörda medlemsstatens territorium.

…

6. Närmare föreskrifter för nekad inresa finns i del A i bilaga V.”

8. I artikel 23 i kodexen om Schengengränserna föreskrivs följande:

”Avsaknad av gränskontroll vid de inre gränserna ska inte påverka följande:

a) Utövandet av polisiära befogenheter av de behöriga myndigheterna i medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt, i den mån utövandet av dessa befogenheter inte har samma verkan som in- och utresekontroller; detta gäller också i gränsområden. Utövandet av polisiära befogenheter, i den betydelse som avses i första meningen, får särskilt inte anses motsvara in- och utresekontroller när de polisiära åtgärderna

i) inte syftar till gränskontroll,

ii) bygger på allmän polisinformation och poliserfarenhet när det gäller eventuella hot mot den allmänna säkerheten och särskilt syftar till att bekämpa gränsöverskridande brottslighet,

iii) utformas och utförs på ett sätt som klart skiljer sig från systematiska personkontroller vid de yttre gränserna,

iv) utförs som stickprovskontroller.

…”

9. I artikel 25 i den kodexen stadgas följande:

”1. Om det i området utan inre gränskontroll föreligger ett allvarligt hot mot den allmänna ordningen eller den inre säkerheten i en medlemsstat, får den medlemsstaten exceptionellt återinföra gränskontroll vid hela gränsen, eller vid vissa avsnitt, under en begränsad tidsperiod på högst 30 dagar eller så länge som det allvarliga hotet kan förväntas kvarstå om varaktigheten överstiger 30 dagar. Omfattningen och varaktigheten av det tillfälliga återinförandet av gränskontroll vid de inre gränserna får inte överskrida vad som är absolut nödvändigt för att bemöta det allvarliga hotet.

2. Gränskontroll vid de inre gränserna ska endast återinföras som en sista utväg och i enlighet med artiklarna 27, 28 och 29. De kriterier som anges i artikel 26 respektive 30 ska beaktas varje gång ett beslut om återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna övervägs i enlighet med artikel 27, 28 respektive 29.

3. Om det allvarliga hotet mot den allmänna ordningen eller den inre säkerheten i den berörda medlemsstaten kvarstår efter den tidsperiod som anges i punkt 1 i denna artikel, får den medlemsstaten förlänga gränskontroll vid sina inre gränser, med beaktande av de kriterier som avses i artikel 26 och i enlighet med artikel 27, på samma grunder som anges i punkt 1 i denna artikel och, med hänsyn till nya omständigheter, i förnybara perioder på högst 30 dagar.

4. Ett återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna får totalt sett endast gälla i högst sex månader, medräknat förlängningar enligt punkt 3 i denna artikel. När det förekommer exceptionella omständigheter som avses i artikel 29 får den totala perioden utsträckas till som mest två år i enlighet med punkt 1 i den artikeln.”

10. I artikel 32 i samma kodex anges följande:

”När gränskontroller vid de inre gränserna återinförs, ska de tillämpliga bestämmelserna i avdelning II gälla i tillämpliga delar.”

11. Artiklarna 5, 13 och 14 i kodexen om Schengengränserna återfinns i avdelning II i denna, vars rubrik lyder ”Yttre gränser”, medan artiklarna 23, 25 och 32 i samma kodex återfinns i avdelning III i denna, vars rubrik lyder ”Inre gränser”.

12. I del A i bilaga V till kodexen om Schengengränserna stadgas följande:

”1. Vid nekad inresa ska den behöriga gränskontrolltjänstemannen förfara enligt följande:

a) Fylla i det standardformulär för nekad inresa som återfinns i del B. Den berörda tredjelandsmedborgaren ska underteckna formuläret och ges en kopia av det undertecknade formuläret. Om tredjelandsmedborgaren vägrar att underteckna formuläret, ska gränskontrolltjänstemannen ange denna vägran på formuläret under ’Kommentarer’.

b) Förse passet med en inresestämpel överkryssad med outplånligt svart bläck och på den motsatta högra sidan med outplånligt bläck införa den bokstav eller de bokstäver som anger skälet eller skälen till nekandet (en förteckning över dessa skäl finns i ovan nämnda standardformulär för nekad inresa).

c) I förekommande fall upphäva eller återkalla viseringarna i enlighet med villkoren i artikel 34 i [förordning (EG) nr 810/2009].

d) Notera varje nekad inresa i ett register eller i en förteckning med angivande av identitet och nationalitet för den berörda tredjelandsmedborgaren, referenser till den handling som tillåter tredjelandsmedborgaren att passera gränsen samt skäl och datum för den nekade inresan.

2. Om en tredjelandsmedborgare som har nekats inresa har transporterats till gränsen av en transportör, ska den lokalt ansvariga myndigheten

a) beordra transportören att återigen ta ombord tredjelandsmedborgaren och utan dröjsmål transportera honom eller henne till det tredjeland som han/hon transporterades från, till det tredjeland som utfärdade den handling som tillåter gränspassage eller till något annat tredjeland som med säkerhet tillåter inresa, eller hitta sätt för vidarebefordran, i enlighet med artikel 26 i Schengenkonventionen och med [direktiv 2001/51/EG],

b) i väntan på vidarebefordran, under iakttagande av nationell rätt och med hänsyn till lokala omständigheter, vidta lämpliga åtgärder för att förhindra att tredjelandsmedborgare som har nekats inresa reser in på olaglig väg.

…”

Direktiv 2008/115

13. I artikel 2 i direktiv 2008/115 föreskrivs följande:

”1. Detta direktiv ska tillämpas på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium.

2. Medlemsstaterna får besluta att inte tillämpa detta direktiv på tredjelandsmedborgare som

a) har nekats inresa i enlighet med artikel 13 i kodexen om Schengengränserna eller som grips eller hejdas av de behöriga myndigheterna i samband med att de olagligen passerar en medlemsstats yttre gräns landvägen, sjövägen eller luftvägen och som inte därefter har fått tillstånd eller rätt att vistas i den medlemsstaten,

b) har ådömts att återvända som en straffrättslig påföljd, eller som en följd av en straffrättslig påföljd, i enlighet med den nationella lagstiftningen, eller som är föremål för utlämningsförfaranden.

…”

14. I artikel 3 i det direktivet stadgas följande:

”I detta direktiv gäller följande definitioner:

…

2. olaglig vistelse: vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel 5 i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten.

…”

15. I artikel 4.4 i samma direktiv föreskrivs följande:

”När det gäller tredjelandsmedborgare som undantas från direktivets räckvidd i enlighet med artikel 2.2 a ska medlemsstaterna

a) se till att deras behandling och skyddsnivån inte är mindre förmånliga än vad som föreskrivs i artikel 8.4 och 8.5 (begränsad användning av tvångsmedel), artikel 9.2 a (uppskov med avlägsnande), artikel 14.1 b och 14.1 d (akutsjukvård och beaktande av utsatta personers behov) samt artiklarna 16 och 17 (förhållanden i samband med förvar) och

b) respektera principen om ’non-refoulement’.”

16. I artikel 6 i direktiv 2008/115 stadgas följande:

”1. Utan att det påverkar tillämpningen av de undantag som avses i punkterna 2–5 ska medlemsstaterna utfärda beslut om att tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium ska återvända.

2. Tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium och som innehar ett giltigt uppehållstillstånd eller någon annan form av tillstånd som ger rätt till vistelse utfärdat av en annan medlemsstat, ska ofördröjligen bege sig till den medlemsstatens territorium. Om den tredjelandsmedborgare som berörs av detta krav inte följer detsamma eller om dennes omedelbara avresa krävs med hänsyn till allmän ordning eller nationell säkerhet, ska punkt 1 tillämpas.

3. Medlemsstaterna får avstå från att utfärda ett beslut om återvändande till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium om den berörda tredjelandsmedborgaren återtas av en annan medlemsstat enligt bilaterala avtal eller arrangemang som gäller den dag detta direktiv träder i kraft. Den medlemsstat som har återtagit den berörda tredjelandsmedborgaren ska i så fall tillämpa punkt 1.

…

6. Detta direktiv ska inte hindra medlemsstaterna från att anta ett beslut om att avsluta en laglig vistelse tillsammans med ett beslut om återvändande och/eller ett beslut om avlägsnande och/eller inreseförbud inom ramen för ett enda administrativt eller rättsligt beslut i enlighet med deras nationella lagstiftning, utan att det påverkar tillämpningen av rättssäkerhetsgarantierna enligt kapitel III och andra relevanta bestämmelser i gemenskapslagstiftningen och nationell lagstiftning.”

Fransk rätt

17. I artikel L. 332‑2 i utlänningslagen, i dess lydelse enligt beslut nr 2020‑1733, föreskrivs följande:

”Beslut att neka inresa, som ska vara skriftligt och motiverat, fattas av en tjänsteman tillhörande en kategori som fastställs i förordning.

Vid delgivning av beslut att neka inresa ska utlänningen underrättas om sin rätt att meddela eller låta meddela den person som han eller hon har uppgett sig vara på väg till, sitt konsulat eller valfritt juridiskt biträde. Utlänningen ska också underrättas om sin rätt att vägra att bli återsänd innan ett fullständigt dygn har förflutit, på de villkor som anges i artikel L. 333‑2.

Beslutet och den åtföljande underrättelsen om rättigheter ska delges utlänningen på ett språk som han eller hon förstår.

Särskild uppmärksamhet ska ägnas åt utsatta personer, särskilt underåriga, oavsett om de åtföljs av en vuxen.”

18. I artikel L. 332‑3 i utlänningslagen, som härrör från beslut nr 2020‑1733, stadgas följande:

”Förfarandet enligt artikel L. 332‑2 ska tillämpas på beslut att neka utlänningar inresa med stöd av artikel 6 i [kodexen om Schengengränserna]. Det förfarandet ska också tillämpas i samband med kontroller vid inre gränser, om gränskontroll vid de inre gränserna tillfälligt har återinförts på de villkor som anges i kapitel II i avdelning III i [kodexen om Schengengränserna].”

Bakgrund, förfarandet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan

19. Genom sin talan vid Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen) har sökandena i det nationella målet bland annat yrkat ogiltigförklaring av artikel L. 332–3 i utlänningslagen. Därvid har de i synnerhet gjort gällande att den artikeln strider mot direktiv 2008/115 genom att den tillåter att beslut att neka inresa fattas vid inre gränser där gränskontroller har återinförts.

20. Den hänskjutande domstolen har påpekat att EU-domstolen i domen Arib m.fl. slog fast att artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 jämförd med artikel 32 i kodexen om Schengengränserna inte är tillämplig på en situation där en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat grips i den omedelbara närheten av en inre gräns, även om denna medlemsstat med stöd av artikel 25 i den kodexen har återinfört kontroller vid denna gräns på grund av ett allvarligt hot mot den inre säkerheten eller den allmänna ordningen i den medlemsstaten.

21. Den 27 november 2020 fann den hänskjutande domstolen att bestämmelserna i artikel L. 213–3-1 i utlänningslagen – enligt vilka en utlänning som kom direkt från en stat som var part i Schengenkonventionen kunde nekas inresa i enlighet med villkoren i artikel L. 213–2 i samma lag, om kontroller vid de inre gränserna tillfälligt hade återinförts och utlänningen hade rest in på franskt europeiskt fastlandsterritorium genom att passera en inre landgräns utan att ha tillstånd till detta och sedan hade kontrollerats i ett område mellan denna gräns och en linje tio kilometer från den – stred mot bestämmelserna i direktiv 2008/115 såsom EU-domstolen hade tolkat dessa i domen Arib m.fl.

22. Enligt den hänskjutande domstolen innehåller artikel L. 332–3 i utlänningslagen, som är föremål för den talan som i förevarande mål har väckts vid den domstolen, inte samma bestämmelser som artikel L. 213–3-1 i samma lag, varför artikel L. 332‑3 inte åsidosätter dess tidigare doms rättskraft. Icke desto mindre föreskrivs det emellertid i artikel L. 332–3 andra stycket att beslut att neka inresa får fattas i samband med kontroller vid inre gränser, om gränskontroll vid de inre gränserna tillfälligt har återinförts på de villkor som anges i kapitel II i avdelning III i kodexen om Schengengränserna.

23. Av det skälet anser den hänskjutande domstolen att det behöver slås fast huruvida en tredjelandsmedborgare som kommer direkt från en stat som är part i Schengenkonventionen, och som utan att inneha handlingar som styrker rätten att resa in i eller vistas i Frankrike infinner sig vid ett godkänt gränsövergångsställe, i samband med ett sådant tillfälligt återinförande kan nekas inresa med stöd av artikel 14 i kodexen om Schengengränserna, utan att direktiv 2008/115 är tillämpligt.

24. Mot denna bakgrund beslutade Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen), genom beslut av den 24 februari 2022 som inkom till EU-domstolen den 1 mars 2022, att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen:

”Om kontroller vid de inre gränserna tillfälligt återinförs på de villkor som anges i avdelning III, kapitel II, i [kodexen om Schengengränserna], kan en utlänning som kommer direkt från en stat som är part i [Schengenkonventionen] nekas inresa vid kontroller som utförs vid den gränsen med stöd av artikel 14 i denna [kodex], utan att direktiv [2008/115] är tillämpligt?”

25. Sökandena i det nationella målet, Défenseur des droits, den franska och den polska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden och yttrade sig också vid förhandlingen den 19 januari 2023.

Bedömning

26. Den hänskjutande domstolen har i allt väsentligt ställt sin tolkningsfråga för att få klarhet i huruvida det är artikel 14 i kodexen om Schengengränserna eller bestämmelserna i direktiv 2008/115 som ska tillämpas i samband med ett tillfälligt införande av gränskontroll vid de inre gränserna på de villkor som anges i kapitel II i avdelning III i den kodexen.

27. Jag vill inledningsvis framhålla att det inte handlar om att slå fast huruvida ett visst återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna är lagenligt utan endast om att slå fast vilka följder ett sådant återinförande får.

28. Jag föreslår att EU-domstolen ska svara att det är bestämmelserna i direktiv 2008/115 som ska tillämpas och att artikel 14 i kodexen om Schengengränserna inte ska tillämpas. Den slutsatsen följer, som jag ser saken, av det resonemang som EU-domstolen förde i de mål som föranledde domen Affum respektive domen Arib m.fl.

Huruvida direktiv 2008/115 är tillämpligt

29. Syftet med direktiv 2008/115 är – såsom anges i artikel 1 i detta – att föreskriva gemensamma normer och förfaranden som ska tillämpas i medlemsstaterna för återvändande av tredjelandsmedborgare vilkas vistelse är olaglig, i överensstämmelse med grundläggande rättigheter och med internationell rätt. Av skäl 4 i det direktivet framgår vidare att detta är tänkt att se till att det fastställs tydliga, öppna och rättvisa regler för ombesörjande av en effektiv återvändandepolitik, vilket är en nödvändig del av en väl förvaltad migrationspolitik.

30. Den personkrets som direktiv 2008/115 enligt artikel 2 i detta ska tillämpas på (direktivets tillämpningsområde ratione personae) är omfattande. Enligt artikel 2.1 är det direktivet nämligen tillämpligt på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på en medlemsstats territorium. Begreppet ”olaglig vistelse” definieras i artikel 3.2 i direktivet som ”vistelse på en medlemsstats territorium av en tredjelandsmedborgare som inte, eller inte längre, uppfyller villkoren för inresa enligt artikel [6] i kodexen om Schengengränserna eller andra villkor för att resa in i, vistas eller vara bosatt i den medlemsstaten”. Av denna definition följer att varje tredjelandsmedborgare som befinner sig i en medlemsstat utan att uppfylla villkoren för att resa in i, vistas i eller vara bosatt i den medlemsstaten redan av den anledningen vistas olagligt där, utan att det krävs att vistelsen ska vara av en viss minsta längd eller att det ska finnas en avsikt att stanna kvar. Att en vistelse enbart är tillfällig eller har karaktären av genomresa finns inte heller med bland de i artikel 2.2 i direktiv 2008/115 angivna omständigheter som medlemsstaterna får lägga till grund för ett beslut att inte tillämpa det direktivet på en tredjelandsmedborgare som vistas där olagligt.

31. Till yttermera visso har EU-domstolen slagit fast att det finns ett nära samband mellan begreppen ”olaglig vistelse” och ”olaglig inresa” i direktiv 2008/115, med tanke på att en olaglig inresa utgör en sådan faktisk omständighet som kan leda till att en tredjelandsmedborgare vistas olagligt på den berörda medlemsstatens territorium. En tredjelandsmedborgare som har rest in olagligt i en medlemsstat och därmed anses vistas där olagligt omfattas således enligt artikel 2.1 i direktiv 2008/115 av det direktivets tillämpningsområde, med förbehåll för vad som stadgas i artikel 2.2 i samma direktiv. Därför ska de gemensamma normer och förfaranden som föreskrivs i direktivet tillämpas på en sådan tredjelandsmedborgare vid avlägsnande av honom eller henne, så länge hans eller hennes situation inte, i förekommande fall, har regulariserats.

32. Enligt artikel 2.2 i direktiv 2008/115 har medlemsstaterna möjlighet att avstå från att tillämpa det direktivet i vissa tydligt angivna fall. Bland annat får en medlemsstat med stöd av artikel 2.2 a besluta att inte tillämpa direktivet på tredjelandsmedborgare som har nekats inresa i enlighet med artikel 14 i kodexen om Schengengränserna eller som grips eller hejdas av de behöriga myndigheterna i samband med att de olagligen passerar en medlemsstats yttre gräns och som inte därefter har fått tillstånd eller rätt att vistas i den medlemsstaten.

33. EU-domstolen har redan haft tillfälle att klargöra att det följer av artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 att de båda fall som åsyftas i den bestämmelsen endast avser passage av en medlemsstats yttre gräns, såsom denna definieras i artikel 2.2 i kodexen om Schengengränserna, och alltså inte gäller passage av en gemensam gräns mellan medlemsstater i Schengenområdet. Bestämmelsen ger således inte medlemsstaterna rätt att undanta tredjelandsmedborgare som vistas där olagligt från direktivets tillämpningsområde på grund av att de har rest in olagligt via en inre gräns. Dessutom har EU-domstolen också klargjort att det såvitt avser det första fallet i artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 är utrett att det endast är tredjelandsmedborgare som önskar passera en yttre gräns för att resa in i Schengenområdet som kan bli föremål för ett beslut om nekad inresa med stöd av artikel 14 i kodexen om Schengengränserna.

34. Mot bakgrund av dessa lärdomar anser jag att den franska regeringen inte kan vinna framgång med sitt argument att en tredjelandsmedborgare som har nekats inresa i en medlemsstat i själva verket inte vistas i någon medlemsstat som ingår i Schengenområdet, eftersom det argumentet är att likställa med en ensidig inskränkning från en medlemsstats sida av tillämpningsområdet för direktiv 2008/115. Den medlemsstaten skulle nämligen då kunna upphäva en vistelse som redan har befunnits föreligga. Enligt min åsikt får tillämpningsområdet för det direktivet inte inskränkas ensidigt på det sättet.

35. Min preliminära slutsats blir därför att Republiken Frankrike inte får besluta med stöd av artikel 2.2 a i direktiv 2008/115 att inte tillämpa det direktivet på tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i landet och grips vid en gräns.

36. Såvitt avser detta konstaterande skulle jag vilja tillägga att det exakt motsvarar den lösning som EU-domstolen valde när den slog fast att bestämmelserna i direktiv 2008/115 är tillämpliga på en situation där en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i en medlemsstat grips i den omedelbara närheten av en inre gräns, även om denna medlemsstat med stöd av kodexen om Schengengränserna har återinfört kontroller vid denna gräns. Enligt min uppfattning är samma lösning påkallad när den berörda personen grips vid själva gränsen.

37. De lärdomar som kan dras enligt ovan ger således vid handen att en medlemsstat är skyldig att tillämpa bestämmelserna i direktiv 2008/115 på samtliga personer som grips vid en inre gräns inom Schengenområdet.

38. Bestämmelserna i kodexen om Schengengränserna, inbegripet artikel 14 i denna, kan inte påverka den slutsatsen.

Huruvida artikel 14 i kodexen om Schengengränserna är tillämplig

39. Genom kodexen om Schengengränserna införs regler om gränspassage för personer.

40. Ingen person, oavsett nationalitet, får kontrolleras vid passage av en inre gräns. Gränspassage utan kontroller kan i praktiken förekomma endast om detta gäller för alla. Ett avskaffande av kontrollerna vid de inre gränserna måste därför nödvändigtvis omfatta även tredjelandsmedborgare, just på grund av själva beskaffenheten hos avsaknaden av kontroller. Detta medför också att inresa via medlemsstaternas yttre gränser blir en unionsrättslig fråga.

41. Artikel 14 i kodexen om Schengengränserna, som medför en skyldighet för medlemsstaterna att vid en yttre gräns neka inresa för tredjelandsmedborgare som inte uppfyller villkoren enligt artikel 6.1 i den kodexen, är inte ägnad att tillämpas vid en inre gräns, inte ens – med stöd av artikel 32 i nämnda kodex – i tillämpliga delar. Ratio legis för dessa bestämmelser är nämligen att det ankommer på de medlemsstater som har yttre gränser att se till att tredjelandsmedborgare som saknar rätt att resa in i Schengenområdet inte tar sig in i detta. När sådana tredjelandsmedborgare redan befinner sig i Schengenområdet, ankommer det inte på de enskilda medlemsstaterna att meddela beslut om nekad inresa med stöd av kodexen om Schengengränserna utan att tillämpa direktiv 2008/115.

42. Till detta kommer att medlemsstaterna inte skyddar samma rättsliga intressen vid de yttre som vid de inre gränserna. En medlemsstat som i kraft av kodexen om Schengengränserna ansvarar för kontroll av Schengenområdets yttre gränser agerar nämligen i samtliga Schengenmedlemsstaters intresse, medan en medlemsstat som beslutar att återinföra gränskontroll vid inre gränser gör detta i sitt eget intresse.

43. På grundval av det ovan anförda förslår jag att tolkningsfrågan ska besvaras med att det i samband med ett tillfälligt införande av gränskontroll vid de inre gränserna på de villkor som anges i kapitel II i avdelning III i kodexen om Schengengränserna är bestämmelserna i direktiv 2008/115 som är tillämpliga medan artikel 14 i den kodexen däremot inte är tillämplig.

Avslutande synpunkter – medlemsstaternas möjligheter enligt direktiv 2008/115

44. Att det i samband med ett tillfälligt återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna på sådana villkor som den hänskjutande domstolen har beskrivit är bestämmelserna i direktiv 2008/115 snarare än artikel 14 i kodexen om Schengengränserna som ska tillämpas hindrar inte att ett antal möjligheter står till buds för medlemsstaterna när det gäller att på ett verkningsfullt sätt få till stånd återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas där olagligt.

45. Därvidlag vill jag erinra om att det återvändandeförfarande som fastställs i direktiv 2008/115 kretsar kring det beslut om återvändande som medlemsstaterna i kraft av artikel 6.1 i det direktivet är skyldiga att utfärda till varje tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium. Den bestämmelsen är hörnstenen i nämnda direktiv, vars övriga bestämmelser ska betraktas i förhållande därtill. De skyldigheter som åligger medlemsstaterna enligt artikel 6 och följande artiklar i direktiv 2008/115 är orubbliga, fortlöpande och tillämpliga utan avbrott i den meningen att de uppkommer automatiskt så snart som villkoren i dessa artiklar är uppfyllda. Med andra ord är en medlemsstat skyldig att utfärda och verkställa ett återvändandebeslut när en tredjelandsmedborgare vistas där olagligt utan att omfattas av undantagen enligt artikel 6.2–6.5 i det direktivet.

46. Om en tredjelandsmedborgare som blir föremål för ett beslut om återvändande är att anse som ett hot mot allmän ordning eller inre säkerhet, utgör direktiv 2008/115 inte hinder för att medlemsstaten frihetsberövar honom eller henne. I en sådan situation innebär artikel 7.4 i det direktivet att medlemsstaten inte är skyldig att bevilja någon tidsfrist för frivillig avresa.

47. Jag vill också erinra om artikel 6.3 i direktiv 2008/115, enligt vilken medlemsstaterna får avstå från att utfärda ett beslut om återvändande till en tredjelandsmedborgare som vistas olagligt på deras territorium, om den berörda tredjelandsmedborgaren återtas av en annan medlemsstat i enlighet med bilaterala avtal eller arrangemang som gällde den dag då det direktivet trädde i kraft.

48. Slutligen får den berörda medlemsstaten enligt artikel 18 i direktiv 2008/115 vidta nödåtgärder i situationer där ett exceptionellt stort antal tredjelandsmedborgare som ska återvända utgör en oförutsett stor belastning på förvarsanläggningarna i en medlemsstat eller dess administrativa personal och personalen inom dess rättsväsende.

Förslag till avgörande

49. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen ska besvara tolkningsfrågan från Conseil d’État (Högsta förvaltningsdomstolen, Frankrike) enligt följande: I samband med ett tillfälligt återinförande av gränskontroll vid de inre gränserna på de villkor som anges i kapitel II i avdelning III i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2016/399 av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) är bestämmelserna i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna tillämpliga. Däremot är artikel 14 i den förordningen inte tillämplig.

1 Originalspråk: franska.

2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas olagligt i medlemsstaterna (EUT L 348, 2008, s. 98).

3 Europaparlamentets och rådets förordning av den 9 mars 2016 om en unionskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 77, 2016, s. 1).

4 Se dom av den 6 december 2011, Achughbabian ( C‑329/11, EU:C:2011:807), dom av den 5 november 2014, Mukarubega ( C‑166/13, EU:C:2014:2336), dom av den 11 december 2014, Boudjlida ( C‑249/13, EU:C:2014:2431), dom av den 7 juni 2016, Affum ( C‑47/15, nedan kallad domen Affum, EU:C:2016:408), och dom av den 19 mars 2019, Arib m.fl. ( C‑444/17, nedan kallad domen Arib m.fl., EU:C:2019:220).

5 JORF nr 315 av den 30 december 2020, text nr 41.

6 Rådets förordning av den 15 mars 2001 om fastställande av förteckningen över tredjeländer vars medborgare är skyldiga att inneha visering när de passerar de yttre gränserna och av förteckningen över de tredjeländer vars medborgare är undantagna från detta krav (EGT L 81, 2001, s. 1).

7 Europaparlamentets och rådets förordning av den 13 juli 2009 om införande av en gemenskapskodex om viseringar (viseringskodex) (EUT L 243, 2009, s. 1).

8 Rådets direktiv av den 28 juni 2001 om komplettering av bestämmelserna i artikel 26 i konventionen om tillämpning av Schengenavtalet av den 14 juni 1985 (EGT L 187, 2001, s. 45).

9 I det aktuella fallet har lagenligheten inte bestritts.

10 Se även Lutz, F., ”Directive 2008/115/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 2008 on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals”, i Hailbronner, K., och Thym, D., (red.), EU Immigration and Asylum Law – a Commentary, 2 uppl., 2016, C.H. Beck, Hart, Nomos, Munich, Oxford, Baden-Baden, artikel 2.3.

11 Denna artikel 6 har ersatt artikel 5 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 562/2006 av den 15 mars 2006 om en gemenskapskodex om gränspassage för personer (kodex om Schengengränserna) (EUT L 105, 2006, s. 1), till vilken det hänvisas i artikel 3.2 i direktiv 2008/115.

12 Min kursivering.

13 Se domen Affum (punkt 48).

14 Se domen Affum (punkt 48).

15 Se domen Affum (punkt 60).

16 Se domen Affum (punkt 61).

17 Artikel 14 i kodexen om Schengengränserna har ersatt artikel 13 i förordning nr 562/2006, till vilken det hänvisas i artikel 2.2 a i direktiv 2008/115.

18 Se domen Affum (punkt 69).

19 Se domen Affum (punkt 70).

20 Se domen Arib m.fl. (punkt 67).

21 Se Hoppe, M., i: Lenz, C. O., och Borchardt, K.-D. (red.), EU-Verträge Kommentar, Bundesanzeiger Verlag, 6 uppl., Köln, 2013, Artikel 77 AEUV, punkt 5.

22 Se Müller-Graff, P.-C., i: Pechstein, M., Nowak, C., Häde, U. (red.), Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV, Band II, Mohr Siebeck, Tübingen, 2017, Artikel 77 AEUV, punkt 1.

23 Och som inte tillhör någon av de kategorier av personer som avses i artikel 6.5 i kodexen om Schengengränserna.

24 Påpekas bör att ”medlemsstater” här enbart avser de unionsmedlemsstater som har anslutit sig till Schengenregelverket och de tredjeländer som har anslutit sig till detta; se även skälen 21–28 i kodexen om Schengengränserna.

25 Se även, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Arib m.fl. ( C‑444/17, EU:C:2018:836, punkterna 58 och 59).

26 Se dom av den 6 december 2011, Achughbabian ( C‑329/11, EU:C:2011:807, punkt 31). Såvitt avser den tvingande beskaffenheten hos artikel 6 i direktiv 2008/115, se även Slama, S., ”La transposition de la directive ’retour’: vecteur de renforcement ou de régression des droits des irréguliers?”, i: Dubin, L., La légalité de la lutte contre l’immigration irrégulière par l’Union européenne, Bruylant, Bryssel, 2012, s. 289–345, särskilt s. 330.

27 Denna skyldighet gäller med förbehåll för ett antal undantag som räknas upp i artikel 6.2–6.5 i direktiv 2008/115. Vidare får medlemsstaterna enligt artikel 6.6 i det direktivet anta ett beslut om att avsluta en laglig vistelse tillsammans med ett beslut om återvändande.

28 Se även Hörich, D., ”Die Rückführungsrichtlinie: Entstehungsgeschichte, Regelungsgehalt und Hauptprobleme”, Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik, 2011, s. 281–286, särskilt s. 283.

29 Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Celaj ( C‑290/14, EU:C:2015:285, punkt 50).

30 Se, för ett liknande resonemang, domen Arib m.fl. (punkt 66) och dom av den 2 juli 2020, Stadt Frankfurt am Main ( C‑18/19, EU:C:2020:511, punkt 41 och följande punkter).