Förslag till avgörande av generaladvokat Rantos – Målen C‑367/22 P, C‑369/22 P, C‑370/22 P, C‑375/22 P, C‑378/22 P, C‑379/22 P, C‑380/22 P, C‑381/22 P, C‑382/22 P, C‑385/22 P, C‑386/22 P, C‑401/22 P, C‑403/22 P. Air Canada/kommissionen, Air France/kommissionen, Air France-KLM/kommissionen, LATAM Airlines Group och Lan Cargo/kommissionen, British Airways/kommissionen, Singapore Airlines och Singapore Airlines Cargo/kommissionen, Deutsche Lufthansa m.fl./kommissionen, Japan Airlines/kommissionen, Cathay Pacific Airways/kommissionen, Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/kommissionen, Martinair Holland/kommissionen, Cargolux/kommissionen, SAS Cargo Group m.fl./kommissionen

I. Inledning

1. Förevarande förslag till avgörande rör tretton överklaganden från en rad flygbolag (nedan kallade klagandebolagen) av de domar som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 30 mars 2022 (nedan kallade de överklagade domarna) rörande nämnda bolags respektive talan om ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens beslut av den 17 mars 2017 (nedan kallat det omtvistade beslutet) om en konkurrensbegränsande samverkan i form av en enda, fortlöpande överträdelse på marknaden för flygfrakttjänster (nedan kallad den omtvistade kartellen).

2. Den omtvistade kartellverksamheten pågick under perioden 7 december 1999–14 februari 2006, och blev föremål för sanktionsåtgärder från kommissionens sida med stöd av artikel 101 FEUF, artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och artikel 8 i avtalet mellan Europeiska gemenskapen och Schweiziska edsförbundet om luftfart (nedan kallat avtalet mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart). Den konkurrensbegränsande samverkan avsåg frakttjänster som tillhandahölls på flyglinjer mellan flygplatser inom EES (nedan kallade EES-interna flyglinjer), flyglinjer mellan flygplatser inom unionen och flygplatser belägna utanför EES (nedan kallade flyglinjer mellan unionen och tredjeländer), flyglinjer mellan flygplatser belägna i länder som är parter i EES-avtalet och som inte är medlemmar i unionen och flygplatser belägna i tredjeländer (nedan kallade flyglinjer mellan EES (ej unionen) och tredjeländer) samt flyglinjer mellan flygplatser inom unionen och schweiziska flygplatser (nedan kallade flyglinjer mellan unionen och Schweiz).

3. Även om de olika grunder som anförts till stöd för överklagandena tas upp i förevarande förslag till avgörande, inriktas förslaget i huvudsak på kommissionens befogenhet att fastställa och ålägga sanktioner för en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet avseende frakttjänster på flyglinjer från tredjeländer till EES (nedan kallade inkommande flyglinjer och inkommande frakttjänster) och, framför allt, tillämpningen av kriteriet om kvalificerade effekter inom EES-området på avtal som genomförs utanför EES-området. I nämnda överklaganden tas följande huvudproblem upp: Frågan huruvida kriteriet om kvalificerade effekter räcker för att ge kommissionen befogenhet att fastställa och ålägga sanktioner för en överträdelse av artikel 101.1 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet med avseende på inkommande frakttjänster, samt beviskraven i detta avseende och tillämpningen av detta kriterium i förevarande fall, bland annat mot bakgrund av domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen. Frågan huruvida begreppet ”en enda, fortlöpande överträdelse” underförstått förutsätter att varje del av överträdelsen, som är föremål för en individuell prövning, kan utgöra en överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet och huruvida detta begrepp är relevant för bedömningen av kommissionens befogenhet att fastställa och ålägga sanktioner för en överträdelse av dessa bestämmelser med avseende på inkommande frakttjänster, bland annat mot bakgrund av domen av den 16 juni 2022, Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen.

II. Bakgrund till tvisten

4. I den mån det är relevant för förevarande förslag till avgörande kan de faktiska och rättsliga omständigheterna i de aktuella målen, såsom dessa beskrivits i det omtvistade beslutet och i de överklagade domarna, sammanfattas på följande sätt.

A. Den omtvistade kartellen

Inom fraktsektorn utförs godstransporter med flyg av olika flygbolag (nedan kallade fraktförare) och transporterna sker i allmänhet på en marknad bestående av olika nivåer. I ett föregående marknadsled tillhandahåller fraktförarna sina frakttjänster till speditörerna till ett pris som består av dels avgifter som beräknas per kilo, dels tilläggsavgifter som tas ut för att täcka vissa kostnader. Speditörerna organiserar därefter transporten av godset för befraktarnas räkning.

5. För att kunna trafikera alla större godsdestinationer i världen med tillräcklig turtäthet har fraktförarna utvecklat ett system med avtal, inbegripet inom ramen för större kommersiella allianser mellan fraktförare.

6. Den omtvistade kartellen rör följande tre aspekter: införandet och förvaltningen av bränsletillägget för att hantera de ökade bränslekostnaderna (nedan kallat bränsletillägget), säkerhetstillägget för att hantera kostnaderna för vissa säkerhetsåtgärder som vidtagits till följd av terroristattackerna den 11 september 2001 (nedan kallat säkerhetstillägget), och beslutet att inte betala provision på tilläggen (nedan kallat beslutet att inte betala provision).

B. Förfarandet vid kommissionen och det omtvistade beslutet

7. Till följd av en utredning som inleddes under år 2005, och till följd av ett meddelande om invändningar som antogs den 19 december 2007 (nedan kallat meddelandet om invändningar), antog kommissionen den 9 november 2010 ett första beslut (nedan kallat 2010 års beslut) i vilket kommissionen konstaterade att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart, som bland annat rörde bränsletillägget, säkerhetstillägget och beslutet att inte betala provision.

8. Tribunalen ogiltigförklarade genom domar av den 16 december 2015, helt eller delvis 2010 års beslut på grund av bristande motivering. Kommissionen återupptog förfarandet och antog den 17 mars 2017 det omtvistade beslutet avseende 19 fraktförare (nedan kallade de fraktförare som befunnits ansvariga), däribland klagandebolagen. I detta beslut konstaterade kommissionen att fraktförarna hade gjort sig skyldiga till en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart, genom att ha samordnat sitt beteende vid prissättningen av tillhandahållandet av frakttjänster över hela världen genom bränsletillägget, säkerhetstillägget och beslutet att inte betala provision.

9. Inledningsvis beskrev och analyserade kommissionen den omtvistade kartellens grundprinciper och struktur och angav att utredningen hade avslöjat en världsomspännande kartell som grundades på ett långvarigt nätverk av bilaterala och multilaterala kontakter mellan konkurrenter med det gemensamma syftet att samordna sitt beteende med avseende på olika delar av priset på frakttjänster, nämligen bränsletillägget, säkerhetstillägget och beslutet att inte betala provision.

10. Vidare tillämpade kommissionen artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart på omständigheterna i förevarande mål.

11. Kommissionen undersökte först gränserna för sin territoriella och tidsmässiga befogenhet att fastställa och ålägga sanktioner för en överträdelse av konkurrensreglerna i det aktuella fallet och vidhöll att den inte skulle tillämpa artikel 101 FEUF på avtal och samordnade förfaranden på flyglinjer mellan unionen och tredjeländer avseende tiden före den 1 maj 2004, artikel 53 i EES-avtalet på avtal och samordnande förfaranden på flyglinjer mellan EES och tredjeländer avseende tiden före 19 maj 2005 och artikel 8 i avtalet mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart på avtal och samordnade förfaranden på flyglinjer mellan unionen och Schweiz avseende tiden före den 1 juni 2002.

12. För att bemöta argumenten mot den extraterritoriella tillämpningen av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet på inkommande frakttjänster, uppgav kommissionen, efter att ha erinrat om att dessa bestämmelser var tillämpliga på avtal som genomförs inom unionen eller EES (enligt det så kallade genomförandekriteriet) eller som har omedelbara, väsentliga och förutsebara effekter inom unionen eller EES (enligt kriteriet om kvalificerade effekter), att den ansåg att båda kriterierna var uppfyllda i förevarande mål.

13. Dels var genomförandekriteriet uppfyllt, eftersom den omtvistade kartellen tillämpades inom EES. De aktuella tjänsterna tillhandahölls delvis inom EES och ett stort antal kontakter genom vilka mottagarna hade samordnat tilläggsavgifterna och den uteblivna betalningen av provisioner hade ägt rum inom EES eller hade involverat deltagare inom EES.

14. Dels var kriteriet om kvalificerade effekter uppfyllt, och det av tre skäl. De två första skälen, som återges i skäl 1045 i det omtvistade beslutet, avsåg effekterna av samordningen av inkommande frakttjänster betraktade för sig, medan det tredje skälet, som återges i skäl 1046 i det omtvistade beslutet, avsåg effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen betraktad i dess helhet. Till stöd för sin slutsats anförde kommissionen särskilt följande skäl: För det första att de ökade kostnaderna för lufttransport till EES och således de högre priserna på importerade varor var av sådan art att de kunde få effekter för konsumenterna inom EES, För det andra att effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster även avsåg andra fraktförares tillhandahållande av frakttjänster inom EES, mellan de anslutningsplattformar (hubbar) inom EES som används av fraktförare från tredjeländer och de destinationsflygplatser för dessa transporter inom EES som inte betjänades av tredjelandsfraktföraren. För det tredje att det rörde sig om en världsomspännande kartell och att kartellöverenskommelserna avseende inkommande flyglinjer utgjorde en integrerad del av en enda, fortlöpande överträdelse.

15. Kommissionen konstaterade att de fraktförare som befunnits ansvariga hade samordnat sitt beteende eller påverkat prissättningen, vilket i slutändan innebar att priserna fastställdes i förhållande till bränsletillägget, säkerhetstillägget och beslutet att inte betala provision. Kommissionen fann att det aktuella beteendet utgjorde en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 101 FEUF, och en konkurrensbegränsning genom syfte, åtminstone enligt unionsrätten, inom EES och Schweiz.

16. Kommissionen fann vidare att den enda, fortlöpande överträdelsen på ett påtagligt sätt kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna, mellan de avtalsslutande parterna i EES-avtalet och mellan parterna i avtalet mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart och uteslöt att den omtvistade kartellen kunde omfattas av sådant undantag som avses i artikel 107.3 FEUF.

17. Slutligen fastställde kommissionen överträdelsens totala varaktighet, genom att slå fast att den omtvistade kartellverksamheten hade inletts den 7 december 1999 och pågått till och med den 14 februari 2006, samt hur länge varje klagandebolags överträdelse hade pågått.

18. Kommissionen ålade slutligen bolagen att vidta korrigerande åtgärder och ålade dem böter.

C. Förfarandet vid domstolen och den överklagade domen

19. Klagandebolagen väckte, genom ansökningar som inkom till tribunalens kansli den 29, den 30 och den 31 maj 2017, talan om ogiltigförklaring, helt eller delvis, av det omtvistade beslutet i den mån det avsåg klagandebolagen, och yrkade att de ålagda böterna skulle upphävas eller sättas ned.

20. Till stöd för respektive talan åberopade klagandebolagen bland annat grunder som avsåg kommissionens behörighet, förfarandefel och frågan huruvida det omtvistade beslutet var välgrundat. Tribunalen prövade därefter ex officio den grund enligt vilken kommissionen med beaktande av avtalet mellan gemenskapen och Schweiz avseende luftfart saknade befogenhet att fastställa och ålägga sanktioner för en överträdelse av artikel 53 i EES-avtalet på flyglinjer mellan EES (ej unionen) och Schweiz.

21. I de överklagande domarna avslog tribunalen talan i målen Martinair, KLM, Cargolux, Air France-KLM, Air France, Lufthansa och Singapore Airline Cargo. Däremot ogiltigförklarade tribunalen delvis det omtvistade beslutet och satte ned böterna för vissa fraktförares deltagande i överträdelsen på följande flyglinjer: För Japan Airlines och Cathay Pacific Airways, på de EES-interna linjerna och linjerna mellan unionen och Schweiz. För Air Kanada, på de EES-interna linjerna, linjerna mellan unionen och tredjeländer och linjerna mellan EES (ej unionen) och tredjeländer, vad gäller den del av den enda, fortlöpande överträdelsen som avser beslutet att inte betala provision. För British Airways, dels på de EES-interna linjerna och linjerna mellan unionen och tredjeländer vad gäller den del av den enda, fortlöpande överträdelsen som avser beslutet att inte betala provision, dels på linjerna mellan EES (ej unionen) och tredjeländer. För LATAM Airlines Group och Lan Cargo, dels på de EES-interna linjerna och linjerna mellan EES (ej unionen) och tredjeländer, dels linjerna mellan unionen och tredjeländer, vad gäller säkerhetstillägget och beslutet att inte betala provision samt bränsletillägget före den 22 juli 2005, För SAS Cargo Group, dels på de EES-interna linjerna, linjerna mellan unionen och tredjeländer och linjerna mellan EES (ej unionen) och tredjeländer, vad gäller beslutet att inte betala provision, dels på linjerna mellan unionen och tredjeländer och linjerna mellan EES (ej unionen) och tredjeländer från Thailand mellan den 20 juli 2005 och den 14 februari 2006, vad gäller bränsletillägget.

III. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

22. Genom handlingar som inkom till domstolens kansli mellan den 7 och den 17 juni 2023 överklagade klagandebolagen de överklagade domarna. Klagandebolagen har i huvudsak yrkat att domstolen ska upphäva de överklagade domarna, ogiltigförklara det omtvistade beslutet eller, i andra hand, sätta ned bötesbeloppet, i tredje hand återförvisa målet till tribunalen, och förplikta kommissionen att ersätta klagandebolagens rättegångskostnader vid både domstolen och tribunalen.

23. Kommissionen har yrkat att domstolen ska avslå överklagandena och förplikta klagandebolagen att ersätta rättegångskostnaderna, eller i andra hand, om överklagandet bifalls, återförvisa målet till tribunalen och förordna att frågan om rättegångskostnader ska anstå.

24. Parterna besvarade även frågor från domstolen vid de muntliga förhandlingar som hölls den 10–22 april 2024.

IV. Bedömning

25. Till stöd för sina överklaganden har klagandebolagen åberopat en mängd olika grunder som till stor del överlappar varandra. I förevarande förslag till avgörande behandlas följande grunder: De grunder som rör kommissionens befogenhet (A) att fastställa att det har skett en överträdelse avseende inkommande frakttjänster enbart grundat på kriteriet om kvalificerade effekter (1), att tillämpa detta kriterium om kvalificerade effekter (2) samt förekomsten av vissa formella fel i de överklagade domarna (3). Vissa grunder som rör tribunalens prövning av huruvida det omtvistade beslutet var välgrundat (B), nämligen deltagandet i den ”enda, fortlöpande överträdelsen” (1), den (endast) delvisa ogiltigförklaringen av detta beslut (2) och preskriptionstiden för kommissionens befogenhet att ålägga sanktioner (3). De grunder som rör utövandet av tribunalens obegränsade behörighet (C).

A. De grunder som rör kommissionens bristande befogenhet att fastställa och ålägga sanktioner för en överträdelse av artikel 101.1 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet avseende inkommande frakttjänster

26. I det omtvistade beslutet bekräftade kommissionen sin befogenhet att fastställa och ålägga sanktioner för en överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet med avseende på samordningen av inkommande frakttjänster (nedan kallad kommissionens extraterritoriella behörighet), med motiveringen att både genomförandekriteriet och kriteriet om kvalificerade effekter var uppfyllda.

27. I de överklagade domarna slog tribunalen fast att kommissionens extraterritoriella behörighet kunde fastställas med hänsyn till antingen genomförandekriteriet eller kriteriet om kvalificerade effekter och att dessa kriterier var alternativa. Tribunalen drog i förevarande fall slutsatsen att kriteriet om kvalificerade effekter var uppfyllt och att det därför inte fanns anledning att pröva tillämpningen av genomförandekriteriet.

28. Klagandebolagen har bestritt denna bedömning och till stöd för sin uppfattning huvudsak anfört två argument, dels att kommissionens behörighet inte kunde grunda sig enbart på tillämpningen av kriteriet om kvalificerade effekter (1), dels att kommissionen gjorde en felaktig bedömning av detta kriterium (2). Bolagen har även anfört grunder eller invändningar avseende vissa förfarandefel i de överklagade domarna, vilka kommer att prövas sist (3).

1. Kommissionens befogenhet att fastställa och ålägga sanktioner för en överträdelse avseende inkommande frakttjänster enbart på grundval av kriteriet om kvalificerade effekter

29. Flera klagandebolag har kritiserat tribunalen och hävdat att den gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den bedömde kommissionens extraterritoriella behörighet enbart på grundval av kriteriet om kvalificerade effekter, vilket utgör ett nödvändigt men inte tillräckligt villkor för att fastställa denna behörighet, men inte gjorde någon bedömning av de konkurrensbegränsande effekterna på den inre marknaden enligt genomförandekriteriet. Enligt klagandebolagen är kriteriet om kvalificerade effekter endast ett folkrättsligt kriterium för att fastställa vilken nationell rätt (i förevarande fall unionsrätten) som är tillämplig för att reglera ett beteende i ett tredjeland och inte ett kriterium som gör det möjligt att kontrollera kommissionens extraterritoriella behörighet enligt unionsrätten. Vidare är genomförandekriteriet, som inte prövades av tribunalen, det nödvändiga unionsrättsliga kriteriet för att fastställa kommissionens extraterritoriella behörighet, vilket kräver en definition av den relevanta marknaden, en analys av det ekonomiska och rättsliga sammanhanget och en prövning av det kontrafaktiska scenariot.

30. Det ska således prövas huruvida tribunalen gjorde en riktig bedömning när den slog fast att kriteriet om kvalificerade effekter i sig kunde ligga till grund för kommissionens behörighet under de omständigheter som är i fråga i förevarande mål.

31. Jag påpekar att kriteriet om kvalificerade effekter, även i avsaknad av en etablerad och vedertagen formulering, är ett allmänt erkänt begrepp i folkrätten och anses utgöra en rättsprincip som gör det möjligt att tillämpa nationell konkurrensrätt när verksamhet som bedrivs av företag som är etablerade utanför det nationella territoriet har ekonomiska effekter på detta territorium (det vill säga en ”extraterritoriell” tillämpning av denna rätt), vilket inte tycks ha ifrågasatts av parterna.

32. Genomförandekriteriets ursprung och art är däremot mer kontroversiellt. Enligt klagandebolagen följer detta kriterium huvudsakligen av domen i pappersmassemålen och är inte ett folkrättsligt kriterium, utan ett unionsrättsligt begrepp som domstolen har utvecklat för att fastställa tillämpningen av artikel 101 FEUF. Jag anser emellertid inte att domstolen, i domen i pappersmassemålen, ville införa ytterligare ett kriterium för att fastställa denna behörighet, eller, under alla omständigheter, ett exklusivt, kumulativt eller överordnat kriterium i förhållande till kriteriet om kvalificerade effekter för att fastställa kommissionens behörighet, vilket domstolen underförstått erkände i domen i målet Intel.

33. Efter detta klargörande påpekar jag att klagandebolagen förefaller ha blandat ihop frågan om kommissionens extraterritoriella behörighet enligt folkrätten och tillämpningen av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet i förevarande mål, det vill säga frågan huruvida den omtvistade kartellen begränsande konkurrensen på den inre marknaden.

34. Kommissionen är nämligen behörig att tillämpa unionens och EES konkurrensregler i den mån EUF-fördraget respektive EES-avtalet kan tillämpas. Även om en ”extraterritoriell” tillämpning av dessa regler är underkastad de villkor som uppställs i folkrätten och således bland annat kriteriet om kvalificerade effekter, är kommissionens befogenhet att, i den mening som avses i unionsrätten, fastställa och ålägga sanktioner för en överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet endast underställd (det väsentliga) kriteriet om begränsning av konkurrensen (genom syfte eller resultat) på den inre marknaden.

35. Klagandebolagen har försökt kringgå denna aspekt genom att hävda att hänvisningen i artikel 101 FEUF och i artikel 53 i EES-avtalet till begränsningen av konkurrensen ”inom den inre marknaden” i huvudsak inför ett behörighetskriterium som innebär att kommissionen måste visa att det kritiserade beteendet har konkreta effekter på den inre marknaden innan den, med tillämpning av dessa bestämmelser, kan bedöma huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte eller resultat. Denna tolkning strider enligt min mening mot nämnda bestämmelsers lydelse och syfte, eftersom den innebär att det görs en konstlad åtskillnad mellan effekterna av det kritiserade beteendet på den inre marknaden (det kriterium som påstås ligga till grund för kommissionens befogenhet att vidta åtgärder mot ett sådant beteende) och förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte eller resultat (det väsentliga kriteriet för tillämpningen av den aktuella bestämmelsen). Hänvisningen i dessa bestämmelser till effekterna på den inre marknaden utgör enligt min mening emellertid inte ett kriterium som specifikt reglerar kommissionens behörighet, utan är snarare en del av det väsentliga kriteriet för tillämpningen av de aktuella bestämmelserna.

36. Enligt min mening var det endast mot bakgrund av folkrätten (och således mot bakgrund av kriteriet om kvalificerade effekter) som kommissionen var skyldig att motivera sin extraterritoriella behörighet. När kommissionen väl hade fastställt att detta villkor var uppfyllt kunde den sedan fastställa och ålägga sanktioner för varje överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet, förutsatt att det kritiserade beteendet uppfyllde de väsentliga villkoren i dessa bestämmelser, däribland villkoret att det ska föreligga en konkurrensbegränsning genom syfte eller resultat på den inre marknaden.

37. Sammanfattningsvis anser jag att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fastställde kommissionens extraterritoriella behörighet enbart på grundval av kriteriet om kvalificerade effekter. Det är således nödvändigt att pröva huruvida tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen hade tillämpat detta kriterium på ett korrekt sätt.

2. Tillämpningen av kriteriet om kvalificerade effekter

38. I de överklagade domarna fann tribunalen att kommissionen i det omtvistade beslutet hade anfört tre skäl för att slå fast att kriteriet om kvalificerade effekter var uppfyllt. De två första skälen avsåg effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster betraktad för sig (skäl 1045 i det omtvistade beslutet) och det tredje skälet avsåg effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet (skäl 1046 i det omtvistade beslutet). I nämnda domar godtog tribunalen det första och det tredje skälet, och ansåg den att det saknades anledning att pröva det andra skälet.

39. Klagandebolagen har bestritt tribunalens bedömning dels vad gäller påvisandet av de kvalificerade effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster betraktad för sig (kommissionens första skäl) (a), dels vad gäller tillämpningen av begreppet en enda, fortlöpande överträdelse betraktad i dess helhet (kommissionens tredje skäl) (b).

a) Prövningen av de kvalificerade effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster betraktad för sig

40. Vad gäller det första skäl som kommissionen anförde i skäl 1045 i det omtvistade beslutet har flera klagandebolag kritiserat tribunalen och gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning, för det första genom att bekräfta kommissionens konstaterande att samordningen avseende inkommande frakttjänster kunde kvalificeras som en konkurrensbegränsning genom syfte, varför kommissionen inte var skyldig att göra en bedömning av de konkurrensbegränsande effekterna (1), och för det andra genom att anse att kommissionen hade visat att detta beteende gav kvalificerade effekter, det vill säga omedelbara, väsentliga och förutsebara effekter, inom EES (2).

1) Huruvida kriteriet om konkurrensbegränsning genom syfte är irrelevant

41. Enligt klagandebolagen är förekomsten av sådan konkurrensbegränsning genom syfte som den som kommissionen har påtalat och tribunalen bekräftat inte ett relevant kriterium vid bedömningen av kriteriet om kvalificerade effekter när det gäller kommissionens extraterritoriella behörighet. Kontrollen av huruvida kommissionens har en sådan behörighet har ett annat syfte än bedömningen av huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte och kräver således högre beviskrav än vad som är fallet vid den sistnämnda bedömningen. Kommissionen hade således inte kunnat avstå från en analys av de konkreta effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster enbart av det skälet att det kritiserade beteendet utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte och borde ha bedömt huruvida det fanns ett orsakssamband mellan detta beteende och den påstådda konkurrensbegränsande effekten inom EES.

42. Som jag påpekade i punkterna 33 och 34 i förevarande förslag till avgörande måste det göras åtskillnad mellan dels kommissionens extraterritoriella behörighet enligt folkrätten, dels frågan om den omtvistade kartellens konkurrensbegränsande karaktär på den inre marknaden. Kriteriet om kvalificerade effekter, som folkrätten grundar sig på vid extraterritoriell tillämpning av konkurrensreglerna, sammanfaller inte med bedömningen av huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte eller resultat vid tillämpningen av nämnda bestämmelser. Det rör sig helt enkelt om två olika bedömningskriterier.

43. I förevarande fall undersökte kommissionen förekomsten av kvalificerade effekter ur ett folkrättsligt perspektiv i skälen 1045 och 1046 i det omtvistade beslutet. Dessa skäl ingår i avsnitt 5.3.8 i beslutet och handlar om kommissionens extraterritoriella behörighet. I dessa skäl stödde sig kommissionen inte på förekomsten av en konkurrensbegränsning genom syfte. Även om kommissionen i andra skäl i detta beslut ansåg att den inte behövde göra en bedömning av de konkreta konkurrensbegränsande effekterna av beteendet hos de fraktförare som befunnits ansvariga, eftersom den hade grundat sig på detta beteendes konkurrensbegränsande syfte, skedde detta i ett annat sammanhang och med ett annat mål. I skäl 917 i nämnda beslut fann kommissionen exempelvis att det inte var nödvändigt att påvisa förekomsten av faktiska konkurrensbegränsande effekter för att kunna konstatera att det hade skett en överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet. Kommissionen har inte åberopat detta argument till stöd för den extraterritoriella tillämpningen av dessa bestämmelser med hänsyn till folkrätten. Detta skäl återfinns för övrigt i avsnitt 5.3.3 i det omtvistade beslutet, som handlar om bedömningen (i sak) av konkurrensbegränsningen.

44. I de överklagade domarna tolkade tribunalen kriteriet om kvalificerade effekter genom att i huvudsak ange att detta kriterium ”inte [kräver] att det visas att det omtvistade beteendet har haft konkreta effekter på den inre marknaden eller inom EES”, utan att det ”tvärtom, enligt rättspraxis, räcker att beakta beteendets sannolika inverkan på konkurrensen”.

45. Mot bakgrund av dessa preciseringar delar jag inte klagandebolagens uppfattning att tribunalen borde ha kommit fram till att kommissionen, efter att ha kvalificerat det aktuella beteendet som en konkurrensbegränsning genom syfte, inte längre var skyldig att visa att beteendet hade kvalificerade effekter.

46. Tribunalen preciserade visserligen, i ett avsnitt som kan verka förvirrande, att ”[n]är det, såsom i förevarande fall, föreligger ett beteende som kommissionen har ansett vara så pass skadligt för konkurrensen på den inre marknaden eller inom EES att det kan kvalificeras som en konkurrensbegränsning ’genom syfte’ i den mening som avses i artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet, kan det inte heller krävas att det ska visas att det föreligger konkreta effekter för att ett beteende ska kvalificeras som en konkurrensbegränsning ’genom resultat’ i den mening som avses i dessa bestämmelser”.

47. Jag anser emellertid att tribunalen i detta avsnitt förmodligen avsåg att påpeka att det vore paradoxalt att kräva en bedömning av konkurrensbegränsningen ”genom resultat” vid ett beteende som kan kvalificeras som konkurrensbegränsning ”genom syfte”. Under alla omständigheter påverkar detta avsnitt inte innehållet i tribunalens resonemang, eftersom tribunalen i de följande punkterna i de överklagade domarna med rätta prövade tillämpningen av kriteriet om kvalificerade effekter mot bakgrund av dess centrala komponenter, det vill säga huruvida effekterna var förutsebara, väsentliga och omedelbara, och inte huruvida det eventuellt förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte.

48. Klagandebolagens argument att ett förfarande, när det tillämpas utanför EES, inte kan ha till syfte att begränsa konkurrensen inom EES är inte relevant, eftersom det avser frågan huruvida tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna avseende förekomsten av en snedvridning av konkurrensen var välgrundad. Under alla omständigheter anser jag att klagandebolagen inte har lyckats visa att detta argument är välgrundat, eftersom kartellen, såsom kommissionen har fastställt och tribunalen har bekräftat, hade genomförts på global nivå och hade som gemensamt mål att begränsa konkurrensen i hela världen, inbegripet inom EES.

49. Sammanfattningsvis anser jag att varken kommissionen eller tribunalen tillämpade kriteriet om konkurrensbegränsning genom syfte som relevant kriterium för bedömningen av kommissionens extraterritoriella behörighet och att klagandebolagens argument är verkningslösa i detta avseende.

2) Huruvida det har visats att det föreligger kvalificerade effekter

50. Enligt klagandebolagen gjorde tribunalen en felaktig bedömning när den i det omtvistade beslutet slog fast att kommissionen, som har bevisbördan, hade visat att det kritiserade beteendet hade kvalificerade effekter, det vill säga omedelbara, väsentliga och förutsebara effekter inom EES. Tribunalen nöjde sig närmare bestämt med att konstatera dels att de av kommissionen åberopade effekterna lätt ”kunde” uppstå, genom att i huvudsak använda sig av ett otillräckligt beviskrav (i), dels att tribunalens bedömning av de kvalificerade effekterna under alla omständigheter var felaktig, eftersom beteendet inte skulle få omedelbara, väsentliga och förutsebara effekter på konkurrensen inom EES (ii).

i) Huruvida beviskravet är relevant

51. Genom det första skäl som angavs i skäl 1045 i det omtvistade beslutet, drog kommissionen slutsatsen att konkurrensbegränsande förfaranden i tredjeländer avseende inkommande frakttjänster kunde få omedelbara, väsentliga och förutsebara effekter inom unionen eller EES på grund av att de ökande kostnaderna för lufttransport till EES, och således de högre priserna på importerade varor, ”till sin natur kunde” påverka konsumenterna inom EES.

52. I de överklagade domarna utvecklade tribunalen detta argument med stöd av skälen 14, 17 och 70 i det omtvistade beslutet och parternas svar på åtgärderna för processledning. Tribunalen konstaterade att fraktförarna uteslutande eller nästan uteslutande sålde sina frakttjänster till speditörer och att speditörerna köpte dessa tjänster i bland annat sin egenskap av mellanhänder, i syfte att samla dem i ett antal sammansatta tjänster vars syfte var att organisera den integrerade transporten av varor till EES för speditörernas räkning, vilka bland annat kunde vara köpare eller ägare av de transporterade varorna och sannolikt var etablerade inom EES. ”Förutsatt att” speditörerna övervältrar eventuella merkostnader till följd av den omtvistade kartellen på priset för sina tjänster, var det framför allt konkurrensen mellan speditörerna för att locka till sig dessa befraktares kunder som enligt tribunalen kunde påverkas av den enda, fortlöpande överträdelsen på de inkommande flyglinjerna, och var det följaktligen på den inre marknaden eller inom EES som den aktuella effekten kunde materialiseras. Effekterna av det omtvistade beteendet bestod följaktligen i den eventuella merkostnaden för fraktförarna och i den fördyring av de varor som importerades till EES som detta kunde resultera i. Tribunalen drog bland annat slutsatsen att dessa effekter gick att hänföra till ”det normala händelseförloppet och den ekonomiska rationaliteten” eller till ”marknadens normala funktion”.

53. Klagandebolagen har i huvudsak kritiserat tribunalens ”tillåtande” inställning till det beviskrav som kommissionen har använt, vilket gjorde det möjligt för kommissionen att fastställa sin behörighet på grundval av rent hypotetiska effekter, vilket i sin tur gjorde det möjligt för kommissionen att vidta åtgärder mot varje överträdelse av konkurrensreglerna i hela världen. Klagandebolagen har gjort gällande att kommissionen inte identifierade några konkurrensbegränsningar på den inre marknaden, trots att den borde ha visat att dessa effekter inte bara var ”sannolika” utan ”troliga”, eller i varje fall ”mer sannolika än osannolika”.

54. I detta avseende anser jag att kommissionen kunde grunda sig på den omständigheten att det kritiserade beteendet, som genomfördes utanför EES, ”kunde” ge upphov till kvalificerade effekter inom EES För att styrka förekomsten av kvalificerade effekter (och således sin extraterritoriella behörighet) var kommissionen följaktligen inte skyldig att styrka att det förelåg konkreta effekter, såsom exempelvis sådana effekter som är nödvändiga för att visa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat i den mening som avses i artikel 101 FEUF. Som domstolen påpekade i domen Intel, syftar kriteriet om kvalificerade effekter till att reglera beteenden som visserligen inte ägt rum inom unionen men vars konkurrensbegränsande effekter ”kan” kännas av på unionsmarknaden.

55. Denna slutsats påverkas inte av att tribunalen i de överklagade domarna hänvisade till punkt 51 i domen i målet Intel, i vilken det hänvisas till det kritiserade beteendets ”sannolika effekter” på konkurrensen. Klagandebolagen har av detta dragit slutsatsen att det inte räcker att dessa effekter ”sannolikt” kommer att uppstå (i motsats till beviskraven för att fastställa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte), utan att man först har nått upp till tröskeln för effekternas trolighet eller sannolikhet när det har visats att det är ”mer sannolikt än osannolikt” att förfarandet kommer att ha en konkurrensbegränsande effekt. I systematiken i domen i målet Intel ingår emellertid bedömningen av huruvida effekterna är förutsebara, i likhet med bedömningen av huruvida effekterna är omedelbara och väsentliga, i helhetsbedömningen av kriteriet om kvalificerade effekter. I bland annat punkt 45 i nämnda dom angav domstolen att det rörde sig om effekter som ”kunde” uppstå på den inre marknaden. Enligt min mening är det på detta sätt som hänvisningen i de överklagade domarna till punkt 51 i nämnda dom ska tolkas.

56. Även om kommissionen, när det gäller bevis för ett konkurrensbegränsande beteende, kan begränsa sig till att konstatera att det kritiserade förfarandet har ett konkurrensbegränsande syfte, och inte behöver visa att det föreligger konkreta effekter på marknaden, anser jag att det är mer än rimligt att kommissionen, för att på förhand fastställa sin behörighet, inte är skyldig att visa att det kritiserade beteendet, som genomförts utanför den inre marknaden, har konkreta effekter på sistnämnda marknad. I annat fall skulle exempelvis den paradoxala situationen kunna uppstå att till och med en konkurrensbegränsning genom syfte i huvudsak behandlas som en konkurrensbegränsning genom resultat när den äger rum i ett extraterritoriellt sammanhang.

57. Sammanfattningsvis anser jag, i motsats till vad parterna har hävdat, att det ankom på kommissionen att ange att det aktuella beteendet ”kunde” ha kvalificerade effekter på konkurrensen på den inre marknaden, utan att kommissionen var skyldig att lägga fram bevis för att dessa effekter hade uppstått eller att effekterna var ”mer sannolika än osannolika”. Mot bakgrund av det ovan fastställda beviskravet är det således nödvändigt att pröva huruvida tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen i förevarande fall hade visat att det förelåg kvalificerade effekter.

ii) Förekomsten av kvalificerade effekter i förevarande mål

58. Som klagandebolagen har påpekat grundade sig kommissionen i skäl 1045 i det omtvistade beslutet, med hjälp av en mycket kort motivering, på en relativt lång kedja av händelser som den antog ha ägt rum. Även om kommissionen inte på ett uttömmande sätt utvecklade sitt resonemang, som framstår som relativt kortfattat, är det nödvändigt att pröva huruvida detta resonemang ändå räcker för att fastställa kommissionens behörighet mot bakgrund av det beviskrav som anges i punkterna 54–57 i förevarande förslag till avgörande.

59. Genom sina ganska kortfattade formuleringar förefaller kommissionen enligt min mening ha gjort följande antagande: Fraktförarnas samordning av tilläggsavgifterna och beslutet att inte betala provision fick återverkningar för priserna på de flygfrakttjänster som såldes till speditörerna. Vidare medförde denna prisökning i sin tur en höjning av de priser som speditörerna tillämpade gentemot befraktarna, vilket i slutändan påverkade de priser som speditörerna fakturerade konsumenterna inom EES.

60. Som tribunalen konstaterade i de överklagade domarna är frågan således huruvida de effekter som kommissionen räknade med kunde hänföras till ”det normala händelseförloppet och den ekonomiska rationaliteten”. Går det med andra ord att, på grundval av ett resonemang som i allt väsentligt grundar sig på ett antagande, dra slutsatsen att fraktförarnas samordning av tilläggsavgifterna och beslutet att inte betala provision för inkommande frakttjänster kunde få en omedelbar, väsentlig och förutsebar effekt i form av en prisökning på transporttjänster för konsumenter inom EES?

61. Samtidigt som jag beaktar den anda av försiktighet som krävs vid användningen av antaganden som bevisning inom konkurrensrätten, men även med beaktande av att fastställandet av kommissionens extraterritoriella behörighet i förevarande fall endast var ett första steg i prövningen av huruvida dess beslut var välgrundat, anser jag att tribunalen, när den väl hade fastställt att en sådan kedja av händelser under normala omständigheter ”kunde” inträffa, åtminstone vid första anblicken, kunde dra slutsatsen att kommissionen åtminstone hade uppfyllt sin ursprungliga bevisbörda och att det således ankom på klagandebolagen att lägga fram motbevisning.

62. Det är således nödvändigt att pröva huruvida tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att de argument och den bevisning som klagandebolagen hade anfört i syfte att bestrida förekomsten av kvalificerade effekter inte kunde påverka kommissionens slutsats att dessa effekter var omedelbara, väsentliga och förutsebara.

– Huruvida effekterna är omedelbara

63. Enligt klagandebolagen var effekterna av fraktförarnas beteende på konkurrensen inom EES inte direkta eller omedelbara, eftersom de var beroende av oberoende åtgärder från andra aktörer i värdekedjan, nämligen speditörer och befraktare, vilket utesluter varje orsakssamband mellan fraktförarna beteende och de förmodade effekterna. I sin bedömning, som tribunalen bekräftade, definierade kommissionen endast indirekta effekter som ”kvalificerade”, det vill säga den eventuella övervältringen av merkostnaderna till följd av den omtvistade kartellen på de priser som speditörerna tillämpade gentemot befraktarna och som dessa tillämpade gentemot sina egna kunder, utan att göra någon undersökning av de relevanta marknaderna, särskilt i efterföljande led, och utan att ens definiera den marknad som var grundläggande för att avgöra om deltagarna i kartellen var konkurrenter.

64. I de överklagade domarna godtog tribunalen kommissionens ytterst kortfattade resonemang i det omtvistade beslutet genom att slå fast att kravet på ett ”omedelbart orsakssamband” mellan det aktuella beteendet och den undersökta effekten inte får förväxlas med ett ”enda orsakssamband”, vilket kräver att det på ett systematiskt och absolut sätt konstateras att orsakssambandet har brutits när tredje man har bidragit till uppkomsten av de aktuella effekterna. Visserligen hade speditörernas ingripande, på grund av vilket det gick att förutse att de helt på egen hand skulle övervältra sina merkostnader på befraktarna, i förevarande fall kunnat bidra till uppkomsten av den aktuella effekten. Ingripandet var dock inte i sig av sådan art att det kunde bryta den orsakskedja som följde av den omtvistade kartellen ”i enlighet med marknadens normala funktion”.

65. Klagandebolagen förefaller endast ha bestritt dessa konstaterandens spekulativa eller ytliga karaktär.

66. Kommissionens bedömning, som tribunalen har bekräftat, är visserligen mycket förenklad och uppfyller förmodligen inte de beviskrav som krävs för att visa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat, eller än mindre de beviskrav som krävs vid en skadeståndstalan. Mot bakgrund av de beviskrav som fastställts i punkterna 51–57 i förevarande förslag till avgörande anser jag emellertid inte att klagandena har lyckats visa att den kedja av händelser som kommissionen har presumerat åtminstone inte ”kan” inträffa, eller att tribunalen har missuppfattat de faktiska omständigheterna.

– Huruvida effekterna är väsentliga

67. Enligt klagandebolagen hade kommissionen inte visat att fraktförarnas beteende hade en väsentlig inverkan på konkurrensen inom EES, eftersom den inte hade gjort någon analys av frågan huruvida frakttjänsterna utgjorde en betydande del av kostnaderna för befraktare etablerade inom EES.

68. Det är riktigt att kommissionen i det omtvistade beslutet inte kvantifierade vilken inverkan den påstådda höjningen av priset på inkommande flygfrakttjänster hade på de slutpriser som befraktare etablerade inom EES betalade eller på de priser som deras kunder inom EES betalade.

69. I de överklagade domarna bekräftade tribunalen emellertid kommissionens slutsats genom att i huvudsak stödja sig på kontextuella omständigheter som inte nämns i skäl 1045 i det omtvistade beslutet, men som framgår av helhetsbedömningen av detta beslut. För det första hänvisade tribunalen till överträdelsens betydande varaktighet, som nämns i skäl 1146 i beslutet. För det andra hänvisade tribunalen till överträdelsens omfattning, vilken, såsom framgår av skäl 889 i nämnda beslut, avsåg åtgärder med allmän räckvidd, såsom bränsletillägg och säkerhetstillägg som inte var specifika för en viss flyglinje och där målet var att de skulle tillämpas på alla linjer i hela världen, inbegripet flyglinjer till EES. För det tredje stödde tribunalen sig på överträdelsens art och underströk, såsom framgår av skälen 1030 och 1208 i samma beslut, att överträdelsen hade till syfte att begränsa konkurrensen och avsåg en särskilt allvarlig begränsning, nämligen fastställandet av olika priskomponenter. För fullständighetens skull hänvisade tribunalen även till den omständigheten att de tilläggsavgifter som var föremål för den omtvistade kartellen under överträdelseperioden utgjorde en betydande del av totalpriset för frakttjänsterna, såsom kommissionen angav i skäl 1031 i det omtvistade beslutet, och till betydelsen av de företag som deltagit i det kritiserade beteendet, som enligt skäl 1209 i beslutet år 2005 hade en sammanlagd andel av världsmarknaden på 34 procent, inbegripet på de globala (utgående och inkommande) flyglinjerna mellan EES och tredjeländer.

70. Klagandebolagen har i detta avseende begränsat sig till att påpeka att den bedömning som kommissionen gjort och tribunalen bekräftat inte innehöll någon exakt beräkning. Med hänsyn till det beviskrav som anges i punkterna 51–57 i förevarande förslag till avgörande anser jag emellertid att kommissionen inte behövde göra en sådan bedömning för att fastställa sin behörighet. Frågan om beräkningen av de konkreta ekonomiska återverkningarna på olika nivåer i kedjan uppkommer eventuellt i samband med en analys av konkurrensbegränsning genom resultat, fastställande av böter eller en skadeståndstalan.

– Huruvida effekterna är förutsebara

71. Enligt klagandebolagen är de effekter som kommissionen räknade med och tribunalen bekräftat inte förutsebara eller sannolika, eftersom antagandet att speditörerna övervältrade höjningen av priset på inkommande frakttjänster på de befraktare som var etablerade på den inre marknaden var osannolikt. Kommissionen har inte kontrollerat effekten av de kritiserade förfarandena (som begränsades till tilläggsavgifterna) på frakttjänsternas försäljningspris, på de totala transportkostnader som speditörerna fakturerar befraktarna och på det pris som befraktarna tillämpar gentemot konsumenterna. De förmodade effekterna av det kritiserade beteendet är fortfarande hypotetiska eller av mindre betydelse och det orsakssamband som tribunalen har nämnt är varken relevant eller motiverat.

72. I de överklagade domarna erinrade tribunalen om att de effekter som deltagarna i den omtvistade kartellen rimligen måste ha känt till, inom de gränser som är allmänt kända, uppfyller kravet på förutsebarhet. Tribunalen grundade sig än en gång på kontextuella omständigheter som inte nämns i skäl 1045 i det omtvistade beslutet, utan på andra ställen i beslutet, för att dra slutsatsen att detta krav var uppfyllt i förevarande fall. Efter att, med hänvisning till skälen 846, 909, 1199 och 1208 i detta beslut, ha erinrat om att grundat på erfarenhet leder ett samordnat beteende med horisontell prissättning bland annat till prishöjningar, prövade tribunalen huruvida det kritiserade beteendets effekter på dels fraktförarnas priser, dels de priser som tillämpades av speditörerna, var förutsebara. Vad gäller de priser som fraktförarna tillämpade fann tribunalen att det var förutsebart att ett horisontellt fastställande av bränsletillägget och säkerhetstillägget skulle leda till en höjning av storleken på dessa avgifter, vilket förstärktes genom beslutet att inte betala provision, och att detta skulle höja priset på frakttjänsterna. Vad vidare gäller den inverkan som priset på inkommande frakttjänster har på speditörernas priser, drog tribunalen slutsatsen att priset för frakttjänsterna utgjorde en insatsvara för speditörerna, en rörlig kostnad vars ökning i princip leder till en ökning av den marginalkostnad i förhållande till vilken speditörerna fastställer sina egna priser, och att fraktförarna rimligen kunde förutse att speditörerna skulle övervältra en sådan merkostnad på befraktarna. Enligt tribunalen räckte dessa omständigheter för att dra slutsatsen att effekterna av det kritiserade beteendet utgjorde ett ”normalt händelseförlopp” och var en ”ekonomisk rationalitet”.

73. Jag erinrar om att domstolen i punkt 51 i domen Intel preciserade att det för att villkoret om att effekterna ska vara förutsebara ska vara uppfyll, räcker att beakta ett beteendes sannolika effekter på konkurrensen. Som generaladvokat Kokott påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Kone m.fl., är dessutom alla skador som kartelldeltagarna i normala fall rimligen måste räkna med är förutsebara (det föreligger ett adekvat orsakssamband), i motsats till skador som har uppkommit genom en följd av omständigheter som är fullständigt osedvanliga och därmed grundar sig på ett otypiskt orsakssamband. Enligt domstolen är det särskilt vanligt att förfaranden som leder till horisontell prissättning genom karteller påverkar konkurrensen.

74. Dessa principer förfaller vara tillämpliga i förevarande fall, bland annat med tanke på att det var extremt sannolikt att de höjningar av tilläggsavgifterna som kartellen låg bakom bidrog till höjningen av priserna på speditörernas frakttjänster och att priset på frakttjänsterna, som utgör en insatsvara för speditörerna, resulterar i en ökning av den marginalkostnad på grundval av vilken speditörerna fastställer sina egna priser och i efterföljande led ökar befraktarnas kostnader och således de priser som dessa tar ut. Den omständigheten att en del av den omtvistade kartellen syftade till att samordna speditörernas beslut att inte betala provision tyder på speditörernas benägenhet att systematiskt övervältra tilläggsavgifterna.

75. Sammanfattningsvis anser jag inte att klagandebolagen har lyckats motbevisa antagandet i punkt 59 i förevarande förslag till avgörande och visat att det kritiserade beteendet inte kunde få omedelbara, väsentliga och förutsebara effekter på den inre marknaden eller att kommissionens hade missuppfattat de faktiska omständigheterna.

b) Huruvida begreppet ”en enda, fortlöpande överträdelse” ska tillämpas i dess helhet

76. Vad gäller det tredje skäl som kommissionen grundade sig på i skäl 1046 i det omtvistade beslutet för att visa att kriteriet om kvalificerade effekter även var uppfyllt med avseende på effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet har klagandebolagen kritiserat tribunalen för att ha gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den godtog kommissionens slutsatser om först relevansen av prövningen av de kvalificerade effekterna av samordningen av inkommande frakttjänster med avseende på den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet (1), därefter styrkandet av effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet (2) och, slutligen, användningen av det atypiska begreppet ”världsomspännande kartell” (3).

1) Huruvida prövningen av de kvalificerade effekterna av samordningen av inkommande frakttjänster med avseende på den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet är relevant

77. Flera klagandebolag har gjort gällande att tribunalen i de överklagade domarna fann att kommissionen, i skäl 1046 i det omtvistade beslutet, kunde grunda sin extraterritoriella behörighet på beaktandet av de kvalificerade effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet och inte varje enskilt beteende, trots att det för att kunna fastställa att en sådan behörighet föreligger krävs att varje enskild del av en enda, fortlöpande överträdelse måste kunna ge upphov till sådana effekter och ha som enda syfte att begränsa konkurrensen inom EES (och således kunna utgöra en överträdelse av de aktuella bestämmelserna). För övrigt kan ett beteende på marknader utanför EES inte ha till syfte att begränsa konkurrensen inom EES. Att i samma skäl 1046 i det omtvistade beslutet hänvisa till begreppet ”världsomspännande kartell” för att beskriva den enda, fortlöpande överträdelsen påverkar inte heller den rättsliga kvalificeringen av beteendet enligt artikel 101.1 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet.

78. I de överklagade domarna påpekade tribunalen att det på grundval av domstolens praxis inte finns något som hindrar att det görs en bedömning av huruvida kommissionen har den behörighet som krävs för att i varje enskilt fall tillämpa unionens (eller EES) konkurrensregler på de aktuella företagens beteende, betraktat i dess helhet, med beaktande av den enda, fortlöpande överträdelsen. I förevarande fall påpekade tribunalen att kommissionen, i skälen 869 och 1046 i det omtvistade beslutet, i huvudsak hade kvalificerat det omtvistade beteendet som en enda, fortlöpande överträdelse, även i den mån det avsåg inkommande frakttjänster, och hade undersökt effekterna av denna överträdelse i dess helhet, såsom en världsomspännande kartell. Tribunalen fann därför att det gick att förutse att den enda, fortlöpande överträdelsen, betraktad i dess helhet, skulle få omedelbara och väsentliga effekter på den inre marknaden, eftersom det kritiserade beteendet, såsom kommissionen påpekade i skälen 903, 1209 och 1146 i beslutet, hade till syfte att begränsa konkurrensen, särskilt inom unionen och EES, och omfattade fraktförare med betydande marknadsandelar, varav en betydande del avsåg EES-interna flyglinjer under en period på mer än sex år.

79. Det är nödvändigt att pröva huruvida, såsom klagandebolagen har gjort gällande, begreppet ”en enda, fortlöpande överträdelse” underförstått förutsätter att varje del av överträdelsen i sig utgör en överträdelse och har som mål att hindra konkurrensen inom EES, eller om detta begrepp, såsom tribunalen slog fast, gör det möjligt att beakta det konkurrensbegränsande syftet med den enda, fortlöpande överträdelsen betraktad i dess helhet.

80. I domen i målet Sony slog domstolen – efter att ha erinrat om vad som kännetecknar begreppet ”en enda, fortlöpande överträdelse” och preciserat att ett företag som har deltagit i en sådan överträdelse även kan vara ansvarigt för beteenden som genomförts av andra företag inom ramen för denna överträdelse under hela den period som företaget deltog i överträdelsen, utan att det är nödvändigt att företaget direkt har deltagit i samtliga de konkurrensbegränsande beteenden som denna överträdelse består av – fast att även om begreppet ”en enda, fortlöpande överträdelse” förutsätter en samling beteenden som även i sig kan utgöra ett åsidosättande av artikel 101 FEUF (detsamma gäller artikel 53 i EES-avtalet), innebär inte detta att vart och ett av dessa beteenden i sig och ensamt betraktat nödvändigtvis ska kvalificeras som en separat överträdelse av denna bestämmelse.

81. Även om dessa principer har utvecklats inom ramen för ett argument som rör åsidosättandet av rätten till försvar ser jag ingen anledning att inte tillämpa dem vid bedömningen av kommissionens extraterritoriella behörighet.

82. Sammanfattningsvis anser jag att tribunalen inte gjorde en felaktig bedömning när den fann att kommissionen kunde grunda sin extraterritoriella behörighet på effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet. Det är således nödvändigt att pröva huruvida tribunalen gjorde en riktig bedömning när den slog fast att kommissionen hade påvisat effekterna av denna enda, fortlöpande överträdelse på den inre marknaden.

2) Huruvida effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet har påvisats

83. Air Kanada och SAS Cargo Group har gjort gällande att kommissionen felaktigt har tillämpat kriteriet om kvalificerade effekter på den enda, fortlöpande överträdelsen, vilket tribunalen bekräftat, eftersom skäl 1046 i det omtvistade beslutet inte innehåller någon analys av dessa effekter.

84. I nämnda skäl påpekade kommissionen i huvudsak att kartellen hade genomförts på global nivå och att kartellöverenskommelserna avseende inkommande flyglinjer utgjorde en integrerad del av den enda, fortlöpande överträdelsen.

85. Det är riktigt att nämnda skäl inte innehåller någon specifik analys av de effekter som den enda, fortlöpande överträdelsen, betraktad i dess helhet, har gett upphov till på den inre marknaden, med avseende på beteendet avseende inkommande frakttjänster. För att bekräfta kommissionens slutsats hänvisade tribunalen emellertid ånyo andra skäl i det omtvistade beslutet, av vilka det framgår att kommissionen ansåg att de aktuella beteendena utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte (skäl 903 i detta beslut), avsåg fraktförare med betydande marknadsandelar (skäl 1029 i samma beslut) och till stor del avsåg EES-interna flyglinjer och hade genomförts under en period på mer än sex år (skäl 1146 i det omtvistade beslutet).

86. Jag påpekar än en gång att kommissionens analys i skäl 1046 i det omtvistade beslutet till exempel inte uppfyller beviskraven för att visa att det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat. Mot bakgrund av punkterna 51–57 i förevarande förslag till avgörande och med beaktande av vad som framgår av det omtvistade beslutet i dess helhet, anser jag emellertid att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen, åtminstone inledningsvis, hade lagt fram bevis för de kvalificerade effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet.

87. Klagandebolagen har å sin sida begränsat sig till att bestrida avsaknaden av en analys av de konkreta effekterna av det kritiserade beteendet, utan att visa att kommissionens har missuppfattat de faktiska omständigheterna. Vad vidare gäller argumentet att det kritiserade beteendet, för att kunna tillämpa artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet, måste ha till specifikt syfte att hindra konkurrensen inom EES, räcker det att påpeka att syftet med kartellen var att åstadkomma en enhetlig tillämpning av tilläggsavgifterna på global nivå, för att undvika ett kringgående av avgifterna genom användning av andra (inkommande) flyglinjer, vilket visar att syftet även var att begränsa konkurrensen inom EES. I motsats till vad klagandebolagen har gjort gällande medför denna tolkning enligt min mening inte heller i sig någon risk för att kommissionen kan använda begreppet en enda, fortlöpande överträdelse för att utvidga sin behörighet till att omfatta ett beteende var som helst i världen, utan koppling till EES, och således agera som en ”konkurrensskiljedomare” på global nivå. Kommissionen är emellertid skyldig att visa att detta beteende, som har ett gemensamt syfte, kan ha konkurrensbegränsande effekter inom EES, både med avseende på kriteriet (avseende behörighet) om kvalificerade effekter och det (materiella) kriteriet om begränsning av konkurrensen, genom syfte eller genom resultat, på den inre marknaden.

88. Följaktligen anser jag inte att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att samordningen avseende inkommande frakttjänster inte enbart i sig kunde ge upphov till kvalificerade effekter, utan även i samband med den enda, fortlöpande överträdelsen och det konkurrensbegränsande syftet med denna överträdelse.

3) Användningen av begreppet ”världsomspännande kartell”

89. LATAM Airlines Group och Lan Cargo har kritiserat tribunalen för att inte ha prövat den grund enligt vilken kommissionen inte var behörig att fastställa att det förelåg en ”världsomspännande kartell”. Tribunalen ansåg att denna grund utgick från den felaktiga premissen att kommissionen i artikeldelen i det omtvistade beslutet hade konstaterat en överträdelse av konkurrensreglerna avseende flyglinjer mellan flygplatser belägna utanför EES, trots att klagandebolagen hade gjort gällande att kommissionen inte var behörig att konstatera att kartellen var världsomspännande, ett konstaterande som, oavsett om det rör sig om ett konstaterande av faktiska omständigheter eller ett rättsligt konstaterande sui generis, har skadliga effekter, som bland annat är tvingande för de nationella domstolar som har att pröva en civilrättslig skadeståndstalan avseende denna kartell.

90. Jag påpekar i detta avseende att kommissionen i artikel 1 i det omtvistade beslutet preciserade att klagandebolagen hade begått den enda, fortlöpande överträdelsen av artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart, ”genom att samordna sitt beteende i fråga om prissättning för tillhandahållande av flygfrakttjänster över hela världen”. I skälen till beslutet kvalificerade kommissionen detta beteende som en ”världsomspännande kartell”.

91. Som tribunalen konstaterade i punkterna 151 och 358 i den domen LATAM Airlines Group och Lan Cargo är hänvisningen i artikel 1 i nämnda beslut till förekomsten av en samordning ”i hela världen” (och detsamma gäller hänvisningarna till den ”världsomspännande kartellen” i skälen till samma beslut) endast ett konstaterande av faktiska omständigheter, på grundval av vilket kommissionen drog slutsatsen att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse av de ovannämnda bestämmelserna. Enligt min mening har kommissionen följaktligen inte överskridit gränserna för sin behörighet. Den begränsade sig till att definiera kartellernas (världsomspännande) karaktär och drog av detta slutsatser vad gäller tillämpningen av regler för vilka den utan tvekan är behörig.

92. Den omständigheten att tribunalen, i punkt 362 i domen LATAM Airlines Group och Lan Cargo, fann att klagandenas argument utgick från den felaktiga premissen att kommissionen hade konstaterat en överträdelse av konkurrensreglerna som omfattade flyglinjer mellan flygplatser belägna utanför EES, är enbart en indikation på att tribunalen ansåg att det endast var ett rättsligt konstaterande av en överträdelse av konkurrensreglerna på global nivå – vilket inte var fallet i det aktuella fallet (som enbart avsåg ett faktiskt konstaterande av en samordning av klagandebolagens beteende på global nivå) – som kunde påverka kommissionens behörighet.

93. Kommissionens möjlighet att fastställa de faktiska omständigheterna kan inte heller uteslutas på grundval av den eventuella bindande eller övertygande effekten av dessa konstateranden på nationella myndigheters och domstolars beslut, inbegripet enligt artikel 16 i förordning (EG) nr 1/2003, med beaktande av att dessa konstateranden inte innebär att konkurrensreglerna tillämpas utanför kommissionens befogenheter. Det ankommer på dessa myndigheter eller domstolar att bedöma det bevisvärde som de ska tillmäta kommissionens konstateranden av de faktiska omständigheterna.

94. I vilket fall som helst är frågan inte huruvida kommissionen kunde använda uttrycket ”världsomspännande kartell”, utan snarare att kontrollera huruvida användningen av detta uttryck innebär en felaktig rättstillämpning eller en oriktig bedömning, eller beror på en missuppfattning av de faktiska omständigheterna, vilket inte är styrkt förevarande fall.

3. Huruvida de överklagande domarna är behäftade med vissa förfarandefel

95. Genom att pröva kommissionens bedömning av dess extraterritoriella behörighet ersatte tribunalen enligt vissa av klagandebolagen till att börja med kommissionens otillräckliga bedömning och motivering med sin egen bedömning (a). Därefter prövade tribunalen lagenligheten av det omtvistade beslutet på grundval av omständigheter som hänför sig till tiden efter beslutet, vilket strider mot klagandebolagens rätt till försvar (b) och kastade slutligen om den bevisbörda som åvilar kommissionen och lade denna på klagandebolagen (c).

a) Ersättningen av motiveringen

96. Flera av klagandebolagen har gjort gällande att tribunalen ersatte kommissionens motivering med sin egen bedömning av tillämpningen av kriteriet om kvalificerade effekter. Medan kommissionen enbart ägnade skäl 1045 i det omtvistade beslutet åt att analysera de kvalificerade effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster och begränsade sig till att i allmänna ordalag nämna ”omedelbara, väsentliga och förutsebara effekter” för samordningen av inkommande frakttjänster, ägnade sig tribunalen emellertid ett stort antal punkter i de överklagade domarna åt tillämpningen av detta kriterium, med beaktande av bland annat effekternas relevans och huruvida effekterna var förutsebara, väsentliga och omedelbara. Dessutom tolkade även tribunalen skäl 1046 i det omtvistade beslutet så, att även det skälet grundade sig på kriteriet om kvalificerade effekter. Tribunalen täppte dessutom till luckorna i det omtvistade beslutet genom att stödja sig på nya omständigheter, bland annat vad gäller inverkan på konkurrensen mellan speditörer, befraktare och varor, och även på bevisning från skäl utanför avsnittet om kvalificerade effekter eller som inte fanns med i det omtvistade beslutet. Tribunalen har således ersatt kommissionens bedömning med sin egen.

97. Som jag påpekade i punkterna 58 och 85 i förevarande förslag till avgörande är det enligt min mening riktigt att kommissionens prövning av sin egen extraterritoriella behörighet i skälen 1045 och 1046 i det omtvistade beslutet är ytterst kortfattad, medan tribunalen i flera punkter i de överklagade domarna ägnade flera punkter åt bedömningen av detta kriterium och gjorde en betydande ansträngning för att, mot bakgrund av parternas argument, förklara och närmare redogöra för kommissionens relativt förenklade resonemang. Innan det kan slås fast att motiveringen har ersatts, ska det emellertid prövas huruvida kommissionen var skyldig att motivera sin egen extraterritoriella behörighet i det omtvistade beslutet. Det ska därefter prövas huruvida motiveringen av detta beslut beträffande den extraterritoriella behörigheten kan anses tillräckligt och slutligen huruvida det utrymme som i de överklagade domarna ägnas åt denna fråga kan motiveras av tribunalens behov av att bemöta klagandebolagens argument.

98. Till att börja med anser jag att det, såsom kommissionen har understrukit i förevarande mål, är troligt att avsnitt 5.3.8 i det omtvistade beslutet, avseende tillämpligheten av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet på inkommande flyglinjer (och således kommissionens extraterritoriella behörighet), har införts för att bemöta de argument som framförts av de parter som bestrider kommissionens behörighet när det gäller dessa flyglinjer. Inget avsnitt i beslutet rör nämligen kommissionens behörighet avseende EES-interna flyglinjer och utgående flyglinjer, vilket inte har bestritts. För övrigt anser jag inte att kommissionen, när den antar ett beslut, i princip är skyldig att systematiskt motivera sin egen behörighet, oberoende av de argument som parterna har anfört under det administrativa förfarandet.

99. Jag påpekar vidare att tribunalen i de överklagade domarna bekräftade kommissionens slutsats i skäl 1045 i det omtvistade beslutet, vilken, som jag påpekade i punkt 59 i förevarande förslag till avgörande, bestod i ett antagande som även grundade sig på kontextuella omständigheter, som även om de inte nämndes i skäl 1046 i detta beslut ändå framgår av kommissionens bedömning i andra avsnitt i beslutet. Jag anser att kommissionen, genom skäl 1046 i nämnda beslut, helt enkelt har knutit sin extraterritoriella behörighet till sin allmänna behörighet att fastställa och ålägga sanktioner för den aktuella enda, fortlöpande överträdelsen. Som jag påpekade i punkterna 83–87 i förevarande förslag till avgörande, godtog tribunalen endast denna bedömning med stöd av senare skäl i nämnda beslut.

100. Jag anser att i den mån det omtvistade beslutet, betraktat i dess helhet, innehåller uppgifter som visar att beteendet avseende inkommande frakttjänster kunde ha kvalificerade effekter på den inre marknaden, i enlighet med beviskraven i punkterna 51–57 i förevarande förslag till avgörande, gör detta konstaterande i sig det möjligt att dra slutsatsen att skälen i detta beslut är tillräckliga för att stödja kommissionens slutsats. Av punkterna 58–75 i förevarande förslag till avgörande framgår nämligen att tribunalen inte begick något fel när den fann att kommissionens prövning av förekomsten av kvalificerade effekter räckte för att stödja dess slutsats beträffande denna aspekt.

101. Mot bakgrund av dessa omständigheter skulle obalansen mellan kommissionens mycket kortfattade förklaring i det omtvistade beslutet och tribunalens långa resonemang om samma omständighet i de överklagade domarna mycket väl kunna förklaras av att tribunalen var tvungen att bemöta klagandebolagens argument.

b) Huruvida rätten till försvar har åsidosatts

102. Air Kanada, Cargolux och SAS Cargo Group har kritiserat tribunalen för att ha prövat det omtvistade beslutets lagenlighet på grundval av omständigheter som hänför sig till tiden efter meddelandet om invändningar eller detta beslut. Tribunalen grundade kommissionens behörighet på kriteriet om kvalificerade effekter, vilket varken angavs i meddelandet om invändningar eller i det omtvistade beslutet, och åsidosatte därmed klagandebolagens rätt till försvar.

103. I förordning nr 1/2003 föreskrivs att kommissionen ska tillställa ett företag, som den avser att ålägga böter för överträdelse av konkurrensreglerna, ett meddelande om invändningar som innehåller de väsentliga omständigheter som åberopas mot företaget, såsom de påtalade faktiska omständigheterna, hur dessa omständigheter ska kvalificeras och de bevis som kommissionen grundar sig på, för att det nämnda företaget ska ha möjlighet att framföra sina argument inom ramen för det administrativa förfarande som inletts mot det.

104. Även om det står kommissionen fritt att i sitt slutliga beslut precisera en preliminär rättslig kvalificering av de faktiska omständigheterna som gjorts i meddelandet om invändningar, med beaktande av omständigheter som framkommit under det administrativa förfarandet, antingen för att dra tillbaka invändningar som visat sig vara dåligt underbyggda, eller för att justera och komplettera sina faktiska och rättsliga argument till stöd för de invändningar som kvarstår, innebär detta att kommissionen i meddelandet om invändningar ska ange varje rättslig kvalificering av de faktiska omständigheter som den avser att beakta i sitt slutliga beslut.

105. Härav följer att det berörda företagets rätt till försvar endast åsidosätts på grund av bristande överensstämmelse mellan meddelandet om invändningar och det slutliga beslutet för det fall att en invändning inte har framställts i meddelandet om invändningar eller att det inte har redogjorts för en invändning i tillräcklig utsträckning för att de som detta meddelande riktar sig till på ett ändamålsenligt sätt ska kunna framföra sina argument inom ramen för det förfarande som inletts mot dem.

106. Jag anser att klagandebolagen, i den mån det i meddelandet om invändningar angavs att den enda, fortlöpande överträdelse som kommissionen ifrågasatte omfattade flyglinjer till tredjeländer, har kunnat lämna synpunkter i denna fråga.

107. Vad gäller det omtvistade beslutet har Air Kanada och Cargolux gjort gällande att tribunalens ingående och detaljerade resonemang och tolkning avseende tillämpningen av kriteriet om kvalificerade effekter inte ingick i detta beslut. Såsom framgår av bedömningen ovan hänvisas det i det omtvistade beslutet uttryckligen, bland annat i skäl 1045, till de omedelbara, väsentliga och förutsebara effekterna av det kritiserade beteendet på den inre marknaden, vilket gav dessa bolag tillfälle att vid tribunalen anföra mycket detaljerade grunder eller invändningar.

c) Huruvida bevisbördan har kastats om

108. Vissa klagande har kritiserat tribunalen för att den underkände den grund enligt vilken överträdelsen inte hade några kvalificerade effekter, med motiveringen att klagandebolagen inte hade motbevisat förekomsten av dessa effekter, vilket kommissionen emellertid inte hade fastställt. Tribunalen kastade således om den bevisbörda som åvilar kommissionen genom att i stället lägga bevisbördan på klagandebolagen.

109. Jag erinrar om att det i domstolens fasta praxis har slagits fast att även om den lagstadgade bevisbördan åvilar kommissionen när denna gör gällande att konkurrensreglerna har åsidosatts, kan de faktiska omständigheter som en part åberopar vara sådana att motparten tvingas lämna en förklaring eller en motivering, vid äventyr av att bevisbördan kan anses ha uppfyllts.

110. Enligt min mening är det aktuella argumentet underordnat argumentet om att det ska visas att det föreligger kvalificerade effekter, i den meningen att även om tribunalen i de överklagade domarna gjorde en riktig bedömning när den konstaterade att kommissionens resonemang i det omtvistade beslutet angående det kritiserade beteendets kvalificerade effekter på den inre marknaden var korrekt, är det rimligt att dra slutsatsen att kommissionen hade uppfyllt sin (ursprungliga) bevisbörda och att det ankom på parterna att inkomma med uppgifter ägnade att ifrågasätta kommissionens bedömning genom att visa att det omtvistade beslutet var behäftat med rättsliga fel på denna punkt.

111. Jag anser följaktligen att när tribunalen underkände parternas argument i detta avseende kastade den således inte om bevisbördan, utan konstaterade endast att parterna inte kunde lägga fram motbevisning.

112. Slutligen anser jag att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast att kommissionen hade behörighet att konstatera och sanktionera en överträdelse av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet avseende inkommande frakttjänster.

B. Grunderna avseende huruvida det omtvistade beslutet är välgrundat

113. Vissa av klagandebolagen åberopat grunder avseendedeltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen (1), endast delvis ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet vad gäller LATAM Airlines Group och Lan Cargo (2), preskription av kommissionens befogenhet att ålägga sanktioner vad gäller Air Kanada och Singapore Airlines (3).

1. Deltagande i den enda fortlöpande överträdelsen

114. Genom de grunder som prövas nedan har vissa av klagandebolagen, ur olika synvinklar, bestritt att de deltagit i den enda, fortlöpande överträdelse som kommissionen bötfällt dem för. Det rör sig i Air Canadas fall om ansvar för flyglinjer som bolaget aldrig hade trafikerat eller som det inte lagligen hade kunnat trafikera, det vill säga EES-interna flyglinjer och flyglinjer mellan unionen och Schweiz (nedan kallade de flyglinjer som inte är relevanta) (a), i Cargolux fall om åsidosättande av principen om likabehandling (b) och dess ansvar för säkerhetstillägget (c), samt i Cathay Pacific Airways fall om felaktigheter i bevisvärderingen (d).

a) Air Canadas ansvar för flyglinjer som inte är relevanta

115. Genom sin andra grund har Air Kanada gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att Air Kanada var ansvarigt för flyglinjer som inte var relevanta.

116. Genom det omtvistade beslutet underkände kommissionen vissa parters argument avseende relevansen av kontakterna rörande de flyglinjer som inte var relevanta, vilka i huvudsak grundade sig på begreppet ”en enda, fortlöpande överträdelse”. Kommissionens slutsats var närmare bestämt för det första att ”samtliga kontakter som avsåg tilläggsavgifter … hade ägt rum parallellt och till stor del avsåg samma fraktförare” (skäl 888), för det andra att ”tilläggsavgifterna [var] åtgärder med allmän giltighet som inte [var] specifika för en viss flyglinje” (skäl 889) och för det tredje att ”kontakterna avseende flyglinjer som fraktförarna aldrig hade trafikerat eller som de inte lagligen hade kunnat trafikera [var] relevanta för att fastställa förekomsten av en enda, fortlöpande överträdelse, eftersom det inte fanns några oöverstigliga hinder för parterna att tillhandahålla flygfrakttjänster på dessa linjer” (skäl 890).

117. I domen Air Kanada underkände tribunalen Air Canadas argument att bolaget hade visat att det hade ställts inför ”oöverstigliga hinder” som hindrade det från att tillhandahålla flygfrakttjänster på flyglinjer som inte var relevanta.

118. Air Kanada anser att tribunalen grundade sig på en felaktig premiss när den underkände detta argument med motiveringen att egenskapen av potentiell konkurrent inte var ett villkor för att tillskriva Air Kanada ansvar för dessa flyglinjer. Air Kanada har anfört fyra invändningar mot tribunalens slutsats.

119. För det första har Air Kanada gjort gällande tribunalen, genom att i punkterna 376–379 i domen Air Kanada enbart koncentrera sitt svar på frågan huruvida en konkurrent är en potentiell konkurrent, har ersatt kommissionens motivering med sin egen bedömning. Jag anser inte att tribunalen enbart ersatte kommissionens bedömning med sin egen när den påpekade att den egenskap av potentiell konkurrent som kommissionen framhöll i skäl 890 i det omtvistade beslutet inte var en avgörande omständighet sett till de övriga omständigheter som undersöktes i beslutet, bland annat det gemensamma konkurrensbegränsande syftet och Air Canadas deltagande i samordningen avseende flyglinjer som inte var relevanta och den kännedom som bolaget hade om den verksamhet på dessa flyglinjer som bolaget inte direkt hade deltagit i. Jag anser således inte att tribunalen ersatte kommissionens bedömning med sin egen.

120. För det andra har Air Kanada gjort gällande att tribunalen åsidosatte Air Canadas rätt till försvar, eftersom tribunalen i punkterna 364–377 i domen Air Kanada grundade sig på rättspraxis och argument som inte förekom i det omtvistade beslutet. Jag påpekar att tribunalen i dessa punkter endast hänvisade till de principer som är tillämpliga i fråga om konkurrensbegränsning genom syfte i samband med en enda, fortlöpande överträdelse utan att ha åsidosatt Air Canadas rätt till försvar.

121. För det tredje har Air Kanada gjort gällande att tribunalen åsidosatte motiveringsskyldigheten genom att inte förklara på vilket sätt den rättspraxis som angetts för att komma fram till slutsatsen i punkt 377 i domen Air Kanada var relevant. Det räcker i detta avseende att påpeka att tribunalen i den aktuella punkten, på grundval av samma rättspraxis som det hänvisas till i punkterna 364–376 i den överklagade domen, begränsade sig till att sammanfatta under vilka villkor kommissionen kunde hålla Air Kanada ansvarigt för en enda, fortlöpande överträdelse med avseende på de flyglinjer som inte var relevanta, vilket inte utgör motiveringen av dess bedömning av Air Canadas ansvar, vilken följde i punkterna 378–385 i nämnda dom.

122. För det fjärde har Air Kanada gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att nämnda rättspraxis gav stöd för slutsatsen att förekomsten av åtminstone ett potentiellt konkurrensförhållande mellan fraktförarna, som underförstått nämns i skäl 890 i det omtvistade beslutet, inte var ett villkor för att tillskriva klaganden ansvar för den aktuella enda, fortlöpande överträdelsen. Jag anser emellertid att Air Kanada genom denna invändning, utan att ifrågasätta de två första skälen till att kommissionen beaktade kontakterna avseende de flyglinjer som inte är relevanta (skälen 888 och 889 i det omtvistade beslutet), har bestritt tribunalens bedömning av det tredje skälet (skäl 890 i nämnda beslut), genom att göra gällande att det, i motsats till vad kommissionen ansåg, fanns ”oöverstigliga hinder” som hindrade Air Kanada från att tillhandahålla tjänster på dessa linjer (och således kvalificeras som potentiell konkurrent). Parterna har olika uppfattningar i frågan huruvida de tre skäl som kommissionen grundade sig på i skälen 888–890 i det omtvistade beslutet är kumulativa, vilket Air Kanada har hävdat, eller om de tvärtom är alternativa, vilket kommissionen har hävdat i sina inlagor.

123. I skälen 888–890 i det omtvistade beslutet begränsade sig kommissionen enligt min mening till att räkna upp de olika omständigheter som låg till grund för att den tillskrev de parter som hade åberopat det omtvistade argumentet ansvar. Det framgår för övrigt av domstolens praxis såsom den sammanfattats av tribunalen i punkt 377 i domen Air Kanada att ett företags ansvar inom ramen för en enda, fortlöpande överträdelse i huvudsak beror på två omständigheter, dels den omständigheten att företaget genom sitt beteende avsåg att bidra till att uppnå samtliga deltagande företags gemensamma mål, dels att företaget hade kännedom om de konkurrensbegränsande beteenden som planerades eller genomförts av andra företag i samma syfte eller rimligen hade kunnat förutse och var berett att godta den risk som detta innebar. Som tribunalen påpekade i punkt 379 i domen Air Kanada är ställningen som (potentiell) konkurrent inte avgörande för tillskrivandet av ansvar.

124. Även om det är riktigt att argumentet att det inte fanns ”oöverstigliga hinder” för tillhandahållandet av flygfrakttjänster på flyglinjer som inte var relevanta var en av de omständigheter som låg till grund för att kommissionen höll Air Kanada ansvarigt för beteendet på dessa flyglinjer, var denna omständighet inte avgörande. Jag anser således att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den, i punkterna 380–385 i domen Air Kanada, bekräftade kommissionens slutsats att Air Kanada var ansvarigt, dels på grund av att bolaget hade deltagit i samordningen av de flyglinjer som inte var relevanta, dels på grund av att det hade kännedom om den konkurrensbegränsande verksamhet avseende dessa flyglinjer som bolaget inte direkt hade deltagit i.

b) Huruvida likabehandlingsprincipen har åsidosatts vad gäller Cargolux

125. Genom sin fjärde grunds andra del har Cargolux gjort gällande att tribunalen har åsidosatt likabehandlingsprincipen, dels genom att tribunalen slog fast att British Airways inte hade deltagit i den del av överträdelsen som avsåg beslutet att inte betala provision och satte ned böterna för British Airways och inte för Cargolux, trots förekomsten av liknande bevisning, dels genom att tribunalen satte ned SAS Cargos böter med motiveringen att SAS Cargo Group endast i begränsad utsträckning hade deltagit i den del av överträdelsen som avsåg beslutet att inte betala provision och inte Cargolux böter, trots att det omtvistade beteendet pågick under lika lång tid.

126. Vad gäller påståendet att likabehandlingsprincipen har åsidosatts med avseende på Cargolux i jämförelse med British Airways räcker det att konstatera att enligt domstolens fasta rättspraxis består ett beslut i vilket det konstateras att det föreligger en konkurrensbegränsande samverkan av en rad enskilda beslut där giltigheten av ett av dessa besluts inte påverkar övriga besluts giltighet. Av fast rättspraxis följer även att likabehandlingsprincipen ska tillämpas på ett sätt som är förenligt med legalitetsprincipen, vilket innebär att ingen till sin egen fördel får åberopa en rättsstridig handling som har gynnat någon annan. Som kommissionen har gjort gällande har det dessutom ingen betydelse hur många bevis som beaktats för att styrka deltagandet, utan det avgörande är huruvida den indiciekedja som kommissionen har åberopat vid en samlad bedömning är tillräckligt exakt och samstämmig för att styrka att företaget har deltagit i den enda, fortlöpande överträdelsen. I förevarande fall avser slutligen bevisningen de olika fraktförarnas deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen. Dessa omständigheter ska således undersökas av kommissionen mot bakgrund av varje fraktförares specifika situation och kan inte ges en enhetlig tolkning som är oberoende av sammanhanget. Detta argument kan således inte godtas.

127. Vad gäller påståendet att likabehandlingsprincipen har åsidosatts avseende Cargolux i jämförelse med SAS Cargo Group räcker det att påpeka att även om tribunalen vid utövandet av sin obegränsade behörighet bland annat är skyldig att iaktta motiveringsskyldigheten och likabehandlingsprincipen har tribunalen i förevarande fall i tillräcklig utsträckning redogjort för de omständigheter som lagts till grund för fastställandet av Cargolux böter och kan det, eftersom talan i det aktuella målet endast avsåg det omtvistade beslutet i den del det rörda Cargolux, inte anses nödvändigt att beakta situationen för andra företag som är föremål för detta beslut, framför allt eftersom Cargolux, såsom framgår av domen Cargolux Airlines, inte vid tribunalen har gjort gällande att bolaget har utsatts för negativ särbehandling.

c) Cargolux ansvar för säkerhetstillägget

128. Cargolux har genom sin fjärde grunds tredje del gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att kommissionen hade fog för sin slutsats att Cargolux fortsatte att delta i den del av den enda, fortlöpande överträdelsen som avsåg säkerhetstillägget under de perioder då det var ostridigt att det inte fanns några bevis för att det förekom kontakter som visade på en överträdelse (nedan kallade perioderna utan kontakter).

129. I domen Cargolux Airlines medgav tribunalen nämligen att det av det omtvistade beslutet framgick att det fanns en ”lucka” i de handlingar som ansågs styrka det aktuella deltagandet (punkt 467). Tribunalen fann emellertid att kommissionen hade fog för sitt påpekande att Cargolux deltagande i den del av den enda, fortlöpande överträdelsen som avsåg säkerhetstillägget hade fortsatt under dessa perioder (punkt 477), vilket den grundade på omständigheterna i förevarande mål (punkterna 473–476). Cargolux har bestritt relevansen av samtliga dessa omständigheter. De argument som bolaget har anfört till stöd för sin uppfattning är emellertid inte är övertygande.

130. Jag konstaterar till att börja med att enligt domstolens fasta praxis ska det erinras om att den omständigheten att bevis för att det förkommit ett avtal, eller under alla omständigheter genomförandet av ett företag inte har lagts fram beträffande vissa bestämda perioder inte hindrar att överträdelsen kan anses omfatta en övergripande tidsperiod som är längre än sistnämnda perioder, om ett sådant konstaterande grundas på objektiva och samstämmiga indicier. Att den konkurrensbegränsande samverkan, inom ramen för en överträdelse som pågår under flera år, kommer till uttryck vid olika perioder, som kan vara mer eller mindre åtskilda i tiden, påverkar inte förekomsten av denna samverkan, förutsatt att de olika handlingar som är en del av överträdelsen har samma syfte och ingår i en enda och fortlöpande överträdelse.

131. Cargolux har för det första tillbakavisat tribunalens konstaterande i punkt 473 i domen Cargolux Airlines att bränsletillägget (som Cargolux hade fortsatt att delta i under hela den relevanta perioden) och säkerhetstillägget ingick i en och samma överträdelse med ett enda syfte, vilket är en upprepning av de argument som anförts inom ramen för den tredje grundens andra del och som inte har prövats i förevarande förslag till avgörande.

132. Cargolux har för det andra bestritt tribunalens slutsats, i punkt 474 i domen Cargolux Airlines, att genomförandet av säkerhetstillägget krävde betydligt mindre frekventa kontakter än genomförandet av bränsletillägget, eftersom säkerhetstillägget inte grundade sig på ett index vars utveckling krävde regelbundna justeringar. Härigenom har Cargolux kritiserat tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna, utan att visa att de faktiska omständigheterna eller bevisningen har missuppfattats.

133. För det tredje har Cargolux gjort gällande att tribunalen, i punkt 475 i domen Cargolux Airlines, kastade om bevisbördan när den slog fast att bolaget inte hade bestritt att effekten av samordningen avseende säkerhetstillägget hade fortsatt under perioderna utan kontakter eller påstått att den inte kände till att de övriga fraktförare som befunnits ansvariga fortsatte samordningen av säkerhetstillägget under denna period. Jag anser emellertid att tribunalen genom dessa konstateranden endast ville påpeka att när kommissionen i enlighet med sin bevisbörda väl hade fastställt att säkerhetstillägget hade haft effekter fram till slutet av den relevanta perioden, och att det hade förekommit kontakter mellan fraktförarna under denna period, ankom det på Cargolux att eventuellt motbevisa detta.

134. För det fjärde har Cargolux bestritt argumentet i punkt 476 i domen Cargolux Airlines att bolaget varken hade visat eller ens påstått att det öppet hade tagit avstånd från samordningen av säkerhetstillägget under de aktuella perioderna eller visat att det hade återupptagit ett lojalt och oberoende konkurrensbeteende på den relevanta marknaden under perioderna utan kontakter. Cargolux har emellertid inte lämnat några uppgifter av vilka det framgår att detta konstaterande är resultatet av en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna. För övrigt förefaller detta argument vara verkningslöst, eftersom avsaknaden av ett öppet avståndstagande inte är den enda omständighet som tribunalen lade till grund för sin slutsats.

135. Jag föreslår således att överklagandet inte ska bifallas såvitt avser den aktuella grunden.

d) Huruvida kommissionen gjorde en oriktig bedömning av bevisningen vad gäller Cathay Pacific Airways

136. Genom sin fjärde och femte grund har Cathay Pacific Airways bland annat gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den godtog bevisning avseende det beteende som ägde rum före överträdelseperioden eller som låg utanför kommissionens geografiska behörighet, till stöd för slutsatsen att Cathay Pacific Airways hade deltagit i den enda, fortlöpande överträdelsen. Bolagets huvudargument riktas i huvudsak mot att tribunalen godtog den bevisning som kommissionen hade lagt till grund för sin bedömning, utan att förklara huruvida den ansåg att denna bevisning utgjorde ”stöd” för annan (direkt) bevisning eller huruvida tribunalen behandlade dessa bevis som direkta bevis för Cathay Pacific Airways deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen.

137. I domen Cathay Pacific Airways stödde sig tribunalen, vid prövningen av den första invändningen i den tredje grundens tredje del, enligt vilken Cathay Pacific Airways felaktigt hade tillskrivits ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen, bland annat på huruvida de kontakter som ägt rum före överträdelseperioden och utanför kommissionens geografiska behörighet hade beaktats.

138. Vad för det första gäller kontakterna före överträdelseperioden påpekade tribunalen att flera av de kontakter som Cathay Pacific Airways hade bestritt avsåg flyglinjer som omfattades av tribunalens behörighet (punkterna 315–321). Vidare ansåg tribunalen att även om de återstående omtvistade kontakterna hade ägt rum i tredjeländer eller involverade lokalt anställd personal hos de fraktförare som befunnits ansvariga i dessa länder, kunde dessa kontakter ändå vara relevanta (punkt 322) och att bedömningen av kontakterna inte var avgörande för den valda lösningen (punkt 323). Det var i huvudsak först i detta sammanhang som tribunalen i prövade huruvida dessa kontakter var relevanta för den aktuella enda, fortlöpande överträdelsen (punkterna 325–327) och drog slutsatsen att Cathay Pacific Airways ”inte kunde hävda att dessa kontakter inte stödde tolkningen av annan bevisning” och att bolaget inte hade påstått att ”de föll utanför kommissionens behörighet”. Tribunalen preciserade att det fyrtiotal kontakter som Cathay Pacific Airways hade bestritt fanns med bland de nästan 90 omtvistade kontakter som kommissionen hade granskat i det omtvistade beslutet (punkt 328).

139. Vad för det andra gäller kontakterna utanför kommissionens geografiska behörighet preciserade tribunalen på ett liknande sätt, dels att dessa kontakter avsåg flyglinjerna från Schweiz utan åtskillnad och att kommissionen inte kunde klandras för att den ansåg att de även avsåg flyglinjerna mellan unionen och Schweiz (punkt 332), dels att dessa kontakter även syftade till att bekräfta de nästan 90 kontakter som kommissionen hade lagt till grund för sin bedömning att Cathay Pacific Airways hade deltagit i den enda, fortlöpande överträdelsen (punkterna 333 och 334).

140. Jag erinrar om att den rådande principen i unionsrätten när det gäller framlagd bevisnings bevisvärde är principen om fri bevisprövning och att det enda relevanta kriteriet för att värdera den förebringade bevisningen utgörs av dess trovärdighet. Även om det ankommer på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakta och samstämmiga bevis till stöd för att överträdelsen har begåtts, behöver inte varje del av den bevisning som lagts fram nödvändigtvis motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det räcker att en samlad bedömning av alla de indicier som kommissionen har åberopat motsvarar detta krav.

141. I förevarande fall anser jag att tribunalen inte var skyldig att specificera varje bevis som prövades i domen Cathay Pacific eller omständigheter till stöd för varje del av denna bevisning, eftersom den undersökta bevisningen räcker för att slå fast att överträdelsen har begåtts, i enlighet med den princip om fri bevisprövning som nämns i föregående punkt.

142. I domen Cathay Pacific Airways hänvisade tribunalen nämligen dels till relevansen av viss bevisning som Cathay Pacific Airways hade bestritt (punkterna 315–321), vilket detta bolag inte ifrågasatt inom ramen för de argument som prövats, dels till att den övriga bevisning som Cathay Pacific Airways hade bestritt kunde vara relevant (punkterna 322–332), samtidigt som tribunalen preciserade att dessa kontakter under alla omständigheter kunde vara användbara för att ”styrka” övrig bevisning, med hänsyn till att dessa kontakter endast utgjorde en del av de nästan 90 kontakter som kommissionen grundade sig på i det omtvistade beslutet (punkterna 328 och 333).

143. Kvalificeringen av kontakterna som en omständighet som ”styrker” övrig bevisning gjordes således av tribunalen i andra hand och med avseende på en del av de omtvistade kontakterna, vilket inte påverkas av Cathay Pacific Airways argument.

144. Under de aktuella omständigheterna anser jag följaktligen att tribunalen inte var skyldig att kvalificera var och en av de enskilda bevisens bevisvärde för att bekräfta kommissionens bedömning av dessa kontakters relevans. Klagandens argument kan således inte godtas.

2. (Delvis) ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet i den del det rör LATAM Airlines Group och Lan Cargo

145. LATAM Airlines Group och Lan Cargo har genom sin första grund gjort gällande att tribunalen, när den väl hade uteslutit bolagens ansvar för de delar av den enda, fortlöpande överträdelsen som avsåg säkerhetstillägget och beslutet att inte betala provision, felaktigt endast delvis ogiltigförklarade det omtvistade beslutet, eftersom det enligt dessa bolag inte gick att avskilja dessa delar från den andra delen av den enda, fortlöpande överträdelsen, nämligen bränsletillägget. Tribunalen har närmare bestämt inte motiverat varför dessa delar kan avskiljas och kastat om bevisbördan på klagandena så att det ankommer på klagandebolagen att visa att de inte var ansvariga för bränsletillägget och har under alla omständigheter gjort sig skyldig till ett fel vad gäller möjligheten att avskilja delarna.

146. Domstolen har i detta avseende redan slagit fast att kommissionen, inom ramen för en enda, fortlöpande överträdelse, endast kan hålla ett företag ansvarigt för beteenden som det direkt har deltagit i och för beteenden som planerades eller som genomfördes av andra kartelldeltagare med samma syften som det aktuella företaget och som det styrkts att företaget kände till eller rimligen kunnat förutse och vars risker det varit berett att godta. Detta innebär, preciserade domstolen, inte att företaget befrias från ansvar för beteenden som det är utrett att det har deltagit i eller som det faktiskt kan hållas ansvarigt för. Det är endast möjligt att på detta sätt dela upp ett kommissionsbeslut i vilket en kartell kvalificeras som en enda, fortlöpande överträdelse, om, för det första, nämnda företag under det administrativa förfarandet getts möjlighet att inse att det även lades vart och ett av de beteenden som utgjorde denna överträdelse till last, och således kunde försvara sig mot dessa påståenden, och, för det andra, att det aktuella beslutet är tillräckligt tydligt i detta hänseende.

147. Som kommissionen har påpekat i sina inlagor har de två sistnämnda villkoren inte bestritts i förevarande fall, eftersom det tydligt framgår av meddelandet om invändningar och det omtvistade beslutet att klagandebolagen hade deltagit i var och en av delarna av den enda, fortlöpande överträdelsen.

148. Klagandebolagen har emellertid gjort gällande att säkerhetstillägget och beslutet att inte betala provision i förevarande fall inte kunde avskiljas från bränsletillägget, eftersom det rörde sig om ”likvärdiga delar” av den enda, fortlöpande överträdelsen, vilka kommissionen inte hade rangordnat i det omtvistade beslutet. Kommissionen har för övrigt själv medgett att de två beståndsdelarna i fråga inte kunde avskiljas från varandra när den i skäl 863 i beslutet drog slutsatsen att ”det skulle vara konstlat att vilja dela upp ett sådant fortlöpande beteende, som kännetecknas av ett enda syfte, genom att behandla det som om det bestod av skilda överträdelser, trots att det rörde sig om en enda överträdelse som gradvis kommer till uttryck i form av såväl avtal som samordnade förfaranden”.

149. Som kommissionen har understrukit i sina inlagor innebär kravet på att visa att de delar för vilka det yrkas delvis ogiltigförklaring kan ”avskiljas” från rättsakten i övrigt inte att dessa delar nödvändigtvis måste kvalificeras som ”accessoriska”. Frågan är således huruvida det beteende avseende bränsletillägget, för vilket tribunalen slog fast att klagandebolagen kunde hållas ansvariga, kan ”avskiljas” från beteendet avseende säkerhetstillägget, för vilket tribunalen uteslöt att klagandebolagen kunde hållas ansvariga.

150. Vidare anser jag inte att det uttryck som kommissionen använde i skäl 863 i det omtvistade beslutet, enligt vilket ”det skulle vara onaturligt att vilja dela upp ett sådant fortlöpande beteende … genom att behandla det som om det utgjorde separata överträdelser”, är avgörande för kvalificeringen av den aktuella överträdelsen. Kommissionen har nämligen genom detta uttryck velat precisera gränserna för begreppet en enda, fortlöpande överträdelse, såsom det tillämpas på de olika förfaranden som parterna antagit och som eftersträvar samma konkurrensbegränsande mål, vilket kommissionen tydligt angav i skäl 862 i nämnda beslut. Som kommissionen har erinrat om under förfarandet vid domstolen vilar för övrigt varje konstaterande av en enda, fortlöpande överträdelse på antagandet att det skulle vara konstlat att skilja de olika beståndsdelarna åt.

151. Även om det är riktigt att kommissionen, i meddelandet om invändningar och i det omtvistade beslutet, visade att klagandebolagen hade deltagit i den del av den enda, fortlöpande överträdelsen som avsåg bränsletillägget (vilket inte har bestritts inom ramen för den undersökta grunden), är det även riktigt att kommissionen i detta beslut inte angav att samordningen av bränsletillägget, för vilken klagandebolagen hölls ansvariga, inte enbart utgjorde en del av den enda, fortlöpande överträdelsen, utan även utgjorde en separat överträdelse.

152. I domen LATAM Airlines Group och Lan Cargo ogiltigförklarade tribunalen det omtvistade beslutet i den del klagandebolagen hölls ansvariga för de delar av den enda, fortlöpande överträdelsen som avsåg säkerhetstillägget och beslutet att inte betala provision, men slog fast att det saknades anledning att ogiltigförklara det omtvistade beslutet i dess helhet, eftersom klagandebolagen inte hade visat att kommissionen hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den konstaterade att bolagen hade deltagit i nämnda överträdelse. Tribunalen besvarade emellertid inte frågan huruvida beteendet avseende bränsletillägget utgjorde en separat överträdelse som kunde avskiljas från beteendet avseende säkerhetstillägget och beslutet att inte betala provision.

153. Om man fokuserar på innehållet i kommissionens bedömning framgår det emellertid av det omtvistade beslutet i dess helhet att kommissionen betraktade förfarandena avseende var och en av delarna av den enda, fortlöpande överträdelsen som överträdelser av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet. I skäl 846 i beslutet förklarade kommissionen exempelvis att mottagarna av beslutet hade upprätthållit bilaterala och multilaterala kontakter inom ramen för vilka de hade samordnat sitt beteende eller påverkat prissättningen, vilket i slutändan innebar att priserna sattes i förhållande till bränsletillägget, säkerhetstillägget och beslutet att inte betala provision. Av detta avsnitt framgår således tydligt att det kritiserade beteendet, som betecknades som ”prissättning”, och således underförstått utgjorde en överträdelse av de ovannämnda bestämmelserna, utgjorde tre delar av den enda, fortlöpande överträdelsen. Jag tvivlar på att ingen av de berörda parterna inte var medveten om att dess beteende med avseende på var och en av överträdelsens beståndsdelar, eller åtminstone med avseende på samordningen av de två tilläggen, inte i sig utgjorde ”prissättning” och således stred mot ovannämnda bestämmelser.

154. Jag anser således att tribunalen inte var skyldig att uttryckligen motivera sin uppfattning om huruvida bränsletillägget var en kortvarig ”överträdelse”, om klagandebolagen under det administrativa förfarandet getts möjlighet att inse att de även lades vart och ett av de beteenden som utgjorde denna överträdelse till last, och således kunde försvara sig mot dessa påståenden, och det aktuella beslutet var tillräckligt tydligt i detta hänseende.

155. Vad slutligen gäller klagandebolagens argument om att bevisbördan har kastats om räcker det att påpeka att när tribunalen i punkt 632 i domen LATAM Airlines Group och Lan Cargo, vilken klagandebolagen har ifrågasatt, påpekade att klagandebolagen ”inte [hade] visat att kommissionen hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning när kommissionen konstaterade att klagandebolagen hade deltagit i nämnda överträdelse”, hänvisade den till punkt 581 i den överklagade domen, enligt vilken tribunalens föregående bedömning av klagandebolagens deltagande i den del av den enda, fortlöpande överträdelsen som rörde bränsletillägget avslutades den 22 juli 2005, samt till punkt 580 i nämnda dom. Det var följaktligen efter att ha slagit fast att kommissionen hade styrkt detta deltagande som tribunalen lade till att klagandebolagen inte hade lagt fram någon motbevisning. Tribunalen kastade på så sätt inte om bevisbördan, utan noterade helt enkelt att klagandebolagen inte hade lagt fram någon motbevisning till den bevisning som kommissionen hade lagt fram.

3. Huruvida kommissionens befogenhet att ålägga sanktioner har preskriberats vad gäller Air Kanada och Singapore Airlines

156. Genom sin tredje respektive fjärde grund har Air Kanada och Singapore Airlines gjort gällande att tribunalen ex officio borde ha slagit fast att befogenheten att ålägga sanktioner avseende flyglinjerna inom EES och mellan unionen och Schweiz preskriberades den 14 februari 2016, på samma sätt som den på begäran av Japan Airlines, Cathay Pacific Airways och LATAM Airlines Group gjorde i de förfaranden som avsåg dessa parter. Grunden avseende preskription av kommissionens befogenhet att ålägga sanktioner enligt artikel 25 i förordning nr 1/2003 utgör enligt flera grundläggande principer nämligen en grund som avser tvingande rätt.

157. I likhet med vissa generaladvokater erinrar jag till att börja med att en grund avser tvingande rätt när två rekvisit är uppfyllda. För det första ska den åsidosatta bestämmelsen vara avsedd att tjäna ett grundläggande syfte eller värde i unionens rättsordning och spela en väsentlig roll för förverkligandet av detta syfte eller värde. För det andra ska den åsidosatta bestämmelsen ha antagits för att skydda tredje man eller allmänheten i stort och inte endast för att skydda direkt berörda personer.

158. Även om unionsdomstolen än så länge inte har uttalat sig i frågan om huruvida tribunalen är behörig att ex officio pröva en grund som avser preskription av ett beslut att ålägga böter för överträdelse av konkurrensrätten, föreslår jag att denna fråga ska besvaras nekande. Den aktuella preskriptionstiden kan visserligen i viss mån tjäna de grundläggande målen med unionens rättsordning. Den fastställs emellertid inte i tredje mans eller allmänhetens intresse, utan endast i de berörda personernas intresse.

159. För det första anser jag nämligen att denna frist inte utgör en förfarandefrist utan snarare en frist som medför att det inte längre går att väcka talan.

160. Även om det rör sig om olika områden, har domstolen bland annat slagit fast att preskription utgör ett rättegångshinder som, till skillnad från förfarandefrister, inte utgör tvingande rätt, utan avbryter möjligheten att väcka skadeståndstalan enbart på begäran av svaranden och, i ett personalmål, att en grund som avser åsidosättande av en preskriptionsfrist inte utgör tvingande rätt. Det skäl som anförts för dessa beslut är enligt min mening tillämpligt i förevarande fall. Syftet med den aktuella bestämmelsen är nämligen att skydda enskildas intressen och inte allmänintresset.

161. I motsats till vad klagandena har gjort gällande är den aktuella preskriptionsfristen följaktligen inte jämförbar med talefristen enligt artikel 263 FEUF, vars karaktär av tvingande rätt inte har bestritts. I det sistnämnda fallet föreligger det nämligen ett allmänintresse, som bland annat följer av rättssäkerhetsprincipen, av att en talan om ogiltigförklaring av ett beslut inte väcks efter utgången av den tillämpliga fristen, vilket allvarligt skulle undergräva den rättssäkerhet som tredje man åtnjuter vad gäller lagenligheten av en rättsakt som antagits av en unionsinstitution efter utgången av denna frist.

162. För det andra anser jag inte att överskridandet av den aktuella tidsfristen kan medföra bristande behörighet hos den berörda institutionen.

163. Även om domstolen har slagit fast att vissa preklusionsfrister utgör tvingande rätt, eftersom de hänför sig till bristande behörighet ”av tidsmässiga skäl” (ratione temporis) hos den institution som har antagit de omtvistade rättsakterna, är en sådan konsekvens inte enbart knuten till att fristen för att anta rättsakten har löpt ut, utan snarare till att den rättsliga grund som ger den som antagit rättsakten befogenhet att vidta åtgärder saknas eller upphävs. Den omständigheten att den aktuella preskriptionstiden har löpt ut innebär således inte i sig att kommissionen har överskridit sin behörighet att besluta om sanktioner.

164. För det tredje går det inte att motivera att en grund enligt vilken preskriptionstiden har löpt ut utgör tvingande rätt med att böter på konkurrensområdet enligt artikel 6.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen), i huvudsak är av straffrättslig karaktär.

165. Trots bestämmelserna i artikel 23.5 i förordning nr 1/2003, av vilka det framgår att beslut om åläggande av böter för överträdelse av konkurrensrätten inte är av straffrättslig karaktär, har domstolen åtminstone underförstått erkänt att sanktioner för överträdelse av unionens konkurrensrätt är straffrättsliga till sin karaktär vid tillämpningen av den straffrättsliga delen av artikel 6.1 i Europakonventionen. Jag anser emellertid att konkurrensrätten inte ingår i straffrättens ”hårda kärna”, vilket innebär att de straffrättsliga garantierna i strikt mening inte ska tillämpas fullt ut. Härav följer att den straffrättsliga karaktär som böterna ”i praktiken” har inte i sig innebär att det föreligger ett allmänintresse av preskription av sanktionerna med stöd av artikel 25 i förordning nr 1/2003.

166. Detsamma gäller för det fjärde hänvisningarna i domstolens praxis till att konkurrensrätten hänför sig till grunderna för rättsordningen, och närmare bestämt till grunderna för den ekonomiska rättsordningen. Den omständigheten att konkurrensrätten i huvudsak syftar till att främja (den ekonomiska) rättsordningen innebär nämligen inte att alla dessa bestämmelser omfattas av grunderna för rättsordningen.

167. Vad slutligen gäller likabehandlingsprincipen gör jag en dubbel iakttagelse, dels att det följer av domstolens fasta praxis att ett beslut i vilket det konstateras att det föreligger en konkurrensbegränsande samverkan i praktiken utgör en serie beslut som riktar sig till enskilda mottagare, där ett av dessa besluts giltighet inte påverkar giltigheten av övriga beslut, dels att även om det följer av fast rättspraxis att de företag som har väckt talan inte befinner sig i samma processuella situation som de företag som inte har väckt talan ska samma princip enligt min mening tillämpas på företag som inte har åberopat någon grund avseende preskription.

168. Jag påpekar vidare att prövningen av en preskriptionsfrist i regel innefattar en bedömning av de faktiska omständigheterna som, i avsaknad av bevisning om de faktiska omständigheterna från den berörda parten, strider mot dispositionsprincipen och inte kan inledas ex officio av unionsdomstolen. Jag frågar mig om möjligheten att ex officio ogiltigförklara ett beslut i vilket en överträdelse konstateras efter det att fristen för att väcka talan har löpt ut riskerar att göra enskildas väckande av en skadeståndstalan mer slumpartat (private enforcement).

169. Sammanfattningsvis anser jag att preskriptionsfristen inte ska tolkas som en grund som avser tvingande rätt som unionsdomstolen är skyldig att pröva ex officio. De aktuella grunderna kan således inte godtas.

C. Tribunalens utövande av sin obegränsade behörighet vad gäller SAS Cargo

170. Genom domen i målet SAS Cargo Group, godtog tribunalen sökandebolagens andrahandsyrkande, om nedsättning av bötesbeloppet, genom att delvis ogiltigförklara det omtvistade beslutet i den del det avsåg bolagen i koncernen SAS Cargo Group (nedan tillsammans kallade SAS Cargo), och utövade sin obegränsade behörighet för att sätta ned de böter som ålagts SAS Cargo. Vid beräkningen av grundbeloppet för böterna beaktade tribunalen emellertid omsättningen på flyglinjer inom en enda medlemsstat (nedan kallad intern försäljning) vid fastställandet av SAS Cargos försäljningsvärde, eftersom den påpekade att kommissionen hade uteslutit denna omsättning ”av misstag”. Tribunalen gjorde detta med motiveringen att omsättningen avseende den interna försäljning omfattades av tillämpningsområdet för den enda, fortlöpande överträdelsen och ”[f]ör att säkerställa likabehandling med de fraktförare som befunnits ansvariga som väckt talan mot det angripna beslutet”, trots att kommissionen, på en fråga från tribunalen om huruvida ett sådant uteslutande var förenligt med likabehandlingsprincipen och punkt 13 i kommissionens riktlinjer för beräkning av böter, ansåg att omsättningen inte skulle beaktas vid beräkningen av böterna. Tribunalen satte följaktligen ned böterna i mindre utsträckning än vad som skulle ha varit fallet om denna korrigering inte hade ägt rum.

171. Genom sin femte grund har SAS Cargo gjort gällande att tribunalen vid utövandet av sin obegränsade behörighet åsidosatte rätten att yttra sig och den kontradiktoriska principen (1), motiveringsskyldigheten (2), principen om att en domstol inte får döma utöver vad som har yrkats (ne ultra petita) (3) samt oskuldspresumtionen och likabehandlingsprincipen (4).

1. Rätten att yttra sig och den kontradiktoriska principen

172. Vad gäller rätten att yttra sig och den kontradiktoriska principen har SAS Cargo gjort gällande att bolagen i denna koncern inte har beretts tillfälle att bestrida tribunalens slutsats att böterna var diskriminerande, eftersom ingen av parterna i förfarandet hade tagit upp denna punkt.

173. Jag erinrar till att börja med om att rätten att yttra sig och den kontradiktoriska principen utgör en del av rätten till försvar och kan tillämpas på alla förfaranden som kan utmynna i ett beslut från en unionsinstitution, som på ett märkbart sätt påverkar en persons intressen.

174. Rätten att yttra sig innebär i allmänhet att var och en garanteras en möjlighet att på ett meningsfullt och effektivt sätt framföra sin ståndpunkt under det administrativa förfarandet och innan ett beslut fattas som kan påverka hans eller hennes intressen på ett ogynnsamt sätt, medan den kontradiktoriska principen innebär dels en rätt för parterna i ett förfarande att ta del av bevisning och yttranden som ingetts till domstolen och att yttra sig däröver, dels ett förbud mot att grunda ett rättsligt avgörande på omständigheter och handlingar som parterna, eller en av parterna, inte hade kunnat ta del av, och beträffande vilka parterna eller parten inte hade kunnat tillkännage sin ståndpunkt.

175. Som tribunalen påpekade i punkt 937 i domen SAS Cargo Group, och SAS Cargo erinrat om i sina inlagor, anmodade tribunalen bolagen i denna koncern att uttala sig om kommissionens svar på tribunalens frågor, inklusive en fråga om den omsättning som kommissionen hade grundat sina beräkningar av de ålagda böterna på, i vilken tribunalen uttryckligen begärde att kommissionen skulle förklara varför den inte hade beaktat omsättningen på intern försäljning.

176. Under dessa omständigheter anser jag att tribunalen inte åsidosatte SAS Cargos rätt att yttra sig eller den kontradiktoriska principen, eftersom SAS Cargo, som hade åberopat en grund avseende revideringen av de böter som bolagen i denna koncern hade ålagts, hade beretts tillfälle att yttra sig över beaktandet omsättningen av den interna försäljningen vid beräkningen av försäljningsvärdet och på ett ändamålsenligt sätt hade kunnat göra gällande sin ståndpunkt beträffande denna aspekt.

177. Vad beträffar argumentet från SAS Cargo att den fråga som ställdes till SAS Cargo ”saknade tillräckligt innehåll för att rätten att yttra sig kan anses ha respekterats”, påpekar jag att den fråga som ställdes till kommissionen, vilken SAS Cargo hade anmodats att ta ställning till, uttryckligen hänförde sig till den omständigheten att omsättningen uteslöt vad som kallades ”cabotage i Skandinavien”. Det gick således att förutse att tribunalen, oberoende av kommissionens ståndpunkt, kunde ompröva denna omständighet i samband med sin bedömning. Även om tribunalen visserligen måste iaktta parternas rätt till försvar, är den inte skyldig att inhämta parternas ståndpunkt med avseende på det resonemang den avser att föra när den avgör det anhängiggjorda målet.

2. Motiveringsskyldigheten

178. Enligt SAS Cargo åsidosatte tribunalen sin motiveringsskyldighet genom att inte bemöta påståendet från bolagen i denna koncern om att deras situation inte liknar situationen för andra fraktförare och att det inte förelåg något rättsstridigt beteende på inrikeslinjerna som motiverade inkluderingen av omsättningen från intern försäljning i försäljningsvärdet.

179. I punkterna 935, 936 och 939 i domen SAS Cargo Group påpekade tribunalen emellertid för det första att artikel 1.1 i det omtvistade beslutet avsåg beteenden på både flyglinjer mellan medlemsstater eller avtalsslutande parter i EES-avtalet och flyglinjer inom en enda medlemsstat eller inom en enda avtalsslutande part, för det andra att intern försäljning under dessa omständigheter omfattades av tillämpningsområdet för den enda, fortlöpande överträdelsen och för det tredje att denna interna försäljning inte hade inkluderats i försäljningsvärdet ”av misstag”. Tribunalen drog i punkt 940 i den överklagade domen slutsatsen att det ”[f]ör att säkerställa likabehandling av de fraktförare som befunnits ansvariga och som väckt talan mot det angripna beslutet” var viktigt att på nytt inkludera den interna försäljningen i försäljningsvärdet.

180. Jag anser i detta avseende att tribunalen på ett tydligt sätt har redogjort för sitt resonemang, vilket för övrigt har gjort det möjligt för SAS Cargo att utveckla de argument som anförts mot tribunalens slutsatser. Tribunalens resonemang förefaller visserligen inte vara konsekvent eftersom tribunalen, i punkt 932 i den överklagade domen, av kommissionens svar på dess frågor drog slutsatsen att det var möjligt att den interna försäljningen inte hade dragits av från det försäljningsvärde som tillämpats på de övriga fraktförare som befunnits ansvariga och, i punkt 939 i den överklagade domen, drog slutsatsen att denna interna försäljning inte har inkluderats i försäljningsvärdet. Detta konstaterande tycks emellertid snarare avse frågan huruvida tribunalens motivering är välgrundad och kommer att prövas i ett senare skede.

3. Principen att en domstol inte får döma utöver vad som har yrkats av parterna (ne ultra petita)

181. Enligt SAS Cargo åsidosatte tribunalen principen att en domstol inte får döma utöver vad som har yrkats av parterna (ne ultra petita) genom att justera grundbeloppet för böterna till nackdel för SAS Cargo, vilket går utöver (eller emot) kommissionens slutsatser, och tribunalen gjorde således en prövning ex officio som inte omfattas av dess behörighet.

182. Inledningsvis erinras, som jag gjorde i mitt förslag till avgörande i målet Westfälische Drahtindustrie och Pampus Industriebeteiligungen/kommissionen, att unionsdomstolen, när den utövar sin obegränsade behörighet enligt artikel 31 i förordning nr 1/2003, är behörig att, utöver att enbart göra en lagenlighetsprövning av den aktuella påföljden, även ersätta den bedömning som gjorts av kommissionen – som antagit den rättsakt där påföljdens storlek ursprungligen fastställdes – med sin egen bedömning såvitt gäller fastställande av påföljdens storlek. Unionsdomstolen kan ändra den omtvistade rättsakten, även om den inte ogiltigförklaras, för att undanröja, sätta ned eller höja de böter som ålagts med beaktande av samtliga faktiska omständigheter (ny prövning). Av detta följer att även om räckvidden av denna obegränsade behörighet, till skillnad från lagenlighetsprövningen, är strikt begränsad till fastställande av bötesbeloppet är unionsdomstolen endast behörig att utöva sin obegränsade behörighet när frågan om bötesbeloppet är föremål för dess prövning, eftersom utövandet av denna behörighet innebär en definitiv överföring till unionsdomstolen av behörigheten att besluta om påföljder.

183. Jag erinrar emellertid om att utövandet av den obegränsade behörigheten enligt domstolen inte är detsamma som en prövning ex officio och att förfarandet vid unionsdomstolarna är kontradiktoriskt. Förutom omständigheter som omfattas av tvingande rätt och som domstolen är skyldig att behandla ex officio, såsom det omtvistade beslutets bristande motivering, ankommer det på klaganden att framställa grunder och förete bevisning till stöd för sin talan mot nämnda beslut. Härav följer att tribunalens obegränsade behörighet omfattas av dispositionsprincipen, av vilken principen ”ne ultra petita” är en naturlig följd..

184. Utöver detta är räckvidden av principen om obegränsad behörighet på unionsdomstolens prövning av ett bötesbelopp som ålagts av kommissionen i den mening som avses i artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF föremål för debatt, särskilt när det gäller möjligheten att höja böterna om detta inte har yrkats (reformatio in pejus) eller att ta upp vissa frågor ex officio. Domstolen har ännu inte avgjort frågan om omfattningen av denna behörighet.

185. I domen SAS Cargo Group prövade tribunalen SAS Cargos yrkanden om ändring (närmare bestämt nedsättning) av bötesbeloppet (punkterna 911–917) och biföll delvis dessa, genom att sätta ned böternas belopp (punkterna 961-962), samtidigt som den, till nackdel för SAS Cargo och mot båda parternas vilja, beaktade en faktisk omständighet som inte hade bestritts, det vill säga omsättningen avseende intern försäljning

186. Tribunalen, som hade att utöva sin obegränsade behörighet, uttalade sig härvidlag inom ramen för en grund om nedsättning av böterna som SAS Cargo hade åberopat och prövade på nytt alla delar av beräkningen av böterna, och använde sitt utrymme för skönsmässig bedömning för detta med beaktande av samtliga relevanta faktiska omständigheter.

187. Även om tribunalen, vid vilken talan väckts med stöd av dess obegränsade behörighet i samband med en grund som avser nedsättning av böter, inte gick utöver SAS Cargos yrkanden, frågar jag mig om inte tribunalen ändå överskred gränserna för sin obegränsade behörighet genom att mot båda parternas vilja ändra en av försäljningsvärdets komponenter. Även om tribunalen, när den uttalar sig i samband med en grund som parterna har åberopat, kan ompröva samtliga delar av beräkningen av böterna genom att använda sitt utrymme för skönsmässig bedömning, kan den nämligen inte ifrågasätta faktiska slutsatser som inte har bestritts av parterna. I så fall skulle dispositionsprincipen, i motsats till den rättspraxis som anges i punkt 183 i förevarande förslag till avgörande, inte ha något existensberättigande i samband med tribunalens obegränsade behörighet.

188. Jag frågar mig även om en sådan omständighet som omsättningen för internförsäljning, som avser den geografiska räckvidden av det omtvistade beslutet och som inte enbart rör bötesbeloppet utan även fastställandet av överträdelsen, kan ifrågasättas av tribunalen ex officio, utom dess bedömning av det omtvistade beslutets lagenlighet. Det förefaller som, även om denna fråga förblir kontroversiell, har domstolen begränsat tribunalens obegränsade behörighet till fastställande av det bötesbelopp som ålagts av kommissionen, vilket utesluter faktiska omständigheter som påverkar fastställandet av överträdelsen.

189. I förevarande fall förefaller det som om överträdelsens geografiska räckvidd, vad beträffar flyglinjer mellan EES-länder, inte definierats på ett tydligt sätt av kommissionen. Det är nämligen först i punkt 5.3.7 i det omtvistade beslutet, avseende ”effekten på handeln mellan medlemsstaterna, parterna i EES-avtalet och parterna i avtalet med Schweiz” som kommissionen behandlar den geografiska räckvidden av överträdelsen. I detta beslut angav kommissionen att ”det konkurrensbegränsande samarbetet omfattade hela EES-området och Schweiz”, och hade i princip till syfte att begränsa konkurrensen mellan fraktförarna ”på förbindelser inom EES-området, på förbindelser mellan EES-länderna och Schweiz samt förbindelser mellan EES-länderna och tredjeland” (skäl 1030). I motsats till vad tribunalen fann i punkterna 935 och 936 i domen SAS Cargo Group, framgår det inte av dessa stycken att omsättningen avseende intern försäljning ”uppenbarligen avser tillämpningsområdet för den enda fortlöpande överträdelsen”.

4. Oskuldspresumtionen och likabehandlingsprincipen

190. Enligt SAS Cargo har tribunalen åsidosatt oskuldspresumtionen och likabehandlingsprincipen, eftersom tribunalen inkluderade den interna försäljningen i försäljningsvärdet för att behandla denna försäljning på samma sätt som andra fraktförares försäljning, trots att tribunalen endast ansåg att det var ”möjligt” (och inte i tillräcklig utsträckning styrkt) att dessa andra fraktförare inte hade uteslutit dessa sifferuppgifter.

191. I punkterna 935–937 i domen SAS Cargo Group fann tribunalen i huvudsak att den interna försäljningen omfattades av tillämpningsområdet för den enda, fortlöpande överträdelsen och således borde ha inkluderats i försäljningsvärdet, vilket enligt tribunalen även var kommissionens avsikt.

192. Mot bakgrund av domstolens begränsade kontroll av tribunalens dom i ett överklagande grundar sig emellertid denna slutsats emellertid inte på någon tillförlitlig bevisning. Som klagandena har påpekat konstaterade tribunalen i punkt 932 i domen SAS Cargo Group att det, såsom framgår av kommissionens svar på tribunalens frågor, var möjligt att den interna försäljningen inte hade dragits av från det försäljningsvärde som tillämpades på de övriga fraktförare som befunnits ansvariga. I punkt 939 i den överklagade domen drog tribunalen emellertid slutsatsen att denna interna försäljning inte inkluderades i försäljningsvärdet och i punkt 940 i den överklagade domen inkluderade tribunalen på nytt denna försäljning. Med andra ord ledde premissen att det var möjligt att undanta denna försäljning från försäljningsvärdet till slutsatsen att denna försäljning inkluderades i försäljningsvärdet, vilket inte är förenligt med denna premiss.

193. Mot denna bakgrund föreslår jag att sökandenas femte grund i målet SAS Cargo ska godtas, och målet följaktligen återförvisas till tribunalen för avgörande vad avser andrahandsyrkandet, om nedsättning av bötesbeloppet.

V. Förslag till avgörande

194. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska ogilla överklagandena i målen Air Kanada/kommissionen (C-367/22 P), Air France/kommissionen (C-369/22 P), Air France-KLM/kommissionen (C -370/22 P), LATAM Airlines Group och Lan Cargo/kommissionen (C-375/22 P), British Airways/kommissionen (C-378/22 P), Singapore Airlines och Singapore Airlines Cargo/kommissionen (C-379/22 P), Deutsche Lufthansa m.fl./kommissionen (C-380/22 P), Japan Airlines/kommissionen (C-381/22 P), Cathay Pacific Airways/kommissionen (C-382/22 P), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/kommissionen (C-385/22 P), Martinair Holland/kommissionen (C-386/22 P,), och Cargolux Airlines/kommissionen(C-401/22 P, upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 30 mars 2022, SAS Cargo Group m.fl./kommissionen ( T-324/17, EU:T:2022:175), vad avser andrahandsyrkandet, om nedsättning av bötesbeloppet. återförvisas till tribunalen för avgörande vad avser andrahandsyrkandet ogilla överklagandet i övrigt.

1 Originalspråk: franska.

2 Det rör sig i förevarande fall om följande flygbolag: Air Kanada, Air France-KLM, Société Air France (nedan kallat Air France), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV (nedan kallat KLM), British Airways plc, Cargolux Airlines International SA (nedan kallat Cargolux), Cathay Pacific Airways Ltd, Deutsche Lufthansa AG (nedan kallat Lufthansa), Japan Airlines International Co. Ltd (nedan kallat Japan Airlines), LATAM Airlines Group SA och Lan Cargo SA, Martinair Holland NV (nedan kallat Martinair), SAS Cargo Group m.fl. (nedan kallat SAS Cargo Group), Singapore Airlines Ltd och Singapore Airlines Cargo Pte Ltd (nedan kallat Singapore Airlines).

3 Dom av den 30 mars 2022, Martinair Holland/kommissionen ( T‑323/17, EU:T:2022:174) (nedan kallad domen i målet Martinair), SAS Cargo Group m.fl./kommissionen ( T‑324/17, EU:T:2022:175) (nedan kallad domen i målet SAS Cargo Group), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/kommissionen ( T‑325/17, EU:T:2022:176) (nedan kallad domen i målet KLM), Air Kanada/kommissionen ( T‑326/17, EU:T:2022:177) (nedan kallad domen i målet Air Kanada), Cargolux Airlines/kommissionen ( T‑334/17, EU:T:2022:178) (nedan kallad domen i målet Cargolux Airlines), Air France-KLM/kommissionen ( T‑337/17, EU:T:2022:179) (nedan kallad domen i målet Air France-KLM), Air France/kommissionen ( T‑338/17, EU:T:2022:180) (nedan kallad domen i målet Air France), Japan Airlines/kommissionen ( T‑340/17, EU:T:2022:181) (nedan kallad domen i målet Japan Airlines), British Airways/kommissionen ( T‑341/17, EU:T:2022:182) (nedan kallad domen i målet British Airways), Deutsche Lufthansa m.fl./kommissionen ( T‑342/17, EU:T:2022:183) (nedan kallad domen i målet Deutsche Lufthansa), Cathay Pacific Airways/kommissionen ( T‑343/17, EU:T:2022:184) (nedan kallad domen i målet Cathay Pacific Airways), LATAM Airlines Group och Lan Cargo/kommissionen ( T‑344/17, EU:T:2022:185) (nedan kallad domen i målet LATAM Airlines Group och Lan Cargo), Singapore Airlines och Singapore Airlines Cargo/kommissionen ( T‑350/17, EU:T:2022:186) (nedan kallad domen i målet Singapore Airlines).

4 Beslut C(2017) 1742 final om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet mellan Europeiska gemenskapen och Schweiziska edsförbundet om luftfart (ärende AT.39258 – Flygfrakt).

5 C‑413/14 P, EU:C:2017:632) (nedan kallad domen i målet Intel.

6 C‑697/19 P, EU:C:2022:478) (nedan kallad domen i målet Sony.

7 Detta tillägg infördes år 1996. Det har därefter avskaffats och återinförts flera gånger och varit föremål för flera ändringar (se skälen 114–117 i det omtvistade beslutet).

8 Detta tillägg motiverades av ökade kostnader till följd av höjda försäkringspremier, ökade säkerhetskostnader och driftmässiga brister, såsom byte av rutt för vissa flygningar (se skälen 577–580 i det omtvistade beslutet).

9 Dessa provisioner var kopplade till speditörernas kostnader för uttag av befraktarnas tilläggsavgifter för fraktförarnas räkning (se skälen 675–677 i det omtvistade beslutet).

10 Under denna utredning, som följde på en ansökan om immunitet som Lufthansa och vissa av dess dotterbolag ingett med stöd av kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002, s. 3) (nedan kallat 2002 års meddelande om förmånlig behandling), genomförde kommissionen oanmälda inspektioner i flera fraktförares lokaler – i enlighet med artikel 20 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1) –, mottog kommissionen ansökningar från vissa fraktförare med stöd av 2002 års meddelande om förmånlig behandling och begärde kommissionen vid flera tillfällen att bolagen skulle inkomma med upplysningar.

11 Meddelandet om invändningar avsåg totalt 27 fraktförare, däribland klagandebolagen.

12 Kommissionens beslut K(2010) 7694 slutlig av den 9 november 2010 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF, artikel 53 i EES-avtalet och artikel 8 i avtalet [mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart] (ärende COMP/39258 – Flygfrakt). Detta beslut avsåg 21 fraktförare, däribland klagandebolagen.

13 I detta beslut påpekade kommissionen först att de fraktförare som befunnits ansvariga hade samordnat sitt beteende vid prissättningen av tillhandahållandet av frakttjänster. Kommissionen ålade därefter nämnda fraktförare sanktioner och ålade slutligen bolagen att omedelbart upphöra med överträdelserna och avstå från varje handling eller beteende som avsågs i nämnda beslut eller som hade samma eller liknande syfte eller effekt.

14 Vad gäller klagandebolagen, se domarna Air Kanada/kommission ( T‑9/11, EU:T:2015:994), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/kommissionen ( T‑28/11, EU:T:2015:995), Japan Airlines/kommissionen ( T‑36/11, EU:T:2015:992), Cathay Pacific Airways/kommissionen ( T‑38/11, EU:T:2015:985), Cargolux Airlines/kommissionen ( T‑39/11, EU:T:2015:991), LATAM Airlines Group och Lan Cargo/kommissionen ( T‑40/11, EU:T:2015:986), Singapore Airlines och Singapore Airlines Cargo Pte/kommissionen ( T‑43/11, EU:T:2015:989), Deutsche Lufthansa m.fl./kommissionen ( T‑46/11, EU:T:2015:987), British Airways/kommissionen ( T‑48/11, EU:T:2015:988, fastställd efter överklagande genom dom av den 14 november 2017, British Airways/kommissionen, C‑122/16 P, EU:C:2017:861), SAS Cargo Group m.fl./kommissionen ( T‑56/11, EU:T:2015:990), Air France-KLM/kommissionen ( T‑62/11, EU:T:2015:996), Air France/kommissionen ( T‑63/11, EU:T:2015:993) och Martinair Holland/kommissionen ( T‑67/11, EU:T:2015:984).

15 Kommissionen grundar sig på samma meddelande om invändningar av den 19 december 2007. Den 20 maj 2016 skickade kommissionen en skrivelse till de fraktförare som hade blivit föremål för sanktioner genom 2010 års beslut och som hade väckt talan mot detta beslut vid tribunalen. I skrivelsen underrättades fraktförarna om att kommissionen avsåg att anta ett nytt beslut och uppmanades fraktförarna att inkomma med synpunkter om detta.

16 Se avsnitten 4.1 och 4.3–4.6 i det omtvistade beslutet. För att ta ut bränsletillägget på lokal nivå tillämpades enligt skäl 119 i nämnda beslut ofta ett system där ändringen först tillkännagavs av de dominerande flygbolagen på vissa flyglinjer eller i vissa länder och övriga bolag sedan följde efter. Dessutom organiserade lokala transportsammanslutningar multilaterala diskussionsforum som kunde användas i detta syfte.

17 Se avsnitt 5 i det omtvistade beslutet.

18 Se skälen 822–824 i det omtvistade beslutet. Före detta datum (markerat av ikraftträdandet av förordning nr 1/2003) gav rådets förordning (EEG) nr 3975/87 av den 14 december 1987 om förfarandet för tillämpning av konkurrensreglerna på företag inom luftfartssektorn (EGT L 374, 1987, s. 1) kommissionen befogenhet att tillämpa artiklarna 101 och 102 FEUF på internationella lufttransporter mellan flygplatser inom unionen, med undantag för internationella lufttransporter mellan flygplatser i en medlemsstat och flygplatser i tredjeland som fortfarande omfattades av artiklarna 104 och 105 FEUF.

19 Se skälen 825–828 i det omtvistade beslutet. Före detta datum (markerat av ikraftträdandet av rådets förordning (EG) nr 411/2004 av den 26 februari 2004 om upphävande av förordning (EEG) nr 3975/87 och om ändring av förordning (EEG) nr 3976/87 och förordning nr 1/2003 med avseende på luftfart mellan gemenskapen och tredjeland (EUT L 68, 2004, s. 1)) utvidgade nämligen protokoll 21 till EES-avtalet om tillämpning av konkurrensregler tillämpliga på företag (EGT L 1, 1994, s. 181) det system som föreskrivs i förordning (EEG) nr 3975/87 (se fotnot 18 i förevarande förslag till avgörande) vid tillämpningen av konkurrensreglerna i EES-avtalet, vilket således innebär att kommissionen inte kan tillämpa artiklarna 53 och 54 i EES-avtalet på internationella lufttransporter mellan flygplatser i EES-länder som inte är medlemmar i unionen och flygplatser i tredjeländer.

20 Se skälen 829–832 i det omtvistade beslutet. Före detta datum (markerat av ikraftträdandet av beslut nr 1/2007 av gemenskapens och Schweiz gemensamma luftfartskommitté, inrättad genom avtalet mellan Europeiska gemenskapen och Schweiziska edsförbundet om luftfart av den 5 december 2007 om ersättning av bilagan till avtalet mellan Europeiska gemenskapen och Schweiziska edsförbundet om luftfart (EUT L 34, 2008, s. 19)), var nämligen förordning (EEG) nr 3975/87 tillämplig (se fotnot 18 i förevarande förslag till avgörande). Kommissionen preciserade att syftet med det omtvistade beslutet inte var att påvisa en överträdelse av artikel 8 i avtalet mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart med avseende på frakttjänster mellan Schweiz och tredjeländer.

21 Se skälen 1036–1040 i det omtvistade beslutet.

22 Se skäl 1042 i det omtvistade beslutet.

23 Se skäl 1043 i det omtvistade beslutet.

24 Se skäl 1046 i det omtvistade beslutet. Kommissionen har preciserat att kartellen i många fall organiserades centralt och att den lokala personalen enbart tillämpade kartellöverenskommelserna, eftersom en enhetlig tillämpning av tilläggen på global nivå var viktigt för kartellen.

25 I avsnitt 6 (närmare bestämt i skälen 1070–1145) i det omtvistade beslutet identifierade kommissionen de fraktförare som befunnits ansvariga, i deras egenskap av ”företag”, som de som det omtvistade beslutet riktade sig till.

26 Se skälen 846–861 i det omtvistade beslutet. Kommissionen har identifierat ett allmänt system för samordning av priset på frakttjänster, vilket utgör en komplex överträdelse som består av olika beteenden som antingen kan betecknas som avtal eller som ett samordnat förfarande inom ramen för vilka konkurrenterna medvetet har ersatt riskerna med konkurrens med vad som i praktiken är ett samarbete mellan bolagen.

27 Detta beteende hade ett enda konkurrensbegränsande syfte, nämligen att hindra konkurrensen inom fraktsektorn inom EES, avsåg en enda tjänst (nämligen tillhandahållande av frakttjänster och prissättningen av dessa), avsåg samma bolag, var av en enda art och bestod av tre komponenter, nämligen bränsletillägget, säkerhetstillägget och beslutet att inte betala provision, om vilka det ofta förts gemensamma diskussioner under samma kontakter med konkurrenterna (se skälen 869–880 i det omtvistade beslutet). Även om vissa klagandebolag (nämligen Air Kanada, SAS Cargo Group och LAN Cargo) inte deltog i var och en av de tre delarna av den enda överträdelsen, ansåg kommissionen likväl att bolagen, med hänsyn till deras delaktighet i de andra delarna av överträdelsen, rimligen hade kunnat förutse ett utbyte mellan parterna angående andra delar och var beredda att bära risken för detta, men även att det fanns bevis för att dessa bolag kände till diskussionerna om dessa andra delar (se skälen 881–883 i det omtvistade beslutet). Den aktuella överträdelsen var dessutom fortlöpande (se skäl 884 i det omtvistade beslutet).

28 Se skälen 903–921 i det omtvistade beslutet. I detta sammanhang fann kommissionen, med hänsyn till den omtvistade kartellens världsomspännande räckvidd, att de kontakter som ägt rum i tredjeländer och kontakterna avseende flyglinjer som fraktförarna aldrig hade trafikerat eller inte lagligen hade kunnat trafikera var relevanta för att fastställa att det förelåg en enda, fortlöpande överträdelse (se skälen 885–890 i det omtvistade beslutet). Kommissionen undersökte även de bestämmelser som gällde i vissa tredjeländer och underkände de argument som flera fraktförare som befunnits ansvariga hade anfört om att de enligt dessa bestämmelser var skyldiga att samordna tilläggsavgifterna, med motiveringen att dessa fraktförare inte hade lagt fram bevis för att de hade agerat under påverkan av nämnda tredjeländer (se skälen 972–1023 i det omtvistade beslutet).

29 Se skälen 1024–1035 i det omtvistade beslutet.

30 Se skälen 1047–1052 i det omtvistade beslutet.

31 Kommissionen preciserade närmare bestämt att kartellen innebar en överträdelse av artikel 101 FEUF under perioden 7 december 1999–14 februari 2006, vad gäller luftfart mellan flygplatser inom unionen, och under perioden 1 maj 2004–14 februari 2006, vad gäller lufttransporter på flyglinjer mellan unionen och tredjeländer, av artikel 53 i EES-avtalet under perioden 7 december 1999–14 februari 2006, vad gäller EES-interna flyglinjer, och under perioden 19 maj 2005–14 februari 2006, vad gäller luftfart på linjer inom EES (ej unionen) och tredjeländer, av artikel 8 i avtalet mellan gemenskapen och Schweiz om luftfart under perioden 1 juni 2002–14 februari 2006, vad gäller luftfart på flyglinjerna mellan unionen och Schweiz (se skäl 1146 i det omtvistade beslutet).

32 Se skälen 1147–1169 i det omtvistade beslutet.

33 Se avsnitt 8 i det omtvistade beslutet. I enlighet med riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) beräknade kommissionen böternas grundbelopp med beaktande av försäljningsvärdet, överträdelsens allvar och varaktighet och gjorde med tillämpning av tilläggsbeloppet (avsnitt 8.3 i det omtvistade beslutet) justeringar på grundval av försvårande och förmildrande omständigheter (avsnitt 8.4 i detta beslut) och gränsen på 10 procent av omsättningen (avsnitt 8.5 i detta beslut), med beaktade av ansökningar om förmånlig behandling (avsnitt 8.6 i samma beslut) och betalningsförmågan hos de fraktförare som befunnits ansvariga (avsnitt 8.7 i det omtvistade beslutet), för att slutligen fastställa bötesbeloppen för sistnämnda fraktförare (se avsnitt 8.8 i detta beslut).

34 Dessa grunder rör möjligheten att fastställa och ålägga sanktioner för en överträdelse avseende inkommande frakttjänster och tjänster på flyglinjer mellan unionen och tredjeländer före den 1 maj 2004 och på flyglinjer mellan EES (ej unionen) och tredjeländer före den 19 maj 2005.

35 Domarna i målen Martinair, KLM, Cargolux, Air France-KLM, Air France, Deutsche Lufthansa och Singapore Airlines.

36 Artikel 1.1 h och 1.4 h i det omtvistade beslutet (domen i målet Japan Airlines) respektive artikel 1.1 g och 1.4 i detta beslut (domen i målet Cathay Pacific Airways).

37 Artikel 1.1 a, 1.2 a, 1.3 a och 1.4 a i nämnda beslut (domen i målet Air Kanada).

38 Artikel 1.1 e, 1.2 e och 1.3 e i samma beslut, respektive artikel 1.4 e däri (domen i målet British Airways).

39 Artikel 1.1 i och j, 1.3 i och j och 1.4 i och j i det omtvistade beslutet, artikel 1.2 i och j i detta beslut och artikel 3 i i nämnda beslut (domen i målet Latam Airlines Group och Lan Cargo).

40 Artikel 1.1 o, p och q, 1.2 o och p, 1.3 o och p och 1.4 o, p och q i samma omtvistade beslut, artikel 1.2 o och p i det omtvistade beslutet, artikel 1.3 o och p i nämnda beslut och artikel 3 n–r i nämnda beslut (domen i målet SAS Cargo Group).

41 Jag preciserar att uttrycket ”extraterritoriell behörighet”, som används i förevarande förslag till avgörande, i allmänhet avser kommissionens tillämpning av unionens och EES konkurrensrätt med avseende på förfaranden som har inletts utanför EES av företag som också är etablerade utanför EES, oberoende av eventuella diskussioner om den exakta räckvidden av en sådan definition (se, bland annat, förslag till avgörande av generaladvokaten Wathelet i målet InnoLux/kommissionen, C‑231/14 P, EU:C:2015:292, punkt 37).

42 Se punkt 12 i förevarande förslag till avgörande.

43 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 212.

44 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 213.

45 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 279.

46 Det rör sig närmare bestämt om följande flygbolag: Air Kanada (den första grundens första del), Japan Airlines (den första grunden), Air France (den första grundens andra del), Air France-KLM (den andra grundens andra del), Singapore Airlines (den första grundens andra del) Deutsche Lufthansa (den enda grundens första del) och Cargolux (den första grundens första del).

47 Ett klagandebolag (nämligen Singapore Airlines, genom dess första grunds första del) tar även upp detta argument mot bakgrund av missuppfattningen av grunden för talan avseende kommissionens bristande behörighet, genom att tribunalen prövade denna grund som om den grundade sig på bestridandet av kommissionens behörighet med stöd av en annan grund än folkrätten, vilket var ett nödvändigt, men otillräckligt villkor, för att fastställa kommissionens behörighet i förevarande mål.

48 Eftersom begreppet kvalificerade effekter i folkrätten klart skiljer sig från begreppet konkurrensbegränsning i artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet, skulle det strida mot den grundläggande principen om unionsrättens autonomi i förhållande till såväl medlemsstaternas rätt som folkrätten att fastställa det territoriella tillämpningsområdet för en bestämmelse i ett unionsfördrag grundat på folkrätten.

49 Vad gäller artikel 101 FEUF framgår detta av domen av den 27 september 1988, Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen ( 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 och 125/85–129/85, EU:C:1988:447, punkterna 11–18) (nedan kallad domen i pappersmassemålen).

50 Det förefaller som om den vanligaste formuleringen av detta kriterium i konkurrensrätten, som utarbetats i Förenta staterna, hänvisar till ”direkta, väsentliga och förutsebara effekter” på handeln i Förenta staterna, såsom preciserats i Foreign Trade Antitrust Improvements Act of 1982 (FTAIA) (Pub. L. No. 97–290, 96 Stat. 1246 (kodifierad genom 15 U.S.C. § 6a)). Enligt denna lagstiftning ska den så kallade Shermanlagen inte längre tillämpas på något annat beteende som innebär handel med främmande länder än import, såvida inte detta beteende har en ”direkt, väsentlig och rimligen förutsebar effekt” (”direct, substantial, and reasonably foreseable effect”) på inrikeshandel eller import eller på en inhemsk persons exportverksamhet. Se, bland annat, i doktrinen, Claudel, E. ”Territorialité vs extraterritorialité: les affres du champ d’application dans l’espace du droit européen de la concurrence”, L’extraterritorialité en droit de l’Union européenne, 2021, s. 142; Wagner-von Papp, F., ”Competition Law, Extraterritoriality & Bilateral Agreements” Research handbook on International Competition Law, 2012, s. 23–39.

51 Vidare delar jag inte tribunalens uppfattning att kriteriet om kvalificerade effekter (i likhet med genomförandekriteriet) inte enbart ligger till grund för kommissionens behörighet ”med stöd av folkrätten” eller gör det möjligt att motivera tillämpningen av unionens och EES konkurrensregler ”med stöd av folkrätten” (se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkterna 212 och 226), utan även är ”förankrat i lydelsen av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet” (domen i målet Air Kanada, punkt 233) och således, i egenskap av unionsrättsligt kriterium, omfattas av tillämpningen av dessa bestämmelser. Enligt min mening utgör detta kriterium ett specifikt folkrättsligt kriterium som skiljer sig från kriterierna för tillämpning av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet och, som jag kommer att precisera nedan, inte sammanfaller med kriteriet om konkurrensbegränsning (genom syfte eller resultat) på den inre marknaden (se punkt 42 i förevarande förslag till avgörande).

52 Se, bland annat, förslag till avgörande av generaladvokaten Mayras i målet Imperial Chemical Industries/kommissionen ( 48/69, EU:C:1972:32, s. 699–700), förslag till avgörande av generaladvokaten Darmon i de förenade målen Ahlström Osakeyhtiö m.fl./kommissionen ( 89/85, 104/85, 114/85, 116/85, 117/85 och 125/85–129/85, EU:C:1988:258, punkterna 19–46) (nedan kallade pappersmassemålen) och förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Intel (punkt 297). Som generaladvokaten Darmon konstaterade i pappersmassemålen (punkterna 19–21), härrör teorin om kvalificerade effekter som grund för internationell behörighet från territorialitetsprincipen, och närmare bestämt från principen om objektiv territorialitet (som skiljer sig från principen om subjektiv territorialitet), som gör det möjligt för en stat att ”ha kännedom om ageranden som påbörjats i utlandet men som åtminstone delvis har genomförts på dess eget territorium”. Se även OECD Revised recommendation of the Council Concerning Cooperation between Member countries on Anticompetitive Practices affecting International Trade (OECD-rådets rekommendationer om samarbete mellan medlemsstater om konkurrensbegränsande metoder som påverkar internationell handel, 1995 (tillgänglig endast på engelska på följande adress: http://www.oecd.org/daf/competition/21570317.pdf). Se, i doktrinen, Martyniszyn, M., ”Extraterritoriality in competition law: changing frictions”, Parrish, A., och Ryngaert, C. eds. Research Handbook on Extraterritoriality in International Law, Northampton, 2023, s. 35–48.

53 I doktrinen lyfts utvecklingen av domstolens praxis på detta område fram (se, bland annat, Puetz, A., ”’Extraterritoriality’ in European Law: Airfreight and Beyond”, Air and Space Law, vol. 46, nr 6, 2021, s. 770–774, Munari, M., ”Sui limiti internazionali all’applicazione extraterritoriale del diritto europeo della concorrenza”, Rivista di Diritto Internazionale, fasc.1, 2016, s. 42–50). Trots att kriteriet om kvalificerade effekter föreföll ha beaktats i mycket gammal rättspraxis (dom av den 25 november 1971, Béguelin Import, 22/71, EU:C:1971:113, punkt 11), och bekräftats i förslag till avgörande från vissa generaladvokater (se förslag till avgörande av generaladvokaten Mayras i målet Imperial Chemical Industries/kommissionen, 48/69, EU:C:1972:32, s. 699–700, och förslag till avgörande av generaladvokaten Darmon i pappersmassemålen, punkterna 19–46), prövade domstolen inledningsvis frågan om extraterritoriell tillämpning av unionens konkurrensregler mot bakgrund av doktrinen om en enda ekonomisk enhet (se dom av den 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries/kommissionen, 48/69, EU:C:1972:70, punkterna 130–141), därefter mot bakgrund av genomförandekriteriet (se domen i pappersmassemålen, punkterna 12–17) och slutligen mot bakgrund av kriteriet om effekter (se domen i målet Intel, punkterna 40–47). Beträffande tvetydigheten i effektteorin och dess ”allmänt oklara” förhållande till genomförandeteorin, se bland annat, Wagner-von Papp, F., ”Competition Law, Extraterritoriality & Bilateral Agreements”, Research handbook on International Competition Law, 2012, s. 42–46. Se, även, Prete, L., ”On implementation and effects: the recent case-law on the territorial (or extraterritorial?) application of EU competition rules”, i Journal of European competition law & practice, vol. 9, nr 8, 2018, s. 493. Den sistnämnda författaren anser att genomförandekriteriet, enligt generaladvokat Wahl i hans förslag till avgörande i målet Intel, är en underkategori till effektkriteriet, medan domstolen, i domen i målet Intel, ansåg att det är ett alternativt kriterium.

54 När domstolen konfronterades med generaladvokaten Darmons uttryckliga förslag i dessa mål att använda kriteriet om kvalificerade effekter (i formuleringen ”kriteriet direkt, väsentlig och förutsebar effekt”) som kriterium för unionens behörighet (vid den tidpunkten Europeiska ekonomiska gemenskapen) (punkterna 57 och 58 i förslaget till avgörande), hänvisade den, efter att ha gjort en åtskillnad mellan upprättandet av en konkurrensbegränsande samverkan och dess genomförande (domen i pappersmassemålet, punkt 16), endast till den omständigheten att samverkan hade ”genomförts” inom den inre marknaden (vid den tidpunkten, den gemensamma marknaden) (domen i pappersmassemålet, punkt 17). I förevarande fall avser det ”genomförande” som domstolen har hänvisat till den omständigheten att de berörda företagen, som alla var etablerade i tredjeländer, sålde varor direkt till köpare som var etablerade i unionen (domen, punkt 12). Domstolen hänvisade dessutom uttryckligen till unionens behörighet enligt territorialitetsprincipen, såsom denna erkänns i folkrätten (domen, punkt 18). Det förefaller således som om domstolen, åtminstone underförstått, har ansett att genomförandet av den omtvistade kartellen i unionen utgör ett obestridligt bevis för dess effekter på den inre marknaden, och inte velat införa ett ytterligare (alternativt eller kumulativt) kriterium. I domen i målet Intel preciserade domstolen under alla omständigheter att kriteriet om kvalificerade effekter har samma målsättning, nämligen att reglera beteenden som visserligen inte ägt rum inom unionen men vars konkurrensbegränsande effekter kan kännas av på unionsmarknaden (punkt 45).

55 Punkt 62. Se även, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokaten Wahl i målet Intel, punkt 290.

56 Med uttrycket ”den inre marknaden” avser jag både unionens och EES inre marknad.

57 Till skillnad från exempelvis kriteriet om påverkan på handeln mellan medlemsstaterna, som skiljer mellan tillämpningsområdet för unionsrätten (för kommissionen eller medlemsstaternas myndigheter) och tillämpningsområdet för medlemsstaternas nationella rätt (se, bland annat, dom av den 28 april 1998, Javico, C‑306/96, EU:C:1998:173, punkt 15) och förslag till avgörande av generaladvokaten Mayras i målet Imperial Chemical Industries/kommissionen, 48/69, EU:C:1972:32, s. 697).

58 Se punkt 14 i förevarande förslag till avgörande.

59 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 279. Vid förhandlingarna framhöll kommissionen särskilt att bedömningen av kriteriet om kvalificerade effekter i samband med den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet (det tredje skälet) räckte för att visa att detta kriterium var tillämpligt och att bedömningen av de kvalificerade effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster betraktad för sig (det första skälet) utgjorde en bedömning som den hade gjort för fullständighetens skull, för att bemöta parternas argument.

60 Jag påpekar att det inte alltid är lätt att skilja mellan effekterna av samordningen avseende inkommande frakttjänster, vilka analyseras här, och effekterna av den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet, vilka jag undersöker i punkterna 77–93 i förevarande förslag till avgörande. Jag undrar om de omständigheter som kommissionen beaktade i skälen 1045 och 1046 i det omtvistade beslutet inte borde ha bedömts tillsammans. Under alla omständigheter kommer jag, i likhet med tribunalen, att analysera dessa omständigheter var för sig.

61 Närmare bestämt Air Kanada (den första grundens andra del), Air France (den första grundens andra del), Air France-KLM (den andra grundens andra del), Singapore Airlines (den första grundens tredje, fjärde och sjätte del), British Airways (den första grundens andra del), Deutsche Lufthansa (den enda grundens fjärde del), LATAM Airlines Group och Lan Cargo (den tredje grundens andra del), Japan Airlines (den andra grundens andra del), Cathay Pacific (den första grundens första och tredje del), KLM och Martinair (den första grundens första och andra del), Cargolux (den första grundens andra del), och SAS Cargo Group (den tredje grundens första och fjärde del).

62 Klagandebolagen har bland annat hänvisat till skälen 917, 1190 och 1277 i det omtvistade beslutet, i vilka kommissionen preciserade att den inte var skyldig att bedöma det omtvistade beteendets konkurrensbegränsande effekter mot bakgrund av beteendets konkurrensbegränsande syfte.

63 Enligt klagandebolagen gick det inte att uppfylla kriteriet om kvalificerade effekter genom att hänvisa till möjliga, spekulativa eller hypotetiska effekter. I annat fall hade kommissionen varit behörig att pröva varje överträdelse av konkurrensreglerna i hela världen.

64 Även om domstolen såvitt jag vet inte tydligt har uttalat sig i denna fråga tog generaladvokaten Darmon upp frågan i sitt förslag till avgörande i pappersmassemålen, och påpekade att det inte var säkert att begreppet resultat i artikel 101 FEUF (vid den tidpunkten artikel 85 i EEG-fördraget) verkligen låg till grund för kommissionens extraterritoriella behörighet. Han preciserade emellertid att även om detta begrepp, precis som begreppet syfte, gör det möjligt att fastställa en överträdelse av den materiella konkurrensrätten för det fall unionens behörighet i sig är obestridlig, kan det även behöva fylla en annan funktion, nämligen som behörighetskriterium, och dess innehåll är således inte nödvändigtvis identiskt med den materiella rättsverkan (se förslag till avgörande av generaladvokaten Darmon i pappersmassemålen, punkt 10).

65 Det kan emellertid inte uteslutas att det räcker att visa att ett förfarande i ett tredjeland har ett konkurrensbegränsande syfte med avseende på den inre marknaden för att kriteriet om kvalificerade effekter också ska anses vara uppfyllt. Även om de två kriterierna i fråga har olika syften, kan de omständigheter som kommissionen stöder sig på för att visa att detta förfarande har ett konkurrensbegränsande syfte också räcka för att fastställa att förfarandet kan ha kvalificerade effekter inom den inre marknaden. Även om det rör sig om två olika kriterier anser jag att beviskraven för att fastställa en extraterritoriell tillämpning av unionens konkurrensrätt i den mening som avses i folkrätten inte kan vara högre än vad som krävs för att visa att det föreligger en konkurrensbegränsning (genom syfte eller resultat) i den mening som avses i artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (se punkterna 51–57 i förevarande förslag till avgörande).

66 Detta avsnitt, med rubriken ”[t]illämpningen av artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet på inkommande flyglinjer”, syftade, såsom framgår av bland annat skäl 1036 i det omtvistade beslutet, till att bemöta vissa parters argument enligt vilka, med stöd av bland annat domen i pappersmassemålen och domen av den 25 mars 1999, Gencor/kommissionen ( T‑102/96, EU:T:1999:65), dessa bestämmelser inte var tillämpliga på inkommande flyglinjer.

67 Kommissionen nämnde även att den inte var skyldig att göra en bedömning av det omtvistade beteendets konkurrensbegränsande effekter med hänsyn till dess konkurrensbegränsande syfte i skälen 1190 och 1277 i det omtvistade beslutet. Dessa skäl avser fastställandet av böternas grundbelopp respektive tillämpningen av förmildrande omständigheter i samband med åläggandet av böterna.

68 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 230, i vilken det hänvisas till domen i målet Intel, punkt 51.

69 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 232. Detta resonemang utvecklades senare i bland annat punkterna 233–237 i domen i målet Air Kanada, i vilka tribunalen i huvudsak upprepade konstaterandet att en konkurrensbegränsning genom syfte inte kräver en bedömning av de konkurrensbegränsande effekterna.

70 Denna tolkning påminner enligt min mening om generaladvokaten Darmons påpekande i hans förslag till avgörande i pappersmassemålen, som anges i fotnot 4 i förevarande förslag till avgörande.

71 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkterna 238–279.

72 Enligt klagandebolagen framgår det av domen av den 28 april 1998, Javico ( C‑306/96, EU:C:1998:173), att om ett konkurrensbegränsande avtal är avsett att tillämpas inom ett område utanför EES kan det inte anses ha till syfte att märkbart begränsa konkurrensen inom den gemensamma marknaden. Även om ett beteende kan anses ha ett konkurrensbegränsande syfte när det äger rum inom EES, omfattas inte samma beteende av artikel 101 FEUF om det äger rum utanför EES.

73 Klagandebolagen har för övrigt inte lyckats motbevisa den omständigheten att de konkurrensbegränsande kontakterna, inbegripet de kontakter som upprätthölls på lokal nivå med klagandebolagens lokala företrädare, avsåg samtliga linjer på global nivå och inte enbart var begränsade till den lokala marknaden, för att säkerställa att speditörerna inte kunde kringgå kartellen genom att skicka gods via indirekta flyglinjer.

74 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkterna 238–244.

75 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkterna 260 och 276. Dessa konstateranden avser effekternas förutsebara respektive omedelbara karaktär, men visar enligt min mening hur tribunalen såg på beviskraven.

76 Se domen i målet Intel, punkt 45.

77 Se domen i målet Air Kanada, punkt 230.

78 Se punkt 52 i förevarande förslag till avgörande.

79 Se bland annat, i doktrinen, Fernández, C., ”Presumptions and Burden of Proof in EU Competition Law: The Intel Judgment”, Journal of European Competition Law & Pratice, vol. 10 nr 7, 2019; Kalintiri, A., ”Analytical shortcuts in EU competition enforcement: proxies, premises and presumptions”, Journal of Competition Law & Economics, vol. 16 nr 3, 2020.

80 Domstolen har även funnit att det står klart att vissa samordnade beteenden, såsom horisontell prissättning av karteller, kan anses vara förenade med så pass stora risker för en negativ inverkan på, i synnerhet, varor och tjänsters pris, kvantitet eller kvalitet att det inte anses nödvändigt att vad gäller tillämpningen av artikel 101 FEUF visa att de har konkreta effekter på marknaden. (se, analogt, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 51 och där angiven rättspraxis).

81 Det ska till att börja med preciseras att flera av de argument som klagandebolagen har anfört i sina överklaganden avser sakfrågor som i princip inte omfattas av domstolens prövning. Det framgår nämligen av fast rättspraxis att tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna inte utgör en rättsfråga som ska prövas av domstolen, med undantag för då tribunalen har missuppfattat bevisningen. Det ankommer på klaganden att visa att så är fallet och ska utifrån handlingarna i målet vara uppenbart att tribunalen missuppfattat bevisningen, utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 januari 2021, Qualcomm och Qualcomm Europe/kommissionen, C‑466/19 P, EU:C:2021:76, punkterna 42 och 43 samt där angiven rättspraxis).

82 Tribunalen grundade sig på effekterna på de inkommande flyglinjerna i det tredjeland där fraktförarna var etablerade och inte på effekterna på den inre marknaden, trots att varje effekt som detta beteende gav upphov till på den inre marknaden visar sig i åtminstone två senare led än det beteende som observerats i detta tredjeland.

83 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 274. Jag konstaterar att tribunalen i de överklagade domarna påpekade att kravet på att effekterna av det omtvistade beteendet ska vara omedelbara avser orsakssambandet mellan beteendet och den effekt som undersöktes (tribunalen hänvisade i detta avseende till förslaget till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Kone m.fl., C‑557/12, EU:C:2014:45, punkterna 33 och 34, avseende bedömningen av orsakssambandet inom ramen för det civilrättsliga ansvaret för parterna i en kartell) medan den i domen av den 25 mars 1999, Gencor/kommissionen ( T‑102/96, EU:T:1999:65, punkterna 93–95) rent kronologiskt hade bedömt kriteriet om omedelbar effekt mot bakgrund av effektens varaktighet och inte dess orsak.

84 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkterna 275 och 276.

85 Se fotnot 80 i förevarande förslag till avgörande.

86 Tribunalen beaktade inte heller den bevisning av vilken det framgick att merparten av befraktarna var etablerade utanför EES och att klagandebolagen endast hade sålt en liten andel av frakttjänsterna på de inkommande flyglinjerna till befraktare etablerade inom EES (i ett fall 0,04 procent av försäljningen). I skäl 1241 i det omtvistade beslutet satte kommissionen emellertid ned grundbeloppet för böterna med 50 procent och medgav således att en del av skadan kunde ha orsakats utanför EES.

87 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkterna 265–267.

88 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkterna 268–270. Tribunalen grundade sig i detta avseende på en skrivelse från Hongkong Association of Freight Forwarding & Logistics (Hongkongs organisation för transitering och logistik) till ordföranden för direktionen för underkommittén för gods (SCC) vid Board of Airline Representatives (den lokala sammanslutningen av flygbolag, BAR) i Hongkong. Vid förhandlingarna betonade kommissionens företrädare att kostnaderna för tilläggsavgifterna låg inom ett intervall som motsvarade cirka 10–14,5 procent av försäljningspriset.

89 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 271, där tribunalen nämnde att klagandebolagen hade en betydande omsättning på de inkommande flyglinjerna.

90 Domstolen har för övrigt understrukit att det vid tillämpningen av artikel 101 FEUF inte är nödvändigt att visa de konkreta effekterna på marknaden av vissa samordnade förfaranden, såsom karteller, som leder till horisontell prissättning (se den rättspraxis som anges i fotnot 84 i förevarande förslag till avgörande).

91 Tribunalen grundade sig på en trestegskedja av förutsebara konsekvenser. Inledningsvis gick det att förutse att fastställandet av tilläggsavgifterna skulle leda till en höjning av nivån på tilläggsavgifterna och priserna för frakttjänsterna. Vidare gick det att förutse att speditörerna skulle övervältra merkostnaderna för frakttjänsterna på befraktarna. Slutligen gick det att förutse att befraktarna skulle övervältra dessa kostnader på priset på de artiklar som de säljer inom EES (se, bland annat, domen i målet Japan Airlines, punkterna 120–129).

92 Enligt klagandebolagen skulle en bedömning av sannolikheten för att det omtvistade beteendet skulle få återverkningar kräva en komplicerad bedömning av de faktiska och ekonomiska omständigheterna. Kommissionen har inte heller visat att en konkurrensbegränsande effekt var ”mer sannolik än osannolik” (se fotnot 76 i förevarande förslag till avgörande), det vill säga att en sådan effekts möjlighet översteg 50 procent, eftersom kommissionen satte ned grundbeloppet för böterna med 50 procent på grund av att en del av den skada som orsakats av beteendet på flyglinjerna mellan EES och tredjeländer troligen hade orsakats utanför EES (skäl 1241 i det omtvistade beslutet).

93 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 247. Tribunalen grundade sig i detta avseende på förslaget till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Kone m.fl. ( C‑557/12, EU:C:2014:45, punkt 42).

94 Tribunalen hänvisar, bland annat, till domen av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkt 51).

95 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkterna 250–252. Tribunalen grundade sig i detta avseende på skälen 874, 879 och 899 i det omtvistade beslutet, i vilka kommissionen förklarade att den aktuella enda, fortlöpande överträdelsen hade till syfte att undanröja osäkerheten i fråga om prissättningen inom flygfraktssektorn, samt på skäl 17 i detta beslut, där kommissionen preciserade att fraktförarna lade på tilläggsavgifterna på de priser som förhandlats fram med speditörerna (eller, mer sällan, direkt med befraktarna). Samtidigt underkände tribunalen, eftersom det inte hade styrkts, argumentet om att i avsaknad av en priskartell (från fraktförarnas kunders sida) och således en konkurrenssituation i fråga om tjänster i efterföljande led, kompenserades fraktförarnas prishöjning av en motsvarande sänkning av avgifterna och andra tillägg till följd av så kallade kommunicerande kärl (se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 252). Vissa av klagandebolagen har även hänvisat till en ekonomisk rapport som kommissionen inte beaktat på grund av att argumentet om kommunicerande kärl hänvisade till en konkurrensbegränsning genom resultat, trots att kommissionen hade tillämpat kriteriet om konkurrensbegränsning genom syfte (skäl 1190 i det omtvistade beslutet). Tribunalen fann emellertid att denna rapport inte var relevant vid dess bedömning av de faktiska omständigheterna (se, bland annat, domen i målet Air France, punkterna 142 och 143).

96 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkterna 253–258. Tribunalen grundade sig i detta avseende på skälen 14 och 70 i det omtvistade beslutet, i vilka kommissionen i huvudsak hade preciserat att flygfraktskunderna framför allt utgjordes av speditörer.

97 Tribunalen preciserade att kostnaden för de varor vars transport speditörerna i regel organiserar för befraktarnas räkning inbegrep priset för speditionstjänster och särskilt för frakttjänster. Till stöd för denna uppfattning hänvisade tribunalen till skälen 70 och 1031 i det omtvistade beslutet, i vilka kommissionen i huvudsak hade dragit slutsatsen att transportpriserna i fråga utgjorde en del av det slutliga försäljningspriset för de transporterade varorna, vilket påverkade försäljningen av dem.

98 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 260.

99 C‑557/12, EU:C:2014:45, punkt 42.

100 Se fotnot 80 i förevarande förslag till avgörande.

101 Se skälen 675–677 i det omtvistade beslutet, i vilket kommissionen påpekade att speditörerna var särskilt bekymrade över att de inte kunde erhålla provision för flygbolagens uttag av tilläggsavgifter.

102 Närmare bestämt Air Kanada (den första grundens andra del), British Airways (den tredje grunden), Air France (den första grundens andra del), Air France-KLM (den andra grundens andra del), LATAM Airlines Group och Lan Cargo (den tredje grundens första del), Singapore Airlines (den första grundens femte del), Deutsche Lufthansa (den enda grundens andra del),), Japan Airlines (den andra grundens första del), Cathay Pacific (den första grundens andra del), Cargolux (den första grundens tredje del), KLM (den första grundens fjärde del), och SAS Cargo Group (den tredje grundens femte del).

103 Såsom generaladvokaten Wahl påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Intel (punkt 319), är begreppet en enda, fortlöpande överträdelse endast en processregel som avsedd att underlätta bevisbördan för konkurrensmyndigheterna och en bevisprincip för att kvalificera en överträdelse av artikel 101.1 FEUF. Annars skulle kommissionen enligt klagandebolagen kunna använda detta begrepp för att utvidga sin behörighet till att omfatta ett beteende var som helst i världen, utan koppling till EES.

104 Tribunalen stödde sig i detta avseende på domen i målet Intel, punkt 50, och domen av den 12 juli 2018, Brugg Kabel och Kabelwerke Brugg/kommissionen ( T‑441/14, EU:T:2018:453, punkterna 105 och 106).

105 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkterna 284–286. Tribunalen preciserade att en enhetlig tillämpning av tilläggsavgifterna ingår i en helhetsstrategi som syftar till att neutralisera risken för att speditörerna kringgår den omtvistade kartellens verkningar genom att välja indirekta flyglinjer som inte omfattas av samordnade tilläggsavgifter för befordran av varor, eftersom tidsfaktorn, såsom framgår av skäl 72 i det omtvistade beslutet, var mindre viktig vid godstransporter än vid passagerarbefordran, vilket innebar att godstransporterna kunde genomföras med fler stopp och att indirekta flyglinjer följaktligen kunde ersätta direkta förbindelser. På så sätt undviker kommissionen risken för att ett globalt, konkurrensbegränsande beteende ägnat att påverka marknadsstrukturen inom EES-området på ett konstgjort sätt fragmentiseras i en serie distinkta beteenden som, helt eller delvis, skulle kunna undgå unionens behörighet, vilket framgår av punkt 57 i domen i målet Intel. Tribunalen godtog inte heller argumentet att kommissionen i förevarande fall var tvungen att definiera den relevanta marknaden (se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkterna 287–288).

106 Enligt fast rättspraxis kan en överträdelse av artikel 101 FEUF (detsamma gäller artikel 53 i EES-avtalet) nämligen följa inte bara av ett enstaka handlande utan även av en serie handlanden eller av ett fortlöpande beteende. Detta gäller också då ett eller flera led i denna serie handlanden eller i detta fortlöpande beteende även i sig och ensamt betraktat kan utgöra en överträdelse av nämnda bestämmelse. När de olika beteendena ingår i en ”samlad plan” på grund av att de har ett identiskt syfte som snedvrider konkurrensen inom den gemensamma marknaden, får kommissionen hålla företag ansvariga för dessa handlanden utifrån deras deltagande i överträdelsen som helhet betraktad (se, för ett liknande resonemang, domen i målet Sony, punkt 62, och där angiven rättspraxis).

107 Se, för ett likande resonemang, domen i målet Sony, punkterna 63 och 64 samt där angiven rättspraxis.

108 Se, för ett likande resonemang, domen i målet Sony, punkt 67. Såsom domstolen också har preciserat skulle nämligen ett förbud för kommissionen att tillämpa kriteriet om kvalificerade effekter på det samordnade beteendet i dess helhet riskera att ett globalt, konkurrensbegränsande beteende ägnat att påverka marknadsstrukturen inom EES-området på ett konstgjort sätt skulle fragmentiseras i en serie distinkta beteenden som skulle kunna undgå unionens behörighet (domen i målet Intel, punkt 57).

109 Se domen i målet Sony, punkterna 66–72. Domstolen har i detta avseende slagit fast att när kommissionen har för avsikt att hålla dem som ett meddelande om invändningar riktar sig till ansvariga, inte bara för en enda, fortlöpande överträdelse, utan även för vart och ett av de beteenden som utgör överträdelsen, såsom separata överträdelser, kräver iakttagandet av rätten till försvar för dem som meddelandet riktar sig till att kommissionen i detta meddelande redogör för de uppgifter som är nödvändiga för att de ska kunna förstå att kommissionen avser att vidta åtgärder mot dem både med anledning av den nämnda enda, fortlöpande överträdelsen och med anledning av var och en av dessa separata överträdelser (punkt 73 i domen).

110 Teorin om kvalificerade effekter kan nämligen endast tillämpas på sådana överträdelser (i förevarande fall av konkurrensrätten) som anges i unionsrätten.

111 Inom ramen för den första grundens andra del respektive den tredje grundens femte del.

112 Se punkt 14 i förevarande förslag till avgörande.

113 Se, bland annat, domen i målet Air Kanada, punkt 290.

114 Såsom framgår av det omtvistade beslutet, och som senare bekräftades av tribunalen i de överklagade domarna, deltog klagandebolagen i en världsomspännande kartell vars särdrag var desamma i hela världen och inte specifika för en viss flyglinje. Klagandebolagen har inte lyckats visa att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning eller missuppfattade den bevisning som kommissionen hade lagt fram när den bland annat slog fast att kontakterna mellan fraktförarna, inklusive kontakterna på lokal nivå, var begränsade till inkommande frakttjänster och inte var en del av den omtvistade kartellens övergripande strategi.

115 Tribunalen preciserade att den omständigheten att andra delar av världen berörs av det kritiserade beteendet (i förvarande fall en koncentration) inte kan hindra unionen från att kontrollera detta beteende som väsentligt påverkar konkurrensen inom den inre marknaden. (se, analogt, tribunalens dom av den 25 mars 1999, Gencor/kommissionen, T‑102/96, EU:T:1999:65, punkt 98). Kommissionens extraterritoriella behörighet är nämligen begränsad till konsekvenserna av detta beteende på den inre marknaden, utan hänsyn till de återverkningar som beteendet senare kan få inom andra territorier.

116 Det rör sig om den tredje grunden för överklagandet, som avser den fjärde grunden för talan i första instans.

117 Se, bland annat, skälen 889 och 1046 i det omtvistade beslutet.

118 Kommissionens påstående i skäl 1210 i det omtvistade beslutet att överträdelsens (och inte kartellens) omfattning var världsomspännande är däremot felaktigt. Med hänsyn till det sammanhang i vilket beslutet antogs är det emellertid uppenbart att det rör sig om ett fel som inte har någon inverkan på kommissionens slutsatser avseende den enda, fortlöpande överträdelse som är föremål för nämnda beslut, vilket tribunalen påpekade i bland annat punkt 153 i domen i målet LATAM Airlines Group och Lan Cargo.

119 Denna omständighet skiljer förevarande mål från det mål som avgjordes genom domen i målet Sony, i vilken domstolen konstaterade att tribunalen, som utgick från antagandet att vart och ett av de beteenden som utgjorde den enda, fortlöpande överträdelsen med nödvändighet skulle kvalificeras som en separat överträdelse, hade blandat ihop begreppet beteende och begreppet överträdelse, och att klagandena [i det målet], i avsaknad av tydliga uppgifter i meddelandet om invändningar, därför inte kunde förstå att kommissionen avsåg att vidta åtgärder mot dem inte enbart med anledning av den enda, fortlöpande överträdelse som gjordes gällande i detta meddelande, utan även med anledning av flera separata överträdelser bestående av de olika bilaterala kontakter som nämndes i meddelandet (punkterna 77 och78 i domen Sony).

120 I artikel 16 i den förordningen fastställs bland annat att när nationella domstolar fäller avgöranden om sådana avtal, beslut eller förfaranden enligt artikel 101 eller 102 FEUF som redan är föremål för ett beslut av kommissionen får de inte fatta beslut som strider mot det beslut som kommissionen har fattat.

121 Jag påpekar dessutom att förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Glawischnig-Piesczek ( C‑18/18, EU:C:2019:458, punkt 100), som klagandebolagen har hänvisat till, inte är relevant i förevarande fall. I den punkt som klagandebolagen har åberopat har generaladvokaten nämligen understrukit att när en domstol i en medlemsstat beslutar om avlägsnande av information som spridits globalt via internet, måste denna domstol själv inta en restriktiv hållning, och iaktta internationell hövlighet, genom att begränsa de extraterritoriella verkningarna av sina förelägganden på området kränkning av privatlivet och personlighetsskyddet. Oberoende av sammanhanget, som för övrigt är mycket annorlunda, är det uppenbart att generaladvokaten i detta avsnitt hänvisar till domstolsavgöranden (förelägganden) och inte till konstateranden av faktiska omständigheter.

122 Närmare bestämt, Air Kanada (den första grundens andra del), Air France (den första grundens andra del), Air France-KLM (den andra grundens andra del) British Airways (den första grundens första del), Singapore Airlines (den första grundens sjunde del), Deutsche Lufthansa (den enda grundens tredje del), Japan Airlines (den andra grundens andra del), Cathay Pacific (den första grundens fjärde del), KLM (den första grundens tredje del), Cargolux (den första grundens femte del), och SAS Cargo Group (den tredje grundens andra del).

123 Se punkt 14 i förevarande förslag till avgörande.

124 Se, bland annat, dom av den 2 april 2009, Bouygues och Bouygues Télécom/kommissionen ( C‑431/07 P, EU:C:2009:223, punkt 68). Klagandebolagen hade nämligen i sin talan i första instans anfört mycket detaljerade grunder avseende kommissionens avsaknad av extraterritoriell behörighet vilka bland annat avser en felaktig tillämpning av genomförandekriterierna och kriterierna om kvalificerade effekter, antingen med avseende på samordningen avseende inkommande frakttjänster betraktad för sig (och dessa effekters relevans samt huruvida de var förutsebara, väsentliga och omedelbara) eller med avseende på den enda, fortlöpande överträdelsen i dess helhet. Se, i detta avseende, den fjärde grundens andra del i den talan som avgjordes genom domen i målet Air Kanada, den första grundens andra del i den talan som avgjordes genom domen i målet Singapore Airlines, den fjärde grunden i den talan som avgjordes genom domen i målet Deutsche Lufthansa, den sjätte grundens andra och tredje del i den talan som avgjordes genom domen i målet Cargolux Airlines, den fjärde grundens andra och tredje del i den talan som avgjordes genom domen i målet British Airways, den tredje grundens andra och tredje del i den talan som avgjordes genom domen i målet Air France, den tredje grundens andra och tredje del i den talan som avgjordes genom domen i målet Air France-KLM, den tredje grundens andra och tredje del i den talan som avgjordes genom domen i målet KLM, den sjätte grundens andra och tredje del i den talan som avgjordes genom domen i målet Cathay Pacific Airways, den andra grundens första del i den talan som avgjordes genom domen i målet SAS Cargo Group och den femte grunden i den talan som avgjordes genom domen i målet Japan Airlines.

125 Närmare bestämt SAS Cargo Group (den andra grundens första del).

126 Närmare bestämt Air Kanada (den första grundens andra del) och Cargolux (den första grundens sjätte del).

127 Klagandebolagen har även anfört ett argument enligt vilket tribunalen, i de överklagade domarna, lade till ett nytt resonemang, vilket enligt min mening sammanfaller med argumentet om att tribunalen har ersatt motiveringen med sin egen bedömning, vilket undersöktes ovan i punkterna 96–101 i förevarande förslag till avgörande.

128 Se domen i målet Sony, punkterna 69 och 70 samt där angiven rättspraxis. Ett sådant meddelande om invändningar utgör ett processrättsligt skydd som är en tillämpning av den grundläggande unionsrättsliga principen om att rätten till försvar ska iakttas i alla förfaranden som kan leda till sanktionsåtgärder.

129 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Sony, punkt 71 och där angiven rättspraxis.

130 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Sony, punkt 72 och där angiven rättspraxis.

131 Detta argument sammanfaller enligt min mening till stor del med det argument enligt vilket tribunalen ersatte kommissionens motivering med sin egen bedömning, vilket undersöktes i punkterna 96–101 i förevarande förslag till avgörande.

132 Den fjärde grunden, avseende felaktig tillämpning av detta kriterium, respektive den andra grundens andra del, enligt vilken de beteenden som kritiserats i beslutet är nya eller har ändrats i sak i förhållande till meddelandet om invändningar.

133 Närmare bestämt, Air Kanada (den första grundens andra del), Air France (den första grundens andra del), Air France-KLM (den andra grundens andra del), Japan Airlines (den andra grundens andra del), Cargolux (den första grundens fjärde del) och SAS Cargo Group (den tredje grundens tredje del).

134 Detta gäller i synnerhet tribunalens konstateranden avseende effekternas förutsebarhet och deras omedelbara karaktär.

135 Detta framgår även av den omständigheten att tribunalen har använt sig av vaga termer som ”såvida inte”, ”sannolikt” och ”kan ha varit en följd därav”.

136 Se bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen ( C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkterna 78 och 79). Vad särskilt gäller karteller måste i de flesta fall förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans och när annan hållbar förklaring saknas kan utgöra bevis för en överträdelse av konkurrensreglerna. Under dessa omständigheter är det tillräckligt att en samlad bedömning av alla de indicier som kommissionen har åberopat uppfyller detta krav (se, bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkterna 35–37 och där angiven rättspraxis).

137 Med beaktande av de beviskrav som angavs i punkterna 51–57 i förevarande förslag till avgörande och i enlighet med min bedömning som utvecklas i punkterna 58–75 ovan.

138 I det sistnämnda avseendet har kommissionen som exempel framhållit att ”varje fraktförare skulle ha kunnat övervinna varje rättsligt eller tekniskt hinder för tillhandahållandet [av dessa tjänster] genom [bland annat] avtal med andra fraktförare”. Kommissionen har således, med hänvisning till andra skäl i det omtvistade beslutet, gett exempel på så kallad interlining, reserverad kapacitet och fördelning av kapacitet och preciserat att ”den omständigheten att fraktförarna samordnade sitt beteende i fråga om prissättningen av bränsletillägget, säkerhetstillägget och [beslutet att inte betala] provision på tilläggen på alla linjer i världen tydligt [visade] att det inte förelåg något oöverstigligt hinder för tillhandahållandet av flygfrakttjänster på någon flyglinje”.

139 Tribunalen preciserade till att börja med att kommissionen kunde hålla Air Kanada ansvarigt för de omtvistade beteendena på de flyglinjer som inte var relevanta, under förutsättning att det var styrkt att bolaget genom sitt eget beteende hade för avsikt att bidra till att uppnå de gemensamma mål som eftersträvades av samtliga fraktförare som befunnits ansvariga och att bolaget hade kännedom om de konkurrensbegränsande beteenden som planerades eller genomfördes av dessa i samma syfte och i vilka bolaget inte direkt deltog, eller att bolaget rimligen hade kunnat förutse dessa beteenden och var berett att godta den risk som detta innebar (punkt 377). Tribunalen slog därefter fast att kommissionen inte hade tillskrivit Air Kanada ansvar för den enda, fortlöpande överträdelsen på grundval av dess egenskap av potentiell konkurrent (punkterna 378 och 379), och drog slutligen slutsatsen att bolaget, till följd av dess talrika kontakter med konkurrenter, antingen hade deltagit i samordningen avseende de ifrågavarande linjerna eller haft kännedom om verksamheten på dessa linjer (punkterna 380–385).

140 Air Kanada har inte heller på något sätt förklarat på vilket sätt dessa hänvisningar till rättspraxis hade kunnat åsidosätta dess rätt till försvar.

141 Se, bland annat, dom av den 13 juli 2023, Nichicon Corporation/kommissionen ( C‑757/21 P, EU:C:2023:575, punkt 124 och där angiven rättspraxis).

142 Jag erinrar om att likabehandlingsprincipen utgör en allmän unionsrättslig princip som har stadfästs i artiklarna 20 och 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Enligt domstolens fasta praxis innebär denna princip att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling (se, bland annat, dom av den 24 september 2020, Prysmian och Prysmian Cavi e Sistemi/kommissionen, C‑601/18 P, EU:C:2020:751, punkt 101 och där angiven rättspraxis).

143 I domen av den 14 september 1999, kommission/AssiDomän Kraft Products m.fl. ( C‑310/97 P, EU:C:1999:407, punkterna 62 och 63), fann domstolen exempelvis att enligt principen om rättssäkerhet kan inte den institution som till följd av ett gemensamt förfarande har antagit flera liknande individuella bötesbeslut bli skyldig, för det fall endast vissa mottagare har väckt talan mot dessa beslut och vunnit målet, att på begäran av övriga mottagare, mot bakgrund av domskälen i domen om ogiltigförklaring, ompröva lagenligheten av de beslut mot vilka talan inte har väckts och bedöma om de erlagda böterna ska återbetalas till följd av en sådan prövning.

144 Se domen av den 16 juni 2016, Evonik Degussa och AlzChem/kommissionen ( C‑155/14 P, EU:C:2016:446, punkt 58 och där angiven rättspraxis).

145 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Sony, punkt 101. I annat fall skulle tribunalen riskera att behandla olika situationer lika, vilket skulle utgöra ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 maj 2010, Chalkor/kommissionen, T‑21/05, EU:T:2010:205, punkt 104).

146 Enligt domstolens fasta praxis är tribunalen inte heller skyldig att motivera den lösning som valts i ett mål i förhållande till den lösning som valts i ett annat mål som anhängiggjorts vid tribunalen, även om målet rör samma beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, punkt 66 och där angiven rättspraxis). Cargolux har dessutom ifrågasatt tribunalens bedömning av bevisningen, utan att visa att tribunalen har gjort sig skyldig till missuppfattning.

147 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 mars 2021, Pometon/kommissionen ( C‑440/19 P, EU:C:2021:214 punkt 138 och där angiven rättspraxis). Domstolen preciserade att utövandet av den obegränsade behörigheten vid fastställande av de böter som ska åläggas företag nämligen inte får leda till en diskriminering av olika företag som deltagit i en överträdelse av konkurrensreglerna.

148 Domen i målet Cargolux Airlines, punkterna 631–647.

149 Det rör sig om bolagets deltagande mellan den 26 november 2002 (skäl 618 i det omtvistade beslutet) och den 14 januari 2004 (skäl 660 i nämnda beslut), liksom från den 28 september 2004 (skäl 640 i samma beslut) fram till slutet av den enda, fortlöpande överträdelsen, det vill säga den 14 februari 2006.

150 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 mars 2021, Pometon/kommissionen ( C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punkt 112 och där angiven rättspraxis).

151 Jag anser emellertid att Cargolux vid första anblicken inte har lyckats visa att dessa två beteenden inte ingick i en enda, fortlöpande överträdelse.

152 Enligt domstolens fasta praxis kommer det tysta medgivandet av ett olagligt initiativ, utan att det öppet tas avstånd från initiativets innehåll eller att detta anmäls till myndigheterna, att uppmuntra till fortsatt överträdelse och äventyra upptäckten av densamma. Denna delaktighet utgör ett passivt deltagande i överträdelsen som kan ådra det aktuella företaget ansvar. Det följer av denna rättspraxis att kommissionen kan anse att överträdelsen, eller ett företags delaktighet i överträdelsen, inte har avbrutits, även om den inte har bevis för överträdelsen under vissa bestämda perioder, när de olika ageranden som ingår i överträdelsen har ett enda syfte och är ägnade att ingå i en enda, fortlöpande överträdelse och det berörda företaget inte har åberopat några indicier eller bevis som styrker att överträdelsen eller dess deltagande i denna tvärtom inte har fullföljts under dessa perioder (se dom av den 18 mars 2021, Pometon/kommissionen, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punkterna 113 och 114 samt där angiven rättspraxis).

153 Detta argument har utvecklats inom ramen för den femte grunden och i förbigående inom ramen för den fjärde grunden, vilken i huvudsak visar argument avseende bedömningen av bevisningen avseende Cathay Pacific Airways deltagande i den enda, fortlöpande överträdelsen, vilka inte är föremål för förevarande riktade förslag till avgörande.

154 De argument från Cathay Pacific Airways som analyseras nedan bortser således från huruvida kommissionens och tribunalens bedömning av den relevanta bevisningen var välgrundad och aktualiserar i huvudsak frågan i vilken mån det, för varje enskilt bevis, borde ha slagit fast att det rörde sig om ett direkt bevis för den enda, fortlöpande överträdelsen eller om en omständighet som ”styrker” tolkningen av annan bevisning.

155 Det vill säga kontakterna avseende flyglinjerna mellan unionen och tredjeländer före den 1 maj 2004 respektive flyglinjerna mellan Schweiz och tredjeländer.

156 Enligt tribunalen ”fanns det inget som hindrade de fraktförare som befunnits ansvariga från att samordna sig eller utbyta information i sådana länder om andra frakttjänster, särskilt inom EES”.

157 Tribunalen genomförde denna prövning mot bakgrund av sin egen rättspraxis, som det hänvisas till i punkt 324 i domen Cathay Pacific Airways, enligt vilken kommissionen kan stödja sig på kontakter som ägt rum före överträdelseperioden (för vilken kommissionen saknade behörighet) för att skapa en samlad bild av situationen och således styrka tolkningen av viss bevisning (se dom av den 8 juli 2008, Lafarge/kommissionen, T‑54/03, EU:T:2008:255, punkterna 427 och 428, dom av den 30 maj 2006, Bank Austria Creditanstalt/kommissionen, T‑198/03, EU:T:2006:136, punkt 89, och dom av den 22 mars 2012, Slovak Telekom/kommissionen, T‑458/09 och T‑171/10, EU:T:2012:145, punkterna 45–52).

158 Se, bland annat, dom av den 25 januari 2007, Dalmine/kommissionen ( C‑407/04 P, EU:C:2007:53, punkt 63).

159 Se, bland annat, dom av den 1 juli 2010, Knauf Gips/kommissionen ( C‑407/08 P, EU:C:2010:389, punkt 47). Domstolen har nämligen funnit att i de flesta fall måste förekomsten av ett konkurrensbegränsande förfarande eller avtal härledas ur ett antal sammanträffanden och indicier som när de beaktas tillsammans kan utgöra bevis för att en överträdelse av konkurrensreglerna har skett, när annan hållbar förklaring saknas, och att sådana indicier och sammanträffanden kan vid en samlad bedömning ge upplysning inte bara om förekomsten av konkurrensbegränsande beteenden eller avtal, utan också om hur länge fortlöpande konkurrensbegränsande beteenden har pågått eller om hur länge ett avtal som har ingåtts i strid med konkurrensreglerna har tillämpats (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 mars 2021, Pometon/kommissionen, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punkterna 110 och 111, samt där angiven rättspraxis). Detta hindrar naturligtvis inte att tribunalen, i förekommande fall, kan anlägga ett mer punktvis synsätt för att klargöra bevisvärdet av viss bevisning (i detta fall talar författarna om en ”’atomistisk’ syn på behovet av att styrka bevisning”: se Castillo de la Torre, F., och Gippini Fournier, E., ”Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law”, Elgar Competition Law and Practice, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2024, s. 308).

160 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens ( C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 44). Att ett företag inte har deltagit i samtliga led i en konkurrensbegränsande samverkan eller att det har spelat en mindre roll vid sitt deltagande saknar nämligen betydelse vid påvisandet av att det har begått en överträdelse. Dessa förhållanden ska endast beaktas vid bedömningen av hur allvarlig överträdelsen är och i förekommande fall vid fastställandet av böterna (punkt 45 och där angiven rättspraxis).

161 Se dom av den 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens ( C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 46). Se, i doktrinen, Cournot, M., ”Participation in a Complex Infrigement: A Questionable Assessment by the Court of Justice”, European Law Reporter, 2013, s. 225–231, Robin, C., ”Réunion avec des concurrents: parfois une preuve de participation à une entente, parfois non”, Revue Lamy de la Concurrence: droit, économie, régulation, 2013 no 37, s. 26; Muguet-Poullennec, G., ”Infraction complexe et ’eléments séparables’”, Revue Lamy de la Concurrence: droit, économie, régulation, 2013 no 37, s. 76 och77.

162 Klagandebolagen har utgått från principen att endast en delvis ogiltigförklaring av accessoriska delar inte skulle ändra kärninnehållet i en enda, fortlöpande överträdelse i den mening som avses i domen av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommission ( C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 86).

163 Klagandebolagen har påpekat att samma uttryck (att det skulle vara ”konstlat att dela upp [det aktuella] fortlöpande beteendet”) användes i det kommissionsbeslut som var föremål för domen av den 4 juli 2013, kommissionen/Aalberts Industries m.fl. ( C‑287/11 P, EU:C:2013:445, punkt 61), i vilken domstolen slog fast att det var omöjligt att delvis ogiltigförklara beslutet.

164 I domen av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen ( C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 86), som klagandebolagen har hänvisat till, nöjde sig domstolen dessutom med att slå fast att de omständigheter på grundval av vilka tribunalen hade konstaterat att det inte hade visats att den aktuella parten var ansvarig endast var ”accessoriska” beståndsdelar som utgjorde ett tillräckligt skäl för att dra slutsatsen att de var ”avskiljbara”. Denna slutsats innebär emellertid inte att det alltid är nödvändigt att beståndsdelarna är ”accessoriska” för att de ska vara ”avskiljbara”.

165 Vad vidare gäller domen av den 4 juli 2013, kommissionen/Aalberts Industries m.fl. ( C‑287/11 P, EU:C:2013:445, punkterna 64 och 65), som klagandena har hänvisat till, framgår det tydligt av punkt 65 i den domen att förklaringen att kommissionen själv hade konstaterat att det vore konstlat att dela upp det aktuella fortlöpande beteendet för att utesluta möjligheten att i andra hand delvis ogiltigförklara beslutet. Domstolen grundade sig huvudsakligen på den omständigheten att kommissionen i det beslut som var föremål för nämnda dom inte hade angett att den andra delen av den enda, fortlöpande överträdelsen utgjorde en överträdelse.

166 Se, bland annat, skäl 775 i det omtvistade beslutet.

167 I punkterna 631 och 632 i domen Latam Airlines Group och Lan Cargo, i vilka det hänvisas till punkt 581 i samma dom, slog tribunalen fast att även om kommissionen hade gjort en felaktig bedömning när den slog fast att klagandebolagen kunde hållas ansvariga för den del av den enda, fortlöpande överträdelsen som avsåg bränsletillägget under perioden 25 februari 2003–21 juli 2005, hade klagandebolagen inte visat att kommissionen hade begått ett fel när den konstaterade att bolagen hade deltagit i nämnda överträdelse efter detta datum.

168 Denna slutsats kan i förekommande fall vara mindre uppenbar när det gäller beslutet att inte betala provision, eftersom det är fråga om ett accessoriskt beteende i förhållande till tilläggsavgifterna.

169 Däremot anser jag inte att skäl 871 i det omtvistade beslutet, som kommissionen har åberopat i sina skriftliga yttranden, är relevant. I detta skäl angav kommissionen nämligen endast att vissa av de verksamheter (möten, kontakter, utbyten) som utgör bevis för en enda, fortlöpande överträdelse ”skulle kunna betraktas som överträdelser i sig”, utan att ge någon närmare precisering.

170 Se dom av 6 december 2012, kommissionen/Verhuizingen Coppens ( C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 46).

171 I enlighet med artikel 25.2 i förordning nr 1/2003 började preskriptionsfristen att löpa den dag då den enda, fortlöpande överträdelsen upphörde, det vill säga den 14 februari 2006. I andra hand hade denna frist löpt ut den 9 november 2015, om preskriptionstiden anses ha avbrutits fram till 2010 års beslut.

172 Se domarna i målen Japan Airlines (punkterna 193–226), British Airways (punkterna 220–223 och 226), Cathay Pacific Airways (punkterna 244–247) och LATAM Airlines Group och Lan Cargo (punkterna 133–139).

173 Det rör sig närmare bestämt om principerna om rättssäkerhet, god rättskipning, processekonomi, allmänintresset av tillämpning av konkurrensrätten och likabehandling.

174 Se, bland annat, förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Salzgitter/kommissionen ( C‑210/98 P, EU:C:2000:172, punkterna 141 och 142) och förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet British Airways/kommissionen ( C‑122/16 P, EU:C:2017:406, punkt 103).

175 Se dom av den 8 november 2012, Evropaïki Dynamiki/kommissionen ( C‑469/11 P, EU:C:2012:705, punkterna 49–53 och där angiven rättspraxis). I punkt 52 i den domen preciserade domstolen att till skillnad från förfarandefristerna hänför sig nämligen den aktuella preskriptionstiden – genom att medföra att det inte längre är möjligt att väcka talan – till den materiella rätten, eftersom den påverkar utövandet av en subjektiv rättighet som den berörda personen inte längre kan göra gällande vid domstol. I punkt 53 lade domstolen till att en preskriptionstid som föreskrivs i artikel 46.1 i domstolens stadga bland annat har till funktion att, å ena sidan, säkerställa den skadelidande personens rättigheter – vederbörande måste ges tillräckligt med tid för att framskaffa de uppgifter som är relevanta för en eventuell talan – och, å andra sidan, förhindra att den skadelidande personen på obestämd tid fördröjer utövandet av denna rätt till skadestånd. Denna frist skyddar således slutligen såväl den skadelidande personen som den person som är ansvarig för skadan. Domstolen tillämpade samma princip vad gäller preskriptionsfristen i artikel 10.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (EUT L 349, 2014, s. 1) (se dom av den 22 juni 2022, Volvo och DAF Trucks, C‑267/20, EU:C:2022:494, punkterna 45–47).

176 Se dom av den 14 juni 2016, Marchiani/parlamentet ( C‑566/14 P, EU:C:2016:437, punkt 94). I det fallet rörde det sig om en fordran som var knuten till den ersättning för assistentstöd till ledamöterna som sökanden felaktigt hade erhållit.

177 Enligt domstolens fasta praxis utgör denna frist för att väcka talan tvingande rätt, eftersom den inrättats för att säkerställa tydlighet och säkerhet i rättsliga situationer och för att undvika diskriminerande eller godtycklig behandling i rättsliga förhållanden. Det ankommer på unionsdomstolen att ex officio kontrollera om denna frist har iakttagits (se, bland annat, dom av den 23 januari 1997, Coen, C‑246/95, EU:C:1997:33, punkt 21).

178 Se, dom av den 13 juli 2000, Salzgitter/kommissionen ( C‑210/98 P, EU:C:2000:397, punkterna 55 och 56), som rörde frågan huruvida ett stöd som anmälts efter utgången av den anmälningsfrist som fastställts i femte regelverket för stöd till stålindustrin var förenligt med EKSG-fördraget (kommissionens beslut nr 3855/91/EKSG av den 27 november 1991, om gemenskapsregler för stöd till stålindustrin, EGT L 362, 1991, s. 57), samt vissa domar rörande den preklusionsfrist som fastställts för att anta beslut inom ramen för Sammanhållningsfonden (dom av den 4 september 2014, Spanien/kommissionen, C‑192/13 P, EU:C:2014:2156, punkt 103) och Europeiska regionala utvecklingsfonden (Eruf) (dom av den 24 juni 2015, Spanien/kommissionen, C‑263/13 P, EU:C:2015:415, punkt 57).

179 Tribunalen kom fram till en liknande slutsats i domen av den 13 maj 2014, McBride m.fl./kommissionen ( T‑458/10–T‑467/10 och T‑471/10, EU:T:2014:249, punkterna 25–36), vilken fastställdes efter överklagande genom dom av den 14 juni 2016, kommissionen/McBride m.fl. ( C‑361/14 P, EU:C:2016:434). Se, i doktrinen, Clausen, F., Les moyens d’ordre public devant la Cour de justice de l’Union européenne, Collection droit de l’Union européenne, Bruylant, Namur, 2018, s. 185–187, 223 och 247.

180 Vad gäller bedömningen av de administrativa förfarandenas och påföljdernas straffrättsliga karaktär ska det erinras om att enligt domstolens praxis är tre kriterier relevanta. Det första kriteriet är den rättsliga kvalificeringen av överträdelsen i nationell rätt, det andra kriteriet är överträdelsens art och det tredje kriteriet är strängheten i den sanktion som den berörde kan åläggas (se bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, EU:C:2013:105, punkt 35).

181 Med tillämpning av kriterier som angetts av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (nedan kallad Europadomstolen) i dess dom av den 8 juni 1976, Engel m.fl./Nederländerna, CE:ECHR:1976:0608JUD000510071 (se Europadomstolen EDH, 27 september 2011, A. Menarini Diagnostis mot Italien, CE:ECHR:2011:0927JUD004350908, § 39–44). Vissa generaladvokater (bland annat generaladvokaten Bot i sitt förslag till avgörande i målet ThyssenKrupp Nirosta/kommissionen, C‑352/09 P, EU:C:2010:635, punkt 49, och generaladvokaten Pitruzzella i sitt förslag till avgörande i målet Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2020:639, punkt 91) har uttryckligen angett att de böter som avses i artikel 23 i förordning nr 1/2003 ”till sin karaktär och omfattning, [kan] likställas med en straffrättslig påföljd” och att det förfarande som följer är ”i den mening som avses i artikel 6.1 i Europakonventionen”. Vad domstolen beträffar, se dom av den 18 juli 2013, Schindler Holding m.fl./Commission ( C‑501/11 P, EU:C:2013:522 punkt 33).

182 Se analogt, vad gäller rätten till försvar, dom av den 20 december 2023, Crédit agricole och Crédit agricole Corporate and Investment Bank/kommissionen ( T‑113/17, EU:T:2023:847, punkterna 46 och 47). Eftersom förfarandet för åläggande av böter inte utgör en del av straffrättens ”hårda kärna”, måste nämligen de garantier som ges i den straffrättsliga delen av artikel 6 i Europakonventionen inte nödvändigtvis tillämpas fullt ut enligt Europadomstolen (se Europadomstolens dom av den 23 november 2006, Jussila mot Finland, CE:ECHR:2006:1123JUD007305301).

183 Domstolen har i huvudsak funnit att artiklarna 101 och 102 FEUF är bestämmelser som hänför sig till grunderna för rättsordningen och som de nationella domstolarna måste tillämpa ex officio (se, bland annat, dom av den 1 juni 1999, Eco Swiss, C‑126/97, EU:C:1999:269, punkt 39, och dom av den 13 juli 2006, Manfredi m.fl., C‑295/04–C‑298/04, EU:C:2006:461, punkt 31).

184 Klagandebolagen har i detta avseende grundat sig på avgöranden från nationella domstolar.

185 Vissa författare har i detta avseende hänvisat till ”indispositiva bestämmelser och inte till indispositiva skyddsbestämmelser”, vilka antagits i det allmännas intresse för att främja en bättre organisation av samhället och ekonomin (se, för ett liknande resonemang, Petit, N. Droit européen de la concurrence, Paris, 2013, s. 39).

186 Se punkt 126 i förevarande förslag till avgörande.

187 Se bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 14 november 2017, British Airways/kommissionen, C‑122/16 P, EU:C:2017:861, punkt 98.

188 Se, analogt, dom av den 8 juli 1999, Shell/kommissionen ( C‑234/92 P, EU:C:1999:361, punkt 68), i vilken domstolen i huvudsak fann att tribunalen enbart var skyldig att besluta att det muntliga förfarandet skulle återupptas på grund av en påstådd skyldighet att ex officio påtala omständigheter som hänför sig till allmän ordning på grund av bevisning som har presenterats i målet (se, i doktrinen, Corthaut, T., EU Ordre Public, Alphen aan den Rijn, 2012, s. 226).

189 Domstolen har vid flera tillfällen påpekat att förekomsten av möjligheten att på civilrättslig väg erhålla skadestånd också kan fylla en funktion av allmänintresse, i den mån som denna möjlighet kan avskräcka företag från att åsidosätta konkurrensreglerna (se, bland annat, dom av den 20 september 2001, Courage och Crehan, C‑453/99, EU:C:2001:465, punkterna 26 och 27). Enligt min mening är det emellertid så att möjligheten att på obestämd tid ifrågasätta ett beslut i vilket en överträdelse konstateras som, enligt artikel 16 i förordning nr 1/2003, är bindande för de nationella domstolarna, lämnar parterna i osäkerhet om huruvida överträdelser av konkurrensreglerna ska föranleda civilrättslig talan.

190 Jag erinrar om att systemet för domstolsprövning av kommissionsbeslut som avser förfaranden enligt artiklarna 101 och 102 FEUF består i en sådan prövning av lagenligheten av institutionernas rättsakter som föreskrivs i artikel 263 FEUF. Denna prövning kan, i enlighet med artikel 261 FEUF och artikel 31 i förordning nr 1/2003, och på begäran av sökanden, kompletteras med att tribunalen utövar sin obegränsade behörighet i fråga om de påföljder som kommissionen beslutat om på detta område (se dom av den 25 juli 2018, Orange Polska/kommissionen, C‑123/16 P, EU:C:2018:590, punkt 104 och där angiven rättspraxis, och dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen, C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punkterna 151 och 152 samt där angiven rättspraxis).

191 Det rör sig endast om omsättning som hänför sig till bolagens försäljning på de inrikeslinjer som bolagen trafikerar i Danmark, Sverige och Norge och som på begäran av SAS Cargo hade uteslutits under det administrativa förfarandet (se domen i målet SAS Cargo Group, punkterna 926–931).

192 Se domen i målet SAS Cargo Group, punkt 939.

193 I punkt 936 i domen i målet SAS Cargo Group preciserade tribunalen att den aktuella omsättningen ”omfattades av tillämpningsområdet för den enda, fortlöpande överträdelsen” och att ”[o]m denna omsättning inte beaktades vid beräkningen av bötesbeloppet skulle bedömningen av överträdelsens ekonomiska betydelse, och den roll som varje fraktförare som befunnits ansvarig spelade i detta avseende, inte vara korrekt”.

194 Domen i målet SAS Cargo Group, punkt 940.

195 Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning (EG) nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2).

196 Domen i målet SAS Cargo Group, punkterna 932 och 933.

197 Det är i synnerhet en grundläggande unionsrättslig princip att rätten till försvar iakttas i varje förfarande som kan leda till sanktionsåtgärder, särskilt böter eller viten. Denna princip har betonats vid upprepade tillfällen i domstolens rättspraxis. Domstolens kontroll i ett mål om överklagande består dels i att undersöka huruvida tribunalen på ett juridiskt korrekt sätt har beaktat samtliga faktorer som är väsentliga för bedömningen av hur allvarligt ett visst handlande varit mot bakgrund av artiklarna 101 och 102 FEUF samt artikel 23 i förordning nr 1/2003, dels i att undersöka huruvida tribunalen har gjort en rättsligt tillfredsställande prövning av samtliga argument som klaganden har anfört avseende undanröjande eller nedsättning av böterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 februari 2007, Groupe Danone/kommissionen, C‑3/06 P, EU:C:2007:88, punkt 68 och 69 samt där angiven rättspraxis).

198 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 november 2012, M. ( C‑277/11, EU:C:2012:744, punkt 85 och där angiven rättspraxis).

199 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 december 2009, kommission/Irland m.fl. ( C‑89/08 P, EU:C:2009:742, punkterna 50–52 och där angiven rättspraxis).

200 Vad gäller begreppet förutsebarhet, se dom av den 26 september 2013, Alliance One International/kommissionen ( C‑679/11 P, EU:C:2013:606, punkt 111).

201 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 maj 2013, Abdulrahim/rådet och kommissionen ( C‑239/12 P, EU:C:2013:331, punkt 49). När kommissionen har angett de faktiska och rättsliga omständigheter som den kommer att lägga till grund för sin beräkning av bötesbeloppet är den, såsom tribunalen har påpekat, inte skyldig att precisera på vilket sätt den kommer att använda var och en av dessa omständigheter för att fastställa bötesbeloppet. Att uttala sig om det planerade bötesbeloppet innan företagen har beretts tillfälle att yttra sig över invändningarna mot dem skulle innebära ett oriktigt föregripande av kommissionens beslut (se dom av den 7 november 2019, Campine och Campine Recycling/kommissionen, T‑240/17, EU:T:2019:778, punkt 356 och där angiven rättspraxis). Samma princip bör enligt min mening tillämpas när tribunalen vid fastställandet av bötesbeloppet med utövande av sin obegränsade behörighet ersätter kommissionens bedömning med sin egen.

202 Det ska nämligen erinras om att tribunalens motiveringsskyldighet enligt artikel 296 andra stycket FEUF och artikel 36 i stadgan innebär en skyldighet för tribunalen att på ett klart och otvetydigt sätt visa hur den har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för det beslut som fattats och så att domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. Denna skyldighet innebär inte att tribunalen måste lämna en uttömmande redogörelse för vart och ett av de resonemang som parterna i tvisten fört. Motiveringen kan således vara underförstådd, under förutsättning att de som berörs därav får kännedom om de skäl som ligger till grund för den överklagade domen och att domstolen ges tillräckligt underlag för att kunna utföra sin prövning av överklagandet (se, bland annat, dom av den 21 december 2023, United Parcel Service/kommissionen, C‑297/22 P, EU:C:2023:1027, punkt 47 och där angiven rättspraxis). Det ankommer i synnerhet på tribunalen att inom ramen för sin motiveringsskyldighet detaljerat redogöra för de omständigheter som beaktats vid fastställandet av bötesbeloppet (se dom av den 14 september 2016, Trafilerie Meridionali/kommissionen, C‑519/15 P, EU:C:2016:682, punkt 52).

203 Av domstolens fasta praxis framgår nämligen att tribunalens motiveringsskyldighet, som utgör en väsentlig formföreskrift, ska särskiljas från frågan huruvida motiveringen är välgrundad, vilken i sin tur rör frågan huruvida den omtvistade rättsakten är lagenlig i materiellt hänseende (se, bland annat, dom av den 12 januari 2023, Jouvin/kommissionen, C‑719/21 P, EU:C:2023:15, punkt 29 och där angiven rättspraxis).

204 Se punkterna 190–192 i detta förslag till avgörande.

205 C‑70/23 P, EU:C:2024:105, punkterna 41 och 42.

206 Se, även, för ett liknande resonemang, dom av den 25 juli 2018, Orange Polska/kommissionen ( C‑123/16 P, EU:C:2018:590, punkt 106 och där angiven rättspraxis).

207 Se dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen ( C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkterna 75–77 och där angiven rättspraxis).

208 Med andra ord utövas denna behörighet ”på begäran av klagandena” (se, bland annat, för ett liknande resonemang, beslut av den 7 juli 2016, Westfälische Drahtindustrie och Pampus Industriebeteiligungen/kommissionen, C‑523/15 P, EU:C:2016:541, punkt 30 och där angiven rättspraxis). Domstolen ställer i praktiken inte alltför höga krav i detta avseende, eftersom den till exempel har slagit fast att ett yrkande om ändring av böterna underförstått kan framställas i ett yrkande om ogiltigförklaring (dom av den 18 december 2014, kommissionen/Parker Hannifin Manufacturing och Parker-Hannifin, C‑434/13 P, EU:C:2014:2456, punkt 83).

209 Se, även, beslut av den 7 juli 2016, Westfälische Drahtindustrie och Pampus Industriebeteiligungen/kommissionen ( C‑523/15 P, EU:C:2016:541, punkt 34). Domstolen har i detta avseende preciserat, att i motsats till vad som är fallet med artikel 23 i förordning nr 1/2003, som ger kommissionen befogenhet att ålägga böter för överträdelse av konkurrensreglerna, tillerkänns tribunalen enligt artikel 31 i denna förordning en obegränsad behörighet som utgör en integrerad del av dess behörighet att pröva talan som väckts mot beslut genom vilka kommissionen har ålagt sådana böter (se dom av den 4 juli 2024, Westfälische Drahtindustrie och Pampus Industriebeteiligungen/kommissionen, C‑70/23 P, EU:C:2024:580, punkt 41).

210 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen ( C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 64). Se även, analogt, dom av den 26 september 2018, Infineon Technologies/kommissionen ( C‑99/17 P, EU:C:2018:773, punkterna 108 och 109). I den domen preciserade domstolen att klaganden inte med framgång kunde göra gällande att tribunalen hade missbedömt omfattningen av sin obegränsade behörighet, eftersom klaganden inte vid tribunalen på ett ändamålsenligt sätt hade bestritt vissa överväganden i det omtvistade beslutet. Domstolen har dessutom redan slagit fast att även den omständigheten att böter som ålagts genom ett kommissionsbeslut är oproportionerliga, när denna omständighet inte kan utgöra en grund avseende tvingande rätt, inte kan prövas ex officio av tribunalen (se domen av den 14 mars 2013, Viega/kommissionen, C‑276/11 P, EU:C:2013:163, punkt 57 och där angiven rättspraxis).

211 Principen om ultra petita innebär nämligen att en domstol inte kan döma utöver vad som har yrkats. Detta förbud är ett uttryck för dispositionsprincipen enligt vilken parterna bestämmer föremålet för tvisten och domstolen inte får gå utöver föremålet för tvisten (se bland annat, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet kommissionen/Alrosa, C‑441/07 P, EU:C:2009:555, punkt 146 och där angiven rättspraxis, samt förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet British Airways/kommissionen, C‑122/16 P, EU:C:2017:406, punkterna 83 och 84).

212 Se, exempelvis, Bernardeau, L., och Christienne, J.-P., Les amendes en droit de la concurrence: pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union, Bruxelles, 2013, s. 795–883; Forrester, I. S., ”A Challenge for Europe’s Judges: The Review of Fines in Competition Cases”, European Law Review, vol. 36, no 2, 2011, s. 185–207, Wahl, N., ”Enjeu et limites actuelles de la jurisprudence relative à la compétence de pleine juridiction conférée au juge de l’Union en matière de concurrence”, i Tizzano, A. (dir.), La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003–2015). Liber amicorum Vassilios Skouris, Bruxelles, 2015, s. 727–740, Expert, H., och Poullet, C., ”La compétence de pleine juridiction conférée au juge de l’Union en matière de concurrence: complément ou accessoire du contrôle de légalité?”, i Giacobbo Peyronnel, V. och Verdure, Ch. (dir.), Contentieux du droit de la concurrence de l’Union européenne, Bruxelles, 2017, s. 545–592.

213 Se, bland annat Cournot, M., ”L’interdiction de statuer ultra petita s’applique-t-elle au juge de l’amende?”, Revue des Affaires Européennes, 2015, nr 1, s. 123 och 124, Lenaerts, K., Gutman, K. och Nowak, J. T., EU Procedural Law, Oxford, 2023, s. 635–638. Vissa författare har förespråkat en omfattande möjlighet att döma utöver vad som har yrkats av parterna (ultra petita), genom att påpeka att det inte kan förväntas att en klagande yrkar en höjning av sina egna böter (se, för ett liknande resonemang, Christienne, J.-P., ”Le contrôle juridictionnel des amendes après l’arrêt Telefónica: la pleine juridiction entre effervescence et évanescence”, Concurrences, 2014, s. 31, och Gaulard, G., La pleine juridiction du juge de l’Union européenne en droit de la concurrence, Bruxelles, 2020, s. 273), även om det i praktiken inte är ovanligt att kommissionen, bland annat genom genkäromål, begär en höjning av bötesbeloppet (se, bland annat, Barbier de La Serre, É., och Lagathu, E., ”The Law on Fines Imposed in EU Competition Proceedings: On the Road to Consistency”, Journal of European competition law & practice, 2014, s. 400). Andra författare har påpekat att unionsdomstolen är mer tveksam till att höja bötesbeloppet (Castillo de la Torre, F., och Gippini Fournier, E., Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law, a.a. s. 465–470).

214 Se, bland annat, Clausen, F., Les moyens d’ordre public devant la Cour de justice de l’Union européenne, Namur, 2018, s. 407–413.

215 Även om kommissionen i sina skriftliga yttranden har hävdat att den obegränsade behörigheten ”kan ha företräde framför principen att en domstol inte får döma utöver vad som har yrkats av parterna (ne ultra petita)”, påpekar jag att domstolen än så länge inte har bekräftat ett sådant synsätt, trots att vissa generaladvokater har föreslagit detta. Se, exempelvis, förslag till avgörande av generaladvokaten, Poiares Maduro i målet Groupe Danone/kommissionen ( C‑3/06 P, EU:C:2006:720, punkt 49), och förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet kommissionen/Tomkins ( C‑286/11 P, EU:C:2012:499, punkt 37), beträffande den marginella roll som regeln om att en domstol inte får döma utöver vad som har yrkats av parterna (ne ultra petita) har när det gäller att begränsa unionsdomstolens utövande av sin obegränsade behörighet, samt förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i de förenade målen Fresh Del Monte Produce/kommissionen och kommissionen/Fresh Del Monte Produce ( C‑293/13 P och C‑294/13 P, EU:C:2014:2439, punkt 273), om avsaknaden av ett förbud mot reformatio in pejus (förbud mot ändring till den tilltalades nackdel i högre instans) när det gäller möjligheten att höja böterna.

216 Det följer nämligen av fast rättspraxis att tribunalens obegränsade behörighet bland annat innebär att den kontrollerar såväl rättsliga som faktiska omständigheter och att den har behörighet att pröva bevisningen, ogiltigförklara det angripna beslutet och ändra bötesbeloppet (se, bland annat, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkt 67, och KME Germany m.fl./kommissionen, C‑389/10 P, EU:C:2011:816, punkt 133). När tribunalen väl har att utöva sin obegränsade behörighet, omfattar denna behörighet samtliga relevanta omständigheter (se ovan i punkt 183 anförd rättspraxis). Exempelvis kan en delvis ogiltigförklaring av konstaterandet av en överträdelse medföra att tribunalen omprövar bötesbeloppet ”[m]ed beaktande av samtliga relevanta omständigheter” (se dom av den 6 december 2012, Kommissionen/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 82). Som tribunalen vid flera tillfällen har erinrat om kan bötesbeloppet inte behållas på samma nivå när det är ett resultat av att en materiellt felaktig omständighet beaktats (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juli 2019, Quanta Storage/kommissionen ( T‑772/15, EU:T:2019:519, punkt 276 och där angiven rättspraxis).

217 En delvis ogiltigförklaring av konstaterandet av en överträdelse kan nämligen enligt domstolen leda till att tribunalen gör en ny bedömning av bötesbeloppet ”med beaktande av samtliga relevanta omständigheter” (se dom av den 6 december 2012, kommission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, punkt 82). Se, i doktrinen, Clausen, F., Les moyens d’ordre public devant la Cour de justice de l’Union européenne, Namur, 2018, a.a. s. 395.

218 SAS Cargos yrkanden avsåg nämligen en omprövning av böterna inom ramen för den obegränsade behörigheten, vilket tribunalen gjorde genom att delvis bifalla bolagens yrkanden.

219 Domstolen har nämligen preciserat att enbart den omständigheten att talan väcks emellertid inte medför att befogenheten att vidta sanktionsåtgärder slutgiltigt överförs på unionsdomstolarna (se dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C-252/99 P och C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punkt 693) och att utövandet av dess obegränsade behörighet inte innebär en kontroll ex officio. Tribunalen är nämligen inte skyldig att på eget initiativ genomföra en ny fullständig undersökning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen, C‑386/10 P, EU:C:2011:815, punkterna 64–66).

220 Domstolen har nämligen slagit fast att tribunalens obegränsade behörighet enligt artikel 31 i förordning nr 1/2003 följaktligen endast gäller tribunalens bedömning av de böter som kommissionen har ålagt, och tribunalen har inte rätt att med stöd av nämnda behörighet göra några ändringar av de omständigheter som utgör den överträdelse som kommissionen lagenligt har fastställt i det beslut som är föremål för tribunalens prövning (se dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen ( C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 77). Se, i doktrinen, L., och Christienne, J.-P., Les amendes en droit de la concurrence: pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union, Bruxelles, 2013 a.a., s. 868; Expert, H., och Poullet, C., ”La compétence de pleine juridiction conférée au juge de l’Union en matière de concurrence: complément ou accessoire du contrôle de légalité?”, a.a., s. 563 och 564, samt kritik, Gaulard, G., La pleine juridiction du juge de l’Union européenne en droit de la concurrence, a.a., s. 222–228.

221 Jag påpekar att klagandena i målet SAS Cargo Group inte har lämnat några förklaringar till det påstådda åsidosättandet av oskuldspresumtionen och erinrar om att enligt domstolens fasta praxis åsidosätts denna princip om ett rättsligt avgörande eller ett officiellt uttalande rörande en anklagad innehåller ett klart uttalande om att den berörda personen har begått överträdelsen i fråga utan att ett slutligt avgörande i skuldfrågan har meddelats. Det finns anledning att i det sammanhanget betona vikten av de rättsliga myndigheternas ordval, de särskilda omständigheter som råder och beskaffenheten hos och det aktuella förfarandets art och sammanhang (se dom av den 18 mars 2021, Pometon/kommissionen, C‑440/19 P, EU:C:2021:214, punkt 62 och där angiven rättspraxis).

222 Enligt fast rättspraxis har domstolen har inte rätt att, när den prövar rättsfrågor i ett mål om överklagande, göra en skälighetsbedömning som ändrar den bedömning som tribunalen med stöd av sin obegränsade behörighet har gjort av det bötesbelopp som har ålagts företag på grund av att de åsidosatt unionsrätten. Vid utövandet av sin obegränsade behörighet är tribunalen dessutom bunden av vissa skyldigheter, däribland motiveringsskyldigheten, vilken åligger tribunalen enligt artikel 36 i stadgan för Europeiska unionens domstol, som enligt artikel 53 första stycket i samma stadga också är tillämplig på tribunalen, och principen om likabehandling (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen, C‑42/21 P, EU:C:2023:12, punkterna 153 och 154 samt där angiven rättspraxis). För att likabehandlingsprincipen ska anses ha åsidosatts på grund av särbehandling krävs dessutom att de aktuella situationerna är jämförbara med hänsyn till samtliga omständigheter som kännetecknar dem. De omständigheter som kännetecknar de olika situationerna, och därigenom deras jämförbarhet, ska bland annat bestämmas och bedömas utifrån föremålet för och syftet med den unionsrättsakt som ger upphov till den aktuella särbehandlingen. Dessutom måste principerna och målen för det område rättsakten härrör ifrån beaktas (se dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen, C‑444/11 P, EU:C:2013:464, punkt 187 och där angiven rättspraxis).

223 Domstolens uppgift begränsas i mål om överklagande till en kontroll av huruvida tribunalen vid utövandet av sin domstolskontroll har gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning. Enligt artikel 256 FEUF och artikel 58 första stycket i domstolens stadga ska ett överklagande endast avse rättsfrågor. Det kan endast grundas på bristande behörighet hos tribunalen, på rättegångsfel som kränker intressena hos den som överklagar eller på att tribunalen har åsidosatt unionsrätten. Överklagandet kan alltså endast avse en prövning av om rättsregler har överträtts och inte en bedömning av de faktiska omständigheterna. Tribunalen är dels ensam behörig att fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels ensam behörig att bedöma dessa faktiska omständigheter. Härav följer att bedömningen av de faktiska omständigheterna, bortsett från de fall då tribunalen missuppfattat bevisningen, inte utgör en sådan rättsfråga som är underställd domstolens kontroll (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkterna 47–49).

224 Vid förhandlingen förklarade kommissionen att den inte kunde bekräfta om den siffran hade inkluderats i försäljningsvärdet eller ej av de andra klagandena.

225 Tribunalens resonemang är mindre klart, eftersom den angav ”[f]ör att säkerställa likabehandling med de fraktförare som befunnits ansvariga som väckt talan mot det [omtvistade] beslutet” (punkt 940 i domen SAS Cargo Group), där adverbet [également] antyder att tribunalen grundade sig på likabehandlingsprincipen som ett överflödigt argument, vilket väcker tvivel vad gäller grunderna för resonemanget.