förslag till avgörande av generaladvokat Kokott – Mål C‑121/23 P Swissgrid/kommissionen

I. Inledning

1. Förevarande mål ger domstolen tillfälle att precisera gränserna för begreppet ”rättsakt mot vilken talan kan väckas” och, i förekommande fall, hur detta är kopplat till begreppet ”direkt berörd” i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF.

2. Detta mål avser en situation där den unionslagstiftning som låg till grund för den omtvistade rättsakten, närmare bestämt förordning (EU) 2017/2195, ger lagstiftaren, det vill säga Europeiska kommissionen, ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid beviljandet av ett tillstånd. I avsaknad av en normbunden behörighet för kommissionen i detta avseende kan de berörda ekonomiska aktörerna således inte göra gällande en individuell rätt att erhålla ett sådant tillstånd. Är det i en sådan situation motiverat att anse att en rättsakt varigenom ett sådant tillstånd nekas inte kan angripas av sådana aktörer på grund av att den inte är avsedd att ”[medföra] bindande rättsverkningar som kan påverka [deras] intressen genom att väsentligen förändra [deras] rättsliga situation”, eller, med andra ord, på grund av att rättsakten inte är rättsligt bindande och följaktligen inte går dem emot?

3. Det är just detta synsätt som Europeiska unionens tribunal förordade i sitt beslut av den 21 december 2022, Swissgrid/kommissionen ( T‑127/21, ej publicerat, EU:T:2022:868), nedan kallat det överklagade beslutet), och som klaganden, Swissgrid AG (nedan kallad Swissgrid), har bestritt genom förevarande överklagande. Genom nämnda beslut avvisade tribunalen klagandens talan om ogiltigförklaring av det beslut som påstods ingå i en skrivelse undertecknad av en direktör vid kommissionens generaldirektorat för energi (nedan kallad den omtvistade skrivelsen). I denna skrivelse nekade nämnda direktör, i enlighet med artikel 1.7 i förordning 2017/2195, Schweiz, inbegripet Swissgrid, att delta i de europeiska plattformarna för utbyte av standardprodukter för balansering, bland annat i plattformen Trans European Replacement Reserves Exchange (europeisk plattform för gränsöverskridande utbyte av ersättningsreserver, nedan kallad TERRE-plattformen).

4. Som jag kommer att redogöra för närmare i förevarande förslag till avgörande anser jag emellertid att likställandet av avsaknaden av en normbunden behörighet med avsaknaden en rättsakt mot vilken talan kan väckas kan jämställas med rättsvägran. Detta gäller i än högre grad eftersom den omtvistade skrivelsen i förevarande fall utgör ett svar på en tillståndsansökan som Swissgrid ingav efter det att både de systemansvariga för överföringssystem för el som deltar i TERRE-plattformen och byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter (nedan kallad Acer) hade avgett positiva yttranden. Varken kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning eller avsaknaden av en individuell rätt till ett visst handlande från kommissionens sida kan nämligen i sig medföra att dess rättsakter inte ska omfattas av unionsdomstolens lagenlighetsprövning enligt artikel 263 FEUF. Tvärtom måste domstolen kunna kontrollera om kommissionen, genom sitt ställningstagande i den omtvistade skrivelsen, har hållit sig inom gränserna för det utrymme för skönsmässig bedömning som den har enligt den aktuella lagstiftningen och således har rätt att handla på det sätt som den gjorde i denna skrivelse.

II. Tillämpliga bestämmelser: förordning 2017/2195

5. I artikel 1 i förordning 2017/2195, med rubriken ”Syfte och tillämpningsområde”, föreskrivs följande:

”1. I denna förordning fastställs detaljerade riktlinjer för balanshållning avseende el inklusive inrättandet av gemensamma principer för upphandling och avräkning av frekvenshållningsreserver, frekvensåterställningsreserver och ersättningsreserver och en gemensam metod för aktivering av frekvensåterställningsreserver och ersättningsreserver.

2. Denna förordning ska tillämpas på systemansvariga för överföringssystem, systemansvariga för distributionssystem inklusive slutna distributionssystem, tillsynsmyndigheter, byrån för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter …, Europeiska nätverket av systemansvariga för överföringssystemen för el (nedan kallat Entso för el), tredje parter till vilka ansvaret har delegerats eller tilldelats och andra marknadsaktörer.

…

6. De europeiska plattformarna för utbyte av standardprodukter för balansenergi får öppnas för systemansvariga för överföringssystem som är verksamma i Schweiz, förutsatt att dess nationella lagstiftning genomför de viktigaste bestämmelserna i unionslagstiftningen om elmarknaden och att det finns ett mellanstatligt avtal om elsamarbete mellan unionen och Schweiz, eller om uteslutningen av Schweiz kan leda till oplanerade fysiska kraftflöden via Schweiz som äventyrar regionens systemsäkerhet.

7. Under förutsättning att villkoren i punkt 6 uppfylls ska Schweiz deltagande i de europeiska plattformarna för utbyte av standardprodukter för balansenergi beslutas av kommissionen på grundval av ett yttrande från byrån [för samarbete mellan energitillsynsmyndigheter] och alla systemansvariga för överföringssystem i enlighet med de förfaranden som fastställs i artikel 4.3. De rättigheter och skyldigheter som gäller för schweiziska systemansvariga för överföringssystem ska vara förenliga med de rättigheter och skyldigheter som gäller för systemansvariga för överföringssystem som är verksamma i unionen så att balansmarknaden kan fungera smidigt på unionsnivå med lika villkor för alla aktörer.”

III. Bakgrund till tvisten

6. Bakgrunden till tvisten, såsom den beskrivs i punkterna 2–10 i det överklagade beslutet, kan sammanfattas på följande sätt.

7. Swissgrid är ett aktiebolag bildat enligt schweizisk rätt och är den enda systemansvariga för överföringssystem för el i Schweiz. Bolaget deltar i Europeiska nätverket av systemansvariga för överföringssystem för el (European Network of Transmission System Operators for Electricity, nedan kallat Entso för el eller ENTSO-E).

8. Ett visst antal systemansvariga för överföringssystem för el, däribland Swissgrad, har skapat TERRE-plattformen, i vilken Swissgrid redan har deltagit, dock utan att ha erhållit förhandstillstånd från kommissionen.

9. I ett yttrande av den 7 september 2017 tillstyrkte samtliga systemansvariga för överföringssystem, som sammanträdde i ENTSO-E, Schweiz deltagande i de europeiska balanseringsplattformarna, i enlighet med artikel 1.7 i förordning 2017/2195, med motiveringen att det andra villkoret i artikel 1.6 i samma förordning var uppfyllt.

10. I ett yttrande av den 10 april 2018 tillstyrkte även Acer Schweiz deltagande i de europeiska balanseringsplattformarna, i enlighet med artikel 1.7 i förordning 2017/2195. I yttrandet underströk Acer att byrån rent generellt höll med de systemansvariga för överföringssystemen för el om att ett fullständigt deltagande från Schweiz sida i dessa plattformar var effektivt. Acer framhöll dessutom att det är viktigt att Schweiz genomför hela förordning 2017/2195 och därtill hörande bestämmelser, så att de systemansvariga för överföringssystemen i unionen och i Schweiz blir jämbördiga.

11. Den 31 juli 2020 skickade biträdande generaldirektören för kommissionens generaldirektorat för energi en skrivelse till ENTSO-E och Swissgrid, i vilken han underströk sin förvåning över att de systemansvariga för överföringssystemen för el hade valt att inkludera Swissgrid som fullvärdig medlem i TERRE-plattformen och underströk att sammankoppling och balansering på marknaderna omfattades av en omfattande ram av rättsligt bindande rättigheter och skyldigheter som Schweiz ännu inte hade godkänt. De schweiziska eloperatörerna och de systemansvariga för överföringssystemen för el hade därmed i princip inte rätt att delta i denna plattform. Generaldirektören erinrade dessutom om att kommissionen inte hade beviljat Schweiz något undantag enligt artikel 1.7 i förordning 2017/2195.

12. Den 29 september 2020 svarade Swissgrid kommissionen och gjorde gällande att dess fulla deltagande i de europeiska balanseringsplattformarna var nödvändigt med hänsyn till elsystemets säkerhet. Swissgrid har i huvudsak gjort gällande att bolaget inte i tillräcklig utsträckning har beaktats i förfarandet för att beräkna unionens kapacitet och inte i tillräcklig utsträckning har tagits med i analysen av driftsäkerheten. Swissgrid har dessutom hänvisat till de skäl som angavs i ENTSO-E:s yttrande av den 7 september 2017 och i Acers yttrande av den 10 april 2018.

13. Den 5 november 2020 svarade ENTSO-E kommissionen. I sitt svar underströk de systemansvariga för överföringssystemen för el att det enligt artikel 1.7 i förordning 2017/2195 ankom på kommissionen att fatta beslut om Schweiz deltagande i de europeiska balansplattformarna, och erinrade samtidigt om att de, i likhet med Acer, hade avgett ett positivt yttrande avseende ett sådant deltagande.

14. Den 8 december 2020 skickade Swissgrid en skrivelse till kommissionen i vilken bolaget erinrade om att både unionens systemansvariga för överföringssystem för el och Acer hade avgett ett positivt yttrande avseende Swissgrids deltagande i TERRE-plattformen och begärde att kommissionen skulle tillåta detta deltagande i enlighet med artikel 1.7 i förordning 2017/2195.

15. I den omtvistade skrivelsen av den 17 december 2020, som översändes till ENTSO-E som svar på dess skrivelse av den 5 november 2020, framhöll direktören vid kommissionens generaldirektorat för energi för det första att Swissgrads deltagande i TERRE-plattformsprojektet inte var förenligt med tillämplig unionsrätt, nämligen artikel 1.6 och 1.7 i förordning 2017/2195. För det andra erinrade hon om att Acer i sitt yttrande framhöll vikten av att Schweiz genomförde hela förordning 2017/2195 och därtill hörande bestämmelser. För det tredje påpekade direktören att vissa åtgärder i tillräcklig utsträckning svarade mot riskerna med oförutsedda fysiska kraftflöden och att Schweiz deltagande i de europeiska balanseringsplattformarna följaktligen inte var nödvändigt. Hon gjorde i detta avseende gällande att driftsäkerheten grundades på dels den (nya) kapacitetsberäkningen, dels samordningen av driftsäkerheten på regional basis, som redan omfattade Schweiz. För det fjärde drog direktören slutsatsen att kommissionen inte ansåg att det fanns någon anledning att besluta att ge Schweiz tillstånd att delta i de europeiska balanseringsplattformarna, däribland TERRE-plattformen. För det femte begärde hon att de systemansvariga för överföringssystemen för el skulle utesluta Swissgrad från TERRE-plattformen senast den 1 mars 2021. Swissgrad delgavs en kopia av denna skrivelse per e‑post.

16. I en resolution av den 4 oktober 2023 betonade Europaparlamentet bland annat att nätstabilitet och försörjnings- och transiteringstrygghet i elsektorn är beroende av ett nära samarbete mellan unionen och Schweiz, och förklarade att det var fortsatt oroat över att uteslutandet av Schweiz energiindustri medförde systemrisker för det kontinentala Europas synkroniserade nät. Enligt parlamentet är tekniska lösningar för operatörer av överföringssystem och inkluderandet av Schweiz i unionens kapacitetsberäkning nödvändiga fram till dess att ett ramavtal mellan unionen och Schweiz ingås, för att minska de största riskerna för den regionala nätstabiliteten och försörjningstryggheten.

IV. Förfarandet vid tribunalen och det överklagade beslutet

17. Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 26 februari 2021 väckte Swissgrid med stöd av artikel 263 FEUF talan om ogiltigförklaring av det beslut som påstås ingå i den omtvistade skrivelsen.

18. Genom särskild handling, som inkom till tribunalens kansli den 19 maj 2021, framställde kommissionen en invändning om rättegångshinder och gjorde gällande att den omtvistade skrivelsen inte utgjorde en rättsakt mot vilken talan kan väckas, i den mening som avses i artikel 263 FEUF, eftersom den inte hade bindande rättsverkningar, utan utgjorde ett informellt utbyte mellan företrädare för de systemansvariga för överföringssystemen för el och kommissionens generaldirektorat. Swissgrad har inte heller styrkt att bolaget har talerätt i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF, eftersom det inte är direkt berört av den omtvistade skrivelsen.

19. Genom det överklagade beslutet avvisade tribunalen Swissgrads talan, eftersom den omtvistade skrivelsen inte var en rättsakt mot vilken talan om ogiltigförklaring kunde väckas enligt artikel 263 FEUF.

20. Tribunalen ansåg att det rättsliga sammanhang i vilket den omtvistade skrivelsen ingår utgör hinder för att den ska kunna anses utgöra en ”rättsakt som är avsedd att medföra bindande rättsverkningar för Swissgrid”, i den mening som avses i rättspraxis. Enligt tribunalen ger artikel 1.7 i förordning 2017/2195 inte Swissgrad rätt att begära att kommissionen ger Schweiz, och följaktligen de systemansvariga för överföringssystemen för el som är etablerade där, rätt att delta i de europeiska balanseringsplattformarna, särskilt TERRE-plattformen. Tribunalen ansåg att det följer av denna bestämmelses ordalydelse att kommissionen har rätt att neka deltagande, även om de villkor i artikel 1.6 i denna förordning som motiverar tillåtelse att delta är uppfyllda. Tribunalen har i huvudsak påpekat att även om iakttagandet av de två villkoren i artikel 1.6 i nämnda förordning gör det möjligt för kommissionen att ta ställning till huruvida ett sådant deltagande ska tillåtas, är kommissionen inte skyldig att göra detta. Varje annan tolkning skulle dessutom beröva artikel 1.7 andra meningen i samma förordning dess ändamålsenliga verkan.

21. Tribunalen drog slutsatsen att det är upp till kommissionen att besluta huruvida Schweiz, och följaktligen de systemansvariga för överföringssystem för el som är etablerade där, ska tillåtas att delta i de europeiska balanseringsplattformarna, och att kommissionen i detta avseende har ett utrymme för skönsmässig bedömning. Enligt tribunalen har Swissgrid, i egenskap av schweizisk eloperatör, således inte någon individuell rätt att begära och erhålla ett kommissionsbeslut varigenom Schweiz, och följaktligen de systemansvariga för överföringssystemen för el som är etablerade där, tillåts att delta i de europeiska balanseringsplattformarna. Således kan den ”[omtvistade] skrivelsen inte … anses utgöra ett beslut som kan medföra rättsverkningar i förhållande till [Swissgrid], på ett sätt som kan förändra [Swissgrids] rättsliga ställning …, eftersom skrivelsen inte på något sätt kränker en individuell rättighet som skulle kunna begränsa den befogenhet att fatta beslut som tillkommer kommissionen, vilken i förevarande fall har ett utrymme för skönsmässig bedömning”.

V. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

22. Swissgrid har överklagat tribunalens dom genom handling som inkom till domstolens kansli den 28 februari 2023.

23. Swissgrid har yrkat att domstolen ska upphäva det överklagade beslutet, fastställa att talan om ogiltigförklaring kan upptas till sakprövning, återförvisa målet till tribunalen för prövning i sak av talan om ogiltigförklaring, och fastställa att frågan om rättegångskostnader i målet om överklagande ska anstå.

24. Kommissionen har yrkat att domstolen ska avslå överklagandet, och förplikta Swissgrid att ersätta rättegångskostnaderna.

25. Parterna utvecklade sin talan och svarade på domstolens frågor vid förhandlingen den 8 maj 2024.

VI. Bedömning

A. Inledande anmärkningar

26. Genom den första och den andra grunden har Swissgrid ifrågasatt tribunalens bedömning att den omtvistade skrivelsen inte har några rättsverkningar i förhållande till Swissgrid som kan förändra Swissgrid rättsliga ställning, eftersom den inte kränker en individuell rättighet på ett sätt som begränsar kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 1.7 i förordning 2017/2195.

27. Jag föreslår att dessa två grunder ska behandlas tillsammans.

28. Först kommer jag att bedöma huruvida den omtvistade skrivelsen uppfyller kriterierna för begreppet rättsakt mot vilken talan kan väckas, bland annat med beaktande av dess innehåll och upphovsmannens avsikt (avsnitt B).

29. Därefter kommer jag att undersöka vilka konsekvenser kvalificeringen av denna skrivelse som en ”rättsakt mot vilken talan kan väckas” får för kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 1.7 i förordning 2017/2195 vid beviljande av ett tillstånd, och omvänt av den eventuella avsaknaden av normbunden behörighet eller en individuell rätt för Swissgrid att erhålla ett sådant tillstånd (avsnitt C).

30. För fullständighetens skull kommer jag för det tredje, vad gäller den andra grunden, att analysera omfattningen av och gränserna för detta utrymme för skönsmässig bedömning, som svar på Swissgrad argument att detta bolag i förevarande fall hade en individuell rättighet som motsvarade en skyldighet för kommissionen att bevilja Swissgrad nämnda tillstånd. I samband med detta kommer jag även att pröva den tredje grunden, i vilken det görs gällande att tribunalen inte i tillräcklig utsträckning har motiverat det överklagade beslutet i detta avseende (avsnitt D).

B. Kriterier i rättspraxis avseende begreppet rättsakt mot vilken talan kan väckas och innehållet i den omtvistade skrivelsen

31. För att avgöra huruvida den omtvistade skrivelsen utgör en rättsakt mot vilken talan kan väckas, ska det erinras om den rättspraxis enligt vilken varje rättsakt, oavsett form, som är avsedd att ha bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen, genom att klart förändra dennes rättsliga ställning, kan bli föremål för ett rättsmedel. Frågan huruvida en rättsakt har sådana rättsverkningar och huruvida det följaktligen är möjligt att väcka talan om ogiltigförklaring mot den ska bedömas mot bakgrund av objektiva kriterier och rättsaktens innehåll. Såsom tribunalen har medgett ska bedömningen även ske med beaktande av det sammanhang i vilket rättsakten antogs, den antagande institutionens befogenheter och denna institutions avsikt.

32. De rättsakter som inte har bindande rättsverkningar, såsom förberedande rättsakter och rättsakter som endast innebär ett verkställande, rena rekommendationer och yttranden samt, i princip, interna anvisningar, kan däremot inte bli föremål för den domstolsprövning som föreskrivs i artikel 263 FEUF.

33. Den omständigheten att den omtvistade skrivelsen inte har formen av ett formellt kommissionsbeslut, utan endast är en skrivelse som har undertecknats av en direktör vid generaldirektoratet för energi, påverkar således inte dess kvalificering som en ”rättsakt mot vilken talan kan väckas”. Om så inte vore fallet skulle kommissionen kunna undandra sig unionsdomstolens kontroll genom att underlåta att uppfylla de formella krav för att anta den omtvistade rättsakten som i själva verket avser dess innehåll, inbegripet att den tjänsteavdelning som agerat ska vara behörig, att rättsakten ska betecknas korrekt som ett ”beslut” eller att den formellt ska delges till den som den riktar sig till.

34. Vad gäller den omtvistade skrivelsens innehåll och lydelse, inbegripet den avsikt hos upphovsmannen som framgår därav, noterade tribunalen att det i skrivelsen för det första erinras om att Swissgrid inte kan delta i TERRE-plattformen utan att kommissionen först har gett Schweiz tillstånd att delta i denna plattform, i enlighet artikel 1.6 och 1.7 i förordning 2017/2195, att det för det andra understryks att villkoren för ett sådant deltagande för närvarande inte förefaller vara uppfyllda och att det för det tredje riktas en uppmaning till de systemansvariga för överföringssystemen för el att utesluta Swissgrid från nämnda plattform senast den 1 mars 2021.

35. Det tredje konstaterandet visar i sig att kommissionens avsikt var att den omtvistade skrivelsen skulle få rättsliga följder som kunde gå klaganden emot. Tribunalen tog emellertid inte hänsyn till detta i sin fortsatta bedömning. Tribunalen gjorde nämligen inte någon närmare bedömning av räckvidden av konstaterandena i den omtvistade skrivelsen eller upphovsmannens avsikt utan begränsade sig till att uttala sig om det ”rättsliga sammanhang” i vilket denna skrivelse ingår, vilket enligt tribunalen hindrar skrivelsen från att kunna kvalificeras som en ”rättsakt avsedd att medföra bindande rättsverkningar för Swissgrid”.

36. Jag anser att detta synsätt är behäftat med felaktig rättstillämpning, bland annat genom att det inte beaktas att innehållet i den omtvistade skrivelsen uppenbart går Swissgrid emot. För det första påverkar beslutet att inte ge Swissgrid, i egenskap av schweizisk systemansvarig för överföringssystem för el och medlem i ENTSO-E, tillstånd att fullt ut delta i TERRE-plattformen, i likhet med de systemansvariga för överföringssystem för el i unionen, i än högre grad dess intressen, eftersom Swissgrid redan hade deltagit i denna plattform, även om Swissgrid inte var en fullvärdig medlem och inte kunde göra gällande en individuell rättighet i detta avseende. Vidare fann kommissionen i denna skrivelse att Swissgrids deltagande i TERRE-plattformen hittills varit olaglig och begärde, genom tvingande formuleringar i fetstil, att de systemansvariga för överföringssystem i unionen skulle utesluta Swissgrid från denna plattform senast den 1 mars 2021. I skrivelsen nämnde kommissionen dessutom att Swissgrid kunde väcka talan om ersättning för den skada som Swissgrid lidit till följd av att det var nödvändigt att utesluta Swissgrad från TERRE-plattformen. Beslutet att inte anta ett tillståndsbeslut, i kombination med en begäran om att inte längre låta Swissgrid delta i denna plattform, vilket skulle kunna ligga till grund för en skadeståndstalan, är med nödvändighet avsett att medföra rättsverkningar som påverkar Swissgrids intressen genom att klart förändra bolagets rättsliga ställning. Swissgrid kan således inte berövas rätten enligt artikel 263 FEUF och artikel 47 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan) att bestrida dessa negativa beslut och väcka talan vid unionsdomstolarna.

37. Tribunalen har emellertid inte ens prövat dessa avgörande aspekter för att bedöma huruvida det föreligger en rättsakt mot vilken talan kan väckas, vilket även innebär att tribunalen genom sitt resonemang i punkterna 23–29 i det överklagade beslutet har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning.

C. Utrymme för skönsmässig bedömning och avsaknad av individuella rättigheter

38. Jag anser dessutom att tribunalen inte hade rätt att hänvisa till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och följaktligen till avsaknaden av en individuell rätt att beviljas tillstånd att delta i TERRE-plattformen för att av detta dra slutsatsen att den omtvistade skrivelsen varken kunde medföra bindande rättsverkningar för Swissgrid eller förändra Swissgrids rättsliga ställning.

39. Det är enligt min mening uppenbart att när det i den aktuella lagstiftningen inte föreskrivs någon normbunden behörighet, utan ett utrymme för skönsmässig bedömning för administrationen, innebär detta i princip att det inte kan föreligga en individuell rätt att begära ett visst handlande från kommissionens sida, det vill säga i förevarande fall att ge Schweiz och Swissgrid tillstånd att delta i bland annat TERRE-plattformen. Detta konstaterande påverkar inte den exakta omfattningen av kommissionens eventuella utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 1.7 i förordning 2017/2195 som jag kommer att bedöma i punkterna 51–58 nedan.

40. Av detta följer att resonemanget i punkterna 24–29 i det överklagade beslutet begränsas till en uppräkning av återkommande juridiska bevis rörande en situation där en enskild vill att en myndighet som förfogar över ett utrymme för skönsmässig bedömning eller har diskretionär befogenhet ska ge vederbörande ett svar eller vidta en åtgärd som är till dennes fördel. Av detta följer däremot inte att det slutliga ställningstagandet från en sådan myndighet, som vägrar att använda sig av denna befogenhet på det sätt som den enskilde önskar, inte kan överklagas till unionsdomstolen med motiveringen att detta ställningstagande, i avsaknad av en individuell rättighet med denna verkan, inte går vederbörande emot. På konkurrensområdet gäller således följande. Även om en klagande, särskilt en konkurrent som har ett berättigat intresse, inte kan tvinga kommissionen att fatta det beslut som vederbörande önskar, har denne emellertid rätt till en snabb och opartisk prövning av klagomålet och till att erhålla ett motiverat slutgiltigt svar från kommissionen, mot vilket talan kan väckas.

41. På samma sätt åsidosatte tribunalen Swissgrids processuella ställning, i egenskap av den enda schweiziska systemansvariga för överföringssystem, i samband med det förfarande som inletts med stöd av artikel 1.6 och 1.7 i förordning 2017/2195. Det specifika syftet med detta förfarande är att få kommissionen att på grundval av ett yttrande från Acer och samtliga systemansvariga för överföringssystem i unionen fatta beslut om att ge Schweiz och schweiziska systemansvariga för överföringssystem tillstånd att delta i europeiska plattformar för utbyte av standardprodukter för balansering. I förevarande fall inleddes således detta förfarande på grundval av de positiva yttrandena från Acer och de systemansvariga för överföringssystem avseende inkluderandet av Swissgrid i TERRE-plattformen, följt av en begäran från Swissgrid, i enlighet med det andra villkoret i artikel 1.6 i denna förordning.

42. Mot bakgrund av detta syfte med förfarandet enligt artikel 1.6 och 1.7 i förordning 2017/2195 och denna situation kunde Swissgrid således, i likhet med en klagande vars klagomål rör konkurrensrätten, göra gällande rätten att begära att kommissionen handlägger dess ärende, bland annat dess tillståndsansökan, på ett omsorgsfullt och opartiskt sätt, och vederbörligen motiverar det slutliga beslutet angående ansökan, så att Swissgrid kan bestrida detta. I förevarande fall var iakttagandet av dessa processuella krav än mer nödvändigt med hänsyn till det utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen förfogar över vid beviljandet av detta tillstånd. Kvalificeringen av den omtvistade skrivelsen som en ”rättsakt mot vilken talan inte kan väckas” gör det emellertid möjligt för kommissionen att helt undandra sig domstolsprövning.

43. I det överklagade beslutet underlät tribunalen att beakta dessa processuella krav som kommissionen emellertid uppenbarligen ville uppfylla genom den omtvistade skrivelsen, vilket även bekräftas av den omständigheten att kommissionen hade översänt en kopia av skrivelsen till klaganden. I skrivelsen redogjorde kommissionen nämligen för sitt slutliga ställningstagande avseende såväl de systemansvarigas och Acers yttranden som denna begäran, samtidigt som den avslutade förfarandet enligt artikel 1.7 i förordning 2017/2195.

44. Som jag påpekade i punkt 36 ovan medför den omständigheten att kommissionen genom artikel 1.7 i förordning 2017/2195 har getts ett utrymme för skönsmässig bedömning inte i sig att den omtvistade skrivelsen förlorar sin bindande rättsverkan i förhållande till Swissgrad. Den omständigheten att tribunalen underströk att denna bestämmelse inte ”ålägger” kommissionen att ge Schweiz tillstånd att delta i de europeiska balanseringsplattformarna när villkoren i artikel 1.6 i förordning 2017/2195 är uppfyllda, utan ger kommissionen en ”valmöjlighet”, utesluter inte att den omtvistade skrivelsen förändrar Swissgrids rättsliga ställning. Tribunalen kan inte heller motivera sitt synsätt med konstaterandet att en annan tolkning skulle beröva artikel 1.7 andra meningen i samma förordning dess ändamålsenliga verkan. Detta är i än mindre grad möjligt eftersom bedömningen av omfattningen och följderna av utövandet av kommissionens påstådda utrymme för skönsmässig bedömning omfattas av prövningen i sak och inte av huruvida talan kan tas upp till sakprövning.

45. Slutsatsen i punkt 23 i det överklagade beslutet, enligt vilken det rättsliga sammanhang i vilket den omtvistade skrivelsen ingår utgör hinder för att kvalificera skrivelsen som en ”rättsakt som är avsedd att medföra bindande rättsverkningar för Swissgrid”, bygger följaktligen på en felaktig rättstillämpning. Detsamma gäller slutsatsen i punkt 29 i beslutet, enligt vilken denna skrivelse inte kan anses utgöra ett beslut som kan medföra rättsverkningar för Swissgrid och förändra dess rättsliga ställning, eftersom skrivelsen inte kränker en individuell rättighet på ett sätt som begränsar kommissionens befogenhet att fatta skönsmässiga beslut.

46. Tribunalen gjorde sig även skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkt 28 i det överklagade beslutet fann att artikel 1.7 i förordning 2017/2195 inte ger Swissgrid rätt att inleda det föreskrivna förfarandet eller att på något sätt delta i detta förfarande, bland annat genom att utöva sin rätt att yttra sig. Enligt fast rättspraxis ska rätten att yttra sig iakttas i varje förfarande som kan leda till att det antas en rättsakt som går någon emot, såsom beslutet att neka Swissgrid tillstånd att delta i TERRE-plattformen eller utesluta bolaget från denna plattform, även när den tillämpliga lagstiftningen inte uttryckligen föreskriver en sådan formföreskrift. Swissgrid omfattades således av en sådan processuell garanti och rätten till domstolsprövning av huruvida kommissionen hade iakttagit denna garanti. Det är under alla omständigheter utrett att förfarandet enligt denna bestämmelse i förevarande fall redan pågick när Swissgrid ingav sin ansökan och att två av de formella kriterierna för att kommissionen ska kunna anta ett beslut med stöd av nämnda bestämmelse, det vill säga de positiva yttrandena från de systemansvariga för överföringssystemen för el i ENTSO-E och Acer redan var uppfyllda, varför Swissgrid inte kunde berövas sin rätt att yttra sig i detta sammanhang.

47. Den förändring av Swissgrids rättsliga ställning som följer av ovanstående är dessutom tillräcklig för att Swissgrid ska anses vara direkt berörd i den mening som avses i artikel 263 fjärde stycket FEUF, såsom denna artikel har tolkats i fast rättspraxis. För att så ska vara fallet måste två kumulativa villkor vara uppfyllda. För det första måste den ifrågasatta rättsakten ha direkt inverkan på den enskildes rättsliga ställning. För det andra får rättsakten inte lämna något utrymme för skönsmässig bedömning för dem till vilka den riktar sig, och som ska genomföra den.

48. I motsats till vad kommissionen har anfört är detta fallet i förevarande mål. I den omtvistade skrivelsen nekas nämligen inte bara Schweiz och Swissgrid tillstånd att delta i TERRE-plattformen, utan det krävs även att dessa ska uteslutas senast den 1 mars 2021, utan att de systemansvariga för överföringssystemen för el, som skrivelsen riktar sig till, ges något utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende. Härav följer att tribunalens konstateranden, för fullständighetens skull angivna i punkt 30 i det överklagade beslutet, även strider mot villkoret om att vara direkt berörd.

49. Överklagandet ska följaktligen bifallas såvitt avser den första grunden och det överklagade beslutet upphävas.

50. Trots att ovanstående konstateranden räcker för att upphäva det överklagade beslutet, föreslår jag att även den andra grunden ska besvaras, i den mån denna syftar till att ifrågasätta omfattningen av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning och gör gällande att Swissgrid har rätt att erhålla ett tillstånd för att bland annat delta i TERRE-plattformen. Detta svar, som snarare rör sakfrågan än frågan huruvida talan kan tas upp till sakprövning, skulle nämligen kunna vara användbart för att slutligt avgöra tvisten efter en eventuell återförvisning av målet till tribunalen.

D. Huruvida omfattningen av utrymmet för skönsmässig bedömning utesluter att det föreligger en individuell rätt att erhålla ett tillstånd

51. Genom sin andra grund har Swissgrid i huvudsak gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att artikel 1.7 i förordning 2017/2195 inte ger Swissgrid någon individuell rätt att begära och erhålla ett kommissionsbeslut om tillstånd för Schweiz, och följaktligen för de systemansvariga för överföringssystem som är etablerade där, att delta i de europeiska plattformarna för utbyte av standardprodukter för balansenergi. Swissgrid anser att eftersom det formella kriteriet, nämligen att de systemansvariga för överföringssystemen och Acer har avgett positiva yttranden i enlighet med denna bestämmelse, var uppfyllt och eftersom det andra villkoret i artikel 1.6 i samma förordning enligt dessa yttranden var uppfyllt, var kommissionen i huvudsak skyldig att anta ett beslut med samma innebörd.

52. Jag erinrar om att det i artikel 1.6 i förordning 2017/2195 endast föreskrivs att de europeiska plattformarna för utbyte av standardprodukter för balansenergi ”får” öppnas för systemansvariga för överföringssystem som är verksamma i Schweiz. Ett sådant öppnade är möjligt om två alternativa villkor är uppfyllda, nämligen att den schweiziska lagstiftningen genomför de viktigaste bestämmelserna i unionslagstiftningen om elmarknaden och att det finns ett mellanstatligt avtal om elsamarbete mellan unionen och Schweiz, eller om uteslutningen av Schweiz kan leda till oplanerade fysiska kraftflöden via Schweiz som äventyrar regionens systemsäkerhet.

53. Enligt artikel 1.7 i förordning 2017/2195 har kommissionen exklusiv befogenhet att anta ett beslut (”ska … beslutas av kommissionen”) om att ge Schweiz och de systemansvariga för överföringssystem som bedriver verksamhet där tillstånd att delta i de europeiska plattformarna för utbyte av standardprodukter för balansenergi. Utövandet av denna befogenhet är dessutom beroende dels av att de två alternativa materiella villkor som föreskrivs i punkt 6 i samma artikel, vilka det erinrats om i föregående punkt, är uppfyllda, dels av ett formellt krav, det vill säga förekomsten av ett yttrande från Acer och samtliga systemansvariga för överföringssystem, utan att det preciseras huruvida ett sådant yttrande ska vara positivt eller negativt (”på grundval av ett yttrande).

54. Dessa konstateranden räcker för att underkänna Swissgrids argument att kommissionen – när Acer och de systemansvariga för överföringssystem i unionen avgett ett positivt yttrande beträffande huruvida ett av villkoren i artikel 1.6 i förordning 2017/2195 är uppfyllt – är skyldig att anta ett beslut om att ge Schweiz och de systemansvariga för överföringssystem som är verksamma där tillstånd att delta i de europeiska plattformarna för utbyte av standardprodukter för balansenergi. Detsamma gäller Swissgrids argument att användningen av den passiva formen (”beslutas av kommissionen” eller ”shall be decided by the Commission”) i artikel 1.7 första meningen i samma förordning medför en skyldighet för kommissionen att fatta ett sådant beslut. Detta gäller i än högre grad eftersom den aktiva formen används i andra språkversioner.

55. Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den i punkt 26 i det överklagade beslutet slog fast att den omständigheten att ett av de två villkoren i artikel 1.6 i förordning 2017/2195 är uppfyllt ”endast gör det möjligt för kommissionen att ta ställning till huruvida ett sådant deltagande ska tillåtas, men inte att kommissionen är skyldig att tillåta deltagandet”. Om inget av dessa två villkor är uppfyllt kan kommissionen nämligen inte anta ett tillståndsbeslut. När ett av dessa villkor är uppfyllt har den däremot rätt att göra detta.

56. Artikel 1.7 andra meningen i förordning 2017/2195, som tribunalen uttalade sig om i punkt 27 i det överklagade beslutet, saknar emellertid relevans. I denna mening har lagstiftaren begränsat sig till att fastställa de rättsliga följderna av ett tillståndsbeslut som har fattats med stöd av den första meningen i samma bestämmelse, vilket inte är fallet i förevarande mål, och avser således inte förutsättningarna för att kunna anta beslutet. Det är nämligen först efter det att schweiziska systemansvariga för överföringssystem har beviljats tillstånd att delta som deras rättigheter och skyldigheter ska vara ”förenliga med de rättigheter och skyldigheter som gäller för systemansvariga för överföringssystem som är verksamma i unionen så att balansmarknaden kan fungera smidigt på unionsnivå med lika villkor för alla aktörer”. Detta krav är än mer nödvändigt när tillståndsbeslutet grundar sig på det andra av de villkor som föreskrivs i artikel 1.6 i samma förordning, en situation där det inte garanteras att Schweiz, såsom föreskrivs i det första av dessa villkor, tillämpar de viktigaste bestämmelserna i unionslagstiftningen om elmarknaden. Om ett sådant tillstånd saknas, och de schweiziska systemansvariga för överföringssystem således inte deltar, kan dessa däremot per definition inte ha samma rättigheter och ansvar som de systemansvariga för överföringssystem i unionen och inte heller medföra att ”balansmarknaden kan fungera smidigt på unionsnivå”.

57. Slutligen visar de oklara begrepp som används i det andra villkoret i artikel 1.6 i förordning 2017/2195, liksom dess öppna lydelse, att kommissionen har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning av huruvida detta villkor är uppfyllt. Kommissionen måste nämligen göra en komplicerad dubbel kontrafaktisk analys för att fastställa dels huruvida uteslutningen av Schweiz kan leda till ”oplanerade fysiska kraftflöden via Schweiz”, dels huruvida sådana flöden ”äventyrar regionens systemsäkerhet.” Detta konstaterande bekräftar att kommissionen, med hänsyn till dess exklusiva beslutsbefogenhet enligt denna bestämmelse, inte kan vara skyldig att anta ett tillståndsbeslut enbart av det skälet att Acer och de systemansvariga för överföringssystem har avgett ett positivt yttrande. Detta gäller i än högre grad när, såsom i förevarande fall, Acers positiva yttrande endast grundar sig på konstaterandet att Schweiz deltagande skulle vara en effektiv lösning för att minska överbelastningarna och öka driftsäkerheten.

58. Tribunalen hade således fog för att anse att kommissionen förfogade över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning eller en diskretionär befogenhet, enligt artikel 1.6 och 1.7 i förordning 2017/2195, vilket uteslöt en individuell rätt för Swissgrid att erhålla ett tillståndsbeslut. På samma sätt framgår denna bedömning på ett tillräckligt klart och begripligt sätt av punkterna 24–29 i det överklagade beslutet, vilket innebär att tribunalen inte kan klandras för att inte i tillräcklig utsträckning ha motiverat sitt beslut i detta avseende (den tredje grunden).

59. Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden. Med hänsyn till vad som anförts i punkterna 31–49 ovan kan tribunalens bedömning inte ligga till grund för slutsatsen att den omtvistade skrivelsen inte medförde några bindande rättsverkningar för Swissgrid och att denna skrivelse således utgjorde en rättsakt mot vilken talan inte kan väckas.

VII. Förslag till avgörande

60. Jag föreslår således att domstolen ska bifalla talan såvitt avser den första grunden, upphäva det överklagade beslutet, återförvisa målet till tribunalen i enlighet med artikel 61 i stadgan för Europeiska unionens domstol samt besluta att frågan om rättegångskostnader ska anstå.

1 Originalspråk: franska.

2 Kommissionens förordning av den 23 november 2017 om fastställande av riktlinjer för balanshållning avseende el (EUT L 312, 2017, s. 6).

3 Detta är den formulering som används i domstolens fasta praxis, bland annat i domen av den 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/kommissionen ( C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punkt 29), domen av den 26 januari 2010, Internationaler Hilfsfonds/kommissionen ( C‑362/08 P, EU:C:2010:40, punkt 51), och domen av 20 december 2017, Trioplast Industrier/kommissionen ( C‑364/16 P, ej publicerad, EU:C:2017:1008, punkt 28).

4 Se punkt 3 ovan.

5 Acer uttalade sig i detta avseende närmare bestämt på följande sätt: ”Schweiz deltagande i de europeiska plattformarna för utbyte av standardprodukter för balansering skulle kunna vara en effektiv lösning för att ta itu med eventuella överbelastningsproblem i det schweiziska nätet och öka effektiviteten i beräkningen och tilldelningen av kapacitet mellan Schweiz och den övergripande driftsäkerheten i regionen”.

6 Se punkterna 39 och 40 i Europaparlamentets resolution av den 4 oktober 2023 om förbindelserna mellan EU och Schweiz (2023/2042(INI)) (EUT 2024, C/2024/1183).

7 Se punkterna 19–23 i det överklagade beslutet, i vilka det bland annat hänvisas till domen av den 15 juli 2021, FBF ( C‑911/19, EU:C:2021:599, punkt 36).

8 Punkterna 24–28 i det överklagade beslutet.

9 Punkt 29 i det överklagade beslutet.

10 Punkt 20 in fine i det överklagade beslutet.

11 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 oktober 2011, Deutsche Post och Tyskland/kommissionen ( C‑463/10 P och C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punkterna 36 och 37), dom av den 3 juni 2021, Ungern/parlamentet ( C‑650/18, EU:C:2021:426, punkterna 37 och 38), och dom av den 12 juli 2022, Nord Stream 2/parlamentet och rådet ( C‑348/20 P, EU:C:2022:548, punkterna 62 och 63). Se även mitt förslag till avgörande i de förenade målen EIB/ClientEarth och kommissionen/EIB ( C‑212/21 P och C‑223/21 P, EU:C:2022:1003, punkt 47), och domen i målet Nemea Bank/ECB ( C‑181/22 P, EU:C:2023:935, punkt 47).

12 Se, bland annat, dom av den 26 januari 2010, Internationaler Hilfsfonds/kommissionen ( C‑362/08 P, EU:C:2010:40, punkt 52).

13 Dom av den 22 april 2021, thyssenkrupp Electrical Steel och thyssenkrupp Electrical Steel Ugo/kommissionen ( C‑572/18 P, EU:C:2021:317, punkt 47 och där angiven rättspraxis).

14 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/kommissionen ( C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punkterna 44 och 59 samt där angiven rättspraxis), och dom av den 18 november 2010, NDSHT/kommissionen ( C‑322/09 P, EU:C:2010:701, punkt 47), samt beslut av den 22 januari 2010, Makhteshim-Agan Holding m.fl./kommissionen ( C‑69/09 P, ej publicerad, EU:C:2010:37, punkt 38).

15 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/kommissionen ( C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punkterna 44 och 45) angående en skrivelse från kommissionens generaldirektorat för konkurrens som klassificerade ett klagomål avseende statligt stöd.

16 Punkt 21 i det överklagade beslutet.

17 Punkt 23 i det överklagade beslutet.

18 Se punkterna 38–45 nedan.

19 Det relevanta avsnittet på sidan 3 i den omtvistade skrivelsen har följande lydelse (understrykning i originalet): ”The Commission thus asks TSOs to re-establish a situation which is compliant with the conditions for participation in EU platforms in the Electricity Balancing Regulation and exclude Swissgrid from the TERRE platform as of 1 March 2021 at the latest.”

20 Det relevanta avsnittet på första sidan i den omtvistade skrivelsen har följande lydelse: ”This may become relevant in relation to possible damage claims resulting from the required exclusion of Swissgrid from the TERRE platform.”

21 Vad gäller klagomål som rör konkurrensrätten eller statligt stöd, i vilka kommissionen uppmanas att använda sig av sina utrednings- och beslutsbefogenheter, se, bland annat, dom av den 18 november 2010, NDSHT/kommissionen ( C‑322/09 P, EU:C:2010:701), dom av den 19 januari 2017, kommissionen/Total och Elf Aquitaine ( C‑351/15 P, EU:C:2017:27), dom av den 20 december 2017, Trioplast Industrier/kommissionen ( C‑364/16 P, ej publicerad, EU:C:2017:1008), och dom av den 20 april 2023, Amazon.com m.fl./kommissionen ( C‑815/21 P, EU:C:2023:308).

22 Se, bland annat, dom av den 30 juni 2022, Fakro/kommissionen ( C‑149/21 P, ej publicerad, EU:C:2022:517, punkterna 42–50 och där angiven rättspraxis).

23 Se även punkt 52 och följande punkter nedan.

24 Se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 18 november 2010, NDSHT/kommissionen ( C‑322/09 P, EU:C:2010:701, punkt 45 och följande punkter), och dom av den 19 januari 2017, kommissionen/Total och Elf Aquitaine, C‑351/15 P, EU:C:2017:27, punkterna 35–38).

25 Se fast rättspraxis sedan domen av den 21 november 1991, Technische Universität München ( C‑269/90, EU:C:1991:438, punkt 14). Se, bland annat, dom av den 4 maj 2023, ECB/Crédit lyonnais ( C‑389/21 P, EU:C:2023:368, punkt 57 och där angiven rättspraxis: ”När en institution har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning, är iakttagandet av processuella garantier av grundläggande betydelse. Dessa garantier omfattar den behöriga institutionens skyldighet att omsorgsfullt och opartiskt pröva alla omständigheter som är relevanta i det enskilda fallet”.) Denna rättspraxis ligger till grund för artikel 41.1 och 41.2 c i stadgan. Se förklaringarna avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna (EUT C 303, 2007, s. 17), förklaring till artikel 41– Rätt till god förvaltning.

26 Se, i detta avseende, den tredje och den fjärde grunden i den ansökan genom vilken talan väcktes i första instans.

27 Punkterna 26 och 27 i det angripna beslutet.

28 Punkt 29 i det angripna beslutet.

29 Punkt 27 in fine i det angripna beslutet.

30 Se även punkterna 56–58 nedan.

31 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 november 2012, M. ( C‑277/11, EU:C:2012:744, punkterna 85 och 86), och dom av den 18 juni 2020, kommissionen/RQ ( C‑831/18 P, EU:C:2020:481, punkt 67). Se även artikel 41.2 a i stadgan.

32 Se, i detta avseende, den tredje grunden i den ansökan genom vilken talan väcktes i första instans.

33 Dom av den 13 oktober 2011, Deutsche Post och Tyskland/kommissionen ( C‑463/10 P och C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punkt 38), och dom av den 4 december 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/kommissionen ( C‑342/18 P, ej publicerad, EU:C:2019:1043, punkt 35).

34 Dom av den 13 oktober 2011, Deutsche Post och Tyskland/kommissionen ( C‑463/10 P och C‑475/10 P, EU:C:2011:656, punkterna 65 och 66), och dom av den 4 december 2019, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo/kommissionen ( C‑342/18 P, ej publicerad, EU:C:2019:1043, punkt 37).

35 Se punkt 36 ovan.

36 Punkterna 28 och 29 i det överklagade beslutet.

37 De övriga språkversionerna ska förstås på samma sätt, se exempelvis den tyska språkversionen (”auf der Grundlage einer Stellungnahme”), eller den engelska språkversionen (”based on an opinion”).

38 Se, bland annat, den tyska språkversionen (”entscheidet die Kommission”), den danska språkversionen (”træffer Kommissionen”), och den nederländska språkversionen (neemt de Commissie”).

39 I den tyska och den engelska språkversionen uttrycks denna rättsföljd ännu tydligare: ”Im Interesse eines reibungslos funktionierenden Regelreservemarkts auf Unionsebene und gleicher Wettbewerbsbedingungen für alle Interessenträger entsprechen die Rechte und Pflichten der schweizerischen ÜNB dabei den Rechten und Pflichten der in der Union tätigen ÜNB”. ”The rights and responsibilities of Swiss TSOs shall be consistent with the rights and responsibilities of TSOs operating in the Union, allowing for a smooth functioning of balancing market at Union level and a level-playing field for all stakeholders” (min kursivering).

40 Detta konstaterande påverkar inte frågan huruvida Swissgrid frivilligt har åtagit sig att gentemot de andra systemansvariga iaktta de relevanta unionsbestämmelserna, vilket Swissgrid uppgav vid förhandlingen.

41 Se punkt 10 ovan och sidan 1 i den omtvistade skrivelsen.