Förslag till avgörande av generaladvokat Medina – Mål C‑233/23 Alphabet m.fl.

I. Inledning

1. Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 102 FEUF.

2. Begäran har framställts av Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) i förfarandet mellan Alphabet Inc., Google LLC och Google Italy Srl, å ena sidan, och Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, å andra sidan. Föremålet för dessa förfaranden är giltigheten hos ett beslut enligt vilket AGCM konstaterade att Google hade gjort sig skyldigt till missbruk av sin dominerande ställning på marknaden, i synnerhet genom att inte ha gjort sin Android Auto-app kompatibel med en annan app som utvecklats av Enel X Italia Srl för tjänster avseende laddning av elbilar.

3. Liksom i flertalet mål som rör artikel 102 FEUF erfordras i förevarande mål att EU-domstolen, i stor avdelning, finner den tunna – och inte sällan kontroversiella – linjen mellan lagliga och olagliga sätt att konkurrera som företag i dominerande ställning ägnar sig åt. I detta syfte, och eftersom detta mål kommer upp för prövning i samband med den nuvarande utvecklingen av digitala marknader, kommer domstolen att behöva ta noggrann hänsyn till behovet av att dessa marknader hålls öppna samtidigt som det slås vakt om lämpliga incitament för att befrämja innovationer.

4. Detta är särskilt känsligt om man tar hänsyn till att framställan om tillgång i förevarande mål handlar om en plattform som upprättats och utformats för att byggas upp ytterligare av appar som utvecklats av tredje parter och som är avsedda för tjänster i bilar för säker och bekväm körning. Den första frågan som domstolen ska ta ställning till är därför om detta mål omfattas av traditionell rättspraxis som är tillämplig på vägran av ett företag i dominerande ställning att ge tillgång – närmare bestämt domen i målet Bronner – som enligt domstolen själv syftar till att fastställa en rättvis avvägning mellan överväganden om konkurrens och incitament.

5. För att i förevarande mål säkerställa parternas interoperabilitet med Android Auto måste dessutom först en mjukvarumodell i form av en mall utvecklas av Google, vilket i sin tur kräver att dess egna ekonomiska och personalmässiga resurser används i det syftet. Domstolen behöver alltså inta en ståndpunkt om huruvida tillgångsskyldigheter, i fråga om interoperabilitet, kräver att företag i dominerande ställning iakttar ett aktivt beteende och till exempel utvecklar nödvändig mjukvara. Om slutsatsen är att så är fallet måste domstolen också definiera gränserna för dessa skyldigheter och vilka villkor som ska tillämpas i en sådan situation.

6. Slutligen är det viktigt att komma ihåg att detta mål kommer att avgöras i efterdyningarna av ikraftträdandet av förordningen om digitala marknader (DMA), som tvivelsutan aktualiserar den inom detta rättsliga fält helt gängse frågan om huruvida interoperabilitet behandlas mer legitimt genom lagstiftning än genom påföljder som utdöms utifrån konkurrenslagstiftningens bestämmelser, vilket Google gjort gällande mer än en gång.

II. Bakgrund och förfarande

7. Google har skapat och utvecklat Android OS, ett operativsystem med öppen källkod för mobila Android-enheter. Systemet går att erhålla kostnadsfritt och kan modifieras av vem som helst utan att godkännande behövs för det.

8. År 2015 lanserade Google Android Auto, en app för mobila enheter med Android-operativsystem. Den gör det möjligt för användaren att få tillgång till vissa appar på sin smarttelefon via en integrerad skärm i bilen. För att säkerställa alla appars interoperabilitet med Android Auto, och för att undvika långdragna och kostsamma test för varje app i det syftet, erbjuder Google lösningar för hela kategorier av appar i form av mallar. Dessa mallar tillåter tredjepartsutvecklare att skapa versioner av sina egna appar som är kompatibla med Android Auto. I slutet av 2018 fanns det bara mallar för medie- och meddelandeappar. Google har också utvecklat kompatibla versioner av sina egna kart- och navigeringsappar – närmare bestämt Google Maps och Waze – och har i vissa fall tillåtit att skräddarsydda appar utvecklas utan någon fördefinierad mall.

9. Enel X tillhandahåller laddningstjänster för elbilar. Det är också en del av Enel-koncernen som hanterar över 60 procent av Italiens tillgängliga laddstationer. I maj 2018 lanserade Enel Juicepass, en app som erbjuder ett antal funktioner för laddning av elbilar. Framför allt möjliggör appen att användare kan (i) söka laddstationer på en karta och boka dem, (ii) överföra sökningen till Google Maps så att de kan navigera till den valda laddstationen och (iii) påbörja, avsluta och övervaka laddningsförloppet samt betala för laddningen. Juicepass finns för användare av Android-smarttelefoner och kan laddas ned från Google Play.

10. Enel X begärde i september 2018 att Google skulle göra Juicepass kompatibel med Android Auto. Google vägrade dock detta med motiveringen att i avsaknad av en specifik mall är bara medie- och meddelandeappar de tredjeparts-appar som är kompatibla med Android Auto. Efter en andra framställan av Enel X i december 2018 motiverade Google sin vägran på grundval av säkerhetsaspekter och behovet att på ett rationellt sätt fördela de erforderliga resurserna för att skapa en ny mall.

11. Den 12 februari 2019 lämnade Enel X in en rapport till AGCM och gjorde gällande att Googles beteende utgjorde ett åsidosättande av artikel 102 FEUF. Under tiden, efter det att AGCM inlett förfaranden, släppte Google en mall för utformning av laddappar i betaversion (på experimentstadiet) som var kompatibel med Android Auto. AGCM intog emellertid ståndpunkten att det var ovisst huruvida den versionen skulle räcka till för att tillåta integrering i Android Auto av alla nödvändiga funktionaliteter i Juicepass.

12. Genom beslut av den 27 april 2021 fastslog AGCM att Googles beteende, som enligt denna myndighet bestod i att hindra och fördröja lanseringen av Juicepass på Android Auto, utgjorde missbruk av en dominerande ställning enligt betydelsen i artikel 102 i FEUF.

13. AGCM ansåg mer specifikt att Android Auto är en oumbärlig produkt för utvecklare av appar som är avsedda för förare. Den erbjuder en användarupplevelse vad gäller enkel användning och vägsäkerhet som inte har någon motsvarighet som teknisk lösning för mobilappars interoperabilitet med bilars infotainmentsystem. AGCM ansåg också att Google genom sitt beteende hade avsett att favorisera sin egenägda app Google Maps till nackdel för andra appar som skulle kunna konkurrera med den, till exempel när det handlar om laddningstjänster som i fallet med Juicepass. Till sist var AGCM av uppfattningen att Googles beteende i över två års tid hade gett upphov till skadliga effekter på marknaden genom att begränsa konsumenternas valmöjligheter, vilket enligt denna myndighet inte hade understötts av någon objektiv motivering.

14. I ljuset av dessa slutsatser ålade AGCM Google att släppa en definitiv version av mallen för utveckling av laddappar och integrering av alla nödvändiga funktionaliteter som identifierats av Enel X för att göra Juicepass helt kompatibel med Android Auto. Google ålades också att betala böter på 102084433,91 euro.

15. Google överklagade AGCM:s beslut, till att börja med till Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Regionala förvaltningsdomstolen, Lazio, Italien), som avvisade överklagandet i dess helhet. Google överklagade därpå domen till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) som är den hänskjutande domstolen i förevarande mål.

16. Google gjorde inför Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) gällande att AGCM inte vederbörligen hade prövat villkoren för bedömning av huruvida vägran att ge tillgång utgjorde missbruk, såsom dessa villkor framgår av EU-domstolens rättspraxis. Google hänvisade särskilt till domen i målet Microsoft som avkunnats av tribunalen. Google kritiserade också AGCM för att i det ifrågasatta beslutet inte ha definierat den relevanta marknaden i senare produktionsled och dess dominerande ställning på denna. AGCM och Enel X tillbakavisade å sin sida dessa argument och förlitade sig helt på resonemanget som ledde fram till beslutet i fråga i det nationella målet.

17. För att komma till ett beslut i det nationella målet ansåg Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) att det var nödvändigt att få vägledning i tolkningen av artikel 102 FEUF, och huvudsakligen av Bronner-villkoren, som är tillämpliga på vägran att ge tillgång till ett dominerande företags infrastruktur. Enligt dessa villkor anses en sådan vägran vara ett beteende som utgör missbruk om (i) framställan om tillgång gäller en produkt eller tjänst som är oumbärlig för utövandet av ekonomisk aktivitet på en närliggande marknad, (ii) vägran sannolikt eliminerar all konkurrens på den marknaden och (iii) vägran inte går att motivera objektivt. I sak är Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) osäker på om de speciella särdragen för digitala marknaders funktionssätt motiverar avsteg från dessa villkor i ett fall som det som är föremål för det nationella målet eller, åtminstone, motiverar en flexibel tolkning av villkoren. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) hyser också tvivel om hur konkurrensmyndigheterna bör definiera de relevanta marknaderna i ett sådant fall.

18. Mot denna bakgrund vilandeförklarade Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) förfarandet och hänsköt följande frågor till EU-domstolen för ett förhandsavgörande:

”1) Ska kravet på oumbärlighet av den produkt som ett företag vägrar att leverera, med avseende på artikel 102 FEUF, tolkas så, att tillgången till denna produkt måste vara oumbärlig för att driva en viss verksamhet på en närliggande marknad, eller räcker det att tillgången till denna produkt är oumbärlig för en kostnadseffektiv användning av de produkter eller tjänster som erbjuds av det företag som har gjort en framställan om tillgång, i synnerhet för det fall huvudsyftet med den produkt som leveransvägran avser är att göra befintliga produkter eller tjänster enklare och kostnadseffektivare att använda?

2) Kan det, i händelse av ett agerande som kvalificeras som leveransvägran, anses föreligga ett missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF i en kontext där, oaktat det faktum att tillgång inte getts till den berörda produkten, (i) det företag som har gjort en framställan om tillgång redan drev verksamhet på marknaden och fortsatte att växa på samma marknad under hela perioden för det påstådda missbruket och (ii) andra konkurrenter till det företag som har gjort framställan om tillgång fortsatte att driva verksamhet på marknaden?

3) Ska artikel 102 FEUF, i ett fall avseende missbruk bestående i en vägran att ge tillgång till en produkt eller en tjänst som påstås vara oumbärlig, tolkas så, att den omständigheten att produkten eller tjänsten inte fanns vid tidpunkten för framställan om leverans ska beaktas som ett sakligt skäl för vägran, eller är en konkurrensmyndighet åtminstone tvungen att på grundval av objektiva uppgifter göra en analys av den tid som ett dominerande företag behöver för att utveckla den produkt eller den tjänst som framställan om tillgång avser, eller måste det dominerande företaget, med hänsyn till det ansvar som detta företag har på marknaden, ge det företag som har gjort framställan om tillgång besked om tidsåtgången för att utveckla produkten?

4) Ska artikel 102 FEUF tolkas så, att ett dominerande företag som har kontroll över en digital plattform kan vara skyldigt att ändra sina produkter, eller att utveckla nya produkter, för att företag som gör en framställan härom ska kunna få tillgång till dessa produkter? Ska ett dominerande företag i så fall beakta de krav som gäller generellt på marknaden eller de krav som framställs av det enskilda företag som har gjort en framställan om att få tillgång till en produkt eller tjänst som påstås vara oumbärlig, eller ska det dominerande företaget åtminstone, med hänsyn till sitt särskilda ansvar på marknaden, i förväg fastställa objektiva kriterier för bedömningen av eventuella framställningar om tillgång och för den prioritetsordning i vilken företaget kommer att sortera dessa framställningar?

5) Ska artikel 102 FEUF, i händelse av ett missbruk bestående i vägran att ge tillgång till en produkt eller en tjänst som påstås vara oumbärlig, tolkas så, att en konkurrensmyndighet i förväg ska definiera och avgränsa den relevanta marknad i efterföljande led som är föremål för missbruket, och räcker det att en potentiell marknad avgränsas?”

19. Begäran om förhandsavgörande inkom till domstolens kansli den 13 april 2023. Den italienska regeringen, den grekiska regeringen, Europeiska kommissionen och parterna i det nationella målet har avgett skriftliga yttranden. En utfrågning ägde rum den 23 april 2024 där även Eftas (Europeiska frihandelssammanslutningen) övervakningsmyndighet deltog.

III. Bedömning

20. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) söker med sina frågor klarhet i tolkningen av artikel 102 FEUF, och i synnerhet av EU-domstolens rättspraxis som är tillämplig på fall där ett dominerande företag vägrar ge tillgång till sin egen infrastruktur till fördel för ett annat företag som verkar på en närliggande marknad. Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) ställer dessa frågor med avseende på de specifika särdrag som, enligt Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen), är karakteristiska för digitala marknaders funktion.

21. Närmare bestämt frågar Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) för det första, både med tanke på hur Android Auto fungerar och hur de digitala marknaderna utvecklas i dag, hur villkoret om oumbärligheten av den infrastruktur som framställan om tillgång avser ska anses vara uppfyllt när denna tillgång inte är strikt nödvändig för den närliggande marknaden, men ändå gör användningen av produkter eller tjänster på den marknaden bekvämare i fråga om vägsäkerhet och komfort.

22. För det andra undrar Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) om en vägran av ett dominerande företag att ge tillgång kan anses utgöra missbruk enligt Bronner-villkoren, där det framställande företaget och andra aktörer fortsätter att vara verksamma och växa på den närliggande marknaden trots bristen på tillgång.

23. För det tredje ställer Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) i sak frågan om huruvida frånvaron av ett nödvändigt element för tillåtande av den tillgång som framställan avser – till exempel avsaknaden av en mjukvarumall – utgör en objektiv motivering för det dominerande företagets vägran. Alternativt frågar Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) om en konkurrensmyndighet är ålagd att på grundval av objektiva kriterier analysera den tid som behövs för att utveckla det elementet eller om det är det dominerande företagets uppgift, med tanke på dess särskilda ansvar på marknaden, att informera den framställande enheten om denna tid.

24. För det fjärde undrar Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) om artikel 102 FEUF ålägger ett dominerande företag med kontroll över en digital plattform att justera sin egen produkt när den mottar framställanden om tillgång för att ge denna tillgång. I det avseendet ifrågasätter domstolen om det dominerande företaget med tanke på sin marknadsställning bör prioritera allmänna krav på marknaden eller krav från en framställande enhet och om det företaget ska fastställa fördefinierade objektiva kriterier för utvärdering och prioritering av framställanden om tillgång.

25. För det femte önskar Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen) förvissa sig om ifall artikel 102 FEUF i samband med missbruk bestående i vägrad tillgång till en påstått oumbärlig produkt måste tolkas så, att en konkurrensmyndighet är ålagd att på förväg konkret definiera den marknad i efterföljande led som missbruket ska tillämpas på.

26. I följande punkter i förevarande förslag till avgörande kommer jag först och främst att granska huruvida villkoren som fastslagits av domstolen i Bronner-domen ska anses tillämpliga på ett fall som det som är föremål för det nationella målet. Även om den frågan inte omfattas av det specifika föremålet för någon av de hänskjutna frågorna är detta det huvudsakliga tvivel som den hänskjutande domstolen hyser i beslutet om hänskjutande. Det är också den grundläggande premissen som de två första frågorna bygger på, vilket är skälet till att parterna har haft en djuplodande debatt i detta avseende inför domstolen. I ljuset av den granskningen kommer jag sedan att behandla de frågor som den hänskjutande domstolen ställt genom att analysera å ena sidan den första och andra frågan tillsammans och å andra sidan den tredje och fjärde frågan tillsammans. Den femte frågan kommer att bedömas separat.

A. Bronner-villkorens tillämplighet. Den första och den andra tolkningsfrågan

27. I den mån den kan påverka handeln mellan medlemsstater förklaras i artikel 102 FEUF att ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna är oförenligt med den inre marknaden och förbjudet. Det kan under vissa omständigheter inbegripa fall där ett dominerande företag vägrar att göra affärer med ett annat företag eller, mer specifikt, där det dominerande företaget vägrar ge tillgång till sin egen produkt, tjänst eller infrastruktur till förmån för ett annat företag som verkar på en närliggande marknad.

28. Som redan nämnts granskas mål som handlar om ett dominerande företags vägran att göra affärer med ett annat företag eller ge tillgång traditionellt mot bakgrund av den rättspraxis som fastlagts av domstolen i målet Bronner. Enligt denna dom ska tre villkor vara uppfyllda för att beteende som utgör missbruk enligt artikel 102 FEUF ska fastställas. I dessa villkor krävs för det första att tillgången som framställan avser rör en produkt eller tjänst som är oumbärlig för utövandet av ekonomisk verksamhet på en närliggande marknad, för det andra måste det vara sannolikt att det dominerande företagets vägran eliminerar all konkurrens på den marknaden och för det tredje får inte vägran kunna motiveras objektivt.

29. Logiken bakom att känneteckna en vägran att ge tillgång som missbruk togs först upp av generaladvokat Jacobs, just i hans förslag till avgörande i målet Bronner. Mer än två decennier efter offentliggörandet citeras hans juridiska analys fortfarande i auktoritativa juridiska publikationer i ämnet, särskilt för att illustrera att åläggandet på dominerande företag av skyldigheter att ge tillgång enligt artikel 102 FEUF alltjämt bör hanteras mycket restriktivt.

30. I det förslaget till avgörande förklarade generaladvokat Jacobs att rätten att välja sina handelspartners och att fritt förfoga över sin egendom är allmänt erkända principer i medlemsstaternas lagstiftningar, i vissa fall med grundlagsstatus. Det krävs därför noggrann motivering för att inkräkta på dessa rättigheter. Enligt hans uppfattning är det i allmänhet också befrämjande för konkurrensen och ligger i konsumenternas intresse på lång sikt att tillåta ett dominerande företag att behålla frukterna av sina betydande investeringar för egen del. Annars skulle det saknas tillräckliga incitament för att fortsätta utveckla effektiva produkter eller tjänster. Tvärtom påpekade generaladvokat Jacobs också att vägran att ge tillgång i vissa fall kan medföra att konkurrensen elimineras eller minskar väsentligt till nackdel för konsumenterna både på kort och lång sikt.

31. Jag konstaterar att domstolens rättspraxis uttryckligen välkomnat generaladvokat Jacobs resonemang, senast i den dom som avkunnades i målet Slovak Telecom, där domstolen förklarade att tvingandet av ett dominerande företag att ge tillgång är till särskilt stort förfång för det företagets avtalsfrihet och egendomsrätt. Av det skälet bör det fortsätta att i princip stå dominerande företag fritt att vägra ge tillgång till en produkt, tjänst eller infrastruktur som företaget har utvecklat för sina egna behov. Dessa dominerande företag skulle trots allt vara mindre beredda att investera i effektiva produkter eller anläggningar om de, helt enkelt på konkurrenternas framställan, kunde tvingas att dela med sig av fördelarna från sina egna investeringar till konkurrenterna.

32. Ovanstående ger vid handen att bedömningen enligt artikel 102 FEUF av ett mål avseende ett dominerande företags vägran att ge tillgång i slutändan hänger på en känslig avvägning mellan å ena sidan konkurrenternas och konsumenternas intresse av en lämplig utveckling på den närliggande marknaden och en givande konkurrens på densamma och å andra sidan respekten för det dominerande företagets avtalsfrihet och egendomsrätt som ett sätt att främja tillräckliga incitament för att bedriva sin verksamhet på ett ändamålsenligt sätt. Enligt domstolen syftar domen i målet Bronner till att hitta denna känsliga avvägning genom att införa de tre villkor som redan nämnts ovan.

33. En granskning av senare tids rättspraxis i domstolen, i mål där det varit påkallat att tolka de villkor som fastställdes i domen i målet Bronner, visar emellertid att räckvidden för tillämpningen av dessa villkor är ganska begränsad. Som generaladvokat Kokott förklarade i sitt förslag till avgörande i målet Google Shopping är dessa villkor av undantagskaraktär och är i allmänhet inte lämpliga för att fastställa missbruk i varje enskilt mål som gäller tillgångsfrågor.

34. Det är mycket riktigt viktigt att notera att domstolen har gjort klart att införandet av villkoren i domen Bronner var motiverat under de specifika omständigheterna i det målet, som handlade om ett dominerande företags vägran att ge en konkurrent tillgång till den infrastruktur företaget hade utvecklat för sin egen verksamhets behov. Detta har särskilt betonats av domstolen, inte bara i målet Slovak Telekom, citerat ovan, utan även i domen i målet Baltic Rail alldeles nyligen. Det ger sig entydigt av det senare att Bronner-villkoren endast tillämpas på fall där infrastrukturen i fråga har utvecklats för det dominerande företagets egen verksamhet och då denna infrastruktur är ägnad för den egna användningen, med utestängande av alla konkurrenter.

35. Därav följer att för att enligt domstolens rättspraxis kunna fastställa om Bronner-villkoren är tillämpliga på ett mål om vägran att ge tillgång är det nödvändigt att ta reda på om infrastrukturen till vilken det har gjorts en framställan om tillgång är ägnad för det dominerande företagets egen verksamhet och användning och att nyttjas exklusivt av detsamma, som ett sätt att slå vakt om fördelarna av de investeringar som gjorts för att utveckla denna infrastruktur. I motsats till detta är dessa villkor inte avsedda att tillämpas då den aktuella infrastrukturen öppnas för andra aktörer på marknaden, något som, enligt domstolen, kan vara ett resultat av tillämpningen av lagstadgade skyldigheter, vilket var fallet i domen i målet Slovak Telekom. Detta måste enligt mitt förmenande än mer vara fallet avseende en infrastruktur som medvetet utvecklats för att användas av tredjepartsaktörer.

36. I det avseendet framgår det av den beskrivning som den hänskjutande domstolen gett i beslutet om hänskjutande att förevarande mål avser en framställan som riktats till Google av en tredje part som hade velat att en app som denna tredje part har utvecklat ska vara kompatibel med Android Auto. Dessutom är Android Auto enligt denna beskrivning ett verktyg för ”smartphone projection” som gör det möjligt för användare av mobila enheter som har Android som operativsystem att få tillgång till vissa appar på sin smarttelefon via en integrerad skärm i bilen. Från det perspektivet fyller det en funktion som plattform, en beskrivning som helt visst måste prövas av den hänskjutande domstolen när den väger argumenten i det nationella målet, men detta verkar vara fallet enligt den hänskjutande domstolens uppfattning, sett till hur de hänskjutna frågorna är formulerade.

37. Det är också viktigt att lägga märke till att Android Auto, liksom många andra plattformar eller digitala infrastrukturer, skapar värde genom att se till att dess användare har tillgång till en mängd olika kompatibla och kompletterande produkter och tjänster. Plattformen har i själva verket framtagits inte bara för att tillåta, utan även uppmuntra tredjepartsutvecklare att skapa versioner av sina egna appar som är kompatibla med den. I det avseendet förklarar den hänskjutande domstolen, baserat på AGCM:s beslut, att Android Auto är avsedd att ligga centralt i ett ”ekosystem” som är utformat att fungera som en operativ modell, där data och tjänster delas av ägaren till en digital plattform med externa utvecklare som en service riktad till en grupp av användare.

38. Det framgår, såsom den italienska regeringen och kommissionen har påpekat, att plattformen till vilken det gjorts en framställan om tillgång i förevarande mål, enligt vad den hänskjutande domstolen beskrivit, inte kan anses ha utvecklats för ett dominerande företags egen verksamhets syften, enligt betydelsen i den rättspraxis som citerats i punkt 34 ovan eller reserverats för dess exklusiva användning. Tvärtom är Android Auto medvetet öppet och har framtagits för att delas fritt och förbli tillgänglig för tredje parter i linje med Googles syfte att locka så många appar för bilen, ”in-car-apps”, som möjligt, så att bilförare kan dra nytta av så mycket assistans som möjligt medan de fokuserar på körningen.

39. Detta medför som en första konsekvens att avvägningen mellan intressen och incitament som tillämpas på ett faktiskt scenario som det i domen i målet Bronner inte motsvarar de huvudsakliga särdragen i förevarande mål. Med andra ord är det inte genom att framtvinga att tillgång ska ges till en app som utvecklats av en tredje part som gör att utvecklaren och ägaren av plattformen kan avskräckas från att utöva sin verksamhet eller fortsätta investera. Som jag ska förklara nedan kan risken för avskräckande endast uppstå som en följd av att den objektiva motivering som lämnats av det företaget för att förklara vägran till denna tillgång är otillfredsställande avvägd, något som enligt min mening blir själva fokus i analysen som ska utföras i ett fall som det som det nationella målet avser.

40. Enligt mitt förmenande ska därför testet i Bronner-domen inte tillämpas, vilket uttryckts genom de villkor som är fastlagda i densamma, i förevarande mål, en uppfattning som verkar delas av den hänskjutande domstolen och som även gjorts gällande av den italienska och den grekiska regeringen och kommissionen.

41. I motsats till denna ansats åberopar Google tribunalens dom i målet Microsoft. Det är välkänt att det målet avsåg tillämpningen av vad som tidigare var artikel 82 EG (nu artikel 102 FEUF) på vägran att offentliggöra tekniska normer som omfattas av immateriella rättigheter. Tribunalen bekräftade i sak den analys som gjordes av kommissionen i det ifrågasatta beslutet och som gick ut på att Microsoft hade minskat konkurrenternas produkters interoperabilitet med sitt dominerande operativsystem Windows. När tribunalen gjorde detta vidareutvecklade man de villkor som tidigare definierats av domstolens rättspraxis i syfte att fastslå missbruk i mål avseende vägran att ge tillgång.

42. Domen i målet Microsoft avsåg emellertid ett mål som gällde tvångslicensiering av immateriella rättigheter som, i likhet med fysisk egendom, utgör spänningar som när det gäller intressen och incitament är relativt motsvarande dem som beskrivs i samband med domen i målet Bronner. Även om man antog att det mål som ledde till domen i målet Microsoft från ett generellt perspektiv skulle kunna ses som en illustration av vägran att ge tillgång till en digital infrastruktur, så kvarstår det faktum att det aktuella operativsystemet inte hade som huvudsyfte att vara fritt tillgängligt för andra mjukvaruutvecklare, vilket utgör den huvudsakliga skillnaden när det gäller en plattform som det är fråga om i förevarande mål.

43. Utöver den omständigheten att EU-domstolen inte hade möjlighet att ta ställning till tribunalens ståndpunkt i målet Microsoft, eftersom detta inte överklagades, anser jag därför inte att den domen bör tjäna som giltigt prejudikat i bedömningen av förevarande mål.

44. Man kan förstås argumentera för att avsaknaden av en specifik mall för säkerställande av Android Autos interoperabilitet med laddappar för elbilar, som förevarande mål gäller, visar Googles vilja att reservera dessa tjänster för egen del. Det argumentet övertygar dock inte med tanke på Android Autos egenskaper som är beskrivna i punkterna 36 och 37 ovan. Dessutom skulle jag vilja framhålla att Google inte verkar ha framfört ett sådant argument, vare sig inför den hänskjutande domstolen, sett till villkoren i beslutet om hänskjutande, eller inför EU-domstolen. De skäl som Google angivit i samband med sin vägran att ge tillgång hänför sig i själva verket till svårigheterna, i form av säkerhet och tids- och resursbegränsningar, att utveckla en mjukvarumall som säkerställer interoperabiliteten mellan Android Auto och tredjepartsutvecklarens app.

45. Mot bakgrund av ovanstående är min mening att domstolen, i den utsträckning ett dominerande företag för tredjepartsaktörer ställer en plattform till förfogande som uttänkts och utformats för att byggas upp ytterligare av appar som utvecklats av dessa aktörer, gör övervägandet att det inte finns något behov, i syfte att fastställa missbruk enligt artikel 102 FEUF, av att pröva om domstolens tes i domen i målet Bronner är uppfylld. Detta är särskilt fallet med de villkor som å ena sidan handlar om oumbärligheten av den begärda tillgången för den närliggande marknaden och å andra sidan elimineringen av all konkurrens på den marknaden.

46. I stället bör prövningen i samma syfte ta sikte på om det dominerande företag som äger plattformen utesluter, hindrar eller fördröjer den begärda tillgången för en app som utvecklats av en tredje part, förutsatt att detta beteende ger upphov till konkurrensbegränsande effekter till nackdel för konsumenterna och inte kan motiveras objektivt. Som den grekiska regeringen och kommissionen påpekar kan dessa konkurrensbegränsande effekter till exempel bestå i fördröjningen av introducerandet på den närliggande marknaden av en produkt eller tjänst som åtminstone skulle kunna konkurrera med en produkt eller tjänst som skulle kunna levereras av det dominerande företaget, vilket således begränsar initiativ till innovation och teknisk utveckling och konsumenternas valmöjligheter.

47. Eftersom avsikten med de första två hänskjutna frågorna i förevarande begäran om förhandsavgörande är att få vägledning i tolkningen av de två första Bronner-villkoren behöver, enligt min uppfattning, ingen av dem besvaras i förevarande mål i den form de är utformade. Vid bedömningen av sakfrågan i det nationella målet vore det trots allt inte nödvändigt för den hänskjutande domstolen att vare sig ta ställning till (i) om villkoret med den begärda tillgångens oumbärlighet kan anses vara uppfyllt när denna tillgång gör användningen av produkter eller tjänster på en närliggande marknad bekvämare när det gäller vägsäkerhet och komfort eller till, i sak, (ii) om en vägran av ett dominerande företag att ge tillgång kan betraktas som missbruk enligt artikel 102 FEUF när konkurrensen inte elimineras på den närliggande marknaden.

48. Däremot uppmanar jag, när det gäller den första hänskjutna frågan, domstolen att förklara, av de skäl jag redan anfört under tidigare punkter i detta förslag till avgörande, att den juridiska tes som fastställts i domen i målet Bronner inte är relevant för de ändamål som avses i ett fall som det i det nationella målet. Den hänskjutande domstolens bedömning bör fokusera på de villkor som angetts i punkt 46 ovan, vilket i sak skulle medföra ett fastställande av om Googles vägran att ge tillgång till Android Auto utgjorde ett hinder eller en fördröjd tillgång avseende en produkt eller tjänst, åtminstone från laglig synpunkt, som konkurrerade med andra tjänster som tillhandahålls av Google via den plattformen, särskilt tjänster för laddning av elektriska fordon, förutsatt att detta beteende kunde ha negativ inverkan på konsumenterna och såvida inte beteendet kunde motiveras objektivt.

49. När det gäller den andra frågan föreslår jag att domstolen tar sig an den från en annan vinkel. Ett svar skulle mycket riktigt ändå kunna ges på frågan huruvida en vägran att ge tillgång har kapacitet att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter då samma premiss föreligger – närmare bestämt att det framställande företaget och andra aktörer har förblivit aktiva på den närliggande marknaden och utvecklat sin marknadsställning trots att de inte dragit nytta av den tillgång de önskat.

50. Den frågan kan faktiskt besvaras i ljuset av gällande rättspraxis, framför allt av domen i målet Servizio Elettrico Nazionale.

51. Denna dom och i domen angiven rättspraxis ger vid handen att syftet med artikel 102 FEUF är att förhindra ett dominerande företags beteende som resulterar i hinder, genom att tillgripa metoder som inte är motiverade, för vidmakthållandet av den grad av konkurrens som redan föreligger på marknaden eller för att denna konkurrens ska öka.

52. Kvalificeringen av ett dominerande företags förfarande som missbruk, för det fall ett sådant företag agerar på ett sätt som syftar till att utestänga sina konkurrenter från den berörda marknaden, kräver inte heller att det visas att detta förfarande lett fram till det eftersträvade resultatet, och följaktligen inte heller att det visas att det föreligger en konkret utestängningseffekt på marknaden. Syftet med artikel 102 FEUF är att bestraffa ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna, oavsett om ett sådant förfarande har visat sig vara framgångsrikt eller inte.

53. Som en följd av det betyder inte, i motsats till Googles antagande, den omständigheten att samma grad av konkurrens vidmakthålls på en given marknad, trots ett dominerande företags missbruk, eller ens den ökade konkurrensen på den marknaden, nödvändigtvis att detta beteende inte kan ge upphov till konkurrensbegränsande effekter. För det första kan den omständigheten att ett dominerande företags beteende är rättsstridigt inte slutligen bero på andra marknadsaktörers förmåga att begränsa de negativa verkningarna av det beteendet. För det andra räcker det att påpeka att konkurrensen, i avsaknad av missbruk, kunde ha växt till ännu mer och att till exempel andra aktörers marknadsandelar också kunde ha ökat mer än de hade gjort.

54. Det argument som ett företag i dominerande ställning har lagt fram för att intyga att det inte föreligger några konkreta utestängningseffekter räcker heller inte i sig för att artikel 102 FEUF inte ska vara tillämplig. Även om detta faktum kan utgöra bevis på att beteendet i fråga inte hade kapacitet att ge upphov till de påstådda effekterna måste det kompletteras med andra bevis avsedda att visa att den frånvaron av faktiska effekter likväl var konsekvensen av det faktum att detta beteende inte hade kapacitet att ge upphov till sådana effekter.

55. Trots vägran att ge tillgång till Android Auto ger övervägandena ovan vid handen att även om andra aktörer fortsatte sin verksamhet eller till och med växte på den närliggande marknaden betyder inte den omständigheten i sig att denna vägran inte hade kapacitet att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter. Den hänskjutande domstolen måste pröva om det dominerande företagets beteende hade kapacitet att hindra konkurrensens vidmakthållande eller utveckling, med hänsyn tagen till alla relevanta omständigheter i målet och oavsett om dessa begränsande effekter faktiskt uppstod eller inte.

56. Mot bakgrund av ovanstående är min slutsats beträffande den första hänskjutna frågan att artikel 102 FEUF måste tolkas så, att de villkor som fastställts i domen i målet Bronner inte är tillämpliga när plattformen, till vilken det har gjorts en framställan om tillgång, inte har utvecklats av det dominerande företaget för dess exklusiva användning, utan har uttänkts och utformats med syftet att byggas upp ytterligare av appar från tredjepartsutvecklare. I en sådan situation är det inte nödvändigt att visa på den plattformens oumbärlighet för den närliggande marknaden. Snarare missbrukar ett dominerande företag sin ställning om det ägnar sig åt ett beteende för att utestänga, hindra eller fördröja tillgången till plattformen för appen som utvecklats av en tredjepartsutvecklare, förutsatt att detta beteende har kapacitet att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter till nackdel för konsumenterna och inte motiveras objektivt. Dessa konkurrensbegränsande effekter kan bestå i fördröjningen av introducerandet på den närliggande marknaden av en produkt eller tjänst som åtminstone skulle kunna konkurrera med en produkt eller tjänst som skulle kunna levereras av det dominerande företaget.

57. När det gäller den andra hänskjutna frågan bör artikel 102 FEUF tolkas så, att omständigheten att det framställande företaget och andra aktörer har förblivit aktiva på den närliggande marknaden och har utvecklat sin ställning på marknaden trots att de inte kommit i åtnjutande av den begärda tillgången till en digital plattform betyder inte i sig att det dominerande företagets vägran att ge tillgång inte hade kapacitet att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter och att det därför inte kan betraktas som missbruk. Den hänskjutande domstolen måste pröva om det dominerande företagets beteende hade kapacitet att hindra konkurrensens vidmakthållande eller utveckling, med hänsyn tagen till alla relevanta omständigheter i målet och oavsett om dessa begränsande effekter faktiskt uppstod eller inte.

B. Den tredje och den fjärde frågan

58. Efter att ha gett uttryck för mitt förslag till avgörande som domstolen enligt min uppfattning bör anamma när det gäller den första och den andra frågan ska jag nu pröva den tredje och den fjärde frågan samfällt. De hänför sig i sak till den objektiva motivering som ett dominerande företag kan lämna när de vägrar tillgång till en plattform som företaget har utvecklat, vilket leder till ett beteende som det som beskrivits i punkt 46 i förevarande förslag till avgörande. Båda frågor har också med den bevisbörda att göra som detta dominerande företag eller de relevanta konkurrensmyndigheterna ska åläggas i det fallet.

59. Det är viktigt att ha klart för sig från början att den tredje och den fjärde frågan bygger på Googles påstående att för att ge den begärda tillgången till Android Auto måste Google först utveckla en mall för applikationer för laddningstjänster för elektriska fordon. Den mallen fanns inte vid tidpunkten för framställan om tillgång och enligt Google var den oundgänglig för att Android Auto skulle kunna användas på ett säkert sätt. Google hävdar också att den mallen inte kunde implementeras inom den tidsram som ursprungligen begärdes, bland annat på grund av behovet av att fördela lämpliga resurser och till följd av covid-19-pandemin.

60. Även om artikel 102 FEUF inte har någon motsvarighet till artikel 101.3 FEUF, som avhandlar förbudet i detta fördrag när det gäller konkurrensbegränsande avtal, att dominerande företag genom domstolens rättspraxis ges möjlighet att anföra en objektiv motivering för sitt beteende, även om detta beteende, prima facie, utgör missbruk.

61. Det innebär att dominerande företag som anklagas för missbruk kan åberopa en objektiv motivering för sitt beteende. Om det faller väl ut är inte förbudet i artikel 102 FEUF tillämpligt. Ett dominerande företag kan göra detta bland annat genom att visa att dess beteende är objektivt nödvändigt, ett krav som också hänger samman med villkoret att beteendet i fråga måste vara proportionerligt.

62. I första hand frågar den hänskjutande domstolen EU-domstolen om frånvaron av en mall vid tidpunkten för framställan om tillgång måste beaktas som en objektiv motivering för en vägran om tillgång eller, alternativt, om det berörda dominerande företaget kan tvingas utveckla denna mall för att underlätta tillgång till dess digitala plattform. I sak erfordrar denna fråga att man fastställer räckvidden för de villkor som ska vara uppfyllda av ett dominerande företag när det ställs inför en framställan om tillgång till dess plattform av en tredjepartsutvecklare.

63. Som jag angav i början av detta förslag till avgörande är en av de känsligaste frågorna för domstolen att besluta om i förevarande mål ifall det, när det gäller interoperabilitet, finns skyldigheter avseende tillgång som kräver att dominerande företag iakttar ett aktivt beteende för att exempelvis utveckla nödvändig mjukvara, närmare bestämt en mall. Om domstolen kommer fram till att så är fallet skulle det dominerande företaget inte bara behöva samtycka till tillgång till dess plattform för att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 102 FEUF, utan också behöva ägna sin egen tid och sina egna resurser åt att säkerställa denna tillgång.

64. I det hänseendet är det viktigt att dra sig till minnes att varje undantag från en viss regel i unionslagstiftningen enligt gällande rättspraxis måste tolkas restriktivt, en förståelse som tillämpas i tillämpliga delar när man ska ta en objektiv motivering inom ramen för artikel 102 FEUF i beaktande. I samband med en vägran att ge tillgång till en plattform som den i det aktuella målet, och förutsatt att denna vägran ger upphov till konkurrensbegränsande effekter enligt övervägandena i den första delen av förevarande förslag till avgörande, får endast omständigheter som äventyrar denna plattforms funktionssätt och syfte godtas.

65. I förevarande mål innebär detta först och främst att när det berörda dominerande företagets utvecklande av en mall är tekniskt omöjligt skulle frånvaron av en sådan mall kunna bli en objektiv motivering i sig. Detta skulle också, som kommissionen påpekar, vara fallet när beviljandet av tillgång via denna mall från ett tekniskt perspektiv skulle kunna påverka plattformens prestanda eller när tillgång skulle gå stick i stäv med det dominerande företagets ekonomiska modell eller syfte. Tvärtom, om utvecklandet av en sådan mall inte är omöjligt och plattformens prestanda inte påverkas eller tillgången inte är oförenlig med det dominerande företagets ekonomiska modell eller syfte, skulle detta dominerande företags strikta och omedelbara vägran, av det skälet att det inte finns någon mall, utgöra missbruk enligt artikel 102 FEUF.

66. Dessutom bör det tas i övervägande att den blotta svårigheten att utveckla en mall, vilket Google i sak gör gällande, inte heller motiverar en blank vägran att ge tillgång. Som angivits i punkt 61 ovan skulle en prövning av nödvändigheten och proportionaliteten behöva göras i det fallet med hänsyn – i detta syfte – tagen till alla omständigheter eller externa faktorer som spelar in på vägran. Det är inom ramen för denna prövning som det (svåra) sammanhang som ett dominerande företag står inför när det ska utveckla denna mall måste mätas, särskilt när man ska bedöma denna vägrans proportionalitet.

67. Jag kan konstatera att parterna är överens om att det verkligen är nödvändigt att utveckla en mjukvarumall för att säkerställa en tredjepartsutvecklad apps interoperabilitet med en plattform som Android Auto. I beslutet om hänskjutande fastställs faktiskt att utvecklandet av dessa mallar, som avser att täcka in hela kategorier av appar, erfordras för att undvika långdragna och kostsamma test som annars skulle erfordras för att garantera varje enskild apps kompatibilitet med Android Auto. Detta är en uppgift som dessutom endast kan utföras av Google såsom ägare av den plattformen. Detta innebär därför, vilket ska prövas konkret av den hänskjutande domstolen, att i ett fall som i det nationella målet verkar nödvändighetstestet inom ramen för granskningen av den objektiva motiveringen vara enkelt att fullgöra, i den meningen att utvecklandet av en sådan mall inte går att komma runt om man ska garantera en apps, såsom Enel X, säkra tillgång till Android Auto.

68. Däremot anser jag att proportionaliteten för vägran är det som förtjänar en djupare bedömning. Det är i detta skede som den motivering som läggs fram av ett dominerande företag, i termer av begränsad tid och resurser för att utveckla en ny mjukvarumall, är relevant för att säkerställa att marknader hålls öppna medan lämpliga incitament för det dominerande företaget garanteras.

69. När det gäller den begränsade tiden är den hänskjutande domstolen osäker på om det är konkurrensmyndighetens uppgift att, på grundval av objektiva faktorer, utreda vilken tid ett företag i dominerande ställning behöver för att utveckla mjukvarumallen för att säkerställa tillgång till den begärda plattformen eller, tvärtom, om företaget i dominerande ställning med tanke på dess ansvar på marknaden är tvunget att informera den framställande parten om den tid som behövs för att utveckla mallen.

70. I det avseendet ska man komma ihåg att enligt EU-domstolens rättspraxis förhåller det sig så, att även om bevisbördan för att påvisa att de omständigheter föreligger som utgör ett åsidosättande av artikel 102 FEUF är konkurrensmyndigheternas, antingen på EU-nivå eller nationell nivå, så är det det berörda dominerande företagets uppgift att göra en eventuell objektiv motivering gällande och underbygga denna med argument och bevis. Vidare har domstolen fastställt att det berörda dominerande företaget som bär den initiala bevisbördan måste anföra konkreta bevis och inte enbart kan lägga fram vaga, allmänna eller teoretiska argument.

71. Logiskt sett ska de faktorer som det dominerande företaget utgått ifrån för att hävda att dess beteende var objektivt motiverat vara sådana som företaget tagit hänsyn till vid tidpunkten för det beteendet. Som en följd visar sig en granskning av de konkreta villkoren för vägran vara en viktig del för att kunna fastställa om den motivering som det dominerande företaget lämnat i praktiken också utgjort grunden för dess beteende. När det kravet är uppfyllt ankommer det därefter på konkurrensmyndigheten, om denna anser att det föreligger missbruk av en dominerande ställning, att visa att företaget inte kan vinna framgång med sina argument och sin bevisning, och att den åberopade motiveringen således inte kan godtas.

72. När det gäller förevarande mål är det viktigt att notera att när det anförs tidsbegränsningar som en objektiv motivering inför en konkurrensmyndighet är det det dominerande företaget som måste ta det första steget i fråga om bevisningen, för det går inte bara att förlita sig på dessa begränsningar för att motivera sin vägran att ge tillgång. Tvärtom måste, som den hänskjutande domstolen är inne på i sin fråga, det företaget visa att det informerade den aktör som gjorde en framställan om tillgång om den tid som behövs för att utveckla denna mall. Det utvecklandet kan ta så lång tid som det är objektivt nödvändigt och behöver inte ske omedelbart. En svår situation som covid-19-pandemin, som Google gör gällande, kan vara en omständighet att ta i beaktande. Om den relevanta konkurrensmyndigheten visar att bedömningen som gjorts av det dominerande företaget inte är adekvat vad beträffar den tidsperiod man hävdar behövs för att utveckla mallen kommer den objektiva motiveringen som ett nästa steg inte att utgöra ett försvar för det beteende som är under granskning. Till sist säger det sig självt att alla dessa aspekter i ett senare skede kan bli föremål för den relevanta domstolens verifiering.

73. En liknande ansats kan antas vad beträffar de resurser som ett dominerande företag kan behöva fördela för att utveckla mallen för att säkerställa en tredjepartsapps interoperabilitet med en plattform. I själva verket handlar en diskussion om begränsningar i personalmässiga och ekonomiska resurser för att utveckla en mall, såsom Google påstår, om vilka kostnader ett sådant utvecklande drar med sig och om vem som ska betala för det.

74. Inledningsvis vill jag påpeka att den omständigheten att ett dominerande företag behöver omfattas av en skyldighet att säkerställa tillgång till en plattform och utveckla en mall i det syftet betyder, vilket redan förklarats i förevarande förslag till avgörande, inte att det företaget nödvändigtvis måste ta på sig kostnaderna för den utvecklingen. Detta är av väsentlig betydelse framför allt för att garantera att tillämpningen av artikel 102 FEUF och de därav följande interoperabilitetsskyldigheterna inte orsakar några negativa incitament för det dominerande företaget såsom den berörda ursprungliga utvecklaren och ägaren av plattformen.

75. Föregående överväganden innebär att ett dominerande företag måste kunna förlita sig på resursbegränsningar som en objektiv motivering för att inte utveckla en mall för en tredjepartsapp. Men för att den motiveringen ska godtas är det viktigt, med ledning av den rättspraxis som citerats i punkterna 70 och 71 ovan, att det företag som gör en framställan om tillgång erbjuds möjlighet att betala en skälig kompensation, huvudsakligen efter det att kostnaderna för att utveckla den nödvändiga mallen har utvärderats. Att bara åberopa resursbegränsningar utan att ge denna möjlighet skulle enligt mitt förmenande inte uppfylla kraven att göra det möjligt att erkänna en objektiv motivering. I de fall där det framställande företaget tycker att kostnaden är oskälig eller oproportionerlig skulle den relevanta konkurrensmyndigheten, om den avser att dra slutsatsen att det handlar om missbruk av en dominerande ställning, behöva visa att de argument och bevis som lagts fram av det dominerande företaget för att beräkna den kostnaden inte är övertygande och som en följd besluta att den motivering som lämnats inte är godtagbar.

76. Det följer av övervägandena ovan att det övervägandet, för att bedöma om den objektiva motivering som lagts fram av det dominerande företaget i fråga om tids- och resursbegränsningar kan godtas, behöver granskas utifrån nödvändighet och proportionalitet i linje med de resonemang som givits i ovanstående punkter i detta förslag till avgörande.

77. Frågan kvarstår huruvida omständigheten att flera framställanden om tillgång tas emot samtidigt av ett dominerande företag kan utgöra en ytterligare objektiv motivering enligt artikel 102 FEUF. Detta ingår också i de tvivel som uttryckts av den hänskjutande domstolen som i ett sammanhang som detta är osäker på om det dominerande företaget på grundval av sitt särskilda ansvar på marknaden behöver fastställa objektiva kriterier på förhand för granskning av framställandena som mottagits och sortera dessa i prioritetsordning.

78. Jag vill göra kommentaren att hänvisningen till det särskilda ansvar som åligger dominerande företag, såsom det fastställts flera gånger i domstolens rättspraxis, inte ska förväxlas inom analysen av det företagets ståndpunkt för att motivera en vägran att ge tillgång till en plattform som det har utvecklat. Domstolen kan mycket riktigt, som redan diskuterats i detta förslag till avgörande, anse att detta ansvar motiverar en tillgångsskyldighet förutsatt att villkoren som angivits i punkt 46 är tillämpliga. Men i avsaknad av en lagstadgad skyldighet i det hänseendet kan det enligt Google inte i sig utgöra en grund för att fastställa en skyldighet att från ett perspektiv i förväg förutse och definiera de objektiva kriterierna för granskningen av efter varandra följande framställanden om tillgång.

79. Det äger särskild relevans i ett fall som det i det nationella målet där, enligt min uppfattning, godtagandet av motiveringen som lagts fram av det dominerande företaget inte kan vara avhängigt av om det finns en preliminär definition av objektiva kriterier eller inte. I en kontext av flera framställanden som gjorts samtidigt kan frånvaron av sådana kriterier helt visst utgöra en aspekt att ta hänsyn till för att bedöma i vilken grad det beteende som det dominerande företaget anklagas för utgör missbruk när det leder till en situation där beviljandet av tillgång blir kraftigt fördröjt eller där de samtidiga framställande parterna behandlas på ett diskriminerande sätt. Men det följer inte av beslutet om hänskjutande att så är fallet här, vilket innebär att frånvaron i sig inte kan utgöra grunden för fastställande av det aktuella missbruket.

80. I ljuset av ovanstående analys drar jag slutsatsen – när det gäller den tredje hänskjutna frågan – att artikel 102 FEUF måste tolkas så, att ett dominerande företags beteende som består i att vägra en tredjepartsaktör tillgång till en plattform, såsom den aktuella, kan motiveras objektivt om den begärda tillgången är tekniskt omöjlig eller om det från ett tekniskt perspektiv skulle kunna påverka plattformens prestanda eller gå stick i stäv med det dominerande företagets ekonomiska modell eller syfte. Det blotta faktum att det dominerande företaget för att kunna ge tillgång till den plattformen, utöver att ge sitt samtycke, måste utveckla en mjukvarumall som tar hänsyn till den framställande aktörens specifika behov kan inte i sig motivera en vägrad tillgång, förutsatt att en lämplig tidsperiod tillåts för utvecklandet och att detta utvecklande tas i lämpligt beaktande till förmån för det dominerande företaget. Det dominerande företaget måste meddela den aktör som gör en framställan om tillgång båda dessa aspekter i samband med framställandet.

81. När det gäller den fjärde frågan ska artikel 102 FEUF tolkas så, att det i sig inte kan utgöra grunden för en skyldighet att från ett perspektiv i förväg definiera objektiva kriterier för granskning av framställanden om tillgång till en plattform. Endast i en kontext av flera framställanden som gjorts samtidigt kan frånvaron av sådana kriterier utgöra en aspekt att ta hänsyn till för att bedöma i vilken grad det beteende som det dominerande företaget anklagas för utgör missbruk när det leder till en situation där beviljandet av tillgång blir kraftigt fördröjt eller där de samtidiga framställande parterna behandlas på ett diskriminerande sätt.

C. Den femte frågan

82. Med sin femte fråga vill den hänskjutande domstolen, i samband med missbruk som består i att vägra tillgång till en digital plattform, veta om artikel 102 FEUF måste tolkas så, att en konkurrensmyndighet är tvungen att definiera den relevanta marknaden i efterföljande led som påverkas av missbruket och om den marknaden även enbart kan vara potentiell.

83. Fastställandet av dominans, i samband med tillämpningen av artikel 102 FEUF, kräver med nödvändighet en definition på förhand av den relevanta produkten eller geografiska marknaden på vilken denna ställning innehas av företaget i fråga, vilket är välkänt. I fallet med ett beteende som består i att vägra tillgång till en infrastruktur, avser detta i normalfallet den marknad i föregående led på vilken infrastrukturen finns. I det fallet krävs även en identifiering av den närliggande marknad (i efterföljande led) på vilken det företag som begär tillgång avser att agera och på vilken de konkurrensbegränsande effekter som det dominerande företagets beteende orsakar kan uppkomma.

84. Vad gäller marknaden i efterföljande led framgår det emellertid av domstolens praxis att det räcker att en potentiell eller till med en hypotetisk marknad kan identifieras. Det är nämligen möjligt att det endast är nödvändigt att två olika produktionsled kan identifieras och att det föreligger ett samband dem emellan.

85. Det finns således, såsom den italienska regeringen och kommissionen med rätta har påpekat, ingen skyldighet att på ett omfattande sätt definiera den relevanta marknaden i efterföljande led när man bedömer huruvida det dominerande företagets beteende hade kapacitet att begränsa konkurrensen, särskilt i fallet med ett beteende som består i att vägra tillgång. Det är sant att i de fallen måste möjligheten att begränsa konkurrensen i princip bedömas i förhållande till den marknad på vilken de konkurrensbegränsande effekterna kan uppstå, det vill säga på en marknad i efterföljande led eller en närliggande marknad i förhållande till marknaden i föregående led, till vilken tillgång vägras av det dominerande företaget. Det krävs emellertid, enligt min mening, inte nödvändigtvis en definition av den relevanta produktmarknaden och geografiska marknaden enligt betydelsen i kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad och att dess räckvidd definieras, vilket Google i sak gör gällande. Det räcker för konkurrensmyndigheten att visa att beteendet i fråga har kapacitet att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter i förhållande till produkter eller tjänster som konkurrerar med varandra, även om det bara handlar om potentiell konkurrens.

86. Detta förefaller än mer sant då marknaden i fråga fortfarande är under utveckling eller är stadd i snabb utveckling och, som en följd av det, dess räckvidd inte är fullständigt definierad vid tidpunkten för det påstådda missbruket. I sådana fall kan det visa sig mycket svårt att definiera den relevanta marknaden, vilket kan ge upphov till spekulativa överväganden. Därför förefaller det vara tillräckligt att konkurrensmyndigheten nogsamt granskar särdragen och räckvidden för den relevanta marknaden och tar vederbörlig hänsyn till dessa i sin analys av de potentiella effekterna av beteendet i fråga.

87. När det gäller förevarande mål ska jag betona, i överensstämmelse med den beskrivning som getts i beslutet om hänskjutande, att Googles beteende verkar avse en framväxande marknad. Förutsatt att det är den hänskjutande domstolens uppgift att pröva denna fråga gör jag kommentaren att AGCM i sitt beslut först undersökte sektorn för laddningstjänster. AGCM definierade sedan det ”konkurrensutsatta området för tjänster för elektrisk påfyllning genom applikationer” och kom fram till att applikationer för elektriska påfyllningstjänster och navigering konkurrerar med varandra samt räknade upp ett antal komponenter som indikerade en konkurrenssituation mellan de två kategorierna av applikationer, som åtminstone är potentiell till sin natur. Dessa överväganden togs i beaktande i den efterföljande analysen av om Googles beteende hade kapacitet att ge upphov till de konkurrensbegränsande effekterna i fråga.

88. Vad gäller den femte fråga som hänskjutits, är min slutledning således att artikel 102 FEUF måste tolkas så, att då ett dominerande företag vägrar tillgång till en plattform, såsom den aktuella, är en konkurrensmyndighet inte tvungen att ta fram en uttömmande definition, enligt kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad, av den marknad på vilken vägrad tillgång sannolikt ger upphov till konkurrensbegränsande effekter. Det räcker för konkurrensmyndigheten att visa att beteendet i fråga hade kapacitet att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter i förhållande till produkter eller tjänster som konkurrerar med varandra.

IV. Förslag till avgörande

89. Mot bakgrund av övervägandena ovan föreslår jag att domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen, Italien) på följande sätt: 1) Vad gäller den första frågan: Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att de villkor som fastställts i domen av den 26 november 1998, Bronner ( C‑7/97, EU:C:1998:569), inte är tillämpliga om plattformen till vilken det gjorts en framställan om tillgång inte har utvecklats av det dominerande företaget för dess exklusiva användning, utan har uttänkts och utformats i syfte att byggas upp ytterligare av tredjepartsutvecklares appar. I en sådan situation är det inte nödvändigt att visa på den plattformens oumbärlighet för den närliggande marknaden. Snarare missbrukar ett dominerande företag sin ställning om det ägnar sig åt ett beteende för att utestänga, hindra eller fördröja tillgången till plattformen för appen som utvecklats av en tredjepartsutvecklare, förutsatt att detta beteende har kapacitet att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter till nackdel för konsumenterna och inte motiveras objektivt. 2) Vad gäller den andra frågan: Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att omständigheten att det framställande företaget och andra aktörer har förblivit aktiva på den närliggande marknaden och har utvecklat sin ställning på marknaden trots att de inte kommit i åtnjutande av den begärda tillgången till en digital plattform betyder inte i sig att det dominerande företagets vägran att ge tillgång inte hade kapacitet att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter och att det därför inte kan betraktas som missbruk. Den hänskjutande domstolen måste pröva om det dominerande företagets beteende hade kapacitet att hindra konkurrensens vidmakthållande eller utveckling, med hänsyn tagen till alla relevanta omständigheter i målet och oavsett om dessa begränsande effekter faktiskt uppstod eller inte. 3) Vad gäller den tredje frågan: Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att ett dominerande företags beteende som består i att vägra en tredjepartsaktör tillgång till en plattform, såsom den aktuella, kan motiveras objektivt om den begärda tillgången är tekniskt omöjlig eller om det från ett tekniskt perspektiv skulle kunna påverka plattformens prestanda eller gå stick i stäv med det dominerande företagets ekonomiska modell eller syfte. Det blotta faktum att det dominerande företaget för att kunna ge tillgång till den digitala plattformen, utöver att ge sitt samtycke, måste utveckla en mjukvarumall som tar hänsyn till den framställande aktörens specifika behov kan inte i sig motivera en vägrad tillgång, förutsatt att en lämplig tidsperiod tillåts för utvecklandet och att detta utvecklande tas i lämpligt beaktande till förmån för det dominerande företaget. Det dominerande företaget måste meddela den aktör som gör en framställan om tillgång båda dessa aspekter i samband med framställandet. 4) Vad gäller den fjärde frågan: Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att den i sig inte kan utgöra grunden för en skyldighet att från ett perspektiv i förväg definiera objektiva kriterier för granskning av framställanden om tillgång till en plattform. Endast i en kontext av flera framställanden som gjorts samtidigt kan frånvaron av sådana kriterier utgöra en aspekt att ta hänsyn till för att bedöma i vilken grad det beteende som det dominerande företaget anklagas för utgör missbruk när det leder till en situation där beviljandet av tillgång blir kraftigt fördröjt eller där de samtidiga framställande parterna behandlas på ett diskriminerande sätt. 5) Vad gäller den femte frågan: Artikel 102 FEUF ska tolkas så, att när ett dominerande företag vägrar tillgång till en plattform, såsom den aktuella, är en konkurrensmyndighet inte tvungen att ta fram en uttömmande definition, enligt kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i unionens konkurrenslagstiftning (C/2024/1645), av den marknad på vilken vägrad tillgång sannolikt ger upphov till konkurrensbegränsande effekter. Det räcker för konkurrensmyndigheten att visa att beteendet i fråga hade kapacitet att ge upphov till konkurrensbegränsande effekter i förhållande till produkter eller tjänster som konkurrerar med varandra.

1 Originalspråk: engelska.

2 Google Italy Srl är det italienska dotterbolaget till Google LLC, som i sin tur ägs av Alphabet Inc. För enkelhetens skull kallas dessa tre företag, som alla är klagande i det nationella målet, nedan tillsammans för Google.

3 Italienska konkurrens- och marknadsmyndigheten (nedan kallad AGCM).

4 Nedan kallad Enel X.

5 Dom av den 26 november 1998, Bronner ( C‑7/97, EU:C:1998:569) (nedan kallad Bronner-domen eller Bronner-villkoren).

6 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1925 av den 14 september 2022 om öppna och rättvisa marknader inom den digitala sektorn och om ändring av direktiv (EU) 2019/1937 och (EU) 2020/1828 (Förordningen om digitala marknader) (EUT L 265, 2022, s. 1).

7 Se, bland annat, dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen ( T‑201/04, EU:T:2007:289) (Microsoft-domen).

8 Dom av den 25 mars 2021, Slovak Telekom/kommissionen ( C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punkt 40) (domen i målet Slovak Telekom).

9 För en uttömmande förklaring av de rättsliga och ekonomiska grunderna för en vägran att göra affärer, se O’Donoghue R. KC och Padilla, J., The Law and Economics of Article 102 TFEU, Bloomsbury, 2020, s. 509 och följande sidor.

10 Bronner-domen, punkt 41. Se även dom av den 29 april 2004, IMS Health ( C‑418/01, EU:C:2004:257), dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige ( C‑52/09, EU:C:2011:83), dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen ( C‑295/12 P, EU:C:2014:2062), domen i målet Slovak Telekom, dom av den 25 mars 2021, Deutsche Telekom/kommissionen ( C‑152/19 P, EU:C:2021:238), dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. ( C‑377/20, EU:C:2022:379), och dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen ( C‑42/21 P, EU:C:2023:12) (nedan kallad domen i målet Baltic Rail).

11 Det första och andra villkoret som citeras presenteras ibland i omvänd ordning.

12 Förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Bronner ( C‑7/97, EU:C:1998:264).

13 Se, bland annat, Whish. R. och Bailey, D., Competition Law, 10:e utgåvan, Oxford University Press, 2021, s. 772 och 773.

14 Förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Bronner ( C‑7/97, EU:C:1998:264, punkt 56).

15 Ibidem, (punkterna 57 och 62).

16 Ibidem, (punkt 61).

17 Domen i målet Slovak Telekom (punkt 46).

18 Ibidem, (punkt 47).

19 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet Baltic Rail (punkt 86). Se även dom av den 10 november 2021, Google och Alphabet mot kommissionen (Google Shopping) ( T‑612/17, EU:T:2021:763, punkt 217).

20 Ibidem.

21 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Google och Alphabet/kommissionen ( C‑48/22 P, EU:C:2024:14). När detta förslag till avgörande skrivs har domen i det målet ännu inte meddelats.

22 Ibidem, (punkt 83 och följande punkter).

23 Domen i målet Slovak Telekom, punkt 45.

24 Domen i målet Baltic Rail, punkt 80.

25 Ibidem, (punkterna 80 och 82).

26 För en kritisk analys av denna ansats, se, bland annat, O’Donoghue, R. KC och Padilla, J., i det citerade verket s. 585, och Muscat, A.,, ”Testing for abusive refusals to supply in EU competition law: Past, present and future”, European Competition Law Review, 42(5), 2021, s. 256–268.

27 Se, framför allt, den fjärde hänskjutna frågan där termen ”ett dominerande företag med kontroll över en digital plattform” används. Se även definitionen av ”Android Auto” som Google ger i https://source.android.com/docs/automotive/start/what_automotive, och som karakteriserar den som en ”plattform”.

28 Shier, G. och Byrne, T., ”Economic Principles”, in Wiggers, M., Struijlaart, R., och Dibbits, J. (utgivare), Digital Competition Law in Europe, Kluwer Law International, 2023, s. 17.

29 Se, i detta avseende, kvalitetsriktlinjerna för Android Auto som apputvecklare som bygger för den produkten måste följa, tillgängliga på https://transparency.google/our-policies/product-terms/android-auto/.

30 Se även ”Building an ecosystem”, tillgängligt på https://developer.android.com/cars.

31 Se Mens, T., De Roover, C. och Cleve, A. (utgivare), Software Ecosystems. Tooling and Analytics, Springer, 2023, s. 6.

32 Se Googles mål att förstärka användarupplevelsen och bistå utvecklare med att nå fler förare med appar för bilen via Android Auto, tillgängligt på https://android-developers.googleblog.com/2020/08/android-for-cars.html#:~:text=We%20launched%20Android%20Auto%20for,cars%20in%20the%20coming%20months.

33 Se Andreangeli, A., ”Kommentar till mål T‑201/04, Microsoft mot kommissionen, dom av den 17 september 2007”, Common Market Law Review, Vol. 45, nr 3, 2008, s. 863, och O’Donoghue, R. KC och Padilla, J., a.a., s. 534 och 535.

34 Se domen i målet Microsoft, punkterna 647 och 648.

35 Se punkterna 30 och 31 i förevarande förslag till avgörande.

36 Se, i detta avseende, förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Google och Alphabet/kommissionen ( C‑48/22 P, EU:C:2024:14, punkt 89).

37 Ett av huvudargumenten som framförts av Google inför den hänskjutande domstolen, vilken beskrivits i beslutet om hänskjutande, är att Android Auto och en applikation som Juicepass inte står i något konkurrensförhållande, vilket medför att nekandet att ge tillgång i varje fall inte kan leda till konstaterandet av konkurrensbegränsande, utestängande effekter. Den andra hänskjutna frågan står dock inte i relation till den frågeställningen, utan snarare till om förefintligheten av konkurrensbegränsande effekter kan uteslutas där de omständigheter som beskrivs i den frågan föreligger. Därför anser jag att Googles argument inte behöver bemötas av domstolen utan i stället ska prövas av den hänskjutande domstolen.

38 Dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. ( C‑377/20, EU:C:2022:379).

39 Ibidem, (punkt 44).

40 Ibidem, (punkt 53 och där angiven rättspraxis) och dom av den 19 januari 2023, Unilever Italia Mkt. Operations ( C‑680/20, EU:C:2023:33, punkt 41).

41 Ibidem, (punkterna 56 och 72 och där angiven rättspraxis).

42 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige ( C‑52/09, EU:C:2011:83, punkt 64).

43 Se förslag till avgörande av generaladvokat Jacobs i mål Syfait m.fl. ( C‑53/03, EU:C:2004:673, punkterna 71 och 72).

44 Dom av den 27 mars 2012, Post Danmark ( C‑209/10, EU:C:2012:172 punkt 40, och där angiven rättspraxis). Se, även kommissionens meddelande – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102 FEUF] på företags missbruk av en dominerande ställning genom utestängande åtgärder (EUT C 45, 2009, s. 7) (nedan kallat kommissionens vägledning, punkterna 28–31).

45 Se, för en kritisk analys, Castillo de la Torre, F. och Gippini-Fournier, E., ”Evidence, Proof and Judicial Review in EU Competition Law”, Edward Elgar Publishing, 2024, s. 243–247.

46 Se dom av den 27 mars 2012, Post Danmark ( C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 41). Enligt denna dom kan en objektiv motivering även vara att det dominerande företagets beteende ger upphov till betydande effektivitetseffekter som uppväger eventuella konkurrensbegränsande effekter för konsumenterna. Mot bakgrund av den hänskjutande domstolens beskrivning av fallet i det nationella målet är den typen av motivering dock inte relevant här.

47 Se Whish. R. och Bailey, D., a.a., s. 220, och Van der Vijver, T., ”Article 102 TFEU: How to claim the application of objective justifications in the case of prima facie dominance abuses?” Journal of European Competition Law & Practice, vol. 4, utgåva 2, Oxford University Press, 2013, s. 121–133. Se även kommissionens vägledning, punkt 28.

48 Se punkt 5 i förevarande förslag till avgörande.

49 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 september 2019, Regards Photographiques ( C‑145/18, EU:C:2019:668, punkt 43), och dom av den 9 november 2017, AZ ( C‑499/16, EU:C:2017:846, punkt 24).

50 Forskare noterar att kommissionens beslutspraxis och EU-domstolens rättspraxis har anammat en strikt ansats när det gäller objektiva motiveringar. Se O’Donoghue, R. KC och Padilla, J., a.a., s. 658.

51 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 oktober 1994, Tetra Pak mot kommissionen ( T‑83/91, EU:T:1994:246, punkt 138), domen fastställd efter överklagande av den 14 november 1996, Tetra Pak/kommissionen ( C‑333/94 P, EU:C:1996:436, punkt 37).

52 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark ( C‑209/10, EU:C:2012:172, punkt 42). Se även domen i målet Microsoft (punkt 688).

53 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 januari 2020 ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 166). Se även domen i målet Microsoft (punkt 698) och dom av den 14 september 2022, Google och Alphabet/kommissionen (Google Android) ( T‑604/18, EU:T:2022:541, punkt 616).

54 Se, i detta avseende, Whish, R. och Bailey, D., a.a., s. 223.

55 Domen i målet Microsoft (punkt 688).

56 Se, i detta avseende, dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen ( T‑301/04, EU:T:2009:317, punkt 106), där tribunalen ansåg att det blotta faktumet att det dominerande företaget behövde göra betydande förändringar i datasystem, detaljerade förberedelser och ett stort antal test i sig inte motiverade en fördröjning med två år för att ge tillgång.

57 Även om de tvivel som uttrycks av den hänskjutande domstolen inte specifikt avser det sätt på vilket kostnaderna för utvecklandet av en mall bör beräknas är det viktigt att komma ihåg att kostnaderna måste vara strikt hänförliga till skälen för att motivera behovet av en mall och den tid som behövs i det syftet. Andra faktorer, såsom utvecklandet av en mall efter en skräddarsydd begäran, i stället för en mall som täcker en allmän kategori av appar, kan också påverka den ersättning som ska betalas av det framställande företaget. Till sist vore det viktigt att ta hänsyn till den fördel som det dominerande företaget kan erhålla genom att introducera den nya mallen och således de nya kompatibla apparna på sin plattform.

58 Se, bland annat, dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen ( C‑413/14 P, EU:C:2017:632, punkt 135 och där angiven rättspraxis).

59 Domen i målet Microsoft (punkt 335).

60 Dom av den 29 april 2004, IMS Health ( C‑418/01, EU:C:2004:257, punkt 44).

61 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 april 2004, IMS Health ( C‑418/01, EU:C:2004:257, punkt 45).

62 Se, för närvarande, kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad i unionens konkurrenslagstiftning (C/2024/1645) (nedan kallat kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad).