Förslag till avgörande av generaladvokat Rantos – Mål C‑431/23 Wibra België

I. Inledning

1. I förevarande mål har domstolen åter en gång ombetts att ta ställning till huruvida det undantag från skyddet för arbetstagare som fastställs genom direktiv 2001/23/EG, det vill säga det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktivet i händelse av ett insolvensförfarande, är tillämpligt på en överlåtelse av ett företag.

2. Närmare bestämt har Tribunal du travail de Liège (Arbetsdomstolen i Liège, Belgien), som ingett förevarande begäran om förhandsavgörande, frågat EU-domstolen huruvida nämnda undantag är tillämpligt i en situation där överlåtelsen i sin helhet har förberetts inom ramen för ett förfarande som syftar till att företagets verksamhet ska fortsätta, vilket har strandat på grund av förvärvarens vägran att följa de tvingade bestämmelserna om skydd för arbetstagarna, och där överlåtelsen därefter genomfördes på exakt samma villkor dagen efter det att överlåtaren, som dessutom ingår i samma koncern som förvärvaren, hade beslutat att försätta företaget i konkurs.

3. Förevarande mål, vilket ingår i domstolens rättskipning för klarläggande av konturerna av det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23, ger domstolen tillfälle att lämna kompletterande vägledning härvidlag.

4. För att kunna tolka nämnda bestämmelse krävs det att domstolen finner den rätta jämvikten mellan två krav, å ena sidan, behovet av att inte försvåra användningen av sådana rättsliga instrument med vilka det lovvärda syftet eftersträvas att ett företags verksamhet, eller verksamheten inom delar av ett företag, ska kunna fortsätta, även i händelse av fastslagen finansiell svårighet, och, å andra sidan, behovet av att se till att sådana instrument eller, mer allmänt, insolvensförfaranden inte används för att kringgå det skydd som i unionsrätten garanteras arbetstagarna.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

5. I artikel 3.1 i direktiv 2001/23 föreskrivs följande:

”Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen skall till följd av en sådan överlåtelse övergå på förvärvaren.

Medlemsstaterna får föreskriva att överlåtaren och förvärvaren efter tidpunkten för överlåtelsen skall vara solidariskt ansvariga för de skyldigheter som före överlåtelsetidpunkten har uppkommit på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gällde vid överlåtelsetidpunkten.”

6. I artikel 4.1 i direktivet föreskrivs att en överlåtelse av ett företag ”inte i sig [ska] utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida”, men att detta inte inverkar på möjligheten att företa uppsägningar som motiveras av ”ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan”.

7. I artikel 5.1 och 5.4 i direktivet, där det fastställs ett undantag från ovannämnda skyddsordning, förskrivs följande:

”1. Om inte medlemsstaterna föreskriver något annat skall artiklarna 3 och 4 inte tillämpas på överlåtelse av företag, verksamhet eller del av företag eller verksamhet om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (som kan vara en konkursförvaltare som utsetts av en behörig offentlig myndighet).

…

4. Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att hindra att insolvensförfaranden används på ett felaktigt sätt, så att arbetstagarna därigenom berövas de rättigheter som föreskrivs i detta direktiv.”

B. Belgisk rätt

1. Relevant lagstiftning i lagen om ekonomisk rätt

8. Förfarandet för en företagsrekonstruktion, såsom detta var tillämpligt vid tidpunkten för omständigheterna i det nationella målet, reglerades i belgisk lagstiftning av artikel XX.39 och följande artiklar i lagen om ekonomisk rätt (code de droit économique, nedan kallad CDE), i den version som var tillämplig på det nationella målet. I artikel XX.39 anges följande: ”Rekonstruktionsförfarandet har som syfte att under domarens kontroll bevara fortlevnaden av hela eller en del av företaget i svårigheter eller av dess verksamheter. Genom detta förfarande kan en gäldenär beviljas ett uppskov för att [bland annat] möjliggöra överlåtelse under tillsyn av rättslig myndighet av alla tillgångar och verksamheter eller av delar av dessa till en eller flera utomstående.”

9. I enlighet med den tidigare artikel XX.87 punkt 1 CDE ska ”[d]en utsedda förvaltaren organisera och förrätta den av domstolen beslutade verksamhetsövergången genom försäljning eller överlåtelse av lös eller fast egendom i den mån denna behövs eller kan vara till nytta för att företagets ekonomiska verksamhet helt eller delvis ska kunna bevaras. Förvaltaren begär in anbud med som främsta prioritering att säkerställa att hela eller delar av företagets verksamhet kan bevaras samtidigt som borgenärernas rättigheter beaktas.”

10. Konkursförfaranden regleras i belgisk lag genom artiklarna XX.98–XX.201 CDE. Det framgår av artikel XX.98 i nämnda lag att ett konkursförfarande syftar till att ”låta gäldenärens tillgångar förvaltas av en konkursförvaltare med uppdrag att förvalta konkursgäldenärens egendom, likvidera denna och fördela avvecklingsintäkterna mellan borgenärerna”.

11. Genom lagen av den 21 mars 2021 ändrades band XX i CDE och det infördes däri en bestämmelse om prepack, som skulle vara en förberedande fas vid en omorganisation av ett företag under vilken ordföranden på en ondernemingsrechtbank/tribunal de l’entreprise (näringsdomstol) kan utse en förvaltare i syfte att nå fram till en uppgörelse i godo eller ett kollektivt avtal, om gäldenären kan påvisa att företagets fortlevnad är hotad, kortfristigt eller på längre sikt.

2. Lagstiftningen om skydd för arbetstagares rättigheter vid byte av arbetsgivare

12. Direktiv 2001/23 har införlivats med belgisk rätt i bland annat kollektivavtal nr 32 bis av den 7 juni 1985 om skydd för arbetstagares rättigheter vid byte av arbetsgivare till följd av en verksamhetsövergång som följer av avtal, vilket innehåller regler om arbetstagares rättigheter vid fortsatt anställning vid övertagande av tillgångar efter konkurs, i dess ändrade lydelse (nedan kallat kollektivavtal nr 32 bis).

13. Såsom framgår av artikel 1 detta syftar kollektivavtal nr 32 bis bland annat till att säkerställa ”dels skydd för arbetstagares rättigheter vid byte av arbetsgivare till följd av en övergång av ett företag eller en del av ett företag” (kapitel II), dels ”vissa av arbetstagares rättigheter vid fortsatt anställning vid övertagande av tillgångar efter konkurs” (kapitel III).

14. I kapitel II i kollektivavtal nr 32 bis, som omfattar artiklarna 6–10, behandlas ”[r]ättigheterna för arbetstagare vid byte av arbetsgivare på grund av en verksamhetsövergång som följer av avtal”.

15. I artikel 7 i kollektivavtal nr 32 bis anges följande: ”De rättigheter och skyldigheter som överlåtaren har genom det anställningsavtal som föreligger vid tidpunkten för överlåtelsen … övergår genom överlåtelsen på förvärvaren”.

16. I artikel 8 i kollektivavtal nr 32 bis föreskrivs att ”[ö]verlåtaren och förvärvaren upp till det sammanlagda beloppet (in solidum) ska betala de skulder som föreligger vid tidpunkten för överlåtelsen… och som följer av de anställningsavtal som föreligger vid denna tidpunkt, med undantag för skulder inom kompletterande socialförsäkringssystem”.

17. Enligt artikel 9 i kollektivavtal nr 32 bis ”[utgör e]tt byte av arbetsgivare … i sig inte skäl för att överlåtaren eller förvärvaren ska kunna säga upp personal”.

18. Kapitel III i kollektivavtal nr 32 bis, som har rubriken ”Rättigheter för arbetstagare som återanställs vid ett övertagande av tillgångar efter konkurs”, ska tillämpas vid återanställning av arbetstagare ”till följd av ett övertagande av alla eller av en del av tillgångarna inom ett företag som försatts i konkurs, under förutsättning att övertagandet sker inom två månader räknat från konkursdagen” (artikel 11 första stycket). Detta kapitel ”är tillämpligt på [bland annat] arbetstagare som på konkursdagen alltjämt omfattas av ett anställningsavtal … [samt] om dessa arbetstagare återanställs antingen före övertagandet av tillgångarna eller vid själva tidpunkten för övertagandet av dessa eller inom en tillkommande period av fyra månader efter övertagandet av tillgångarna”.

19. Genom bestämmelserna i kapitel III stadgas att de arbetsvillkor som gällde hos den tidigare arbetsgivaren ska bestå (artikel 13 i kollektivavtal nr 32 bis) eller att arbetstagarens tjänstetid hos den tidigare arbetsgivaren ska beaktas vid fastställelsen av fristen och ersättningen (artikel 14 i samma kollektivavtal). Däremot föreskrivs det i dessa bestämmelser inte någon överlåtelse till förvärvaren av skulder till följd av anställningsavtal som var gällande den dag då överlåtelsen skedde och heller inte någon solidariskt ansvar eller förpliktelse till betalning upp till det sammanlagda beloppet (in solidum) mellan förvärvaren och överlåtaren för sådana skulder.

20. Vid en överlåtelse inom ramen för en företagsrekonstruktion är den tillämpliga lagstiftningen om arbetstagares rättigheter kollektivavtal nr 102 av den 5 oktober 2011 om skydd för arbetstagares rättigheter vid byte av arbetsgivare på grund av en företagsrekonstruktion genom överlåtelse under tillsyn av rättslig myndighet (nedan kallat kollektivavtal nr 102).

III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågan och förfarandet vid domstolen

21. Wibra är ett nederländskt företag med flera butiker i Belgien och Nederländerna. Företaget är inriktat på saluföring av allehanda konsumtionsvaror till låga priser. Under år 2020 drabbades företagets belgiska gren, Wibra België SA – som vid denna tidpunkt drev 81 butiker och sysselsatte 439 arbetstagare – av en betydligt minskad omsättning på grund av hälsokrisen covid-19.

22. På grund av ovanstående ingav Wibra België SA den 30 juli 2020 en ansökan om företagsrekonstruktion vid Ondernemingsrechtbank Gent (Näringsdomstolen i Gent, Belgien), som beviljade ett uppskov fram till den 30 oktober 2020 och utsåg tre förvaltare (BA, EP och RI) med uppdrag att organisera och genomföra övergången av hela bolagets verksamhet eller av delar av denna.

23. Den 21 september 2020 godtog dessa tre förvaltare det bud om övergång som lagts av moderbolaget, Wibra Nederland BV, på 36 affärslokaler och 183 arbetstagare, av 439, från Wibra België SA. I en klausul i avtalet om övergång föreskrevs i fråga om de anställda som återanställdes att de finansiella skyldigheterna i fråga om betalning för kommande semesterersättning och en trettonde månad för arbete som utförts fram till tidpunkten för godkännandet skulle bäras av säljaren enligt principen om tidsproportionalitet.

24. Den 30 september 2020 bildades ett ad hoc-företag, Wibra België SRL, i syfte att överta och fortsätta en del av den verksamhet som tidigare bedrivits av Wibra België SA.

25. Ovannämnda tre förvaltare ingav en ansökan om godkännande av budet om övergång vid Ondernemingsrechtbank Gent (Näringsdomstolen i Gent), på vilken denna meddelade avslag genom ett avgörande av den 8 oktober 2020, eftersom den ansåg att bestämmelserna i förslaget till övertagande om semesterersättning och julbonus stod i strid med de tvingande bestämmelserna i kollektivavtal nr 102 och direktiv 2001/23.

26. Genom ett andra beslut som meddelades samma dag försatte nämnda domstol Wibra België SA i konkurs och utsåg de tre förvaltarna, nämligen BA, EP och RI, till konkursförvaltare.

27. Trots Ondernemingsrechtbank Gents (Näringsdomstolen i Gent) avslag på ansökan om godkännande av anbudet om övergång och konkursansökan tillkännagav Wibra, genom ett pressmeddelande av den 9 oktober 2020, att 36 butiker snabbt skulle öppnas på nytt och att 183 anställda skulle kvarstå i tjänst.

28. Mot bakgrund av vad som skulle ske med Wibra België SA underrättades de anställda omedelbart om konkursbeslutet och om beslutet att säga upp deras anställningsavtal mot ett avgångsvederlag vid uppsägningen.

29. Dagen efter det att konkursbeslutet meddelats överlät konkursförvaltarna en del av Wibra België SA:s materiella och immateriella fasta tillgångar till Wibra België SRL. Av samtliga anställda som sagts upp (det vill säga 439 arbetstagare) fick 183 personer en ny anställning hos Wibra België SRL.

30. Som svar på frågor som väckts av vissa uppsagda arbetstagare förklarade konkursförvaltaren bland annat att ”[e]n del av den immateriella och materiella lösa egendomen försåldes efter konkursbeslutet till det nybildade bolaget [WIBRA België SRL]” samt att ”[i]ngen anställd och ingen verksamhet ha[de] övergått”.

31. Genom ansökan av den 21 juni 2021 väckte AE och 21 andra arbetstagare som sagts upp av Wibra België SA talan vid Tribunal du travail de Liège (Arbetsdomstolen i Liège), den hänskjutande domstolen, mot såväl deras konkursdrabbade tidigare arbetsgivare som mot Wibra België SRL. Dessutom anslöt sig ytterligare 38 arbetstagare i ett senare skede till denna talan. Samtliga dessa arbetstagare (nedan tillsammans kallade klagandena) yrkade bland annat dels fastställelse av att den överlåtelse av verksamheter som avtalats mellan Wibra België SA, som var försatt i konkurs, och Wibra België SRL utgjorde en verksamhetsövergång som följer av avtal, i den mening som avses i kollektivavtal nr 32 bis och artikel 1 i direktiv 2001/23, dels tilldelning av ett skadeståndsbelopp för åsidosättande av bestämmelserna i kollektivavtal nr 32 bis samt att Wibra België SRL skulle förpliktas att solidariskt eller, om så inte sker, ur egna medel utbetala detta belopp. Närmare bestämt har dessa arbetstagare gjort gällande att Wibra België SRL måste erkänna att det agerar i egenskap av förvärvare, varför bolaget är skyldigt att respektera de rättigheter och uppfylla de skyldigheter som dessa arbetstagare sedan tidigare kunde göra gällande mot Wibra België SA, bland annat i fråga om utbetalning av de belopp som detta bolag var skyldigt för skadestånd samt för innestående löner, semesterersättningar, bonusar och andra ersättningar, inbegripet avgångsvederlag vid uppsägning på grund av att klagandena sagts upp till följd av konkursbeslutet. I andra hand har berörda arbetstagare yrkat att arbetsdomstolen ska vilandeförklara målet i avvaktan på det svar som EU-domstolen kommer att ge på de frågor som ställts till denna.

32. I sin begäran om förhandsavgörande har den hänskjutande domstolen bedömt att Wibra België SA måste utbetala skadestånd till var och en av klagandena på grund av att detta bolag har åsidosatt sina skyldigheter vad avser den information och det samråd som ska föregå en kollektiv uppsägning. Med tanke på det konkursbeslut som meddelades genom dom av den 8 oktober 2020 bör dock framför allt de fordringar som de uppsagda arbetstagarna hade godkännas som skuld i konkursen, och konkursboets tillgångar bör räcka till för att klagandena faktiskt ska erhålla en utbetalning.

33. Om det förfarande som genomfördes mellan det konkursdrabbade bolaget SA Wibra België och SRL Wibra België ska anses vara en ”verksamhetsövergång som följer av avtal”, i den mening som avses i kapitel II i kollektivavtal nr 32 bis, är därmed det sistnämnda bolaget solidariskt ansvarigt för det förstnämnda bolagets skyldigheter och ansvarigt för de skulder som förelåg vid tidpunkten för överlåtelsen i enlighet med artiklarna 7 och 8 i kollektivavtal nr 32 bis.

34. Det är i detta sammanhang som den hänskjutande domstolen söker svar på huruvida den rättsliga kvalificeringen av Wibra België SA:s överlåtelse av tillgångar till Wibra België SRL. Särskilt vill denna domstol veta om angivet förfarande ska kvalificeras som ”verksamhetsövergång som följer av avtal”, i den mening som avses i kapitel II i kollektivavtal nr 32 bis, eller som ”överlåtelse av tillgångar efter en konkurs”, i den mening som avses i kapitel III i avtalet.

35. Den hänskjutande domstolen har härvid konstaterat att moderbolaget Wibra Nederlands plan för överlåtelse av företaget, vilken under företagsrekonstruktionen tagits fram av de förvaltare som utsetts av Ondernemingsrechtbank Gent (Näringsdomstolen i Gent), trots avslaget på ansökan om officiellt godkännande av övertagandet av tillgångar efter konkurs slutligen genomfördes av samma förvaltare dagen efter det att konkursbeslutet meddelades, men nu i deras egenskap av konkursförvaltare.

36. Vidare framhåller nämnda domstol också att det inte har bestritts att de närmare villkoren i förfarandet mellan de båda bolagen dagen efter konkursen är desamma som de som ingick i det bud om övergång som ingetts vid Ondernemingsrechtbank Gent (Näringsdomstolen i Gent) inom ramen för en företagsrekonstruktion, varvid den enda skillnaden mellan de båda förfarandena utgjordes av förvärvarens identitet. Den hänskjutande domstolen påpekar emellertid att detta inte inverkar på förevarande mål, eftersom SRL Wibra België är ett av moderbolagets dotterbolag.

37. Den hänskjutande domstolen har bedömt att det förfarande som är aktuellt i det nationella målet ”obestridligen” måste kvalificeras som en ”överlåtelse enligt prepack-förfarandet” och hänvisar till domstolens praxis enligt vilken förvärvare får åberopa det undantag som anges i artikel 5 i direktiv 2001/23 under förutsättning att förfarandet regleras i lagstiftning eller annan författning.

38. Sådana bestämmelser föreligger dock inte enligt den hänskjutande domstolen i belgisk lagstiftning. Framför allt gällde de ändringar som infördes av den belgiska lagstiftaren i CDE, bland annat genom lagen av den 21 mars 2021, den förberedande fasen (”planering av ett prepack-förfarande”) och inte överlåtelsefasen (”överlåtelse enligt prepack-förfarandet”).

39. Den hänskjutande domstolen har förklarat att den första delen av förfarandet – nämligen förberedelsen av överlåtelsen – i förevarande fall har skett under tillsyn av de förvaltare som utsetts av Ondernemingsrechtbank Gent (Näringsdomstolen i Gent) inom ramen för företagsrekonstruktion. Den andra delen av förfarandet – nämligen överlåtelsen av tillgångar och övergången av anställda – genomfördes omedelbart efter det att Ondernemingsrechtbank Gent (Näringsdomstolen i Gent) hade beslutat att inte godkänna det förfarande som ursprungligen hade avtalats och därtill på grundval av ett skäl som gällde skydd för arbetstagarnas rättigheter (i förevarande fall förvärvarens vägran att överta de sociala skulderna i samband med semesterersättning och julbonus).

40. Mot denna bakgrund beslutade Arbetsdomstolen i Liège att avvakta med sitt avgörande angående de yrkanden som riktats mot Wibra België SRL samt att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfråga till EU-domstolen:

”Ska artikel 5.1 i direktiv [2001/23] tolkas så, att det villkor som där anges, nämligen att artiklarna 3 och 4 i direktivet inte är tillämpliga på överlåtelse av företag om överlåtaren är föremål för ett konkursförfarande eller ett motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar, inte är uppfyllt om överlåtelsen av hela företaget eller av en del av detta har förberetts före inledandet av konkursförfarandet, i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar, i det aktuella fallet inom ramen för förfarandet för företagsrekonstruktion genom ingående av en överenskommelse om överlåtelse som den behöriga domstolen beslutar att inte godkänna men som sedan genomförs omedelbart efter konkursbeslutet och utan tillämpning av några som helst bestämmelser i lagar eller andra författningar i nationell rätt?”

41. Skriftliga yttranden har ingetts av klagandena, Wibra België SRL, den belgiska regeringen och Europeiska kommissionen.

IV. Bedömning

A. Inledning

42. Genom sin tolkningsfråga begär den hänskjutande domstolen svar på huruvida artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att det villkor som däri anges, nämligen att artiklarna 3 och 4 i direktivet inte är tillämpliga på överlåtelse av ett företag ”om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar”, inte är uppfyllt i en situation där överlåtelsen av hela företaget eller av en del av detta har förberetts i form av ett förfarande, sådant som en företagsrekonstruktion, som syftar till att företagets verksamhet ska fortsätta, vilket avslutas med en överenskommelse om överlåtelse för vilket ansökan om godkännande avslås av den behöriga domstolen och i fråga om vilket överlåtelsen genomförs omedelbart efter konkursbeslutet.

43. Denna fråga har ställts inom ramen för en tvist där flera arbetstagare som sagts upp på grund av rekonstruktionen av företaget Wibra har gjort gällande att överlåtelseförfarandet mellan Wibra België SA, deras tidigare arbetsgivare, och Wibra België SRL ska anses vara en ”lagenlig överlåtelse av ett företag”, i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 2001/23, samt att villkoren för tillämpning av det undantag som anges i artikel 5.1 i direktivet i föreliggande fall inte var uppfyllda. Klagandena anser att Wibra België SRL i sin egenskap av förvärvare skulle vara skyldigt att ge dem de rättigheter och uppfylla de skyldigheter som de tidigare kunde göra gällande i förhållande till Wibra België SA, i enlighet med artiklarna 7 och 8 i kollektivavtal nr 32 bis, vilka till sitt innehåll motsvarar artikel 3 i direktiv 2001/23.

44. Som jag kommer att redovisa i punkterna 65–71 i förevarande förslag till avgörande framgår det sålunda av de rättegångshandlingar som ingetts till domstolen att det berörda överlåtelseförfarandet ursprungligen förbereddes under ett rekonstruktionsförfarande i enlighet med belgisk lagstiftning, men att det med hänsyn tagen till den behöriga domstolens avslag på ansökan om godkännande av förslaget om överlåtelse slutligen verkställdes dagen efter det att Wibra België SA hade försatts i konkurs.

45. De parter som inkommit med skriftliga yttranden till domstolen företräder olika ståndpunkter beträffande vilket svar som bör ges på tolkningsfrågan. Klagandena och kommissionen anser att ett överlåtelseförfarande sådant som det som är aktuellt i det nationella målet inte ska falla under det undantag som anges i artikel 5.1 i direktiv 2001/23, medan Wibra België SRL och den belgiska regeringen däremot har hävdat att villkoren för tillämpning av detta undantag är uppfyllda i förevarande fall.

B. Tolkningsfrågan

1. Är direktiv 2001/23 tillämpligt?

46. För att besvara den tolkningsfråga som ställts av den hänskjutande domstolen måste det inledningsvis undersökas huruvida det berörda överlåtelseförfarandet faller under direktiv 2001/23.

47. Direktivet ska i enlighet med artikel 1.1 i detta tillämpas på varje överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse eller fusion.

48. Av domstolens praxis framgår att direktivets tillämpningsområde omfattar samtliga fall när det som ett led i ett avtalsförhållande sker ett byte av den fysiska eller juridiska person som är ansvarig för verksamhetens drift och som av denna anledning tar på sig en arbetsgivares skyldigheter i förhållande till företagets anställda, oberoende av om äganderätten till de materiella tillgångarna har överförts eller inte. Domstolen har förklarat att det avgörande kriteriet för att fastställa om det föreligger en övergång enligt direktivet således är huruvida den aktuella enheten behåller sin identitet, vilket är fallet i synnerhet när driften faktiskt fortsätter eller återupptas. Domstolen har inom sin rättskipning angett flera indikatorer på förekomst av en övergång, i den mening som avses i direktiv 2001/23.

49. Såsom kommissionen har påpekat nämns i förevarande fall i beslutet om hänskjutande en skrivelse från konkursförvaltarna, i vilken det anges att ”ingen personal eller verksamhet har övergått”. Andra upplysningar i beslutet, såsom konkursförvaltarnas pressmeddelande av den 9 oktober 2020, där det anges att 36 butiker snabbt ska öppnas på nytt och att 183 anställda ska kvarstå i tjänst, tycks emellertid peka mot att det i förevarande fall faktiskt föreligger ”en företagsöverlåtelse”, i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 2001/23. Dessutom tycks den hänskjutande domstolen, på vilken det ankommer att slutgiltigt och konkret fastställa om det har skett en överlåtelse i enlighet med denna bestämmelse, förutsätta att direktivet är tillämpligt i det mål som är anhängigt vid denna. Det finns således anledning till att anse att så är fallet i förevarande mål.

2. Det undantag som anges i artikel 5.1 i direktiv 2001/23

50. Vad avser tolkningsfrågans specifika syfte, nämligen om det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 är tillämpligt på det överlåtelseförfarande som berörs i det nationella målet, måste det inledningsvis erinras om att nämnda direktiv, såsom framgår av skäl 3 däri, syftar till att skydda arbetstagarna, särskilt genom att säkerställa att deras rättigheter tillvaratas vid byte av arbetsgivare.

51. I syfte att uppnå detta mål föreskrivs i artikel 3.1 första stycket i direktivet att överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för övergången till följd av denna ska övergå på förvärvaren. I detta sammanhang anges i andra stycket i samma punkt att medlemsstaterna får föreskriva att överlåtaren och förvärvaren efter tidpunkten för överlåtelsen ska vara solidariskt ansvariga för de skyldigheter som före överlåtelsetidpunkten har uppkommit på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gällde vid överlåtelsetidpunkten. Dessutom skyddas arbetstagarna genom artikel 4.1 i direktivet mot uppsägning av överlåtaren eller förvärvaren som endast grundas på företagsövergången.

52. Genom artikel 5.1 i direktiv 2001/23, som utgör kärnan i den tolkningsfråga som den hänskjutande domstolen ställt till EU-domstolen, anges ett undantag från det skydd som föreskrivs i artiklarna 3 och 4 i detta direktiv. I denna egenskap måste denna bestämmelse, enligt domstolens fasta rättspraxis, med nödvändighet tolkas restriktivt. Införandet av detta undantag genom lag är för övrigt resultat av utvecklingen av praxis från EU-domstolen.

53. Enligt artikel 5.1 i nämnda direktiv ska, om inte medlemsstaterna föreskriver något annat, nämnda skyddssystem inte tillämpas på överlåtelse av företag, verksamhet eller del av företag eller verksamhet om följande tre kumulativa villkor är uppfyllda: för det första att överlåtaren är föremål för att konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, för det andra att förfarandet har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och för det tredje att förfarandet står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet.

54. Förevarande förslag till avgörande kommer att vara inriktat mot det andra villkoret som står i centrum i förevarande mål. Dels har det i förevarande mål nämligen inte bestritts att det första villkoret är uppfyllt, eftersom Wibra België SA varit föremål för ett förfarande för rekonstruktion och konkurs, dels sker de båda förfarandena inom den belgiska rättsordningen under tillsyn av behörig myndighet, varför även det tredje villkoret tycks vara uppfyllt i förevarande mål.

55. Vad gäller det andra villkoret, att ett konkursförfarande eller ett insolvensförfarande som är jämförbart med detta förfarande inleds ”i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar”, framgår det av domstolens fasta praxis att ett förfarande som syftar till att fortsätta det berörda företagets verksamhet inte uppfyller detta villkor.

56. Enligt domstolens fasta praxis framgår det även att ett förfarande syftar till att fortsätta verksamheten när det försöker säkerställa att företaget eller dess bärkraftiga delar ska vara funktionsdugliga. Ett förfarande som inletts i avsikt att likvidera tillgångar syftar däremot till att i så hög utsträckning som möjligt kollektivt tillgodose borgenärernas intressen.

57. Inom denna ram har domstolen förklarat att det visserligen inte kan uteslutas att dessa båda syften med ett specifikt förfarande i viss mån överlappar varandra, men att det huvudsakliga syftet med ett förfarande som har som mål att fortsätta företagets verksamhet likväl under alla omständigheter är att rädda det berörda företaget.

58. Det bör i förevarande fall framhållas att den hänskjutande domstolen i sitt beslut om hänskjutande betecknar det förfarande som genomförts i förevarande fall såsom ”överlåtelse enligt prepack-förfarandet”. Den hänskjutande domstolen hänvisar härvid till domstolens praxis angående tolkningen av artiklarna 3–5 i direktiv 2001/23 vad avser de förfaranden som benämns ”prepack”.

59. På ett övergripande plan innefattas i begreppet prepack en transaktion avseende ett krisdrabbat företags tillgångar (en överlåtelse), som förbereds före inledandet av ett insolvensförfarande (typiskt sett en konkurs) med hjälp av en förvaltare (som i vissa jurisdiktioner utses av domstol) och som normalt sett genomförs direkt efter det att insolvensförfarandet inletts.

60. Det ska här anges att EU-domstolen under senare år har haft tillfälle att uttala sig om huruvida det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 är tillämpligt på prepack-mekanismen, vilket särskilt var fallet i domen i målet Smallsteps och i domen i målet Prepack-förfarande. Dessa båda domar rör prepack–förfarande i Nederländerna.

61. I den första av dessa domar, domen i målet Smallsteps, konstaterade domstolen – efter att ha förklarat att mekanismen prepack vid den tidpunkt då domen meddelades inte som sådan reglerades i lag i Nederländerna utan var ett resultat av praxis – att ett prepack-förfarande, sådant som det som är aktuellt i förevarande mål, syftade till att i minsta detalj förbereda överlåtelsen för att göra det möjligt att snabbt återuppta verksamheten i företagets bärkraftiga delar efter konkursbeslutet för att på så sätt undvika det avbrott som ett plötsligt stopp i verksamheten vid tidpunkten för konkursen skulle innebära, och därigenom bevara företagets värde och arbetstillfällena. Domstolen slog sålunda fast att ett sådant förfarande inte slutgiltigt syftar till likvidation av företaget och att det ekonomiska och sociala syfte som eftersträvas inte kan förklara eller berättiga att det berörda företagets anställda fråntas de rättigheter de har enligt direktiv 2001/23 när hela eller delar av företagets verksamhet övergår.

62. I den senare meddelade domen i målet Prepack-förfarande förklarade domstolen i fråga om det andra av de tre villkor för tillämpning av undantaget enligt artikel 5.1 i direktiv 2001/23 som anges i punkt 52 ovan att när huvudsyftet med ett prepack-förfarande som följs av ett konkursförfarande är att, efter fastställandet av överlåtarens insolvens och dennes likvidation, erhålla den högsta möjliga återbetalningen för samtliga borgenärer, uppfyller dessa förfaranden tillsammans i princip det andra villkoret. Domstolen fann emellertid också att det i detta hänseende i varje konkret situation, för det första, ska undersökas huruvida prepack-förfarandet och det aktuella konkursförfarandet syftar till likvidation av företaget till följd av överlåtarens insolvens och inte enbart en omorganisation av överlåtaren. Det ska, för det andra, visas inte endast att huvudsyftet med dessa förfaranden är att maximera betalningen av borgenärernas fordringar, utan också att genomförandet av likvidationen genom en överlåtelse av det företag som är i drift (going concern) eller en del av detta, såsom förbereds i prepack-förfarandet och genomförs efter konkursförfarandet, gör det möjligt att uppnå detta huvudsakliga syfte. Syftet med att tillämpa ett prepack-förfarande för likvidationen av ett bolag är således att göra det möjligt för konkursförvaltaren och konkursdomaren som utsetts av domstolen efter det att bolaget har försatts i konkurs att öka chanserna för betalning till borgenärerna.

63. Mot bakgrund av ovan angivna principer ska det för att kunna besvara den tolkningsfråga som ställts av den hänskjutande domstolen undersökas huruvida överlåtelsen i förevarande fall uppfyller de tre villkor som anges i punkt 52 ovan för tillämpning av det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

3. Tillämpning i förevarande fall av det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23

a) Den överlåtelse som förekommit i förevarande fall

64. Såsom framgår av beslutet om hänskjutande, och som Wibra België SRL utförligt förklarar i sitt skriftliga yttrande, har överlåtelsen i förevarande fall i formellt hänseende skett i två steg.

65. Som ett första steg ingav Wibra België SA en ansökan om företagsrekonstruktion vid Ondernemingsrechtbank Gent (Näringsdomstolen i Gent) och ansökte om godkännande av överlåtelse av en del av verksamheten, under tillsyn av rättslig myndighet.

66. Inom ramen för detta förfarande godtog de förvaltare som utsetts av nämnda domstol budet från moderbolaget Wibra Nederland, vilket utöver återanställning av 183 anställda (av sammanlagt 439 arbetstagare) avsåg förvärv av 36 affärslokaler och huvudkontoret samt av alla materiella och immateriella tillgångar som krävdes för att möjliggöra förvärvet.

67. Överlåtelsen godkändes dock inte av Ondernemingsrechtbank Gent (Näringsdomstolen i Gent) och har således inte kunnat genomföras reellt. Förfarandet för företagsrekonstruktionen upphörde därmed.

68. Såsom framgår av beslutet om hänskjutande fick förslaget till överlåtelse inte godkännande av Ondernemingsrechtbank Gent (Näringsdomstolen i Gent), vilken förklarade att de bestämmelser i förslaget som avsåg semesterersättning och julbonus stod i strid med de tvingande bestämmelserna i kollektivavtal nr 102 – om skydd för arbetstagares rättigheter vid en företagsrekonstruktion – och direktiv 2001/23. Skälet för nämnda oförenlighet var förvärvaren Wibra België SRL:s vägran att överta de sociala skulderna i samband med semesterersättning och julbonus.

69. Som ett andra steg, efter det att förfarandet för en företagsrekonstruktion i syfte att bevara fortlevnaden av Wibra België SA:s verksamhet hade strandat på grund av den vägran som angavs i föregående punkt, beslutade Ondernemingsrechtbank Gent (Näringsdomstolen i Gent) samma dag att nämnda bolag skulle försättas i konkurs. Dagen efter detta beslut genomfördes ovannämnda överlåtelse och Wibra tillkännagav att bolaget hade övertagit verksamheten i 36 butiker.

70. Det har i förevarande fall inte bestritts av parterna att de närmare villkoren för den överlåtelse som genomförts mellan Wibra België SA och Wibra België SRL dagen efter konkursbeslutet är desamma som de närmare villkoren i det bud om övergång som lades fram för Ondernemingsrechtbank Gent (Näringsdomstolen i Gent) inom ramen för företagsrekonstruktionen, varvid den enda skillnaden var förvärvarens formella identitet. Eftersom den slutliga förvärvaren, det vill säga Wibra België SRL, är ett dotterföretag till moderbolaget Wibra Nederland, som lade det bud som godtogs inom ramen för företagsrekonstruktionen, saknar dock denna formella skillnad betydelse, vilket uttryckligen anförts av den hänskjutande domstolen.

71. Således förbereddes den i förevarande fall aktuella överlåtelsen i sin helhet inom ramen för den första fasen, nämligen företagsrekonstruktionen, men verkställdes omedelbart efter konkursbeslutet till följd av avslaget på ansökan om godkännande av förslaget till överlåtelse.

b) Undantagets tillämplighet

72. Kan ett överlåtelseförfarande sådant som det som beskrivits i föregående punkter omfattas av det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23? Jag vill här redovisa följande synpunkter.

73. För det första bör det erinras om att domen i målet Plessers gällde en överlåtelse enligt belgisk rätt inom ramen för en företagsrekonstruktion genom överlåtelse under tillsyn av rättslig myndighet. Det rör sig således om exakt samma typ av förfarande som det som i förevarande mål ursprungligen inleddes av Wibra België SA.

74. Vidare har domstolen i nämnda dom uttryckligen fastställt att detta förfarande syftar till att företagets verksamhet ska fortsätta och det omfattades således inte av förfarandena för att likvidera överlåtarens tillgångar, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/23.

75. Av detta följer att det i förevarande fall ska anses fastslaget att den aktuella överlåtelsen fullt ut har förberetts inom ramen för ett förfarande som syftar till att företagets verksamhet ska fortsätta och att det inte faller under det undantag från det arbetstagarskydd som införts genom artikel 5.1 i direktivet.

76. För det andra utformades överlåtelsen i förevarande fall inte endast i sin helhet inom ramen för nämnda förfarande, utan den genomfördes omedelbart efter konkursbeslutet, närmare bestämt dagen efter konkursbeslutet.

77. Under sådana förhållanden där en överlåtelse inom ramen för ett konkursförfarande har genomförts under en och samma dag kan det finnas fog för att fråga sig om ett egentligt konkursförfarande i förevarande fall har ägt rum eller inte. Det tycks snarare som om det i förevarande fall i sak rör sig om något man skulle kunna kalla för ”teknisk konkurs”, nämligen en konkurs som ett medel för att i själva verket kunna starta upp ett företag på nytt. Även om det inte har bestridits att det berörda företaget verkligen befann sig i ett förlustbringande finansiellt läge hade överlåtelseförfarandet faktiskt förberetts in i minsta detalj före konkursbeslutet, varför det kunde verkställas inom ett dygn.

78. Det bör i sammanhanget också noteras att det inte på något sätt framgår av de rättegångshandlingar som ingetts till domstolen att man under konkursförfarandet sökte ta in andra bud, så att borgenärerna eventuellt skulle kunna få en betalning som var bättre än inom det anbud som lagts (av moderbolaget Wibra Nederland) och som godtagits under den första fasen, nämligen förfarandet för en företagsrekonstruktion.

79. Det framgår inte heller av de rättegångshandlingar som ingetts till domstolen att konkursförvaltarna inom ramen för konkursförfarandet hade vidtagit några åtgärder för att på annat sätt maximera betalningen till borgenärerna.

80. Det tycks däremot som om konkursförfarandet inleddes uteslutande för att man inom loppet av ett dygn skulle kunna genomföra den överlåtelse som redan var förberedd inom ramen för företagsrekonstruktionen.

81. Dessutom måste det, för det tredje, konstateras att konkursbeslutet fattats endast på grund av att företagsrekonstruktionen hade strandat, eftersom förvärvaren (som också tillhörde koncernen Wibra) vägrade att följa de tvingande bestämmelserna om skydd för arbetstagare. Detta haveri gjorde det möjligt för förvärvaren att genom utnyttjande av det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 genomföra ett förfarande som var exakt detsamma som det som inte hade godkänts, utan att behöva iaktta de tvingande bestämmelser gällande skydd för arbetstagarna vilka, på grund av att de hade åsidosatts, motiverade att ansökan om godkännande hade avslagits under förfarandet för företagsrekonstruktion.

82. Mot denna bakgrund anser jag att det inte är möjligt att på ett konstlat sätt skilja de båda förfarandena åt, nämligen företagsrekonstruktionen och (den tekniska) konkursen (som möjliggjorde en överlåtelse under loppet av ett enda dygn) genom att göra gällande att den aktuella överlåtelsen borde falla under det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23, eftersom det sistnämnda förfarandet syftar till att likvidera överlåtarens tillgångar.

83. Med förbehåll för de bedömningar av de faktiska omständigheterna som det ankommer på den hänskjutande domstolen att företa framgår det enligt min åsikt nämligen tydligt av redovisade uppgifter att det i förevarande fall rör sig om ett enda förfarande vars syfte redan från början var att driva det berörda företagets verksamhet vidare, och detta inte enbart inom ramen för den första fasen utan även inom ramen för den andra fasen, det vill säga det ”tekniska” konkursförfarande som i grunden tjänade till att genomföra den överlåtelse som redan förberetts.

84. Ingen uppgift i de rättegångshandlingar som översänts till domstolen motiverar ett antagande av att huvudsyftet med dessa båda förfaranden, vilka ledde till den aktuella överlåtelsen, var att få största möjliga avkastning för samtliga borgenärer. Även om en insolvens, med förbehåll för de kontroller som det uteslutande ankommer på den hänskjutande domstolen att företa, kan anses vara fastslagen, syftade de förfaranden som inletts inte till likvidation av företaget och till en bättre betalning för samtliga borgenärer, utan de syftade från början till slut till att fortsätta driften av företaget genom en omorganisation av detta.

85. Som klagandena med rätta har framhållit i sina skriftliga yttranden förekommer det i förvarande fall dessutom på intet sätt någon rådighetsförlust för konkursgäldenären. Det syfte som eftersträvades av Wibra var att själv driva en del av verksamheten vidare genom att genomföra den rekonstruktionsplan som företaget ursprungligen hade försökt genomföra genom företagsrekonstruktion. Ett sådant fall inryms dock inte i begreppet konkurs, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2001/23, vilket, såsom framgår av den rättspraxis som anges i punkterna 55–62 ovan, innebär en likvidation av företaget och rådighetsförlust för konkursgäldenären på grund av insolvens och inte avser endast en omorganisation av företaget.

86. Vad för det fjärde och sista avser den hänskjutande domstolens kvalificering av den aktuella överlåtelsen som ”prepack” är jag inte övertygad om att det förfarande som beskrivits i punkterna 65–71 ovan formellt kan kvalificeras så. Termen prepack betecknar nämligen ett visst bestämt slag av förfarande, såsom anges i punkt 59 ovan. Detta slag av förfarande har senare reglerats inom belgisk lagstiftning, men den berörda lagstiftningen har i alla händelser ett tidsmässigt tillämpningsområde (ratione temporis) och kan inte tillämpas på tvisten i det nationella målet. Det förfarande som berörs i förevarande mål har i motsats till ovan sagda inte förberetts inom ett egentligt prepack-förfarande, utan inom ramen för ett särskilt rättsligt förfarande som syftade till att omorganisera företaget.

87. Jag anser dock att det onekligen föreligger viktiga likheter mellan det förfarande som genomförts i förevarande fall och de prepack-förfaranden som bedömts av domstolen och som anges i punkterna 60–62 ovan. I båda dessa fall har nämligen överlåtelseförfarandet förberetts före konkursbeslutet och genomförts omedelbart efter detta.

88. Mot denna bakgrund är domstolens ovannämnda praxis i fråga om prepack-förfaranden med all sannolikhet relevant vid bedömningen av ett förfarande sådant som det som är aktuellt i förevarande mål.

89. Såsom det förklarades i punkt 62 ovan framgår det emellertid av denna praxis att det för att undantaget enligt artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska vara tillämpligt dels ska undersökas huruvida de berörda förfarandena tillsammans syftar till likvidation av företaget till följd av överlåtarens insolvens och inte enbart till en omorganisation av överlåtaren, dels ska visas att huvudsyftet inte endast är att maximera betalningen av borgenärernas fordringar, utan också att genomförandet av likvidationen genom en överlåtelse av det företag som är i drift, såsom förbereds före konkursbeslutet och genomförs efter detta, gör det möjligt att uppnå detta huvudsakliga syfte.

90. Det framgår av punkterna 73–85 ovan att detta inte är fallet i fråga om den aktuella överlåtelsen i det mål som handläggs av den hänskjutande domstolen.

91. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att tolkningsfrågan ska besvaras på så sätt att artikel 5.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att det villkor som däri anges, nämligen att artiklarna 3 och 4 i direktiv inte är tillämpliga på en överlåtelse av ett företag ”om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar” inte är uppfyllt i en situation där överlåtelsen av hela företaget eller en del av detta har förberetts innan ett konkursförfarande inleds inom ramen för ett förfarande som syftar till att företagets verksamhet ska fortsätta, vilket avslutas med en överenskommelse om överlåtelse för vilket ansökan om godkännande avslås av den behöriga domstolen och i fråga om vilket överlåtelsen genomförs omedelbart efter konkursbeslutet.

4. Effekterna av att det undantag som anges i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 inte är tillämpligt i förevarande mål

92. Mot bakgrund av de yttranden som ingetts till domstolen finner jag det lämpligt att lämna några kompletterande kommentarer angående de effekter som följer av att det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 inte är tillämpligt i förevarande mål.

93. För det första hänvisar både Wibra België SA och kommissionen i sina skriftliga yttranden till domstolens praxis i fråga om avsaknaden av horisontell direkt effekt för direktiv. Dessutom hänvisar Wibra België SRL även till gränserna för principen om konform tolkning, vilken inte får ligga till grund för en tolkning contra legem av den nationella lagstiftningen. Särskilt gör detta bolag gällande att även om den överlåtelse som berörs i det nationella målet inte anses falla under det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 är det inte möjligt för den hänskjutande domstolen att tolka den nationella lagstiftningen såsom varande konform med nämnda direktiv, eftersom det i kapitel III i kollektivavtal nr 32 bis, som är tillämpligt på överlåtelses av hela verksamheten i ett företag som försatts i konkurs, eller på en del av denna, inte föreskrivs någon som helst solidaritet från förvärvarens sida. Den hänskjutande domstolen skulle således inte kunna kvalificera det berörda förfarandet som ”verksamhetsövergång som följer av avtal” i den mening som avses i kapitel II i kollektivavtal nr 32 bis, vid äventyr av tolkning contra legem.

94. Det följer förvisso av domstolens fasta praxis att ett direktiv inte i sig kan medföra skyldigheter för en enskild och således inte som sådant kan åberopas gentemot en enskild vid en nationell domstol. Ett direktivs bindande karaktär, vilken ligger till grund för möjligheten att åberopa direktivet, gäller nämligen enligt artikel 288 tredje stycket FEUF endast för ”varje medlemsstat till vilken det är riktat”. Unionen har endast rätt att på ett allmänt och abstrakt sätt, med omedelbar verkan, ålägga enskilda skyldigheter i de fall då den har befogenhet att anta förordningar. En nationell domstol kan således, även om en direktivbestämmelse är klar, precis och ovillkorlig, inte underlåta att tillämpa en bestämmelse i nationell rätt som strider mot direktivbestämmelsen, om det innebär att en enskild därigenom åläggs en skyldighet.

95. Emellertid har domstolen upprepade gånger också slagit fast att medlemsstaternas skyldighet till följd av ett direktiv att åstadkomma det resultat som föreskrivs i detta samt deras plikt att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att denna skyldighet uppfylls, åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, däribland de rättskipande myndigheterna inom ramen för deras behörighet. När de nationella domstolarna tillämpar sin nationella lagstiftning ska de beakta samtliga bestämmelser i nationell rätt samt med tillämpning av dess tolkningsmetoder för att i den utsträckning det är möjligt, tolka nationell rätt mot bakgrund av det aktuella direktivets lydelse och syfte så, att det resultat som fastställs i direktivet uppnås och, därmed, agera i överensstämmelse med artikel 288 tredje stycket FEUF.

96. Det ankommer till slut på den hänskjutande domstolen att fastställa om och i vad mån den överlåtelse som är aktuell i det mål som är anhängigt vid denna ska kvalificeras i överensstämmelse med en eventuell tolkning som gjorts av EU-domstolen om den antar den lösning som jag föreslår, nämligen att det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 inte är tillämpligt på en överlåtelse sådan som den som genomförts i förevarande fall.

97. För den händelse att den hänskjutande på grundval av de kriterier som anges i punkt 95 ovan skulle finna att den mot bakgrund av omständigheterna i förevarande mål kan kvalificera det berörda förfarandet som en ”verksamhetsövergång som följer av avtal”, i den mening som avses i kapitel II i kollektivavtal nr 32 bis, ska bestämmelserna i artiklarna 7 och 8 i detta tillämpas.

98. För det andra föreslår kommissionen, som erinrar om lydelsen av artikel 5.4 i direktiv 2001/23, att den hänskjutande domstolen ska undersöka om det i förevarande fall inte föreligger ett missbruk av konkursrätten genom att tillämpningen av (det ”tekniska”) konkursförfarandet har gjort en överlåtelse möjlig, vilken inte hade godkänts inom ramen för en företagsrekonstruktion som ger arbetstagarna ett större skydd, och detta dessutom på grund av att förvärvaren vägrat att följa de bestämmelser som är tvingande på detta område.

99. Härvid är artikel 5.4 i direktiv 2001/23 ett uttryck för den allmänna principen inom unionsrätten enligt vilken tillämpningen av unionsrättens bestämmelser inte kan förstås så, att den omfattar transaktioner som utgör missbruk eller bedrägeri.

100. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att i enlighet med nationella bestämmelser om bevisning, i den mån unionsrättens verkan inte undergrävs, pröva huruvida, i förekommande fall, rekvisiten för ett sådant förfarandemissbruk är uppfyllda i det nationella målet. EU-domstolen kan, när den meddelar ett förhandsavgörande, i förekommande fall, som vägledning för de nationella domstolarna upplysa dem om vilka omständigheter som kan utgöra indicier vid bedömningen av de mål de har att avgöra.

101. För fastställelse av att ett missbruk föreligger krävs såväl en objektiv faktor som en subjektiv sådan. Närmare bestämt krävs det i enlighet med domstolens praxis för att det ska kunna fastställas att det är fråga om ett missbruk dels att det föreligger vissa objektiva förhållanden, av vilka det – trots att de villkor som uppställs i unionsrätten formellt sett är uppfyllda – framgår att syftet med de berörda unionsbestämmelserna inte har uppnåtts, dels att det föreligger en subjektiv faktor, nämligen en avsikt att erhålla en förmån som följer av unionsrätten genom att konstruera de omständigheter som krävs för att erhålla den.

102. I förevarande mål förefaller det emellertid i fråga om den objektiva faktorn vara fastslaget att syftet med direktiv 2001/23, enligt vad det erinras om i punkt 50 ovan, inte har uppnåtts på grund av en ”teknisk” konkurs i förevarande fall, vilken medförde att den skyddsordning som föreskrivs genom direktivet inte tillämpades på grund av att det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i detta tillämpades.

103. Vad avser den subjektiva faktorn måste den hänskjutande domstolen undersöka om det av vissa objektiva förhållanden framgår att det huvudsakliga syftet varit att uppnå en otillbörlig fördel.

104. På grundval av angivna indikatorer kommer den hänskjutande domstolen att kunna undersöka om det föreligger ett missbruk, och därvid ha i åtanke att en sådan undersökning kräver ett beaktande av samtliga omständigheter och förhållanden i det aktuella fallet, inbegripet av dem som föregår och följer på det förfarande som uppgetts utgöra missbruk.

V. Förslag till avgörande

105. Mot bakgrund av ovan anförda skäl föreslår jag att domstolen ska besvara den tolkningsfråga som ställts av Arbetsdomstolen i Liège (Belgien) på följande sätt: Artikel 5.1 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter ska tolkas så, att det villkor som däri anges, nämligen att artiklarna 3 och 4 i direktivet inte är tillämpliga på en överlåtelse av ett företag ”om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar” inte är uppfyllt i en situation där överlåtelsen av hela företaget eller en del av detta har förberetts innan ett konkursförfarande inleds inom ramen för ett förfarande som syftar till att företagets verksamhet ska fortsätta, vilket avslutas med en överenskommelse om överlåtelse för vilket ansökan om godkännande avslås av den behöriga domstolen och i fråga om vilket överlåtelsen genomförs omedelbart efter konkursbeslutet.

1 Rättegångsspråk: franska.

2 Rådets direktiv av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (EGT L 82, 2001, s. 16).

3 Se, särskilt, som av den 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. (C‑126/16, nedan kallad domen i målet Smallsteps, EU:C:2017:489), dom av den 16 maj 2019, Plessers ( C‑509/17, EU:C:2019:424) (nedan kallad domen i målet Plessers), och dom av den 28 april 2022, Federatie Nederlandse Vakbeweging (Prepack-förfarande) (C‑237/20, EU:C:2022:321) (nedan kallad domen i målet Prepack-förfarande).

4 Se, för ett liknande resonemang, förslag till avgörande av generaladvokat Mengozzi i målet Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl. ( C‑126/16, EU:C:2017:241, punkterna 6 och 41–48) (nedan kallat förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Smallsteps).

5 Lag av den 21 mars 2021 om ändring av band XX i code de droit économique et le code des impôts sur les revenus 1992 (lagen om ekonomisk rätt och lagen om inkomstbeskattning, Moniteur belge av den 26 mars 2021, s. 28193).

6 Närmare bestämt nämnde denna domstol domen i målet Smallsteps och domen i målet Prepack-förfarande.

7 Se dom av den 7 augusti 2018, Colino Sigüenza ( C‑472/16, EU:C:2018:646, punkterna 28 och 29 samt där angiven rättspraxis), och dom av den 16 februari 2023, Strong Charon ( C‑675/21, EU:C:2023:108, punkterna 47 och 48 samt där angiven rättspraxis).

8 Se, närmare, de kriterier som redovisas i punkt 30 i domen i målet Colino Sigüenza ( C‑472/16, EU:C:2018:646), och i punkt 49 i domen i målet Strong Charon, angivna i föregående fotnot, samt där angiven rättspraxis.

9 Se beslutet om hänskjutande, punkt II.4, fösta stycket, s. 7.

10 Se beslutet om hänskjutande, punkt II.4, första stycket, s. 6, samt punkt 29 ovan.

11 Se domen i målet Smallsteps (punkt 38). Se närmare i fråga om de syften som eftersträvas med direktiv 2001/23 även förslag till avgörande av generaladvokaten Pitruzzella i målet Federatie Nederlandse Vakbeweging (Prepack-förfarande) (C‑237/20, EU:C:2021:997, punkterna 31–35 samt där angiven rättspraxis).

12 Se domen i målet Smallsteps (punkt 39). Denna bestämmelse utgör trots vad som däri anges inget hinder för uppsägningar som kan förekomma av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl vad gäller sysselsättning. Se domen i målet Plessers (punkt 54).

13 Se domen i målet Smallsteps (punkt 40).

14 Se domen i målet Plessers (punkt 38 och där angiven rättspraxis).

15 Se domen i målet Prepack-förfarande (punkt 38 och där angiven rättspraxis). För en fördjupad analys av den rättspraxis som slutligen gav upphov till den bestämmelse som nu återfinns i artikel 5.1 i direktiv 2001/23, se även förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Smallsteps (punkterna 41–48), och förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Plessers ( C‑509/17, EU:C:2019:50, punkterna 42–47 och där angiven rättspraxis).

16 Se domen i målet Prepack-förfarande (punkt 43) och domen i målet Smallsteps (punkt 47 och där angiven rättspraxis).

17 Se domen i målet Prepack-förfarande (punkt 44) och domen i målet Smallsteps (punkt 48 och där angiven rättspraxis).

18 Se domen i målet Prepack-förfarande (punkt 44) och domen i målet Smallsteps (punkt 48 och där angiven rättspraxis).

19 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Smallsteps (punkt 2). Se, i fråga om beskrivningen av mekanismen prepack i Nederländerna, även domen i målet Prepack-förfarande (punkterna 18–24).

20 Domen i målet Smallsteps (punkt 15).

21 Domen i målet Smallsteps (punkterna 49 och 50 samt där angiven rättspraxis).

22 Domen i målet Prepack-förfarande (punkt 52).

23 Domen i målet Prepack-förfarande (punkt 53).

24 Se punkt 20 ovan.

25 Se domen i målet Plessers (punkterna 44 och 45 samt där angiven rättspraxis).

26 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Mengozzi i målet Smallsteps (punkt 76).

27 Se domen i målet Prepack-förfarande (punkt 46).

28 Se domen i målet Prepack-förfarande (punkt 53).

29 Dom av den 20 februari 2024, X (Avsaknad av skäl för uppsägning) ( C‑715/20, EU:C:2024:139, punkt 73 och där angiven rättspraxis).

30 Se domen i målet Plessers (punkterna 28 och 29 samt där angiven rättspraxis).

31 Se, i fråga om denna allmänna princip, förslag till avgörande av generaladvokaten Szpunar i målet Matmut ( C‑236/23, EU:C:2024:560, punkt 58).

32 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juli 2016, Kratzer ( C‑423/15, EU:C:2016:604, punkt 42 och där angiven rättspraxis).

33 Se dom av den 26 februari 2019, N Luxembourg 1 m.fl. ( C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 och C‑299/16, EU:C:2019:134, punkt 126).

34 Se, för ett exempel från senare tid, dom av den 21 december 2023, BMW Bank m.fl. ( C‑38/21, C‑47/21 och C‑232/21, EU:C:2023:1014, punkt 285 och där angiven rättspraxis).

35 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juli 2016, Kratzer ( C‑423/15, EU:C:2016:604, punkt 40).

36 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 mars 2014, SICES m.fl. ( C‑155/13, EU:C:2014:145, punkt 34 och där angiven rättspraxis).