Förslag till avgörande av generaladvokat Richard de la Tour – Mål C‑460/23 Kinsa

I. Inledning

1. Frågan huruvida en handling genom vilken en person hjälper en tredjelandsmedborgare att olagligen resa in i en medlemsstat, av medkänsla, altruism eller solidaritet, i humanitärt syfte eller på grund av förpliktelser gentemot sin familj, ska utgöra ett brott enligt unionsrätten har gett upphov till en livlig debatt, inte bara i det civila samhället utan även vid europeiska och internationella institutioner sedan antagandet av rådets direktiv 2002/90/EG av den 28 november 2002 om definition av hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse. Många av de farhågor som har uttryckts återspeglas i förevarande begäran om förhandsavgörande.

2. Begäran om förhandsavgörande ingavs när de italienska rättsliga myndigheterna inledde ett straffrättsligt förfarande mot en kongolesisk medborgare som har hjälpt två familjemedlemmar, nämligen sin dotter och systerdotter, som båda är underåriga barn, att olagligen resa in i Italien med hjälp av falska pass. Denna person står nu åtalad för brottet hjälp till olaglig inresa till Italien samt för brottet innehav av falska identitetshandlingar, som föreskrivs i den italienska lagstiftningen. Även om detta är ett tillvägagångssätt som medlemsstaternas tull- och polismyndigheter har erfarenhet av, vill Tribunale di Bologna (Domstolen i Bologna, Italien) i förevarande mål få klarhet i vilket straffrättsligt ansvar som kan tillskrivas denna mor och, mer allmänt, dem som handlar på ett oegennyttigt sätt samt vilken påföljd som ska tillämpas på de sistnämnda, enligt artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 och bestämmelsen i den nationella genomförandelagstiftningen.

3. Genom sin första fråga har den hänskjutande domstolen uttryckt tvivel beträffande giltigheten av artikel 1.1 a i direktiv 2002/90, särskilt när det gäller dess förenlighet med proportionalitetsprincipen i artikel 52.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. I den förstnämnda artikeln åläggs medlemsstaterna att straffbelägga hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat, oberoende av huruvida ett vinstsyfte föreligger, och utan att det inom ramen för en tvingande bestämmelse föreskrivs en uttrycklig befrielse från straffrättsligt ansvar för dem som handlar för att underlätta för den berörda personen att utöva sin rätt till liv och fysisk integritet, sin rätt till asyl eller sin rätt till respekt för familjelivet. Den hänskjutande domstolen anser därför att ett sådant straffbeläggande orimligt och det inte är sådant att de grundläggande rättigheterna för den som har begått denna handling och för den berörda personen kan garanteras.

4. Genom sin andra fråga har den hänskjutande domstolen framfört liknande tvivel när det gäller införlivandet, med den italienska rättsordningen, av artikel 1.1 a i direktiv 2002/90. I huvudsak uppkommer frågan huruvida strängheten i den påföljd som den tilltalade kan bli föremål för, i en situation som den som är aktuell i det nationella målet, är anpassad till hur allvarlig den överträdelse som vederbörande har gjort sig skyldig till är och huruvida den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå de mål som den nationella lagstiftaren eftersträvar, enligt principen om proportionalitet i fråga om brott och straff.

5. I förevarande förslag till avgörande kommer jag inledningsvis att förklara att definitionen av brottet hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat i artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 inte ger något som helst stöd för Europeiska kommissionens uppfattning att hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat som ges av en släkting på grund av dennes förpliktelser eller solidaritet gentemot familjen inte ska anses omfattas av tillämpningsområdet för den bestämmelsen.

6. Jag kommer därefter att fortsätta min bedömning genom att förklara varför det, enligt min mening, inte finns någon omständighet som kan påverka giltigheten av artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 mot bakgrund av de principer om laglighet och proportionalitet i fråga om brott och straff som slås fast i artikel 49.1 och 49.3 i stadgan.

7. Vad slutligen gäller den nationella lagstiftningen, kommer jag att förklara att det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra en konkret prövning av proportionaliteten i denna, särskilt mot bakgrund av möjligheten att från straffrättsligt ansvar befria personer som konstateras ha handlat på ett oegennyttigt sätt, för att ge humanitärt stöd eller på grund av familjeband, eller att anpassa det påföljdssystem som är tillämpligt på dem.

II. Tillämpliga bestämmelser

A. Unionsrätt

8. I direktiv 2002/90 definieras brott som avser hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse, medan det i rådets rambeslut 2002/946 av den 28 november 2002 om förstärkning av den straffrättsliga ramen för att förhindra hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse fastställs minimibestämmelser i fråga om arten av de påföljder som kan utdömas, juridiska personers ansvar och medlemsstaternas behörighet.

1. Direktiv 2002/90

9. Direktiv 2002/90 antogs med stöd av två bestämmelser. Den första är artikel 61 a EG (nu artiklarna 67 och 68 FEUF). Enligt den bestämmelsen skulle Europeiska unionens råd besluta om stödåtgärder som är direkt relaterade till den fria rörligheten för personer och som avser kontroller vid yttre gränser och invandring samt om åtgärder för att förebygga och bekämpa brottslighet. Den andra är artikel 63 första stycket punkt 3 b EG (nu artikel 79.2 c FEUF), och där föreskrevs att åtgärder skulle vidtas inom området för olaglig invandring och olaglig bosättning.

10. I skälen 1–4 i det direktivet anges följande:

(”(1) Ett av Europeiska unionens mål är att gradvis upprätta ett område med frihet, säkerhet och rättvisa, vilket bland annat innebär att olaglig invandring måste bekämpas.

(2) Åtgärder bör därför vidtas för att bekämpa hjälp till olaglig invandring, både i samband med olaglig gränspassage i strikt mening och i avsikt att stödja nätverk som utnyttjar människor.

(3) Det är därför av avgörande betydelse att det görs en tillnärmning av befintliga rättsliga bestämmelser, särskilt avseende å ena sidan den exakta definitionen av överträdelsen i fråga och undantagen, vilket behandlas i detta direktiv, och å andra sidan minimibestämmelser för påföljderna, … vilket behandlas i … rambeslut [2002/946].

(4) Detta direktiv syftar till att definiera hjälp till olaglig invandring och följaktligen att göra genomförandet av rambeslutet [2002/946] mer verkningsfullt i syfte att förebygga denna typ av brott.”

11. I artikel 1 i det direktivet, med rubriken ”Allmän överträdelse”, föreskrivs följande:

”1. Varje medlemsstat ska anta lämpliga påföljder för

a) den som avsiktligt hjälper en person som inte är medborgare i en medlemsstat att resa in i … en medlemsstats territorium i strid mot denna stats lagstiftning om utlänningars inresa …

…

2. Varje medlemsstat får besluta att inte införa påföljder för sådant handlande som avses i punkt 1 [led] a genom att tillämpa sin nationella lagstiftning och praxis om syftet med handlandet är att ge humanitärt stöd till personen i fråga.”

12. I artikel 3 i samma direktiv, med rubriken ”Påföljder”, föreskrivs följande:

”Varje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de överträdelser som avses i artiklarna 1 och 2 medför effektiva, proportionella och avskräckande påföljder.”

2. Rambeslut 2002/946

13. Rambeslut 2002/946 grundar sig på artikel 29 EU (nu artikel 67 FEUF), artikel 31 e EU (nu artikel 83.1 FEUF) och artikel 34.2 b EU.

14. I artikel 1 i det rambeslutet, med rubriken ”Påföljder”, föreskrivs följande:

”1. Varje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att de överträdelser som anges i artiklarna 1 och 2 i direktiv [2002/90] medför effektiva, proportionella och avskräckande straffrättsliga påföljder som kan leda till utlämning.

…

3. Varje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att sådana överträdelser som anges i artikel 1.1 [led] a … i direktiv [2002/90] medför frihetsstraff med en högsta straffsats som inte får understiga åtta år, om de har begåtts i vinstsyfte och under någon av följande omständigheter:

Brottet har begåtts som ett led i en kriminell organisations verksamhet enligt rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF.[]

Brottet har varit förenat med livsfara för de personer som utsätts för brottet.

…”

15. I artikel 6 i rambeslutet, med rubriken ”Internationell flyktingrätt”, föreskrivs följande:

”Detta rambeslut skall vara tillämpligt utan åsidosättande av det skydd som ges flyktingar och asylsökande enligt den internationella flyktingrätten eller andra internationella instrument som rör de mänskliga rättigheterna, särskilt medlemsstaternas uppfyllande av sina internationella åtaganden enligt artiklarna 31 och 33 i 1951 års konvention [angående flyktingars rättsliga ställning, undertecknad i Genève den 28 juli 1951].”

B. Italiensk rätt

1. Lagstiftningsdekret nr 286/1998

16. I artikel 12.1 och 12.2 i decreto legislativo n. 286 – Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero (lagstiftningsdekret nr 286 av den 25 juli 1998 – konsoliderade bestämmelser om invandring och regler om villkor som utlänningar ska uppfylla) föreskrivs följande:

”1. Den som i strid med bestämmelserna i dessa konsoliderade bestämmelser främjar, leder, organiserar, finansierar eller utför transport av utlänningar till Italien, eller vidtar andra åtgärder som gör det möjligt för utlänningar att olagligen resa in i Italien eller en annan stat där de inte är medborgare eller inte har permanent uppehållstillstånd, döms, om inte gärningarna utgör allvarliga brott, till fängelse i två till sex år samt böter på 15000 euro för varje person.

2. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 54 i codice penale [(strafflagen)] ska handlingar som utförs i Italien för att undsätta och ge humanitärt stöd till utlänningar i nöd som befinner sig på statens territorium inte betraktas som ett brott.”

2. Strafflagen

17. I artikel 54 i strafflagen, med rubriken ”Nödläge”, föreskrivs följande i första stycket:

”Den som har handlat under nödtvång för att rädda sig själv eller andra från en rådande fara för allvarlig personskada, som vederbörande inte avsiktligt har framkallat, som inte på annat sätt kunde ha undvikits och under förutsättning att vederbörande har handlat i proportion till faran, ska undgå straff.”

III. Bakgrund till det nationella målet och tolknings- och giltighetsfrågorna

18. Den tilltalade, som är kongolesisk medborgare, infann sig den 27 augusti 2019 vid luftgränsen i Bologna (Italien) efter att ha anlänt med flyg från Casablanca (Marocko), med ett falskt senegalesiskt pass. Hon reste tillsammans med sin dotter och systerdotter, på åtta respektive tretton år, för vilka hon också uppvisade falska identitetshandlingar.

19. Den tilltalade greps den 28 augusti 2019 och de båda barnen placerades vid en mottagningsenhet, på beslut av Tribunale per i minorenni (Barnrättsdomstolen). De italienska rättsliga myndigheterna inledde ett straffrättsligt förfarande mot henne för brotten hjälp till olaglig inresa till Italien och innehav av falska identitetshandlingar, vilka föreskrivs i den italienska lagstiftningen. Vid förhandlingen för godkännande av anhållandet, vilken hölls den 29 augusti 2019 inför Giudice per le Indagini Preliminari (Förundersökningsdomaren, Italien) vid Tribunale di Bologna (Domstolen i Bologna), förklarade den tilltalade att hon hade flytt från Demokratiska republiken Kongo för att undkomma de dödshot som hennes partner hade riktat mot henne efter det att deras förhållande hade upphört och eftersom hon dessutom fruktade att de båda flickornas fysiska integritet var hotad. Domaren godkände anhållandet av den tilltalade, men avslog begäran från Pubblico Ministero (Åklagarmyndigheten, Italien) om att hon skulle häktas.

20. Den 9 oktober 2019 ingav den tilltalade en ansökan om internationellt skydd, och det förfarandet har ännu inte avslutats enligt de uppgifter som lämnades vid förhandlingen vid EU-domstolen den 18 juni 2024.

21. På grundval av den rättsmedicinska undersökning som genomfördes på beslut av Tribunale per i minorenni (Barnrättsdomstolen) kunde släktskapet mellan den tilltalade och ett av barnen fastställas, varför hon återfick vårdnaden om detta. En sådan undersökning har däremot inte kunnat göras beträffande det andra barnet, eftersom den flickan, den 10 september 2019, på eget initiativ lämnade den mottagningsenhet som hon hade placerats vid och därefter inte har kunnat lokaliseras. Den hänskjutande domstolen har påpekat att det framgår av socialtjänstens redogörelse av de intervjuer som har hållits med barnen att det andra barnet faktiskt är den tilltalades systerdotter och att den tilltalade anförtroddes vårdnaden om henne efter det att systerdotterns mor gick bort.

22. Vid förhandlingen den 29 maj 2023 begärde den tilltalades advokat att rätten skulle begära ett förhandsavgörande från EU‑domstolen. Tribunale di Bologna (Domstolen i Bologna) hyser tvivel om huruvida det är förenligt med lagen att straffbelägga hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat, såsom det anges i unionsrätten i artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 och, i italiensk rätt, i artikel 12.1 i lagstiftningsdekret nr 286/1998, och har därför beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:

”1) Utgör [stadgan] och närmare bestämt proportionalitetsprincipen enligt artikel 52.1, jämförd med rätten till personlig frihet och rätten till egendom enligt artiklarna 6 och 17 samt rätten till liv och fysisk integritet enligt artiklarna 2 och 3, rätten till asyl enligt artikel 18 och respekten för familjelivet enligt artikel 7, hinder för bestämmelserna i direktiv [2002/90] och rambeslut [2002/946] (som har genomförts i den italienska rättsordningen genom bestämmelserna i artikel 12 i [lagstiftningsdekret nr 286/1998], i den del där de ålägger medlemsstaterna att föreskriva påföljder av straffrättslig karaktär för alla som avsiktligt underlättar eller utför handlingar för att hjälpa utländska medborgare att olagligen resa in på unionens territorium, även om handlingen utförs utan vinstsyfte, utan att det samtidigt föreskrivs en skyldighet för medlemsstaterna att avkriminalisera hjälp till olaglig inresa i syfte att ge humanitärt stöd till personen i fråga?

2) Utgör [stadgan] och närmare bestämt proportionalitetsprincipen enligt artikel 52.1, jämförd med rätten till personlig frihet och rätten till egendom enligt artiklarna 6 och 17 samt rätten till liv och fysisk integritet enligt artiklarna 2 och 3, rätten till asyl enligt artikel 18 och respekten för familjelivet enligt artikel 7, hinder för bestämmelserna om den kategori av brott som avses i artikel 12 i [lagstiftningsdekret nr 286/1998], i den del där de straffbelägger handlingar som begås i syfte att hjälpa en utländsk medborgare att olovligen resa in på statens territorium, även om handlingen utförs utan vinstsyfte, utan att samtidigt avkriminalisera hjälp till olaglig inresa i syfte att ge humanitärt stöd till den utländska medborgaren?”

23. Den tilltalade, den italienska och den ungerska regeringen, rådet och kommissionen inkom med skriftliga och muntliga yttranden vid förhandlingen den 18 juni 2024.

IV. Bedömning

A. Inledande synpunkter

24. Inledningsvis vill jag understryka att den hänskjutande domstolen har koncentrerat sin bedömning på straffbeläggandet av hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat i humanitärt syfte, vilket uttryckligen avses i artikel 1.2 i direktiv 2002/90.

25. Jag vill för det första påpeka att den ordalydelse som används i den artikeln, enligt vilken en medlemsstat ”får besluta att inte införa påföljder” om en sådan hjälp ges i humanitärt syfte, är tvetydig sett till dess innebörd och omfattning. I förevarande förslag till avgörande kommer jag att anse att den ordalydelsen ska tolkas så, att medlemsstaterna, med tillämpning av ovannämnda artikel, får föreskriva en straffrihetsgrund. Med hänsyn till den terminologi som unionslagstiftaren har använt tycks nämligen unionslagstiftaren, enligt min mening, ha haft för avsikt att dra en parallell mellan principen om straffbeläggande av en handling genom vilken en person ger hjälp till olaglig inresa till en annan medlemsstat, såsom anges i artikel 1.1 i det direktivet (”[v]arje medlemsstat skall anta lämpliga åtgärder”), och möjligheten att befria denna person från straffrättsligt ansvar när den handlingen utförs i humanitärt syfte, såsom anges i artikel 1.2 i det direktivet (”[v]arje medlemsstat får besluta att inte införa påföljder”).

26. För det andra anser jag att det, för att besvara de frågor som har ställts i förevarande mål, inte behöver fastställas huruvida ett sådant handlande som det nu aktuella omfattas av begreppet ”humanitärt stöd” i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 2002/90. Diskussionen är nämligen mer omfattande och rör framför allt möjligheten enligt det direktivet att bestraffa personer som ger hjälp utan något vinstsyfte, eller snarare avsaknaden av en uttrycklig befrielse från straffrättsligt ansvar för sådana personer. Den påtalade hjälpen i det nationella målet är en hjälp som en mor har gett till sin dotter och systerdotter och kan därför ses mot bakgrund av att det föreligger en förpliktelse och/eller solidaritet gentemot familjen, såsom kommissionen har angett i sitt yttrande.

27. En jämförande studie av internationell rätt och unionsrätten visar emellertid att, om det har fastställts att hjälpen har getts enbart i närståendes och i synnerhet i barns intresse, godtar vissa medlemsstater att det till sin natur rör sig om en humanitär handling, medan andra anser att den omfattas av familjerelaterad immunitet.

28. Mot bakgrund av dessa omständigheter kommer jag således, i förevarande förslag till avgörande, att mer allmänt hänvisa till handlingar utförda av personer som ger hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat på ett oegennyttigt sätt, av medkänsla, altruism eller solidaritet, av humanitära skäl eller på grund av familjeband.

B. Den första frågan

29. Genom sin första fråga vill den hänskjutande domstolen, i huvudsak, få klarhet i huruvida artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 är ogiltig på grund av att den strider mot proportionalitetsprincipen i artikel 52.1 i stadgan.

30. För att pröva huruvida det är proportionerligt att straffbelägga hjälp till olaglig inresa till en medlemsstats territorium, måste det först fastställas vad detta straffbeläggande omfattar. Kommissionen har nämligen i sitt yttrande hävdat att straffbeläggandet inte omfattar ett sådant handlande som det nu aktuella, genom vilket en mor, som är medborgare i ett tredjeland, hjälper underåriga barn som hon har vårdnaden om att olagligen resa in i en medlemsstat.

1. Omfattningen av straffbeläggandet av hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat (artikel 1.1 a i direktiv 2002/90)

31. I artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 straffbeläggs hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat genom att såväl de objektiva som de subjektiva rekvisiten anges för detta brott, varvid det överlåts åt medlemsstaterna att välja den lämpligaste påföljden. Även om medhjälp till brott i princip är en straffbar handling enligt de principer som ligger till grund för medhjälpsteorin, har unionslagstiftaren här haft för avsikt att frigöra sig från dessa principer genom att fastställa hjälp till olaglig inresa som ett eget brott.

32. För det första framgår det av rubriken till artikel 1 i det direktivet (”Allmän överträdelse”) och av den terminologi som unionslagstiftaren har använt att den artikeln syftar till att fastställa den allmänna ramen för brottet hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat. Enligt skäl 3 i det direktivet har lagstiftaren nämligen för avsikt att göra en tillnärmning av medlemsstaternas straffrättsliga bestämmelser. Straffbeläggandet är här en fråga om delad straffrättslig behörighet mellan unionslagstiftaren och den nationella lagstiftaren, varvid den sistnämnda är skyldig att genomföra straffbeläggandet i sin rättsordning.

33. Jag konstaterar emellertid att definitionen av detta brott inte ger något stöd för kommissionens uppfattning. I direktiv 2002/90 definieras det förbjudna handlandet på ett abstrakt sätt, utan att utesluta någon av de former som hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat kan anta eller någon av de personer som kan tänkas tillhandahålla sådan hjälp, vilket innebär att de sistnämnda behandlas på samma sätt utan några som helst undantag.

34. Det objektiva rekvisitet för brottet hjälp till olaglig inresa till en medlemsstats territorium är uppfyllt när någon [”den som”] ”hjälper” en tredjelandsmedborgare att olagligen resa in i en medlemsstat, oavsett om det rör sig om en inre eller yttre gräns i Schengenområdet. Dessa begrepp härrör från en terminologi som ofta används i nationell rätt för att definiera en allmän överträdelse.

35. Begreppet ”hjälp” omfattar de olika former som hjälp till olaglig inresa kan anta – från finansiering till själva transporten, administrationen av denna, framställandet eller tillhandahållandet av förfalskade handlingar, anordnandet av skenäktenskap och varje annan åtgärd som underlättar olaglig inresa.

36. Genom att straffbelägga hjälpen oavsett vem som lämnar den (”den som … hjälper”) har unionslagstiftaren vidare tagit hänsyn till att ett ytterst brett spektrum och ett stort antal av olika personer kan tänkas vara inblandade, inbegripet personer som agerar enskilt och frivilligt eller inom ramen för en organiserad eller kollektiv åtgärd (bland annat ligor eller medlemmar i ett smugglarnätverk, inbegripet smugglare, chefer, rekryterare, bilförare, skeppare, budbärare, utkikar, passförfalskare, leverantörer, tjänstemän och korrumperade tjänsteleverantörer).

37. När det gäller det subjektiva eller det objektiva rekvisitet för denna allmänna överträdelse gör unionslagstiftaren åtskillnad mellan uppsåt, som utgör en del av brottsrekvisitet, och det syfte som eftersträvas med brottet.

38. Hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat utgör således ett brott oberoende av gärningsmannens motiv. Ett sådant brott föreligger emellertid endast om det följer av uppsåtligt handlande. Detta gäller inte en person som hjälper till med olaglig gränspassage och har varit likgiltig, oförsiktig eller oaktsam i sitt handlande (eventuellt uppsåt), utan en person som agerar ”avsiktligt”, det vill säga som är medveten om det olagliga i den berörda personens situation när det gäller gränspassagen, men som trots detta har för avsikt och är medveten om att begå den gärning som är straffbar enligt lag (allmänt uppsåt).

39. Det krävs däremot inte något särskilt uppsåt. Unionslagstiftaren har nämligen uteslutit att hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat endast ska förhindras när sådan hjälp ges i vinstsyfte, bland annat med hänsyn till svårigheterna att bevisa att en materiell vinning har uppnåtts, och har valt att göra detta till en försvårande omständighet i artikel 1.3 i rambeslut 2002/946. Detta brott skiljer sig således från brottet hjälp till olaglig vistelse på en medlemsstats territorium i den mening som avses i artikel 1.1 b i direktiv 2002/90, för vilket det krävs ett särskilt uppsåt, nämligen en strävan mot att uppnå ett vinstsyfte.

40. Av denna bokstavstolkning av artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 följer att hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat definieras på ett objektivt sätt, utan att den bakomliggande avsikten uttryckligen ingår i definitionen av detta brott. Jag drar därav slutsatsen att den bestämmelsen omfattar alla handlingar genom vilka en person, fullt medvetet och på ett genomtänkt och överlagt sätt, ger hjälp till olaglig passage av en medlemsstats gräns, oberoende av den personens motiv och utan att den bestämmelsen innehåller något som tyder på att dess räckvidd ska begränsas.

41. Härav följer att en sådan handling som den här aktuella, genom vilken en tredjelandsmedborgare avsiktligt hjälper två underåriga barn som hon har vårdnaden om att olagligen resa in i en medlemsstat utgör ett sådant brott som avses i artikel 1.1 a i det direktivet, eftersom de objektiva och subjektiva rekvisiten för det brottet är uppfyllda.

42. För det andra stöds denna tolkning av syftet med direktiv 2002/90.

43. Även om det direktivet och rambeslut 2002/946 som kompletterar detta betecknas som ett ”människosmugglarpaket” (”Facilitators package”), går dessa åtgärder i själva verket utöver att enbart bekämpa ligor som främjar olaglig invandring. Det framgår mycket tydligt av ordalydelsen i skäl 2 i båda dessa rättsakter att unionslagstiftaren har haft för avsikt att uppnå två mål, nämligen att ”bekämpa hjälp till olaglig invandring, både i samband med olaglig gränspassage i strikt mening och i avsikt att stödja nätverk som utnyttjar människor”. Direktiv 2002/90 eftersträvar följaktligen mål som är mycket mer långtgående än det som avses i tilläggsprotokollet mot smuggling av migranter land-, luft- och sjövägen till Förenta nationernas konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet, som Europeiska unionen är part i.

44. Unionslagstiftarens första mål är således att bekämpa hjälp till olaglig gränspassage i egentlig mening genom att i allmänna ordalag, i artikel 1.1 a i direktiv 2002/90, straffbelägga sådan hjälp och överlåta det åt medlemsstaterna att anta påföljder som ska vara ”lämpliga” mot dem som, oavsett motiv, har handlat helt avsiktligt.

45. Det andra målet är att vidta hårdare åtgärder mot hjälp till olaglig gränspassage när sådan hjälp ges i vinstsyfte och därigenom komplettera instrumenten för att bekämpa olaglig anställning, människohandel och sexuellt utnyttjande av barn. Dessa mål återspeglas särskilt i artikel 1.3 i rambeslut 2002/946 genom att det införs försvårande omständigheter för det brott som avses i artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 och genom att det föreskrivs påföljder vars art och stränghet fastställs av unionslagstiftaren.

46. Dessa två mål, varav ett är allmänt och det andra specifikt, ger stöd för tolkningen att unionslagstiftaren, i artikel 1.1 a i direktiv 2002/90, faktiskt har haft för avsikt att definiera en allmän överträdelse så, att det omfattar alla handlingar som syftar till att underlätta olaglig inresa till en medlemsstat, inbegripet när dessa handlingar begås på ett oegennyttigt sätt, av medkänsla, altruism eller solidaritet, av humanitära skäl eller på grund av familjeband. Att från tillämpningsområdet för denna bestämmelse undanta en handling genom vilken en släkting, som är medborgare i ett tredjeland, hjälper två underåriga barn som släktingen påstår sig ha vårdnaden om att olagligen resa in i en medlemsstat med hjälp av falska identitetshandlingar skulle uppenbart strida mot dessa mål, särskilt genom att de offentliga myndigheterna undanhålls misstänkta beteenden som kan skada dessa barns intressen.

47. EU-domstolen bekräftade att detta straffbeläggande är av långtgående art i domen av den 10 april 2012, Vo. EU-domstolen slog fast att ”unionsrätten inte utgör hinder för att en medlemsstat lagför personer som uppsåtligen hjälper en tredjelandsmedborgare att i strid med tillämpliga bestämmelser resa in i en medlemsstat, utan den kräver i stället uttryckligen att den berörda medlemsstaten lagför sådana personer” och att ”de ska anta och genomföra effektiva, proportionella och avskräckande påföljder för personer som begår de överträdelser som anges i rambeslut [2002/946] och direktiv 2002/90, bland annat människosmugglare”.

48. Slutligen och för det tredje stöds denna tolkning av de förarbeten som ledde fram till antagandet av direktiv 2002/90.

49. Enligt artikel 4 i Republiken Frankrikes förslag till direktiv tilläts visserligen de ”[medlems]stater som anser det lämpligt att inte beakta förekomsten av sådana brott som anges i artiklarna 1 och 2 om de inblandade personerna visar att de har familjeband med utlänningen i fråga (make/maka, släktingar i uppstigande och nedstigande led, syskon och deras makar)”, men denna befrielse finns dock inte med i den slutliga texten till direktiv 2002/90. Dessutom föreslog parlamentet visserligen i sitt ändringsförslag att kriteriet vinningssyfte, som avsågs i den tidigare artikel 27.1 i Schengenkonventionen, skulle ingå i definitionen av brottet, men det ändringsförslaget förkastades också.

50. Mot bakgrund av dessa överväganden anser jag att artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 ska tolkas så, att en handling genom vilken en mor, som är medborgare i ett tredjeland, avsiktligt hjälper två familjemedlemmar, sin dotter och sin systerdotter, som är underåriga och som hon har vårdnaden om, att olagligen resa in i en medlemsstat med hjälp av falska identitetshandlingar utgör ett brott.

51. Det ska nu prövas huruvida den bestämmelsen är giltig, vilket utgör kärnan i den första frågan.

2. Bedömning av giltigheten av artikel 1.1 a i direktiv 2002/90

52. Den hänskjutande domstolen vill, i huvudsak, få klarhet i huruvida artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 är ogiltig på grund av att den strider mot proportionalitetsprincipen i artikel 52.1 i stadgan, eftersom medlemsstaterna åläggs att straffbelägga hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat, oberoende av huruvida ett vinstsyfte föreligger, och utan att det inom ramen för en tvingande bestämmelse föreskrivs en uttrycklig befrielse från straffrättsligt ansvar för dem som handlar på ett oegennyttigt sätt, av humanitära skäl eller på grund av familjeband.

53. Enligt den hänskjutande domstolen har unionslagstiftaren inte gjort en rimlig avvägning mellan de intressen som står på spel genom att inte införa någon begränsning för detta straffbeläggande och genom att använda sig av en fakultativ bestämmelse, enligt vilken det står medlemsstaterna fritt att undanta en handling som begåtts i humanitärt syfte från straffrättsligt ansvar. Ett sådant straffbeläggande innebär således ett oproportionerligt ingrepp i de grundläggande rättigheterna för såväl den som hjälper som den som blir hjälpt och i synnerhet i rätten till liv (artikel 2 i stadgan), människans rätt till integritet (artikel 3 i stadgan), rätten till frihet (artikel 6 i stadgan), rätten till respekt för familjelivet (artikel 7 i stadgan), rätten till egendom (artikel 17 i stadgan) och rätten till asyl (artikel 18 i stadgan).

54. I anslutning till den hänskjutande domstolens kritik mot det faktum att straffbeläggandet är alltför långtgående, har den tilltalade dessutom kritiserat unionslagstiftaren för att ha åsidosatt principen om laglighet i fråga om brott och straff, som slås fast i artikel 49.1 i stadgan, i sina krav på att strafflagen ska vara tydlig och förutsebar. Enligt den tilltalade är det straffbara beteendet inte klart definierat, eftersom det ankommer på varje medlemsstat att själv besluta huruvida hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat som ges i humanitärt syfte ska utgöra ett brott.

55. I det följande kommer jag att undersöka den omtvistade bestämmelsens giltighet utifrån vart och ett av dessa perspektiv, mot bakgrund av de grundläggande principerna om laglighet och proportionalitet i fråga om brott och straff som slås fast i artikel 49 i stadgan. Jag anser nämligen att, även om den hänskjutande domstolen har hänvisat till artikel 52.1 i stadgan, ska proportionalitetsprövningen framför allt göras mot bakgrund av artikel 49.3 i stadgan, med tanke på dels syftet med artikel 1.1 a i direktiv 2002/90, i vilken det föreskrivs ett brott som om det begås medför en straffrättslig påföljd som kan uppnå en hög grad av stränghet, dels påföljdens i huvudsak repressiva syfte.

a) Giltigheten av artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 mot bakgrund av principen om laglighet i fråga om brott och straff

56. Det straffbeläggande av hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat som föreskrivs i artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 har gett upphov till en mängd publikationer och fått mycket kritik, vilket bland annat visar den konflikt som föreligger mellan tillnärmningen av den materiella straffrätten i unionen och det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna har. I likhet med vad den tilltalade har anfört anser många att unionslagstiftaren, genom att ålägga medlemsstaterna att bestraffa och föreskriva påföljder av straffrättslig karaktär för ”den som” ger ”hjälp” till olaglig inresa till en medlemsstat, använder sig av vaga och svävande begrepp som strider mot de krav som ställs genom principen om laglighet i fråga om brott och straff, eftersom personerna i fråga inte kan känna till i vilken utsträckning deras handlingar leder till straffrättsligt ansvar.

57. Enligt min mening kan den kritiken emellertid inte leda till ogiltigförklaring av den aktuella rättsakten. Hänsyn måste nämligen tas till fördelningen av befogenheter mellan unionen och medlemsstaterna på detta område och till arten av den rättsakt vars giltighet EU‑domstolen har att pröva.

58. I sin rättspraxis har EU-domstolen upprepade gånger erinrat om den betydelse som principen om laglighet i fråga om brott och straff, som finns upptagen i artikel 49.1 i stadgan, tillmäts i såväl unionens rättsordning som i nationella rättsordningar, genom dess krav på att tillämplig strafflag ska vara förutsebar, tydlig och inte tillämpas retroaktivt. Denna princip har samma innebörd och räckvidd som den som garanteras i artikel 7.1 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Enligt fast rättspraxis utgör nämnda princip ett särskilt uttryck för den allmänna rättssäkerhetsprincipen och innebär att lagen på ett tydligt sätt ska beskriva brotten och de straff som utdöms för dem. Principen om laglighet i fråga om brott och straff är vägledande vid fastställandet av bestämmelser om straffrättsligt ansvar. Eftersom den utgör en allmän princip i unionsrätten och utgör en del av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner, ska den tillämpas inte bara på unionens institutioner, utan även på medlemsstaterna när de införlivar och tillämpar unionsrätten.

59. Eftersom medlemsstaterna åläggs att betrakta hjälp till olaglig inresa till en medlemsstats territorium som ett brott och straffbelägga detta, ska artikel 1.1 a i direktiv 2002/90, jämförd med artikel 3 i detta, således iaktta principen om laglighet i fråga om brott och straff.

60. Det framgår emellertid av de diskussioner som fördes vid förhandlingen att kraften i den principen beror på arten av de befogenheter som unionslagstiftaren har tilldelats och den rättsakt i vilken straffbeläggandet i fråga ingår. Nämnda princip ger nämligen uttryck för en regel om att den straffrättsliga behörigheten endast tillkommer lagen. Den ska således tillämpas på olika sätt beroende på om bestämmelsen i den materiella straffrätten ingår i en rättsakt som är direkt verkställbar, eftersom den har antagits av unionslagstiftaren inom ramen för en exklusiv befogenhet, eller om bestämmelsen ingår i ett direktiv som ska införlivas med de nationella rättsordningarna, eftersom den har antagits inom ramen för delad befogenhet.

61. I det sistnämnda fallet ingår principen om laglighet i fråga om brott och straff i ett samarbete mellan unionslagstiftaren och den nationella lagstiftaren, som inte har samma mandat, eftersom de lagstiftar på olika nivåer. Om den förstnämnda fastställer minimibestämmelser som riktar sig till medlemsstaterna, ska den sistnämnda därefter införliva och ge konkret form åt dessa i en bestämmelse i nationell rätt som är den enda som kan ligga till grund för en enskilds straffrättsliga ansvar. I doktrinen medges att det i detta fall därför är mer komplicerat att iaktta de krav som följer av den principen på grund av de två olika faser som kännetecknar straffbeläggande av ett beteende eller en handling, nämligen en europeisk och en nationell fas, och att tillämpningen av denna princip, som en grund för unionslagstiftningens lagenlighet, då skulle vara mer begränsad.

62. I domen av den 3 juni 2008, Intertanko m.fl., slog EU‑domstolen visserligen inte fast att principen om laglighet i fråga om brott och straff inte är tillämplig på direktiven, men fann dock att de krav som följer av den principen ska tillämpas på den nationella bestämmelsen.

63. I det målet ombads EU-domstolen klargöra huruvida artikel 4 i direktiv 2005/35/EG stred mot den allmänna rättssäkerhetsprincipen, eftersom den innebar en skyldighet för medlemsstaterna att föreskriva sanktioner för utsläpp från fartyg av förorenande ämnen genom ”grov aktsamhet”, utan att detta begrepp definierades i den artikeln. EU‑domstolen besvarade denna fråga nekande och förde ett resonemang i tre steg.

64. EU-domstolen konstaterade först och främst att det begreppet och begreppet ”uppsåtligen” motsvarar ”kriterier för ådragande av ansvar, vilka ska kunna tillämpas på ett ospecificerat antal situationer som omöjligen kan förutses och inte på exakta handlanden som kan anges i detalj i en normativ rättsakt, och detta oavsett om det är fråga om gemenskapsrätt eller nationell rätt”. EU-domstolen påpekade därefter att dessa begrepp ”i alla delar har integrerats och tillämpas i medlemsstaternas respektive rättsordningar” och konstaterade slutligen att enligt artikel 249 EG (nu artikel 288 FEUF) gäller att medlemsstaterna ska införliva ett direktiv i sina respektive rättsordningar och att själva definitionen av de överträdelser och sanktioner som avses i detta är de som följer av de bestämmelser som medlemsstaterna utfärdar.

65. Det följer nämligen av fast rättspraxis att ett direktiv inte i sig kan medföra skyldigheter för en enskild och att det därför inte som sådant kan åberopas gentemot denne. EU-domstolen har således vid flera tillfällen slagit fast att ett direktiv inte i sig och utan hänsyn till en medlemsstats nationella lagstiftning som antagits för dess genomförande kan utgöra grundval för straffrättsligt ansvar eller en skärpning av det straffrättsliga ansvaret för dem som bryter mot dess bestämmelser.

66. Jag anser att detta resonemang kan överföras på förevarande mål.

67. Alltsedan EG‑fördraget grundar sig brottet hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat inte längre enbart på nationell rätt, utan även på den unionsrätt som syftar till en tillnärmning av denna.

68. Vid förhandlingen förklarade rådet att detta straffbeläggande är resultatet av en kompromiss mellan, å ena sidan, behovet av att tillnärma befintlig nationell rätt vad gäller den ”exakta definitionen” av nämnda överträdelse och de straffrättsliga påföljder som ska tillämpas (skälen 3 och 4 i direktiv 2002/90), för att uppnå ett gemensamt mål, nämligen att gradvis upprätta ett område med frihet, säkerhet och rättvisa (skäl 1 i det direktivet), och, å andra sidan, behovet av att respektera medlemsstaternas nationella identitet och brottsbekämpande befogenheter. Som svar på en fråga från EU-domstolen gjorde rådet gällande att den ”exakta definitionen” av överträdelsen, enligt skäl 3 i nämnda direktiv, inom ramen för en sådan tillnärmning ska förstås som en uttrycklig och tydlig definition som inte kan ge upphov till någon som helst osäkerhet bland medlemsstaterna om brottsrekvisiten, samtidigt som den genom sin allmänna karaktär ger medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning att integrera detta straffbeläggande i sin nationella rätt i enlighet med sina egna straffrättsliga system.

69. Såsom EU-domstolen nyligen har påpekat finns det nämligen betydande skillnader mellan medlemsstaternas rättssystem på det straffrättsliga området. Tillnärmningen av bestämmelser i den materiella straffrätten utgör således, enligt doktrinen, en metod för rättslig integration som gör det möjligt att bibehålla en viss flexibilitet i förhållande till befintliga nationella lagar genom att de anpassas i enlighet med de mål som unionslagstiftaren har fastställt.

70. Detta är sammanhanget för artikel 1.1 a i direktiv 2002/90, i vilken det, såsom jag vill erinra om, ges en definition av en ”allmän överträdelse”.

71. För det första är den bestämmelsen varken avsedd eller utformad för att i detalj ange vad som utgör en straffbar handling, eftersom de objektiva och subjektiva rekvisiten för det brottet kan tillämpas på ett obegränsat antal situationer. I detta hänseende har Europadomstolen slagit fast, med avseende på artikel 7 i Europakonventionen, att just på grund av principen om lagars allmängiltighet kan deras ordalydelse inte vara utformad med en absolut precision och har i detta sammanhang påpekat att en av de vanliga lagstiftningsteknikerna är att ange allmänna kategorier snarare än uttömmande förteckningar. Europadomstolen har betonat i detta avseende att de mer eller mindre vaga formuleringar som används i många lagar syftar till att undvika en överdriven stelbenthet och på så sätt kunna anpassa dessa lagar till förändrade omständigheter. Vad ”gränsfall” beträffar anser Europadomstolen att dessa inte i sig innebär att en bestämmelse ska anses vara oförenlig med artikel 7 i Europakonventionen, förutsatt att den bestämmelsen anses vara tillräckligt tydligt utformad i de flesta fall, eftersom domstolen just har till uppgift att skingra de tvivel som kan finnas om hur bestämmelserna ska tolkas, med beaktande av utvecklingen i befintlig rättspraxis.

72. För det andra kan artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 inte i sig ge upphov till straffrättsligt ansvar för enskilda, utan det krävs en rättslig grund för tillämpningen av detta ansvar genom att den artikeln införlivas med nationell rätt. Den bestämmelsen innebär således att den brottsbekämpande behörigheten enbart ska tillskrivas genom den lag som medlemsstaterna har antagit och som den bestämmelsen enbart har till syfte att reglera tillämpningen av. Unionslagstiftaren överlåter det åt medlemsstaterna att genomföra nämnda bestämmelse med obestridlig bindande verkan, genom en nationell lagstiftning som är förenlig med de allmänna principerna i unionsrätten och de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan och som följaktligen är proportionerlig och har den specificitet, precision och tydlighet som krävs för att uppfylla kravet på rättssäkerhet. Jag vill därvidlag erinra om att legalitetsprincipen innebär att en enskild av den relevanta bestämmelsens lydelse och, vid behov, med hjälp av domstolarnas tolkning av lydelsen ska kunna utläsa vilka handlingar och underlåtenheter som leder till straffrättsligt ansvar. Enligt EU-domstolen innebär denna princip inte ett förbud mot att regler om straffrättsligt ansvar gradvis klargörs genom domstols tolkning i en rad mål, förutsatt att denna tolkning rimligen kunnat förutses när överträdelsen ägde rum, bland annat mot bakgrund av den tolkning som gjordes i rättspraxis avseende den ifrågavarande lagbestämmelsen vid den tidpunkten.

73. Unionslagstiftaren har dessutom överlåtit det åt medlemsstaterna att, i enlighet med sina egna rättssystem och i synnerhet i enlighet med sina kriterier för när straffrättsligt ansvar inträder, fastställa i vilken utsträckning en person, med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, kan befrias från straffrättsligt ansvar eller beviljas ett undantag från eller nedsättning av påföljden. I domen av den 30 april 2024, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano, slog EU‑domstolen således fast att definitionen av förmildrande och försvårande omständigheter och påföljder återspeglar såväl den sociala situationen som de rättsliga traditionerna, som varierar inte bara mellan medlemsstaterna utan även över tid. Artikel 1.2 i direktiv 2002/90 överlåter det åt medlemsstaterna att, i enlighet med sin nationella lagstiftning och praxis, ange huruvida en person som har begått en handling i humanitärt syfte får befrias från straffrättsligt ansvar. Denna bestämmelse ligger helt i linje detta och kan för övrigt inte tolkas så, att den på ett uttömmande sätt räknar upp de situationer i vilka medlemsstaterna inte får utdöma påföljder.

74. Mot bakgrund av ovanstående överväganden kan jag inte finna någon omständighet som kan påverka giltigheten av artikel 1.1 a i direktiv 2002/90, mot bakgrund av principen om laglighet i fråga om brott och straff, som slås fast i artikel 49.1 i stadgan.

75. Det ska nu prövas huruvida artikel 1.1 a är giltig mot bakgrund av principen om proportionalitet i fråga om brott och straff, som också garanteras i artikel 49.3 i stadgan.

b) Giltigheten av artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 mot bakgrund av principen om proportionalitet i fråga om brott och straff

76. Enligt artikel 49.3 i stadgan bör straffets stränghet inte vara oproportionerlig i förhållande till lagöverträdelsen. Det följer av EU‑domstolens praxis att den principen ska följas inte bara när rekvisiten för en överträdelse fastställs utan även när reglerna för sanktionsavgifternas storlek fastställs och vid bedömningen av de omständigheter som kan vara av betydelse för fastställandet av dessa avgifter. Enligt artikel 51.1 i stadgan ska medlemsstaterna följa den principen när de tillämpar unionsrätten, och detta även när det inte har skett någon harmonisering av unionslagstiftningen i fråga om tillämpliga sanktioner.

1) Proportionaliteten i straffbeläggandet av hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat i artikel 1.1 a i direktiv 2002/90

77. Det ska fastställas huruvida artikel 1.1 a i direktiv 2002/90, då denna bestämmelse ålägger medlemsstaterna att straffbelägga hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat oberoende av motiven hos den person som har begått handlingen och enbart föreskriver en fakultativ straffrihetsgrund vid hjälp som lämnats i humanitärt syfte, dels är ägnad att säkerställa att de mål som eftersträvas med det direktivet uppnås, dels inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå dessa mål.

i) Lämpligheten av att kriminalisera hjälp till olaglig inresa till en medlemsstats territorium för att uppnå de mål som eftersträvas

78. Det ska för det första erinras om att enligt EU-domstolens fasta praxis är en nationell åtgärd endast ägnad att säkerställa förverkligandet av det åberopade målet om den verkligen på ett sammanhängande och systematiskt sätt tillgodoser behovet av att uppnå detta mål.

79. Enligt min mening kan det inte råda något tvivel om att straffbeläggandet av hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat är lämpligt för att uppnå de mål som eftersträvas med direktiv 2002/90. Om unionslagstiftaren har för avsikt att bekämpa hjälp till olaglig gränspassage i strikt mening, men även hjälp som ges inom ramen för kriminella nätverk, och detta för att säkerställa ett område med frihet, säkerhet och rättvisa, är det nämligen enligt min mening logiskt att föreskriva att alla former av hjälp som bidrar till att tredjelandsmedborgare olagligen reser in i en medlemsstat ska straffbeläggas, oberoende av motiven hos de som begår dessa handlingar och oavsett deras syfte.

ii) Nödvändigheten av att straffbelägga hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat för att uppnå de mål som eftersträvas

80. För det andra anser jag att valet att inte göra vinning till ett brottsrekvisit, liksom valet att inte uttryckligen befria dem som handlar i humanitärt syfte eller på grund av familjeband från straffrättsligt ansvar, utan att överlåta denna möjlighet åt medlemsstaterna, är nödvändigt med hänsyn till det första av de mål som eftersträvas med det direktivet, nämligen att bekämpa hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat, i strikt mening.

81. Det ska för det första påpekas att, även om en handling genom vilken en mor hjälper sina barn att olagligen resa in i en medlemsstat kan visa sig vara fullkomligt motiverad, är det icke desto mindre så att den handlingen utgör hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat och att nämnda syfte inte skulle kunna uppnås i avsaknad av en princip om att en sådan handling utgör ett brott. Det är uppenbart att det i sådana fall ankommer på den nationella domstolen att fastställa motiven till den handlingen och bedöma i vilken utsträckning den är nödvändig för att skydda ett övervägande intresse och motiverar, med beaktande av bestämmelserna i nationell rätt, att den tilltalade befrias från straffrättsligt ansvar eller beviljas undantag från eller nedsättning av påföljder.

82. Det behöver inte påpekas att hjälp till olaglig invandring utgör ett allvarlig hot mot upprätthållandet av den allmänna ordningen och gränsförvaltningen. Däremot är det viktigt att framhäva de risker som de berörda personerna kan utsättas för, bland annat på grund av olaglig verksamhet som kan ha samband därmed. Dessa risker är bland annat odeklarerat arbete, dokumentbedrägeri, brottslighet, narkotikahandel, prostitution, sexuellt utnyttjande och människohandel. Det är visserligen uppenbart att den hjälp som ges till personer som olagligen reser in i medlemsstaterna inte nödvändigtvis utgör en vinstdrivande eller brottslig verksamhet och inte systematiskt medför en allvarlig risk för de personernas liv. Sådan hjälp ger dock upphov till ytterst allvarliga problem enbart på grund av den mycket osäkra situation och beroendeställning som de personerna kan komma att hamna i, särskilt de mest utsatta, såsom ensamkommande barn.

83. Genom att låta alla handlingar som bidrar till tredjelandsmedborgares olagliga inresa till en medlemsstat bli föremål för ingripande från de offentliga myndigheternas sida och i synnerhet för åtgärder från de straffrättsliga myndigheternas sida, säkerställer unionslagstiftaren inte bara en bättre kontroll av migrationsströmmarna, utan även en bättre övervakning av sådana handlingar och i synnerhet av sådana som ger sken av att begås av solidaritet eller på grund av familjeband, men som i praktiken skulle kunna eftersträva andra syften och utsätta de berörda personerna för en allvarlig kränkning av deras grundläggande rättigheter.

84. Med hänsyn till arten av de hot som föreligger mot de berörda personerna och deras utsatta situation och även till allvaret i detta fenomen, dess mångskiftande karaktär och svårigheterna att bevisa en materiell vinning, har unionslagstiftaren således haft fog för att anse att det fanns anledning att göra åtskillnad mellan uppsåt, som utgör en del av brottsrekvisiten, och det syfte som eftersträvas med brottet. Unionslagstiftaren har således gjort vinstsyfte till en försvårande omständighet genom att föreskriva ett graderat påföljdssystem. Även om unionslagstiftaren överlåter det åt medlemsstaterna att anta ”lämpliga” påföljder för den som avsiktligt ger hjälp till olaglig inresa till en medlemsstats territorium – och överlåter det åt den nationella domstolen att bedöma motiven till detta och fastställa påföljden – kräver unionslagstiftaren att de sistnämnda utdömer frihetsstraff för den som avser att göra vinning av sådan hjälp (vars längd, enligt artikel 1.3 i rambeslut 2002/946, ska bero på i vilken utsträckning handlingen har begåtts som ett led i en kriminell organisations verksamhet eller har varit förenad med livsfara för de berörda personerna).

85. För det andra ska det än en gång erinras om att artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 fastställer den allmänna ram för brottet som medlemsstaterna ska införliva med sina rättsordningar. Det ankommer följaktligen på den nationella lagstiftaren att i en normativ rättsakt, på grundval av de bestämmelser om straffrättsligt ansvar som föreskrivs i dess rättsordning, fastställa alla de förhållanden och omständigheter som motiverar befrielse från straffrättsligt ansvar eller undantag från eller nedsättning av påföljden. Dessa fastställs i regel i lagen på ett allmänt sätt och kan föreskrivas specifikt från fall till fall för vart och ett av de berörda brotten. Även om det enligt artikel 1.2 i det direktivet ankommer på var och en av medlemsstaterna att fastställa i vilken utsträckning hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat som ges i humanitärt syfte kan undantas från straffrättsligt ansvar, utgör detta inte hinder för att medlemsstaterna, i sin nationella lagstiftning, föreskriver andra omständigheter under vilka den som har begått en sådan handling kan befrias från straffrättsligt ansvar eller beviljas undantag från eller nedsättning av påföljden, till exempel på grund av att det föreligger ett nödläge eller familjeband.

86. Slutligen vill jag för det tredje erinra om att det straffbeläggande av hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat som görs i artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 inte får innebära att medlemsstaterna får åsidosätta sina skyldigheter enligt stadgan eller enligt andra unionsrättsliga eller folkrättsliga instrument. Det är således inte fråga om att hindra en tredjelandsmedborgare från att utöva sin grundläggande rätt att söka asyl i en medlemsstat, såsom garanteras i artikel 18 i stadgan, eller att ansöka om familjeåterförening. Efter att ha reserverat sig mot det faktum att bestämmelsen i artikel 1.2 i direktiv 2002/90 är av fakultativ karaktär, erinrade kommissionen dessutom, i sitt meddelande som det hänvisas till i fotnot 31 i förevarande förslag till avgörande, om att medlemsstaterna är skyldiga att iaktta internationell humanitär rätt.

87. Mot bakgrund av dessa omständigheter konstaterar jag att artikel 1.1 a och 1.2 i direktiv 2002/90, i den del där den ålägger medlemsstaterna att bestraffa varje person som avsiktligt ger hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat, utan att för den delen uttryckligen befria den som handlar på ett oegennyttigt sätt, i humanitärt syfte eller på grund av förpliktelser eller solidaritet gentemot familjen från straffrättsligt ansvar, utan ger medlemsstaterna frihet att göra detta, dels kan anses vara lämplig för att uppnå målen att bekämpa hjälp till olaglig invandring, både när hjälpen avser olaglig gränspassage i strikt mening och när syftet är att stödja nätverk som utnyttjar människor, dels inte kan anses gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det målet.

88. Det ska nu undersökas huruvida det påföljdssystem som föreskrivs i artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 är proportionerligt.

2) Proportionaliteten i det påföljdssystem som föreskrivs i artikel 1.1 a i direktiv 2002/90

89. I artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 föreskrivs inte exakt vilka straffrättsliga påföljder som ska tillämpas vid hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat. Unionslagstiftaren ålägger dock medlemsstaterna att anta ”straffrättsliga” påföljder för den som begår brottet (artikel 1 i rambeslut 2002/946) vilka ska vara dels ”lämpliga” (artikel 1.1 a i direktivet), dels ”effektiva, proportionella och avskräckande” (artikel 3 i direktivet).

90. Dessa objektiva kriterier ska göra det möjligt för var och en av medlemsstaterna att fastställa nivån på de tillämpliga påföljderna mot bakgrund av sin egen kriminalpolitik. Det är nämligen på de sistnämnda det ankommer att genomföra kravet på att påföljderna ska vara proportionerliga. Den omständigheten att medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning i detta sammanhang utesluter inte i sig att en domstolsprövning kan göras för att kontrollera huruvida de har överskridit de gränser som fastställts för detta utrymme för skönsmässig bedömning genom att föreskriva oproportionerliga och/eller olämpliga påföljder.

91. Enligt EU-domstolens praxis ska var och en av dessa två bestämmelser anses ha direkt effekt, vilket innebär att de kan åberopas av enskilda vid nationella domstolar gentemot en medlemsstat som inte har införlivat dem på ett korrekt sätt.

92. För det första är kravet på att de påföljder som föreskrivs i ovannämnda bestämmelser ska vara lämpliga och proportionerliga ovillkorligt. Detta krav anges nämligen i absoluta ordalag både i artikel 1.1 och i artikel 3 i direktiv 2002/90. Nämnda krav kräver däremot inte några åtgärder från unionsinstitutionernas sida, samtidigt som dessa bestämmelser inte ger medlemsstaterna någon som helst rätt att villkora eller inskränka räckvidden av dessa.

93. Det följer av EU-domstolens praxis att den omständigheten att nämnda bestämmelser ska införlivas inte påverkar den ovillkorliga karaktären hos kravet på att sanktionerna ska vara lämpliga och proportionella.

94. För det andra är artiklarna 1.1 och 3 i direktiv 2002/90 tillräckligt precisa. Även om det är riktigt att dessa båda bestämmelser ger medlemsstaterna ett visst utrymme för skönsmässig bedömning för att fastställa det påföljdssystem som ska tillämpas på en sådan överträdelse som avses i artikel 1.1 a i det direktivet, begränsas detta utrymme genom förbudet mot att föreskriva olämpliga och oproportionerliga påföljder.

95. Mot bakgrund av dessa överväganden finns det, enligt min mening, ingen anledning att ifrågasätta proportionaliteten i det påföljdssystem som föreskrivs i nämnda artiklar.

96. Jag har följaktligen inte funnit någon omständighet som kan påverka giltigheten av artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 med hänsyn till principen om proportionalitet i fråga om brott och straff, som anges i artikel 49.3 i stadgan.

C. Den andra frågan

97. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att, i huvudsak, få klarhet i huruvida artiklarna 52.1 och 49.3 i stadgan ska tolkas så, att principen om proportionalitet i fråga om brott och straff utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver en påföljd mot den som ger hjälp till olaglig inresa till landet, inbegripet när den som har begått detta brott inte har något vinstsyfte, utan att samtidigt uttryckligen befria de som handlar i humanitärt syfte från straffrättsligt ansvar.

98. I det föregående har jag förklarat varför principen om proportionalitet i fråga om brott och straff, enligt min mening, inte utgör hinder för det straffbeläggande som unionslagstiftaren har fastställt i artikel 1.1 a i direktiv 2002/90. Den italienska lagstiftaren har införlivat detta straffbeläggande i artikel 12.1 i lagstiftningsdekret nr 286/1998, i vilken det tillämpliga påföljdssystemet också har fastställts.

99. Jag har även påpekat att enligt artikel 1.2 i det direktivet ankommer det på varje medlemsstat att fastställa i vilken utsträckning en person som ger hjälp till olaglig inresa till en medlemsstat i humanitärt syfte kan befrias från straffrättsligt ansvar eller beviljas undantag från eller nedsättning av den tillämpliga påföljden. Jag har dessutom erinrat om att det inte finns något hinder för att medlemsstaterna, i sin nationella lagstiftning, föreskriver andra omständigheter under vilka den person som har begått handlingen kan åtnjuta en sådan befrielse eller beviljas undantag från eller nedsättning av påföljden, till exempel på grund av att det föreligger ett nödläge eller familjeband.

100. I förevarande fall anser jag att EU-domstolen inte förfogar över tillräckliga uppgifter för att kunna göra en bedömning mot bakgrund av proportionalitetsprincipen, eftersom det av den akt som har ingetts till EU-domstolen inte går att utläsa villkoren för tillämpning av artikel 12.1 i lagstiftningsdekret nr 286/1998, den exakta räckvidden av de grunder för befrielse från straffrättsligt ansvar eller undantag från eller nedsättning av påföljden som föreskrivs i den italienska lagstiftningen eller det utrymme för skönsmässig bedömning som den nationella domstolen har när det gäller att medge förmildrande omständigheter eller individualisera påföljden.

101. Jag kommer därför att nöja mig med att endast göra några påpekanden.

102. Principen om proportionalitet i fråga om brott och straff, som endast återspeglas i artikel 3 i direktiv 2002/90, är av tvingande karaktär. Jag vill erinra om att enligt den principen ska straffets stränghet vara anpassad till hur allvarlig den överträdelsen är som den beivrar, särskilt genom att det säkerställs att straffet verkligen har en avskräckande verkan, samtidigt som det inte går utöver vad som är nödvändigt för uppnå de legitima mål som eftersträvas med den aktuella lagstiftningen. I detta sammanhang kräver EU-domstolen att omständigheterna i det enskilda fallet ska beaktas vid fastställandet av påföljden och omfattningen av denna.

103. Proportionalitetsprincipen kräver följaktligen inte bara att den nationella lagstiftaren, när den införlivar straffbeläggandet med sin rättsordning, utan även att alla aktörer i det straffrättsliga förfarandet, när de säkerställer tillämpningen av det, utformar sina åtgärder i enlighet med den principen, genom att i synnerhet garantera individualisering av påföljden. EU-domstolen fäster således särskilt uppmärksamhet vid den nationella domstolens möjlighet att ändra den brottsbeteckning som kan förekomma i ett åtal – vilken kan innebära att en mindre sträng påföljd tillämpas – och att anpassa påföljden i förhållande till den konstaterade överträdelsens allvar. Det följer av komparativ rätt i detta avseende att medlemsstaterna, åtminstone i sin lagstiftning, har infört ett system varigenom domstolen kan säkerställa en sådan individualisering, dels genom att föreskriva flera olika påföljder som domstolen kan utdöma, dels genom att göra det möjligt, beroende på de särskilda omständigheterna kring brottet, att antingen befria personen från straffrättsligt ansvar, genom att införa immunitet, eller bevilja en nedsättning eller ett undantag från påföljd.

104. Enligt fast rättspraxis ankommer det på den nationella domstolen, som är ensam behörig att bedöma de faktiska omständigheterna och tolka nationell rätt, att fastställa huruvida dessa krav är uppfyllda i det mål som är anhängigt vid den.

105. Artikel 12.1 i lagstiftningsdekret nr 286/1998 straffbelägger hjälp till olaglig gränspassage, oberoende av huruvida ett vinstsyfte föreligger. I den bestämmelsen fastställs ett särskilt strängt påföljdssystem, med hänsyn till fängelsestraffets längd, påföljdsbeloppets storlek och kombinationen av dessa två typer av påföljder.

106. Vad frihetsstraffet beträffar föreskriver den italienska lagstiftaren en påföljd på mellan två och sex år. Jag vill påpeka att frihetsstraff är den påföljd som unionslagstiftaren föreskriver i det särskilda fall då hjälp till olaglig inresa ges i vinstsyfte.

107. Vad därefter gäller böterna föreskriver den italienska lagstiftaren ett fast belopp på 15000 euro för varje person. Det ska därvidlag konstateras att detta belopp även motsvarar det som föreskrivs i artikel 12.3 i lagstiftningsdekret nr 286/1998, när hjälpen ges i samband med smuggling av migranter, vilket äventyrar de transporterade personernas liv och säkerhet och utsätter dem för en risk för omänsklig eller förnedrande behandling.

108. Vad slutligen gäller möjligheten att kumulera straffrättsliga påföljder av olika slag, till exempel en sådan kumulering av bötesstraff och frihetsstraff som tycks vara tillåten enligt artikel 12.1 i lagstiftningsdekret nr 286/1998, framgår det av EU-domstolens praxis att det för en sådan kumulering också måste finnas bestämmelser som säkerställer att strängheten i de samlade påföljderna motsvarar den berörda överträdelsens allvar. Detta krav gör sig än mer gällande, eftersom straffbeläggandet i artikel 12.1 i det lagstiftningsdekretet är omfattande och tycks medge straffrättsliga påföljder både mot dem som faktiskt har ett brottsligt uppsåt och mot dem som handlar i humanitärt syfte eller av nödtvång.

109. Hänsyn ska således tas till det utrymme för skönsmässig bedömning som den brottsbekämpande myndigheten har när det gäller att inleda sådana straffrättsliga förfaranden som föreskrivs i artikel 12.1 i lagstiftningsdekret nr 286/1998 och, i förekommande fall, den nationella domstolen när det gäller att anpassa den tillämpliga straffrättsliga påföljden, när den person som har begått brottet har handlat i syfte att ge humanitärt stöd eller när det har varit nödvändigt att utföra dessa handlingar på grund av ett nödläge eller familjeband.

110. I förevarande fall är det uppenbart att när ett straffrättsligt förfarande inleds mot en mor som har bidragit till olaglig inresa till landet av två familjemedlemmar, nämligen hennes dotter och systerdotter, vilka alla tre kommer från Republiken Kongo, uppkommer i en sådan situation frågan huruvida hon ska bestraffas och vilken påföljd som ska tillämpas. En jämförande studie av UNODC:s praxis visar att en sådan situation kräver en ingående undersökning av de faktiska omständigheterna kring det brottet och i synnerhet av gärningsmannens personlighet och motiv.

111. Ett system som innebär att den nationella domstolen inte kan göra en avvägning mellan de intressen som står på spel och göra åtskillnad mellan å ena sidan bestraffning av en person som konstateras ha handlat i humanitärt syfte eller av nödtvång uteslutande i sina närståendes och i synnerhet i sina barns intresse, och å andra sidan bestraffning av en person som enbart med brottsligt uppsåt begår just den gärning som är förbjuden i lag och med uppsåt att göra vinning av den, strider mot proportionalitetsprincipen. Det är visserligen riktigt att den tilltalade i det nationella målet har handlat fullt medvetet och på ett genomtänkt och överlagt sätt genom att använda sig av falska pass, men ett sådant uppsåt ska emellertid inte utesluta att det kan röra sig om en desperat handling och ska, med förbehåll för de kontroller som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, särskiljas från en handling som begås av en person inom ramen för ett kriminellt nätverk eller en kriminell organisation eller som sätter de berörda personernas liv på spel.

112. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen gjort gällande att artikel 12.2 i lagstiftningsdekret nr 286/1998, där det föreskrivs en straffrihetsgrund för handlingar som utförs i Italien för att undsätta och ge humanitärt stöd till utlänningar i nöd ”som befinner sig på statens territorium”, per definition inte är tillämplig på brottet hjälp till olaglig inresa till landet. Den italienska regeringen har däremot påpekat att det enligt den artikeln, på grund av hänvisningen till artikel 54 i strafflagen där det föreskrivs immunitet vid nödlägen, är tillåtet att inte utdöma straffrättsliga påföljder för handlingar vars straffbeläggande skulle strida mot proportionalitetsprincipen i artikel 52.1 i stadgan. Om det i slutet av rättegången skulle fastställas att den tilltalade har handlat i syfte att rädda sin dotter och systerdotter från allvarlig och irreparabel personskada, skulle det således vara möjligt att konstatera att ett nödläge föreligger och befria den tilltalade från straffrättsliga påföljder.

113. Mot bakgrund av dessa omständigheter ankommer det in fine på den hänskjutande domstolen att, med beaktande av alla faktiska omständigheter kring överträdelsen och i synnerhet gärningsmannens personlighet och motiv för sitt handlande, avgöra huruvida det föreligger objektiva omständigheter som motiverar att den gärningen har begåtts, vilken i avsaknad av ett sådant sammanhang skulle vara straffbar. Det ankommer även på den hänskjutande domstolen att, i förekommande fall, undersöka huruvida det finns bestämmelser som kan garantera befrielse från straffrättsligt ansvar eller undantag från eller nedsättning av den påföljd som föreskrivs i artikel 12.1 i lagstiftningsdekret nr 286/1998, så att den påföljden är lämplig med hänsyn till allmän ordning och motsvarar vad som är strikt nödvändigt med hänsyn till det begångna brottets svårhetsgrad.

114. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag således att den andra frågan ska besvaras så, att principen om proportionalitet i fråga om brott och straff, som slås fast i artikel 49.3 i stadgan, utgör hinder för ett system som innebär att den nationella domstolen, när ett straffrättsligt förfarande inleds mot en mor, som är medborgare i ett tredjeland och som avsiktligt har hjälpt två underåriga barn i sin familj att olagligen resa in i landet, med hjälp av falska identitetshandlingar, inte kan göra en avvägning mellan de intressen som står på spel och göra åtskillnad mellan bestraffning av en person som konstateras ha handlat i humanitärt syfte eller av nödtvång, uteslutande i underåriga barns intresse, och bestraffning av en person som enbart med brottsligt uppsåt har begått just den gärning som är förbjuden i lag i vinstsyfte.

115. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra en konkret prövning av proportionaliteten i en nationell lagstiftning som föreskriver att den som ger hjälp till olaglig inresa till landet ska dömas till fängelse i två till sex år samt böter på 15000 euro för varje person, särskilt med hänsyn till möjligheten att från straffrättsligt ansvar befria personer som konstateras ha handlat på ett oegennyttigt sätt, av medkänsla, altruism eller solidaritet, av humanitära skäl eller på grund av familjeband eller att anpassa det påföljdssystem som är tillämpligt på dem.

V. Förslag till avgörande

116. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen besvarar de frågor som Tribunale di Bologna (Domstolen i Bologna, Italien) har ställt för förhandsavgörande på följande sätt: 1) Artikel 1.1 a i rådets direktiv 2002/90/EG av den 28 november 2002 om hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse ska tolkas så, att en handling genom vilken en mor, som är medborgare i ett tredjeland, avsiktligt hjälper två familjemedlemmar, sin dotter och sin systerdotter, som är underåriga och som hon har vårdnaden om, att olagligen resa in i en medlemsstat med hjälp av falska identitetshandlingar utgör ett brott. 2) Vid prövningen av den första frågan har det inte framkommit någon omständighet som kan påverka giltigheten av artikel 1.1 a i direktiv 2002/90, mot bakgrund av principen om laglighet och proportionalitet i fråga om brott och straff, som slås fast i artikel 49.1 och 49.3 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. 3) Principen om proportionalitet i fråga om brott och straff, som slås fast i artikel 49.3 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, utgör hinder för ett system som innebär att den nationella domstolen, när ett straffrättsligt förfarande inleds mot en mor, som är medborgare i ett tredjeland och som avsiktligt har hjälpt två underåriga barn i sin familj att olagligen resa in i landet, med hjälp av falska identitetshandlingar, inte kan göra en avvägning mellan de intressen som står på spel och göra åtskillnad mellan bestraffning av en person som konstateras ha handlat i humanitärt syfte eller av nödtvång, uteslutande i underåriga barns intresse, och bestraffning av en person som enbart med brottsligt uppsåt har begått just den gärning som är förbjuden i lag i vinstsyfte. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra en konkret prövning av proportionaliteten i en nationell lagstiftning som föreskriver att den som ger hjälp till olaglig inresa till landet ska dömas till fängelse i två till sex år samt böter på 15000 euro för varje person, särskilt med hänsyn till möjligheten att från straffrättsligt ansvar befria personer som konstateras ha handlat på ett oegennyttigt sätt, av medkänsla, altruism eller solidaritet, av humanitära skäl eller på grund av familjeband, eller att anpassa det påföljdssystem som är tillämpligt på dem.

1 Originalspråk: franska.

2 Förevarande mål har getts ett fiktivt namn. Detta namn är inte någon av rättegångsdeltagarnas verkliga namn.

3 EGT L 328, 2002, s. 17. Den 28 november 2023 lade kommissionen fram ett förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om fastställande av minimiregler för att förebygga och motverka hjälp till olovlig inresa, transitering och vistelse i unionen samt om ersättande av rådets direktiv 2002/90/EG och rådets rambeslut 2002/946/RIF (COM(2023) 755 final).

4 Se FN:s drog- och brottsbekämpningsbyrå (UNODC), Women in Migrant Smuggling; A Case-law Analysis, 2019, s. 18. Av denna analys framgår dessutom att även om kvinnor kan vara inblandade i smugglingsnätverk, underlättar de oftast olagliga förflyttningar av personer som de känner personligen och som de har nära personliga band till, utan att förvänta sig någon ekonomisk eller materiell motprestation (s. 22, tredje och fjärde stycket).

5 Nedan kallad stadgan.

6 Se dom av den 19 oktober 2023, G. ST. T. (Proportionaliteten av påföljden vid intrång) ( C‑655/21, EU:C:2023:791, punkt 65 och där angiven rättspraxis).

7 EGT L 328, 2002, s. 1.

8 Gemensam åtgärd av den 21 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen om att göra deltagande i en kriminell organisation i Europeiska unionens medlemsstater till ett brott (EGT L 351, 1998, s. 1).

9 Konventionen trädde i kraft den 22 april 1954 (Förenta nationernas fördragssamling, vol. 189, s. 150, nr 2545 (1954)). Den har kompletterats genom protokollet angående flyktingars rättsliga ställning, som antogs i New York den 31 januari 1967 och trädde i kraft den 4 oktober 1967.

10 Ordinarie tillägg till GURI nr 191 av den 18 augusti 1998, ändrat genom legge no 94 – Disposizioni in materia di sicurezza pubblica (lag nr 94 om allmän säkerhet), av den 15 juli 2009 (ordinarie tillägg till GURI nr 170 av den 24 juli 2009), nedan kallat lagstiftningsdekret nr 286/1998.

11 ”may decide not to impose sanctions” i den engelska versionen och ”può decidere di non adottare sanzioni” i den italienska versionen.

12 Enligt Gérard Cornu är straffbeläggande en kriminalpolitisk åtgärd, varigenom den behöriga maktinnehavaren (i princip lagstiftaren) fastställer ett visst handlande som ett brott samt rekvisiten för detta och den tillämpliga påföljden (Cornu, G., Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 15:e upplagan, 2024).

13 Unionslagstiftaren har nämligen straffbelagt hjälp till olaglig invandring i den mån hjälpen avser inresa ”i en medlemsstats territorium”, efter att i skäl 2 i direktiv 2002/90 ha framhållit det nödvändiga i att bekämpa sådan hjälp i samband med olaglig gränspassage ”i strikt mening”.

14 I artikel 225-5.1 i code pénal (den franska strafflagen) definieras till exempel brottet koppleri bland annat som ”en handling som någon utför för att på något sätt främja, underlätta eller skydda prostitution av andra”.

15 I Europaparlamentets briefingdokument Lutter contre le trafic de migrants vers l’Union européenne, principaux instruments från april 2016, som finns tillgängligt på http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2016/581391/EPRS_BRI%282016%29581391_FR.pdf, har Europaparlamentet betonat att ”smuggling av migranter är ett sammansatt problem, och smugglarnas metoder är ofta mycket flexibla och föränderliga. Det är därför lämpligt att anlägga ett helhetsperspektiv på denna företeelse” (s. 14). Se, även, arbetsdokument från kommissionens avdelningar av den 22 mars 2017, REFIT Evaluation of the EU legal framework against facilitation of unauthorised entry, transit and residence: The Facilitators Package (Directive 2002/90/EG and Framework Decision 2002/946/JHA) (inte översatt till svenska) (SWD(2017) 117 final), tillgängligt på engelska på följande internetadress: https://www.europarl.europa.eu/RegData/docs_autres_institutions/commission_europeenne/swd/2017/0117/COM_SWD(2017)0117_EN.pdf.

16 Se Europaparlamentets briefingdokument som det hänvisas till i fotnot 14 i förevarande förslag till avgörande (s. 9) och Europeiska kommissionen, generaldirektoratet för migration och inrikes frågor, Étude sur le trafic illicite de migrants: Caractéristiques, réponses et coopération avec les pays tiers, synthèse générale, september 2015 (punkt 1.3.2).

17 Ordet ”avsiktligt” motsvaras i andra språkversioner av direktiv 2002/90 av ord som betyder ömsom ”medvetet”, ömsom ”överlagt”, ömsom ”frivilligt”.

18 Se det arbetsdokument från kommissionens avdelningar som det hänvisas till i fotnot 14 i förevarande förslag till avgörande (s. 9).

19 Se Europaparlamentets briefingdokument som det hänvisas till i fotnot 14 i förevarande förslag till avgörande (s. 2, 6 och 14).

20 Min kursivering.

21 Se rådets beslut 2001/87/EG av den 8 december 2000 om undertecknande på Europeiska gemenskapens vägnar av Förenta nationernas konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet och tilläggsprotokoll om kamp mot handel med människor, särskilt kvinnor och barn, samt smuggling av migranter land-, luft-, och sjövägen (EGT L 30, 2001, s. 44), rådets beslut 2006/616/EG av den 24 juli 2006 om ingående på Europeiska gemenskapens vägnar av tilläggsprotokollet mot smuggling av migranter land-, luft- och sjövägen till Förenta nationernas konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet avseende protokollets bestämmelser i den utsträckning som bestämmelserna i detta protokoll omfattas av artiklarna 179 och 181a i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EUT L 262, 2006, s. 24), och rådets beslut 2006/617/EG av den 24 juli 2006 om ingående på Europeiska gemenskapens vägnar av tilläggsprotokollet mot smuggling av migranter land-, luft- och sjövägen till Förenta nationernas konvention mot gränsöverskridande organiserad brottslighet avseende protokollets bestämmelser i den utsträckning som bestämmelserna i detta protokoll omfattas av tredje delen avdelning IV i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EUT L 262, 2006, s. 34).

22 Se, även, skäl 5 i direktiv 2002/90.

23 I artikel 1.3 i det rambeslutet liksom i skälen 2 i direktiv 2002/90 och i nämnda rambeslut återspeglas bakgrunden till detta åtgärdspaket på ett klart och otvetydigt sätt, vilket antogs till följd av en makaber upptäckt som gjorde i Dover (Förenade kungariket) i juni 2000. I en förseglad container på en nederländskregistrerad lastbil påträffades 58 avlidna kineser som hade haft för avsikt att olagligen ta sig in i landet. Medlemsstaterna uppmanade då Republiken Frankrike, som vid den tidpunkten innehade ordförandeskapet i EU, att föreslå åtgärder för att bekämpa sådana brott och för att motverka den snabba utvecklingen av människosmugglarligor i unionen.

24 C‑83/12 PPU, EU:C:2012:202.

25 Dom av den 10 april 2012, Vo ( C‑83/12 PPU, EU:C:2012:202, punkterna 44 och 45). Min kursivering.

26 Initiativ från Republiken Frankrike inför antagandet av rådets direktiv om fastställande av hjälp till olaglig inresa, rörlighet och vistelse (EGT C 253, 2000, s. 1).

27 Se förklarande anmärkning 10711/00 av den 28 juli 2000 till det förslaget. I artikel 4 i nämnda förslag föreskrevs följande: ”Varje medlemsstat får befria en person som har anknytning enligt följande till den utlänning som har fått den hjälp som avses … från påföljder avseende brott som avses i [artiklarna 1 och 2]: … [s]läktingar i uppstigande och nedstigande led, syskon och deras makar [eller] [m]ake eller maka eller en person som uppenbarligen lever i ett äktenskapsliknande förhållande med personen i fråga.”

28 Konvention av den 14 juni 1985 mellan regeringarna i Beneluxstaterna, Förbundsrepubliken Tyskland och Franska republiken om gradvis avskaffande av kontroller vid de gemensamma gränserna, som undertecknades i Schengen den 19 juni 1990 och trädde i kraft den 26 mars 1995 (EGT L 239, 2000, s. 19), ändrad genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 265/2010 av den 25 mars 2010 (EUT L 85, 2010, s. 1) och genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 610/2013 av den 26 juni 2013 (EUT L 182, 2013, s. 1).

29 Se Europaparlamentets slutliga betänkande A5–0315/2000 av den 25 oktober 2000 om initiativet från Republiken Frankrike inför antagandet av rådets direktiv om fastställande av hjälp till olaglig inresa, rörlighet och vistelse (ändringsförslag 8, avseende artikel 1 i det initiativet).

30 Se dom av den 4 maj 2023, Agenția Națională de Integritate ( C‑40/21, EU:C:2023:367, punkterna 33 och 34 och där angiven rättspraxis). I domen av den 6 oktober 2021, ECOTEX BULGARIA ( C‑544/19, EU:C:2021:803, punkt 97 och där angiven rättspraxis), påpekade EU-domstolen att ”en sanktions stränghet ska stå i proportion till hur allvarlig överträdelsen är. Detta krav följer såväl av artikel 52.1 i stadgan som av principen om proportionerliga straff, som stadfästs i artikel 49.3 i stadgan”.

31 Se, särskilt, Galli, F., och Weyembergh, A., Approximation of substantive criminal law in the EU – The way forward, Éditions de l’Université de Bruxelles, Bryssel, 2013, och Zoumpoulakis, K., The unresolved tension between the approximation of criminal norms in the EU and the question of national discretion: what is the role of minimum rules in EU criminal law?, Boom Strafblad, vol. 6, Boom uitgevers, Amsterdam, s. 315–318.

32 Se, för ett liknande resonemang, punkt 1 i kommissionens meddelande Kommissionens vägledning om genomförandet av EU-reglerna om definition och förebyggande av hjälp till olaglig inresa, transitering och vistelse (EUT C 323, 2020, s. 1). I doktrinen se, bland annat, Weyembergh, A., Le rapprochement des incriminations et des sanctions pénales, introduction, Revue internationale de droit pénal, vol. 77, Éres, Toulouse, nr 1 och 2, 2006, s. 185–192. Enligt denna författare ”lider tillnärmningsarbetet inte bara svårt av ett demokratiskt underskott, utan det kännetecknas även av bristande enhetlighet och en benägenhet att reagera på händelsebaserade situationer. Det präglas också av en tydlig repressiv inriktning, såsom framgår av användningen av breda definitioner av redan existerande brott, vilket definitionen av hjälp till olaglig inresa vittnar om. … Sådana definitioner eller begrepp som inriktas på effektiviteten i kampen mot de typer av brottslighet som avses ökar riskerna för otillbörlig tillämpning och försummar andra aspekter av straffrättskipningen, i synnerhet de krav som ingår i den väsentliga delen av laglighetsprincipen, som dock har erkänts som en grundläggande rättighet” (s. 192).

33 Se, bland annat, dom av den 5 december 2017, M.A.S. och M.B. ( C‑42/17, EU:C:2017:936, punkterna 51–56 och där angiven rättspraxis).

34 Undertecknad i Rom den 4 november 1950 (nedan kallad Europakonventionen). Se Europadomstolens dom av den 15 november 1996, Cantoni mot Frankrike (CE:ECHR:1996:1115JUD001786291, § 29), dom av den 7 februari 2002, E.K. mot Turkiet (CE:ECHR:2002:0207JUD002849695, § 51), dom av den 29 mars 2006, Achour mot Frankrike (CE:ECHR:2006:0329JUD006733501, § 41), och dom av den 20 september 2011, OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos mot Ryssland (CE:ECHR:2011:0920JUD001490204, § 567–570).

35 Se dom av den 3 maj 2007, Advocaten voor de Wereld ( C‑303/05, EU:C:2007:261, punkterna 49 och 50 och där angiven rättspraxis), dom av den 5 maj 2022, BV ( C‑570/20, EU:C:2022:348, punkt 38), och dom av den 19 oktober 2023, G. ST. T. (Proportionaliteten av påföljden vid intrång) ( C‑655/21, EU:C:2023:791, punkt 49 och följande punkter och där angiven rättspraxis).

36 Se Peristeridou, C., Chapter VI – Fragments of the Legality Principle in European Criminal Law, The Principle of Legality in European Criminal Law, Intersentia, Cambridge, 2015, s. 177–220, särskilt s. 182 och 199.

37 Se Peristeridou, C., a.a., s. 199.

38 Se, bland annat, Kaiafa-Gbandi, M., Approximation of substantive criminal law provisions in the EU and fundamental principles of criminal law, i Galli, F., och Weyembergh, A., a.a., särskilt s. 103, och Peristeridou, C., a.a., s. 199.

39 C‑308/06, EU:C:2008:312.

40 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 7 september 2005 om föroreningar förorsakade av fartyg och införandet av sanktioner för överträdelser (EUT L 255, 2005, s. 11, och rättelser i EUT L 33, 2006, s. 87 och EUT L 105, 2006, s. 65).

41 Dom av den 3 juni 2008, Intertanko m.fl. ( C‑308/06, EU:C:2008:312, punkt 73).

42 Dom av den 3 juni 2008, Intertanko m.fl. ( C‑308/06, EU:C:2008:312, punkt 74).

43 Se dom av den 3 juni 2008, Intertanko m.fl. ( C‑308/06, EU:C:2008:312, punkt 78).

44 Se, bland annat, dom av den 20 december 2017, Vaditrans ( C‑102/16, EU:C:2017:1012, punkt 56 och där angiven rättspraxis).

45 Se Zoumpoulakis, K., Approximation of criminal sanctions in the European Union: A wild goose chase?, New Journal of European Criminal Law, vol. 13, nr 3, Intersentia, Mortsel, 2022, s. 333–345.

46 Se, för ett liknande resonemang, Peristeridou, C., The principle of Lex certa in national law and European perspectives, i Klip, A., H., Substantive Criminal Law of the European Union, Maklu, Antwerpen, 2011, s. 69–95, särskilt s. 91, och Wieczorek, I., EU constitutional limits to the Europeanization of punishment: A case study on offenders’ rehabilitation, Maastricht Journal of European and Comparative Law, Sage Publications, London, 2018, nr 6, s. 655–671, särskilt s. 659 och 660.

47 Se dom av den 30 april 2024, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano ( C‑178/22, EU:C:2024:371, punkt 45).

48 Se Weyembergh, A., Le rapprochement des incriminations et des sanctions pénales, introduction, a.a., Där anses tillnärmning utgöra en metod för rättslig integration som är mer fulländad än samordning och samarbete, där de nationella lagarna förblir desamma, men som är mindre långtgående än förenhetligande, som innebär att en ny straffrättslig bestämmelse ersätter redan befintliga nationella bestämmelser, vilket är liktydigt med en överföring av behörighet (s. 186).

49 Se Europadomstolens dom av den 15 november 1996, Cantoni mot Frankrike (CE:ECHR:1996:1115JUD001786291, § 31 och 32), om den rättsliga definitionen av begreppet ”läkemedel” i artikel L. 511 i code de la santé publique (den franska folkhälsolagen) som var i kraft vid den tidpunkten.

50 Rebut, D., Le principe de la légalité des délits et des peines, Libertés fondamentales, s. 595–610, särskilt punkt 753.

51 Se, exempelvis, dom av den 30 april 2024, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano ( C‑178/22, EU:C:2024:371, punkt 49 och där angiven rättspraxis).

52 Se dom av den 3 juni 2008, Intertanko m.fl. ( C‑308/06, EU:C:2008:312, punkt 71 och där angiven rättspraxis).

53 Se dom av den 28 mars 2017, Rosneft ( C‑72/15, EU:C:2017:236, punkt 167 och där angiven rättspraxis), och dom av den 5 maj 2022, BV ( C‑570/20, EU:C:2022:348, punkt 41).

54 C‑178/22, EU:C:2024:371.

55 Se dom av den 30 april 2024, Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano ( C‑178/22, EU:C:2024:371, punkt 45).

56 Se dom av den 6 oktober 2021, ECOTEX BULGARIA ( C‑544/19, EU:C:2021:803, punkt 98 och där angiven rättspraxis).

57 Se dom av den 26 januari 2021, Hessischer Rundfunk ( C‑422/19 och C‑423/19, EU:C:2021:63, punkt 70).

58 Se dom av den 2 mars 2023, PrivatBank m.fl. ( C‑78/21, EU:C:2023:137, punkt 72 och där angiven rättspraxis), och dom av den 29 juli 2024, BP France ( C‑624/22, EU:C:2024:640, punkt 73 och där angiven rättspraxis).

59 Detta skiljer artikel 1.1 a i direktiv 2002/90 från artikel 117 i den kanadensiska lagen om invandring och skydd av flyktingar, vilken kritiserades av Cour suprême du Kanada (Kanadas högsta domstol) i domen av den 27 november 2015, R. mot Appulonappa. Syftet med den lagen var nämligen att bekämpa människohandel i samband med gränsöverskridande organiserad brottslighet, och Cour suprême fann därför att det stred mot proportionalitetsprincipen att straffbelägga en handling bestående i att uppmana, hjälpa eller uppmuntra tredjelandsmedborgare att olagligen resa in i landet, även om denna handling utfördes i syfte att ge ömsesidigt bistånd eller hjälpa en familjemedlem eller av humanitära skäl (punkterna 70, 72‑74, 77 och 84).

60 Den bestämmelsen ska enligt min mening jämföras med dem som, i de nationella strafflagarna, i allmänna ordalag definierar brott innan en precisering görs av deras räckvidd, bestämmelser om straffrättsligt ansvar, förmildrande eller försvårande omständigheter, rättfärdigande omständigheter och påföljder (till exempel artikel 221-1 i den franska strafflagen, enligt vilken det är straffbart ”[a]tt avsiktligt beröva en annan person livet”, eller artikel 311-1 i den lagen, enligt vilken det är straffbart att ”olovligen ta vad annan tillhör”).

61 Medlemsstaterna är bland annat skyldiga att inte agera på ett sådant sätt att det hindrar personer som ansöker om internationellt skydd från att resa in på deras territorium (se artikel 6 i rambeslut 2002/946). I domen av den 16 november 2021, kommissionen/Ungern (Straffbeläggande av hjälp till asylsökande) ( C‑821/19, EU:C:2021:930, punkt 136 och där angiven rättspraxis), erinrade EU-domstolen om att varje tredjelandsmedborgare eller statslös person har rätt att ansöka om internationellt skydd på en medlemsstats territorium, inbegripet vid dess gränser eller i transitområden, även om vederbörande vistas olagligt på detta territorium. Denna rättighet ska tillerkännas en sådan person, oavsett utsikterna att vinna framgång med en dylik ansökan.

62 Se rapporten från gemensamma kommittén på artikel 36-kommitténivå av den 3 och 4 maj 2001, till gemensamma kommittén på ambassadörsnivå (dokument 8632/01), s. 3.

63 Se, även, rapporten från år 2014 från Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA), Criminalisation of migrants in an irregular situation and of persons engaging with them, särskilt s. 16: ”[p]raktisk vägledning för att hjälpa medlemsstaterna att genomföra direktivet med respekt för de grundläggande rättigheterna bör övervägas. En sådan vägledning bör uttryckligen undanta humanitär hjälp till inresa från påföljder (räddningsinsatser till havs och hjälp till flyktingar för att sätta sig i säkerhet) samt humanitärt stöd utan vinstsyfte (till exempel mat, husrum, medicinsk vård och juridisk rådgivning) till irreguljära migranter” (fri översättning).

64 Enligt fast rättspraxis ska medlemsstaterna vid utövandet av denna behörighet följa unionsrätten och dess allmänna principer samt, såsom framgår av artikel 3 i direktiv 2002/90, iaktta proportionalitetsprincipen (se dom av den 6 oktober 2021, ECOTEX BULGARIA ( C‑544/19, EU:C:2021:803, punkt 84 och där angiven rättspraxis).

65 När det gäller artikel 20 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/67/EU av den 15 maj 2014 om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen) (EUT L 159, 2014, s. 11), se dom av den 8 mars 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Direkt effekt) ( C‑205/20, EU:C:2022:168, punkterna 16–32).

66 Det följer av fast rättspraxis att även om medlemsstaterna enligt ett direktiv har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning när de antar närmare bestämmelser för att genomföra direktivet, kan en bestämmelse i detta direktiv anses vara ovillkorlig och precis, om medlemsstaterna i bestämmelsen på ett klart sätt åläggs en skyldighet som ska leda till ett preciserat resultat och som inte är förenad med något villkor angående tillämpningen av den regel som anges däri (se dom av den 8 mars 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Direkt effekt), C‑205/20, EU:C:2022:168, punkt 19).

67 Se, analogt, dom av den 8 mars 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Direkt effekt) ( C‑205/20, EU:C:2022:168, punkterna 23 och 24).

68 Enligt EU-domstolen skulle en avvikande tolkning, enligt vilken den omständigheten att medlemsstaterna måste införliva det krav på att sanktionerna ska vara proportionerliga som föreskrivs i det aktuella direktivet fråntar direktivet dess ovillkorliga karaktär, innebära att berörda enskilda hindras från att, i förekommande fall, åberopa det förbud mot att vidta oproportionerliga sanktionsåtgärder som följer av detta krav. Det vore emellertid oförenligt med den bindande karaktär som tillkommer direktiv enligt artikel 288 FEUF att principiellt utesluta möjligheten för berörda personer att åberopa ett sådant förbud (se dom av den 8 mars 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Direkt effekt), C‑205/20, EU:C:2022:168, punkterna 25 och 26).

69 Det följer av EU-domstolens praxis att en medlemsstat tillämpar unionsrätten, i den mening som avses i artikel 51.1 i stadgan, när den fullgör en skyldighet enligt en unionsbestämmelse att föreskriva effektiva, proportionerliga och avskräckande påföljder för personer som är ansvariga för de överträdelser som avses i denna bestämmelse (se dom av den 19 oktober 2023, G. ST. T. (Proportionaliteten av påföljden vid intrång), C‑655/21, EU:C:2023:791, punkt 43 och där angiven rättspraxis).

70 Se dom av den 19 oktober 2023, G. ST. T. (Proportionaliteten av påföljden vid intrång) ( C‑655/21, EU:C:2023:791, punkt 65 och där angiven rättspraxis).

71 Se dom av den 4 oktober 2018, Link Logistik N&N ( C‑384/17, EU:C:2018:810, punkt 45).

72 Se De Bondt, W., The Missing Link between ”Necessity” and ”Approximation of Criminal Sanctions” in the EU, European Criminal Law Review, Beck, München, 2014, nr 4, s. 147–168.

73 Se dom av den 19 oktober 2023, G. ST. T. (Proportionaliteten av påföljden vid intrång) ( C‑655/21, EU:C:2023:791, punkt 68 och där angiven rättspraxis).

74 Jag vill erinra om att det följer av EU-domstolens praxis att om en medlemsstat överskrider sitt utrymme för skönsmässig bedömning genom att anta en nationell lagstiftning som föreskriver oproportionerliga sanktioner vid överträdelse av de nationella bestämmelser som antagits med stöd av ett direktiv, måste den berörda personen, mot en sådan lagstiftning, kunna åberopa det i det direktivet föreskrivna kravet att sanktionerna ska vara proportionerliga (se dom av den 8 mars 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Direkt effekt), C‑205/20, EU:C:2022:168, punkt 30 och där angiven rättspraxis).

75 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 mars 2018, Menci ( C‑524/15, EU:C:2018:197, punkt 55), och dom av den 5 maj 2022, BV ( C‑570/20, EU:C:2022:348, punkt 50).

76 Se dom av den 20 mars 2018, Menci ( C‑524/15, EU:C:2018:197, punkt 58).

77 Om det fastställs att hjälpen har getts uteslutande i närståendes och i synnerhet i barns intressen, godtar vissa länder att det till sin natur rör sig om en humanitär handling, vilket innebär att handlingen inte ska straffbeläggas, medan andra länder anser att förekomsten av familjeband inte utgör hinder för att anse modern som skyldig (se UNODC:s analys som det hänvisas till i fotnot 3 i förevarande förslag till avgörande, s. 19).