Förslag till avgörande av generaladvokat Kokott – Mål C‑621/23 P Luossavaara-Kiirunavaara/Kommissionen
I. Inledning
1. Genom direktiv 2003/87/EG införs ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser som syftar till att på ett kostnadseffektivt och ekonomiskt effektivt sätt minska utsläppen av växthusgaser. De anläggningar som omfattas av systemet ska inneha utsläppsrätter för utsläpp av växthusgaser, i praktiken nästan uteslutande koldioxid, som de på sätt och vis ”förbrukar” genom utsläpp.
2. Enligt artikel 9 i direktiv 2003/87 är kvantiteten utsläppsrätter inom unionen begränsad och minskas årligen. Medlemsstaterna tilldelar anläggningarnas verksamhetsutövare i vissa fall gratis utsläppsrätter. I övriga fall måste verksamhetsutövarna i enlighet med artikel 10 förvärva de nödvändiga utsläppsrätterna på auktioner, vilka organiseras av medlemsstaterna.
3. Förevarande överklagande avser tribunalens dom av den 26 juli 2023, Luossavaara-Kiirunavaara mot kommissionen ( T‑244/21, EU:T:2023:428). Tribunalens dom handlar om gratis tilldelning av utsläppsrätter.
4. Förevarande mål har sin upprinnelse i att klaganden, Luossavaara-Kiirunavaara AB (LKAB), tillverkar pellets av järnmalm som bolaget utvinner, och att bolaget för denna tillverkning vill få gratis utsläppsrätter i samma utsträckning som för sin tillverkning av sintrad järnmalm. Pellets och sintrad järnmalm är mellanprodukter i samma tillverkningsskede av råjärn, men tillverkningen av pellets genererar betydligt mindre växthusgaser än tillverkningen av sintrad järnmalm.
5. Hitintills har LKAB fått färre gratis utsläppsrätter för sin pellets, eftersom denna tilldelningskvantitet fastställs enligt andra regler än den tilldelningskvantitet som gäller för sintrad järnmalm. För sintrad järnmalm baseras tilldelningen på ett så kallat ”riktmärke” som beräknas på grundval av de mest effektiva produktionsanläggningarna för sintrad järnmalm. Tilldelningen för pellets baseras däremot på de växthusgaser som faktiskt uppstår i respektive anläggning (riktmärken för värme och bränsle). LKAB ansöker emellertid om att erhålla en tilldelning på grundval av riktmärket för sintrad järnmalm som skulle bli betydligt högre än den befintliga tilldelningen för pellets.
6. Om LKAB lyckades, skulle det finnas ett incitament att inom tillverkningen av råjärn i större skala använda pellets på ett sätt som minskar utsläppen. Tillverkningen skulle sannolikt inte behöva alla de ytterligare utsläppsrätterna på grund av den lägre utsläppsnivån, men överskottet skulle kunna säljas.
7. Det befintliga riktmärket för sintrad järnmalm kan emellertid inte tillämpas på pellets. Ett gemensamt riktmärke för de två mellanprodukterna bör nämligen baseras på de utsläppen vilka uppstår i samband med tillverkningen av pellets som är betydligt effektivare än tillverkningen av sintrad järnmalm. Enligt en sådan reglering skulle de två mellanprodukterna således tilldelas betydligt färre utsläppsrätter än enligt det befintliga riktmärket för sintrad järnmalm.
8. Den lägre utsläppsintensiteten som pellets har kan därför endast beaktas inom ramen för en prövning av huruvida riktmärket för sintrad järnmalm är lagligt. I detta avseende är kommissionens stora regleringsbefogenheter av avgörande betydelse.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Riktmärken för gratis tilldelning av utsläppsrätter
9. Om grunderna för gratis tilldelning av utsläppsrätter föreskrivs i artikel 10a i direktiv 2003/87:
”1. Kommissionen ges befogenhet att anta delegerade akter i enlighet med artikel 23 för att komplettera detta direktiv avseende unionstäckande och fullt harmoniserade bestämmelser för tilldelning av utsläppsrätter som avses i punkterna 4, 5, 7 och 19 i den här artikeln.
Genom de åtgärder som avses i första stycket ska det i möjligaste mån fastställas unionstäckande förhandsriktmärken för att garantera att tilldelningen sker på ett sätt som ger incitament till minskade växthusgasutsläpp och energieffektiv teknik genom att beakta de mest effektiva teknikerna, ersättningsmöjligheter, alternativa produktionsprocesser, högeffektiv kraftvärme, effektiv energiåtervinning från restgaser, användande av biomassa samt avskiljning och lagring av CO2, om sådana möjligheter finns, och åtgärderna ska inte ge incitament till att öka utsläppen. …
För varje sektor och delsektor ska riktmärket i princip beräknas för produkter snarare än för insatsvaror för att maximera minskningarna av växthusgasutsläppen och energieffektiviseringarna i varje produktionsprocess i den berörda sektorn eller delsektor.
När kommissionen fastställer principerna för förhandsriktmärken i enskilda sektorer och delsektorer ska den samråda med berörda parter, inklusive berörda sektorer och delsektorer.
…
2. Vid fastställandet av principerna för hur förhandsriktmärkena ska sättas i enskilda sektorer eller delsektorer ska utgångspunkten vara genomsnittsprestandan för de 10 % som utgör de mest effektiva anläggningarna i en sektor eller en delsektor i unionen under åren 2007–2008. Kommissionen ska samråda med berörda parter, inklusive berörda sektorer och delsektorer.
…
Kommissionen ska anta genomförandeakter för att fastställa de reviderade riktmärkesvärdena för gratis tilldelning. Dessa akter ska överensstämma med de delegerade akter som antagits i enlighet med punkt 1 i denna artikel och ska uppfylla följande krav:
a) För perioden 2021–2025 ska riktmärkesvärdena fastställas på grundval av de uppgifter som lämnats in i enlighet med artikel 11 avseende åren 2016 och 2017. På grundval av en jämförelse av dessa riktmärkesvärden med riktmärkesvärdena i kommissionens beslut 2011/278/EU, som antogs den 27 april 2011 (…), ska kommissionen fastställa den årliga minskningstakten för varje riktmärke och ska tillämpa den på riktmärkesvärdena för perioden 2013–2020 med avseende på varje år mellan 2008 och 2023 för att fastställa riktvärdesmärkena för perioden 2021–2025.
b) Om den årliga minskningstakten överstiger 1,6 % eller understiger 0,2 %, ska riktmärkesvärdena för perioden 2021–2025 vara lika med de riktmärkesvärden som tillämpas under perioden 2013–2020 minus den av dessa två procentsatser som är relevant med avseende på varje år mellan 2008 och 2023.
c) …”
B. Produktriktmärket för sintrad järnmalm
10. Kommissionen fastställde de riktmärken som föreskrivs i artikel 10a i direktiv 2003/87 inledningsvis genom beslut 2011/278/EU och numera genom delegerad förordning (EU) 2019/331.
11. I skälen 4, 5, 8 och 9 i beslut 2011/278 förklarade kommissionen sitt tillvägagångssätt vid fastställandet av riktmärkena på följande sätt:
(”(4) … I princip bör det fastställas ett riktmärke för varje produkt. Om en produkt är en direkt ersättning för en annan produkt bör båda täckas av samma produktriktmärke och den relaterade produktdefinitionen.
(5) Kommissionen har utgått ifrån att det är möjligt att fastställa ett riktmärke för en produkt i de fall där det, med beaktande av produktionsprocessens komplexitet, finns tillgång till produktdefinitioner och produktklassificeringar med vars hjälp produktionsdata kan verifieras och produktriktmärket kan tillämpas enhetligt i hela unionen när utsläppsrätter tilldelas. Ingen differentiering har gjorts på grundval av geografiska faktorer, teknik, råmaterial eller bränslen, för att inte snedvrida komparativa fördelar i fråga om koldioxideffektivitet i unionens ekonomi och för att öka harmoniseringen av övergångsperiodens gratis tilldelning av utsläppsrätter.
…
(8) Som utgångspunkter för riktmärkenas värden har kommissionen använt det aritmetiska medelvärdet för växthusgasprestanda för de 10 % som utgjorde de mest effektiva anläggningarna under 2007 och 2008. För alla sektorer som har ett produktriktmärke enligt bilaga I har kommissionen dessutom analyserat huruvida dessa utgångspunkter i tillräcklig mån återspeglar de effektivaste teknikerna, ersättningsmöjligheterna, alternativa produktionsprocesserna, högeffektiv kraftvärmeproduktion, effektiv energiåtervinning från restgaser, användning av biomassa samt avskiljning och lagring av koldioxid, där sådana möjligheter finns att tillgå. Analysen genomfördes i enlighet med artikel 10a.1 i direktiv 2003/87/EG och på grundval av tilläggsinformation som erhållits från flera källor samt en särskild undersökning om de effektivaste teknikerna och minskningspotentialerna på europeisk och internationell nivå. De data som har använts för att fastställa riktmärkesvärden har samlats in från många olika källor för att täcka maximalt antal anläggningar som tillverkar riktmärkta produkter under åren 2007 och 2008. Först samlades data in om växthusgasprestanda vid anläggningar som omfattas av utsläppshandelssystemet och som producerar riktmärkta produkter, antingen av respektive europeiska branschorganisationer eller för deras räkning, med stöd av definierade regler, så kallade sektorsregler. Som referens för dessa regler gav kommissionen vägledning om kvalitets- och verifieringskriterier för data som ska användas för riktmärkning inom ramen för EU:s utsläppshandelssystem. Därefter, för att komplettera de europeiska branschorganisationernas datainsamling, samlade konsulter utsedda av kommissionen in data från anläggningar som inte ingick i branschdata, och även medlemsstaternas behöriga myndigheter lämnade in data och analyser.
(9) För att säkerställa att riktmärkesvärdena bygger på korrekta data som uppfyller kraven, gjorde kommissionen, med stöd av konsulter, ingående kontroller av sektorsregelböckerna samt rimlighetskontroller av de utgångsvärden som härletts från insamlade data. Såsom det anges i vägledningen om kvalitet och verifiering har data verifierats i nödvändig omfattning av oberoende kontrollörer.”
12. I bilaga 1 punkt 1 till delegerad förordning 2019/331 föreskrevs ett produktriktmärke på 0,171 utsläppsrätter per ton för sintrad järnmalm, som kommissionen därefter minskade till 0,157 utsläppsrätter per ton. Produkten sintrad järnmalm beskrivs enligt följande.
”Agglomererade järnhaltiga produkter som innehåller järnmalmsfines, flussmedel och järnhaltiga återvinningsmaterial med de kemiska och fysikaliska egenskaper (såsom basiskhet, mekanisk hållfasthet och permeabilitet) som krävs för att få järn och nödvändiga flussmaterial för järnmalmsreduktionsprocesser. Uttryckt i ton sintrad järnmalm som lämnar sinterverket.”
13. När det gäller processer och utsläpp (systemgränser) anges följande:
”Alla processer som är direkt eller indirekt kopplade till processenheterna sinterband, antändning, blandning av råmaterial, varmsiktning, kylning av sinter, kallsiktning och ånggeneratorn ingår.”
C. Gratis tilldelning på grund av risken för koldioxidläckage
14. Enligt artikel 10b.1 i direktiv 2003/87 ska vissa sektorer med risk för koldioxidläckage tilldelas utsläppsrätter helt gratis inom ramen för respektive riktmärke för perioden fram till 2030.
15. I skälen 24 och 25 i direktiv 2009/29/EG, genom vilket denna reglering för första gången infördes, anges följande:
(”(24) … Om andra industriländer och andra stora producenter av växthusgaser inte deltar i … [Kyoto-protokollet] kan detta leda till en ökning av växthusgasutsläppen i de tredjeländer där industrin inte skulle omfattas av jämförbara koldioxidbegränsningar (koldioxidläckage) och samtidigt skapa en ekonomiskt ofördelaktig situation för vissa energiintensiva sektorer och delsektorer i gemenskapen som är utsatta för internationell konkurrens. Detta skulle kunna undergräva gemenskapsinsatserna ur miljö- och nyttohänseende. För att hantera risken för koldioxidläckage bör gemenskapen tilldela 100 % av utsläppsrätterna gratis till sektorer eller delsektorer som uppfyller relevanta kriterier …
(25) Kommissionen bör därför senast den 30 juni 2010 se över situationen, samråda med alla arbetsmarknadens berörda parter och, mot bakgrund av resultaten av de internationella förhandlingarna, lägga fram en rapport åtföljd av lämpliga förslag. Kommissionen bör senast den 31 december 2009 också undersöka vilka energiintensiva sektorer eller delsektorer som sannolikt riskerar koldioxidläckage. Denna undersökning bör grundas på vilka branscher som inte har möjlighet att föra kostnaderna för utsläppsrätter vidare till produktpriset utan att förlora stora marknadsandelar till anläggningar utanför gemenskapen, som inte gör motsvarande insatser för att minska sina utsläpp. Energiintensiva branscher som visar sig vara utsatta för stora risker för koldioxidläckage skulle kunna tilldelas en större andel utsläppsrätter gratis …”
16. Kommissionen har godtagit att såväl utvinning av järnmalm som tillverkningen av råjärn, stål och ferrolegeringar är sektorer med risk för koldioxidläckage i den mening som avses i artikel 10b.1 i direktiv 2003/87.
III. Faktiska omständigheter och bakgrund till målet
A. Redogörelse för grunderna
17. För att tillverka råjärn från järnmalm måste malmen först bearbetas till en mellanprodukt, som sedan matas in i masugnen. Denna mellanprodukt är till en del sintrad järnmalm som i allmänhet tillverkas av stålverken själva. Det rör sig om relativt grova klumpar av järnmalm och andra ämnen:
18. En del av järnmalmen bearbetas emellertid redan omedelbart efter utvinningen till pellets. Pellets är mindre kulor av liknande sammansättning [som sintrad järnmalm].
19. Enligt LKAB tillverkades år 2020 cirka 29 miljoner ton pellets i unionen, varav cirka 25 miljoner tillverkades i egna anläggningar, och cirka 77 miljoner ton sintrad järnmalm.
20. Utgångspunkten i förevarande mål är att utsläppsintensiteten i fråga om tillverkning av sintrad järnmalm är cirka sex till sju gånger högre än i fråga om tillverkning av pellets. Det vill säga att tillverkningen av sintrad järnmalm släpper ut motsvarande större mängder växthusgaser. Enligt LKAB handlar det om i genomsnitt 265 kg koldioxid per ton sintrad järnmalm. Vid LKAB:s tillverkning av pellets uppstod däremot endast utsläpp om 29,3 kg koldioxid per ton pellets.
21. För utsläpp av koldioxid vid tillverkning av sintrad järnmalm eller pellets måste verksamhetsutövaren inneha motsvarande utsläppsrätter, som på sätt och vis ”förbrukas” genom utsläppen. Parterna är överens om att dessa utsläppsrätter i princip och i allt större utsträckning ska förvärvas vid auktioner. Utvinning av järnmalm och tillverkning av råjärn är emellertid sektorer med risk för koldioxidläckage. Det kan därför befaras att sådan verksamhet upphör inom unionen och fortsätter i stället på platser utanför unionen. De utsläppsrätter som är nödvändiga för att tillverka sintrad järnmalm och pellets kommer därför i princip att tilldelas helt gratis fram till år 2030.
22. Den kvantitet utsläppsrätter som ska fördelas är resultatet av ett så kallat ”riktmärke” som kommissionen i regel har fastställt på grundval av genomsnittsprestandan för de 10 procent som utgör de mest effektiva anläggningarna i en sektor eller delsektor.
23. För tillverkningen av sintrad järnmalm har kommissionen fastställt ett sådant riktmärke. Riktmärket grundar sig huvudsakligen på sintringsanläggningarnas prestanda, men kommissionen har även inkluderat en anläggning för kombinerad tillverkning av pellets och sintrad järnmalm i ett nederländskt stålverk.
24. Kommissionen har däremot inte fastställt ett särskilt riktmärke för tillverkning av järnmalmspellets. I stället bedöms den kvantitet utsläppsrätter som ska tilldelas respektive anläggningar på grundval av riktmärken för värme och bränsle. Eftersom tillverkningen av pellets är mindre utsläppsintensiv än tillverkningen av sintrad järnmalm får tillverkare av pellets enligt denna metod en motsvarande mindre men fortfarande tillräcklig kvantitet gratis utsläppsrätter i förhållande till tillverkare av sintrad järnmalm som omfattas av ovannämnda riktmärke.
B. Förfarande och yrkanden
25. LKAB bedriver tre anläggningar för tillverkning av järnmalmspellets i samband med utvinning av järnmalm och ansöker om tilldelning av utsläppsrätter på grundval av riktmärket för sintrad järnmalm. Konungariket Sverige, som är ägare till LKAB, lämnade in ett sådant förslag till kommissionen.
26. Kommissionen avslog detta förslag genom artikel 1.3 i det omtvistade beslutet 2021/355. I direktivets skäl 13 utvecklade kommissionen följande resonemang:
”… Sverige föreslog att man skulle använda en delanläggning med riktmärke för sintrad järnmalm för produktion av järnmalmspellets, medan riktmärken för värme och bränsle användes i fas 3. Riktmärket för sintrad järnmalm definieras dock i bilaga I till delegerad förordning (EU) 2019/331 och definitionen av produkter samt definitionen av processer och utsläpp som omfattas av det produktriktmärket är skräddarsydda för sintringsproduktion och omfattar inte järnmalmspellets. Enligt artikel 10a.2 i direktiv 2003/87/EG krävs dessutom en uppdatering av riktmärkesvärdena för fas 4, och det föreskrivs inte någon justering av tolkningen av riktmärkesdefinitionerna. De uppgifter som lämnats för produktion av järnmalmspellets baserade på en delanläggning för sintrad järnmalm bör därför avslås.”
27. LKAB väckte, med stöd av Sverige, talan mot det omtvistade beslutet vid tribunalen som ogillade talan genom den överklagade domen.
28. LKAB har i sitt överklagande yrkat att domstolen ska upphäva den överklagade domen, ogiltigförklara artikel 1.3 i Europeiska kommissionens beslut (EU) 2021/355 av den 25 februari 2021 om nationella genomförandeåtgärder för gratis tilldelning under en övergångsperiod av utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med artikel 11.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG, förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
29. Konungariket Sverige har intervenerat till stöd för LKAB:s yrkanden.
30. Europeiska kommissionen har däremot yrkat att domstolen ska avslå överklagandet och förplikta LKAB att ersätta rättegångskostnaderna.
31. Luossavaara-Kiirunavaara AB, Konungariket Sverige och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. EU-domstolen har i enlighet med artikel 76.2 i sina rättegångsregler beslutat att inte hålla någon muntlig förhandling, eftersom den anser sig ha tillräckligt underlag för att avgöra målet.
IV. Rättslig bedömning
32. LKAB:s främsta syfte med förevarande mål är att den kvantitet gratis utsläppsrätter som ska tilldelas bolagets anläggningar för tillverkning av järnmalmspellets ska beräknas på grundval av riktmärket för tillverkning av sintrad järnmalm. Om bolaget har framgång med denna talan, borde det i slutändan innebära att bolaget för dessa anläggningar erhåller sex till sju gånger fler utsläppsrätter än vad som erhållits på grundval av det hitintills tillämpade riktmärket för värme och bränsle som ska beräknas på grundval av de utsläpp som faktiskt har genererats. LKAB har således genom överklagandet fortsatt att bestrida kommissionens beslut att avslå ansökan om tillämpningen av riktmärket för sintrad järnmalm.
33. Till skillnad från vad som var fallet i målet vid tribunalen har LKAB däremot inte längre genom en särskild grund gjort gällande att riktmärket för tillverkning av sintrad järnmalm i delegerad förordning 2019/331 är rättsstridigt. LKAB åberopade denna grund för det fall att tribunalen skulle underkänna bolagets argument avseende tolkningen av riktmärket. För det fallet ansåg LKAB att riktmärket inte är förenligt med sin rättsliga grund, nämligen artikel 10a.1 första stycket i direktiv 2003/87, eftersom riktmärket enligt denna bestämmelse ska omfatta tillverkningen av pellets.
34. Till skillnad från vad kommissionen har gjort gällande innebär emellertid inte den omständigheten att LKAB inte har åberopat en särskild rättslig grund att LKAB har avstått från att åberopa denna alternativa grund i överklagandet. Tvärtom bestrider LKAB med alla fem rättsliga grunder uttryckligen slutsatserna i punkt 166 i den överklagade domen, genom vilka tribunalen ogillade bolagets alternativa grund utformad som en indirekt talan om normkontroll avseende delegerad förordning 2019/331.
35. LKAB:s tillvägagångssätt är visserligen oskickligt och vilseledande, eftersom det inbjuder till att den indirekta talan om normkontroll i överklagandet förbises. Kommissionens argumentation illustrerar denna risk. Överklagandets utformning följer emellertid strukturen i den överklagade domen. Tribunalen tillbakavisade denna grund endast relativt kortfattat mot slutet med en övergripande hänvisning till de tidigare övervägandena avseende det omtvistade beslutet. Redan av den anledningen är det inte motiverat att ignorera den indirekta talan som formulerats i överklagandet.
36. Det ska i stället klarläggas huruvida det av grunderna i överklagandet framgår att det i punkt 166 i den överklagade domen har skett en felaktig rättstillämpning som har varit avgörande för utgången i målet. Om den överklagade domen upphävs i denna del, skulle den indirekta talan om normkontroll återupplivas, och det skulle krävas att den blir föremål för ett nytt domstolsavgörande.
37. Jag kommer därför inledningsvis att pröva grunderna i överklagandet för att kontrollera om dessa innebär att slutsatserna i den överklagade domen kan ifrågasättas i den del de bekräftar att det var lagligt att inte tillämpa riktmärket för sintrad järnmalm på pellets (se avsnitt A). Därefter kommer jag att undersöka huruvida dessa grunder ger upphov till tvivel om huruvida riktmärket för sintrad järnmalm är förenligt med dess rättsliga grund (se avsnitt B).
A. Tillämpningen av riktmärket för sintrad järnmalm på pellets
38. LKAB:s invändningar mot det omtvistade beslutet som sådant syftar till att säkerställa att riktmärket för sintrad järnmalm – mot bakgrund av att det ska vara förenligt med rättsregler av högre rang, särskilt med artikel 10a.1 andra stycket i direktiv 2003/87 – ska tolkas så, att det inte bara avser sintrad järnmalm utan även pellets.
39. LKAB hävdar inte längre, till skillnad från vad bolaget alltjämt hävdade inför tribunalen, att pellets ska betraktas som sintrad järnmalm i den mening som avses med riktmärket. LKAB invänder således inte mot att denna argumentation underkändes i punkterna 25 och 26 i den överklagade domen. Lika lite invänder LKAB mot tribunalens slutsatser som innebär att riktmärket inte utformades med syftet att inkludera tillverkningen av pellets. Det gäller särskilt för de slutsatser i punkterna 55–57 i den överklagade domen där det uttalas att riktmärket hade blivit lägre om tillverkningen av pellets hade tagits i beaktande.
40. Särskilt på grund av denna sistnämnda slutsats är det emellertid uteslutet att tolka riktmärket så att det inkluderar tillverkningen av pellets. En sådan tolkning skulle nämligen medföra att alla anläggningar som omfattas av detta riktmärke skulle tilldelas för många gratis utsläppsrätter.
41. Detta är en följd av att riktmärken, i enlighet med artikel 10a.2 första stycket i direktiv 2003/87, fastställs på grundval av de mest effektiva anläggningarna inom en sektor. Om pellets och sintrad järnmalm betraktas som en enhet skulle de mest effektiva anläggningarna vara anläggningar för tillverkning av pellets, vilket är vad tribunalen har konstaterat i punkt 57 i den överklagade domen. Eftersom LKAB enligt egna uppgifter släpper ut cirka 30 kg koldioxid per ton vid tillverkningen av pellets skulle riktmärket i stället för 0,157 utsläppsrätter per ton endast belöpa på cirka 0,03 utsläppsrätter per ton.
42. Om riktmärket med de i dagsläget fastställda tilldelningsvärdena även tillämpades med avseende på pellets skulle tilldelningsresultatet bli felaktigt – både för tillverkningen av pellets och för tillverkningen av sintrad järnmalm. Detta fel skulle bero på den inkonsekvens som ligger i att den kvantitet utsläppsrätter som ska fördelas har beräknats uteslutande på grundval av tillverkningen av sintrad järnmalm, men att dessa utsläppsrätter även avser tillverkningen av pellets som genererar betydligt mindre utsläpp.
43. Denna inkonsekvens kan endast undvikas om EU-domstolen genom tolkning även justerar riktmärket, det vill säga kvantiteten utsläppsrätter som ska tilldelas, på ett sådant sätt att tillverkningen av pellets tas i beaktande. Detta föreslår emellertid inte någon av parterna, och även jag anser att en sådan tolkning är utesluten. En sådan tolkning stöds inte av den text som beskriver riktmärket och skulle därför vara contra legem. EU-domstolen är dessutom inte behörig att göra denna justering på ett tillförlitligt sätt. Den förfogar inte heller över nödvändig teknisk och vetenskaplig kunskap om de utsläpp som genereras och metoden för att fastställa riktmärkesvärdet i detta syfte. Enligt artikel 10a i direktiv 2003/87 ankommer denna uppgift i stället rätteligen på kommissionen.
44. De av LKAB och Sverige betonade syftena med direktiv 2003/87, särskilt syftet att minska utsläppen av växthusgaser genom effektivare processer, föranleder ingen annan bedömning. Inte heller dessa syften gör det tillåtligt att undanröja den påvisade inkonsekvensen mellan riktmärkets beräkningsgrunder och en tillämpning av riktmärket på pellets.
45. Dessutom ska gratis tilldelning av utsläppsrätter visserligen täcka de berörda anläggningarnas behov, men den ska inte gå utöver behoven. Just detta blir emellertid resultatet om riktmärket för sintrad järnmalm skulle utvidgas till att omfatta pellets.
46. Detta utesluter inte nödvändigtvis att riktmärken kan tolkas brett så att vissa produkter omfattas som eventuellt inte var påtänkta när riktmärket fastställdes. Det är emellertid inte möjligt att tillämpa riktmärken på produkter vilkas inkludering skulle medföra ett lägre riktmärkesvärde, eftersom tillämpningen av riktmärket i ett sådant fall skulle leda till den ovan beskrivna inkonsekvensen.
47. LKAB kan således inte med framgång göra gällande att den överklagade domen och det omtvistade beslutet ska upphävas av det skälet att de grundar sig på en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av riktmärket för sintrad järnmalm. De grunder som har anförts i överklagandet har således ingen juridisk bäring. Även om ifrågavarande argument från LKAB:s sida skulle vara bärkraftiga, kan riktmärket faktiskt inte tolkas på annat sätt. Detta utvecklas i det följande:
1. Den första grunden i överklagandet – utbytbarhet
48. LKAB har genom den första grunden i överklagandet invänt mot tribunalens slutsatser att sintrad järnmalm inte är direkt utbytbar mot pellets.
49. Tribunalens slutsatser grundar sig på den omständigheten att tribunalen i punkterna 85–88 i den överklagade domen godtar LKAB:s argument att riktmärket även skulle kunna tillämpas på pellets om sintrad järnmalm var direkt utbytbar mot pellets. Ur denna synvinkel blev frågan om huruvida sintrad järnmalm är direkt utbytbar mot pellets av avgörande betydelse.
50. De ovan anförda slutsatserna avseende betydelsen av direkt utbytbarhet för tolkningen av riktmärket är emellertid mot bakgrund av ovanstående överväganden behäftade med en felaktig rättstillämpning. Denna felaktiga rättstillämpning leder emellertid inte till att den överklagade domen ska upphävas, eftersom tribunalen i sin slutliga bedömning rätteligen kommit fram till att riktmärket inte kan tillämpas på pellets.
51. Eftersom frågan huruvida sintrad järnmalm är direkt utbytbar mot pellets – i motsats till vad som görs gällande i överklagandets första grund – inte är relevant för tolkningen av riktmärket, saknar tribunalens motsvarande slutsatser bärighet i den mån den första grunden för överklagandet rör tolkningen av riktmärket för sintrad järnmalm.
52. Frågan om huruvida sintrad järnmalm är direkt utbytbar mot pellets är emellertid av viss betydelse när det gäller riktmärkens giltighet.
2. Den andra grunden i överklagandet – tribunalens egen bedömning
53. Genom den andra grunden i överklagandet gör LKAB gällande att tribunalen i punkterna 93–99 i den överklagade domen har ersatt kommissionens motivering med en egen. Kommissionen har endast hänvisat till att riktmärket hade som syfte att tillämpas på tillverkningen av sintrad järnmalm medan tribunalen har fört ett resonemang om utbytbarheten av sintrad järnmalm mot pellets.
54. Denna utbytbarhet är emellertid, som anfört, inte relevant för tillämpligheten av riktmärket på pellets. Huruvida tribunalens resonemang om utbytbarhet avviker från kommissionens motivering eller bara förklarar den är således inte av betydelse för utgången i målet.
3. Den tredje grunden i överklagandet – missuppfattning av bevisningen
55. Lika lite är en eventuell missuppfattning avseende det från LKAB framlagda sakkunnigutlåtandet i punkterna 116 och 117 i den överklagade domen relevant för bedömningen av frågan om riktmärket kan tillämpas på pellets. Det aktuella sakkunnigutlåtandet handlar nämligen också om frågan huruvida sintrad järnmalm kan ersättas av pellets.
4. Den fjärde grunden i överklagandet – kommissionens undersökningsplikt
56. Genom den fjärde grunden i överklagandet påvisar LKAB en eventuell inkonsekvens i den överklagade domen. Tribunalen redogör i punkt 85 i den överklagade domen för parternas samstämmiga uppfattning om att utbytbarheten av sintrad järnmalm genom pellets påverkar riktmärkets tillämpningsområde för sintrad järnmalm. I punkt 88 fastslår tribunalen därför att kommissionen på noggrant ska undersöka huruvida sintrad järnmalm kan ersättas av järnmalmspellets. Enligt punkt 89 finns inga indikationer på att en sådan undersökning har genomförts.
57. Men tribunalen förklarar i punkterna 145 och 146 i den överklagade domen att avsaknaden av en undersökning om utbytbarhet är ovidkommande, eftersom bedömningen att inte godta tillämpningen av riktmärket på pellets inte var uppenbart felaktig.
58. Som redan har anförts är redan slutsatsen i punkt 88 i den överklagade domen behäftad med en felaktig rättstillämpning, eftersom utbytbarhet inte kan medföra att riktmärket tillämpas på tillverkningen av pellets, av det skälet att det föreskrivna riktmärkesvärde – vilket jag redan har redogjort för – då skulle vara för högt. Det är anledning till att kommissionen i det förfarande som föregick det omtvistade beslutet inte behövde undersöka huruvida sintrad järnmalm är direkt utbytbar mot pellets.
59. Denna felaktiga rättstillämpning är emellertid inte av betydelse för utgången i målet, eftersom tribunalen trots denna kommer fram till ett riktigt avgörande, nämligen att riktmärket inte kan tillämpas på pellets. Tribunalen motiverar denna slutsats också korrekt med de ovan anförda resonemangen vilka inte har ifrågasatts i överklagandet. Endast den överflödiga motivering som handlar om att sintrad järnmalm är utbytbar mot pellets var behäftad med en felaktig rättstillämpning.
60. Därav följer att även denna grund för överklagandet inte har juridisk bäring.
5. Den femte grunden i överklagandet – brister i det omtvistade beslutets motivering
61. Slutligen har heller inte invändningarna mot de slutsatser i punkterna 157–159 i den överklagade domen, som handlar om motiveringen av det omtvistade beslutet, juridisk bäring. Dessa invändningar grundar sig också på LKAB:s argument att kommissionen var skyldig att överväga om sintrad järnmalm är direkt utbytbar mot pellets, och att tribunalen inte klandrade avsaknaden av sådana överväganden.
62. Men även i denna fråga gäller att kommissionen inte var skyldig att överväga detta, eftersom även direkt utbytbarhet inte hade kunnat motivera tillämpningen av riktmärket för sintrad järnmalm på pellets.
6. Slutsats i denna del
63. Överklagandet ska således ogillas i den del det avser tribunalens fastställanden avseende att inte tillämpa riktmärket för sintrad järnmalm på järnmalmspellets.
B. Invändningar mot riktmärket för sintrad järnmalm
64. Grunderna för överklagandet är således endast relevanta i den mån de syftar till att visa att tribunalen i den överklagade domen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid bedömningen av huruvida riktmärket för sintrad järnmalm är lagligt.
65. LKAB:s berättigade intresse av att få saken prövad i denna del av överklagandet grundar sig på den omständigheten att det inte längre skulle finnas en rättslig grund för det omtvistade beslutet om riktmärket ogiltigförklarades. Kommissionen skulle eventuellt till och med att bli tvungen att fastställa ett nytt riktmärke, vilket omfattar tillverkningen av pellets, och därefter på nytt fatta beslut om Sveriges ansökan som är föremål för det aktuella förfarandet.
66. Huruvida riktmärket är lagligt ska prövas mot bakgrund av bestämmelser av högre rang, det vill säga särskilt med hänsyn till riktmärkets rättsliga grund i artikel 10a.1 andra stycket första meningen i direktiv 2003/87. Enligt denna bestämmelse ska kommissionen när den fastställer ett riktmärke bland annat beakta ersättningsmöjligheter. Detta kriterium tas av LKAB upp i den tredje och första grunden i överklagandet, genom vilka bolaget vill visa att sintrad järnmalm kan ersättas av järnmalmspellets vid tillverkningen av råjärn, varför kommissionen hade bort fastställa ett gemensamt produktriktmärke som inkluderar båda mellanprodukterna. Genom den tredje grunden i överklagandet invänder LKAB därför att tribunalen har missuppfattat ett sakkunnigutlåtande som bolaget har lagt fram om ifrågavarande utbytbarhet (se avsnitt 1). Och genom den första grunden i överklagandet klandrar LKAB tribunalens beslut att sintrad järnmalm inte är direkt utbytbar mot järnmalmspellets (se avsnitt 2).
67. Visserligen är även LKAB:s övriga grunder i överklagandet riktade mot punkt 166 i den överklagade domen, som rör den indirekta talan om normkontroll med anledning av riktmärkets rättsstridighet. Ändå saknar den andra, fjärde och femte grunden i överklagandet bärkraft, eftersom LKAB med dessa grunder uttryckligen invänder mot eventuella brister i motiveringen respektive lagligheten av det omtvistade beslutet som sådant och inte mot riktmärket på vilket kommissionen grundade det omtvistade beslutet (se avsnitten 3–5).
1. Den tredje grunden i överklagandet – missuppfattning av bevisningen
68. Genom den tredje grunden i överklagandet invänder LKAB att tribunalen i punkterna 116 och 117 i den överklagade domen har missuppfattat ett sakkunnigutlåtande som framlades tillsammans med klagoskriften. Detta sakkunnigutlåtande behandlar frågan huruvida sintrad järnmalm är utbytbar mot pellets. Utlåtandet är därför av potentiell betydelse för bedömningen av riktmärkets laglighet.
69. Tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen är inte – utom i det fall då uppgifter som underställts tribunalen har missuppfattats – en sådan rättsfråga som enligt artikel 256.1 andra stycket FEUF och artikel 58 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol i sig är underställd domstolens kontroll i ett mål om överklagande.
70. En sådan missuppfattning föreligger när bedömningen av den befintliga bevisningen framstår som uppenbart felaktig utan att någon ny bevisning har beaktats, eftersom tribunalen uppenbart har överskridit ramarna för en skälig bedömning av denna bevisning.
71. I punkterna 116 och 117 i den överklagade domen har tribunalen tillskrivit sakkunnigutlåtandet påståendet att omställningen av ett stålverk från att använda sintrad järnmalm till att använda pellets eller en ökning av andelen pellets kräver en försöksverksamhet och omfattande anpassningar samt förberedelser, inbegripet en anpassning av den interna logistiken till ett nytt materialflöde. I vart fall så är en sådan omställning inte möjlig att genomföra med ”en knapptryckning”.
72. Det är visserligen riktigt att det inte explicit i utlåtandet påstås att en omställning skulle vara möjlig med ”en knapptryckning”, men i övrigt har tribunalen missuppfattat detta dokuments grundläggande budskap.
73. I punkterna 15, 18 och 19 i sakkunnigutlåtandet som LKAB har åberopat anges nämligen att en omställning är enkel och att sådana regelmässigt äger rum i de flesta av stålverken. Andelen sintrad järnmalm och andelen pellets justeras dagligen, och dessa anpassningar skiljer sig inte från de anpassningar som görs när egenskaper av det järnmalmsmaterial som används vid tillverkningen av sintrad järnmalm ändras. Det är faktiskt så att ändrade egenskaper i fråga om material i form av sintrad järnmalm oftare leder till anpassningar än ändringar hos pellets. Vissa ändringar kan faktiskt beaktas genom att de nya värdena förs in i ett datasystem som automatiskt genomför de nödvändiga justeringarna.
74. Detta sakkunnigutlåtande visar således att järnmalmspellets på ett relativt enkelt sätt kan användas i en masugn i stället för sintrad järnmalm. Huruvida detta uttalande är korrekt är utan betydelse för frågan om huruvida tribunalen har missuppfattat sakkunnigutlåtandets budskap.
75. Tribunalens missuppfattning av sakkunnigutlåtandet kan möjligen bero på att tribunalen tillmätt frågan om huruvida sintrad järnmalm är direkt utbytbar mot pellets en oproportionerlig betydelse, vilket jag kommer att redogöra för i det följande när jag bedömer den första grunden i överklagandet. Jag kommer där emellertid även att påvisa varför denna missuppfattning inte kommer att medföra att den överklagade domen ska upphävas.
2. Den första grunden för överklagandet – utbytbarhet
76. Den första grunden i överklagandet är avgörande för framgången av LKAB:s talan om indirekt normkontroll. Med den första grunden invänder LKAB både mot tribunalens slutsatser i fråga om tolkningen av de rättsliga grunderna för riktmärket (se avsnitt a) i punkterna 69 och 88 i den överklagade domen, och mot slutsatserna i punkterna 93–99 om tillämpningen av denna bestämmelse vid fastställandet av riktmärket (se avsnitt b). Denna argumentation ska visa att kommissionen hade bort fastställa ett gemensamt riktmärke för sintrad järnmalm och järnmalmspellets, så att fastställandet, att ett riktmärke uteslutande omfattar sintrad järnmalm, var rättsstridigt.
a) Tolkning av artikel 10a.1 andra stycket första meningen i direktiv 2003/87
77. Vad gäller tolkningen av riktmärkets rättsliga grund, artikel 10a.1 andra stycket första meningen i direktiv 2003/87, invänder LKAB mot punkt 69 i den överklagade domen. I den punkten bekräftade tribunalen kommissionens ståndpunkt att kommissionen, vid prövningen av huruvida två produkter ska omfattas av ett gemensamt riktmärke, inte uteslutande får beakta att produkterna är utbytbara mot varandra. Det är snarare så att kommissionen ska ta hänsyn till olika kriterier. LKAB anser däremot att det avgörande kriteriet är utbytbarhet.
78. LKAB har såtillvida rätt att kommissionen enligt artikel 10a.1 andra stycket första meningen i direktiv 2003/87 ska ta hänsyn till ersättningsmöjligheter. Den omständigheten, att produkter är utbytbara, är därför ett viktigt kriterium för bedömningen av om dessa ska omfattas av ett gemensamt riktmärke. LKAB klargör även korrekt att det i denna bestämmelse inte talas om huruvida produkter är direkt utbytbara utan endast om ersättningsmöjligheter i allmänhet.
79. Artikel 10a.1 andra stycket första meningen i direktiv 2003/87 är emellertid en tämligen komplex bestämmelse. Enligt denna bestämmelse fastställer kommissionen i möjligaste mån unionstäckande förhandsriktmärken för att garantera att tilldelningen sker på ett sätt som ger incitament till minskade växthusgasutsläpp och energieffektiv teknik. De (riktmärkena) ska beakta de mest effektiva teknikerna, ersättningsmöjligheter, alternativa produktionsprocesser, högeffektiv kraftvärme, effektiv energiåtervinning från rökgaser, användande av biomassa samt avskiljning och lagring av CO2, om sådana möjligheter finns, och åtgärderna ska inte ge incitament till att öka utsläppen.
80. Redan bestämmelsens ordalydelse visar således att kommissionen faktiskt, vid sidan om ersättningsmöjligheter, ska beakta ytterligare kriterier, till exempel de mest effektiva teknikerna och alternativa produktionsprocesser. Och precis som LKAB själv framhåller i sammanhang med formuleringen ”i möjligaste mån,” syftar fastställelsen av riktmärken till att ge incitament till energieffektiv teknik och minskade växthusgasutsläpp.
81. Dessutom ska den bedömning som är nödvändig inför fastställandet av ett riktmärke även inkludera dels ytterligare syften som anges i direktiv 2003/87, bland annat de syften som beskrivs i skäl 5 och skäl 7 och som handlar om att bevara ekonomisk utveckling och sysselsättning, den inre marknadens integritet och konkurrensvillkoren fastän dessa inte uttryckligen förs upp i artikel 10a.1 andra stycket första meningen, dels vad som föreskrivs i författningar av högre rang, särskilt grundlagarna, till exempel likabehandlingsprincipen.
82. Denna slutsats påverkas inte av skäl 4 i beslut 2011/278, som både EU-domstolen och tribunalen redan har hänvisat till i punkt 86 i den överklagade domen. Kommissionen uttalade visserligen där att när en produkt är ett direkt substitut för en annan produkt ska produktriktmärket och motsvarande produktdefinition gälla för båda produkterna. Det är emellertid inte en regel som kan avvika från den överordnade rättsliga grunden för beslut 2011/278, det vill säga från artikel 10a.1 andra stycket första meningen i direktiv 2003/87. Kommissionen argumenterar på så sätt att detta skäl snarare utgör en riktlinje som kommissionen inte i varje fall har följt.
83. Av detta följer, i motsats till vad LKAB har gjort gällande, att fastställandet av ett riktmärke förutsätter ett fullständigt beaktande av de aspekter och syften som redovisas i artikel 10a.1 andra stycket första meningen i direktiv 2003/87 och även direktivets övriga syften. Inte heller vad som föreskrivs i författningar av högre rang som till exempel grundlagarna får åsidosättas.
84. EU-domstolen har redan slagit fast att kommissionen förfogar över ett stort utrymme för eget skön vid bedömningen av denna komplexa fråga som handlar om att fastställa riktmärken. Kommissionen är nämligen bättre lämpad att göra en sådan bedömning än EU-domstolen. Enligt domstolen kan följaktligen en åtgärd på detta område endast (i sak) förklaras ogiltig om den är uppenbart olämplig.
85. Det är mot denna bakgrund som LKAB:s invändningar, som är riktade mot slutsatserna i punkt 69 i den överklagade domen, ska bedömas. Dessa slutsatser innebär att kommissionens mål att minska växthusgasutsläpp genom att belöna effektivare teknik i enlighet med artikel 10a.1 andra stycket första meningen i direktiv 2003/87 endast ska genomföras ”i möjligaste mån”. Enligt tribunalen medför detta inte en skyldighet att åstadkomma ett visst resultat.
86. LKAB har däremot gjort gällande att formuleringen att kommissionen ska fastställa riktmärkena ”i möjligaste mån” endast avser frågan om ett riktmärke över huvud taget ska fastställas. Däremot bör den krets av produkter som är utbytbara och som därför ska omfattas av samma riktmärke inte begränsas. Istället ska bestämmelsens syfte att ge incitament till minskade växthusgasutsläpp och energieffektiv teknik beaktas.
87. Detta resonemang är emellertid inte övertygande. Eftersom så många faktorer är av betydelse när ett riktmärke fastställs, kräver dess utformning och i synnerhet definitionen av dess tillämpningsområde en komplex bedömning av alla relevanta omständigheter. Denna bedömning kan inte begränsas till att endast avse frågan om ett riktmärke ska fastställas, utan den omfattar särskilt frågan på vilka produkter ett riktmärke ska tillämpas. Även i detta avseende ska kommissionen bedöma om det är möjligt att låta produkter omfattas av ett gemensamt riktmärke.
b) Tillämpning av artikel 10a.1 andra stycket första meningen i direktiv 2003/87
88. Mot bakgrund av kommissionens ovan beskrivna vida utrymme för skönsmässig bedömning ska nu den andra delen av den första grunden i överklagandet prövas. Den avser LKAB:s invändningar mot tillämpningen av artikel 10a.1 andra stycket första meningen i direktiv 2003/87. Till stöd för dessa invändningar åberopar LKAB framför allt dels argumentet att de pellets som tillverkas i dess anläggningar är substitut för sintrad järnmalm, dels argumentet om en minskning av koldioxidutsläppen.
89. Tribunalen underkände denna argumentation i de av LKAB ifrågasatta punkterna 93–99 i den överklagade domen, och kom i punkt 166 således fram till att riktmärket inte var uppenbart oförenligt med sin rättsliga grund.
90. LKAB har faktiskt tungt vägande skäl som talar mot denna slutsats. Men vid en grannlaga helhetsbedömning med beaktande av de relevanta aspekterna är dessa skäl inte tillräckligt starka för att betrakta fastställelsen av riktmärket som uppenbart olämplig.
1) LKAB:s argument
91. LKAB:s viktigaste argument är att det vid tillverkningen av sintrad järnmalm ostridigt släpps ut betydligt mer koldioxid än vid tillverkningen av pellets, vilket tribunalen nämnde i punkt 98 i den överklagade domen.
92. Med ett gemensamt riktmärke skulle pellets och sintrad järnmalm således endast få den kvantitet gratis utsläppsrätter som behövs för tillverkningen av pellets. Det skulle ge ett incitament för att använda pellets i stället för sintrad järnmalm, vilket i själva verket är i linje med huvudsyftet med direktiv 2003/87, nämligen att minska utsläppen av växthusgaser.
93. En mer omfattande användning av pellets är också i princip möjlig, eftersom tribunalen i punkt 94 i den överklagade domen har vidgått att järnmalmspellets (precis som sintrad järnmalm) efter vissa justeringar kan användas i en masugn för att tillverka stål. Tribunalen talar i detta avseende om likheter (”ressemblances”). Det finns således åtminstone en viss grad av utbytbarhet.
94. Mot bakgrund av att det redan har konstaterats att det av LKAB framlagda sakkunnigutlåtandet missuppfattats anser jag att det inte heller är uteslutet att tribunalen har överdrivit skillnaderna mellan sintrad järnmalm och pellets vid användning i masugn. Det stöds också av att tribunalen i punkt 97 i den överklagade domen citerar ett avsnitt från järnmalmsrapporten, enligt vilken sintrad järnmalm och pellets är jämförbara såtillvida att de används på samma sätt vid tillverkningen av råstål. Kommissionen stödde sig på denna rapport och på järn- och stålrapporten när den för första gången fastställde riktmärket i beslut 2011/278.
95. Mot bakgrund av dessa aspekter förefaller det möjligt att kommissionen hade kunnat fastställa ett gemensamt riktmärke för att främja användningen av pellets som en mer energieffektiv teknik.
2) Tillräckliga grunder för riktmärket
96. Mot bakgrund av kommissionens handlingsutrymme vid reglering är den omständigheten emellertid inte tillräcklig, att det förefaller möjligt att fastställa ett gemensamt riktmärke, för att ifrågasätta det faktiskt fastställda riktmärket, vilket utesluter pellets. LKAB måste i stället påvisa att det snävare utformade riktmärket är uppenbart olämpligt för att uppnå målen med direktiv 2003/87, särskilt de som anges i artikel 10a.1 andra stycket första meningen.
97. Det ska i detta hänseende fastslås att ett slutligt beslut om huruvida sintrad järnmalm är direkt utbytbar mot pellets vid användning i masugn inte enbart kan grundas på det sakkunnigutlåtande som LKAB har ingivit och på det citerade avsnittet i järnmalmsrapporten. Det krävs i stället en mycket mer noggrann bearbetning av de uppgifter som åberopats i tribunalen. Härvid ska den nämnda järnmalmsrapporten och järn- och stålrapporten prima facie väga tyngre än det av LKAB åberopade sakkunnigutlåtandet. Dessa rapporter upprättades nämligen på uppdrag av kommissionen inom ramen för förberedelserna inför fastställelsen av riktmärket och är oberoende av vissa tillverkares intressen. I båda rapporterna lades redan förslag att inte inkludera pellets i riktmärket för sintrad järnmalm.
98. En sådan ny bevisvärdering är emellertid inte nödvändig, eftersom tribunalen har anfört tillräckligt många andra faktorer som stöder kommissionens avgränsning av riktmärket.
99. För det första anges i punkt 95 i den överklagade domen att LKAB:s pellets och sintrade järnmalm tillverkas av olika sorters malm som även bearbetas på olika sätt. LKAB har själv inför tribunalen angivit att deras malm är särskilt väl lämpad för tillverkningen av pellets.
100. Den svenska malmens särskilda kvalitet bekräftas av uppgifter i järnmalmsrapporten om ett påtänkt projekt för tillverkning av pellets i Österrike, vilket tribunalen inte uttryckligen nämner. Vid användning av den i Österrike utvunna malmen skulle cirka fyra gånger mer koldioxid släppas ut än vid tillverkningen av pellets från LKAB:s svenska malm.
101. LKAB bestrider visserligen särskilt att de använda insatsvarorna får tas i beaktande vid fastställandet av ett gemensamt riktmärke och åberopar artikel 10a.1 tredje stycket i direktiv 2003/87. Enligt denna bestämmelse ska riktmärket beräknas för produkter och inte för insatsvaror. Med det menas emellertid uttryckligen att minskningen av växthusgasutsläpp och energieffektiviseringar ska maximeras i varje produktionsprocess i berörd sektor eller delsektor. Det handlar således om att ta hänsyn till varje produktionsprocess vid fastställandet av riktmärket. Denna reglering motsäger däremot inte att även insatsvarorna i respektive tillverkningsprocess – här järnmalm – kan beaktas när riktmärkets tillämpningsområde ska begränsas.
102. Dessutom kan även med iakttagande av likabehandlingsprincipen skillnader hos insatsvaror i fråga om egenskaper och tillgänglighet motivera en skillnad i behandlingen av olika tillverkningsprocesser.
103. För det andra är tillverkningen av sintrad järnmalm, enligt vad som anges i punkterna 96 och 97 i den överklagade domen, integrerad i tillverkningsprocessen för stål, eftersom en viss form av koks, så kallad koksgrus, och järnhaltiga restprodukter, vilka båda uppstår i stålverk, kan bearbetas i den processen. Detta skulle inte vara lika möjligt vid tillverkningen av pellets.
104. För det tredje har tribunalen i punkt 98 i den överklagade domen, mot bakgrund av att det uppstår sex till sju gånger mer koldioxid vid tillverkningen av sintrad järnmalm än vid tillverkningen av pellets, dragit slutsatsen att tillämpningen av ett gemensamt riktmärke skulle orsaka en betydande obalans (”déséquilibre significatif”) mellan anläggningar som registrerats olika.
105. Vid första påseende förefaller detta argument motstridigt, eftersom denna obalans återspeglar just den lägre utsläppsintensiteten vid tillverkningen av pellets. Precis som LKAB och Sverige framhåller är detta dock i linje med det mål i direktiv 2003/87, och särskilt i artikel 10a.1 andra stycket, som handlar om att minska växthusgasutsläpp. Mot denna bakgrund förefaller det logiskt att inkludera pellets i riktmärket, eftersom det är en mer energieffektiv teknik.
106. Begreppet obalans ger emellertid uttryck för ytterligare syften med direktiv 2003/87 som tribunalen tyvärr inte har preciserat närmare. Precis som kommissionen antyder handlar det om att bevara ekonomisk utveckling och sysselsättning och om att sträva efter att koldioxidläckage förhindras i enlighet med vad som anges i artikel 10b.
107. På grund av dessa mål erhåller järnmalmsindustrin och tillverkningen av råjärn, enligt artikel 10b.1 i direktiv 2003/87, gratis utsläppsrätter in en omfattning av 100 procent inom ramen för respektive riktmärke. På så sätt ska säkerställas att varken tillverkare av pellets eller tillverkare av sintrad järnmalm behöver förvärva utsläppsrättigheter när de använder sig av de mest energieffektiva metoderna och att de inte på grund av kostnaderna för utsläppsrätter måste ställa in tillverkningen eller förlägga tillverkningen till andra länder utanför EU. Om produktionen däremot hade legat utanför unionen skulle växthusgaser fortsätta att släppas ut där och bidra till klimatförändringarna.
108. Med ett gemensamt riktmärke för sintrad järnmalm och pellets uppnås inte målet med att förhindra läckage, eftersom endast en del av de nödvändiga utsläppsrätterna skulle tilldelas tillverkningen av sintrad järnmalm. Detta skulle i slutändan kunna leda till avsevärda nackdelar inte bara för tillverkningen av sintrad järnmalm utan även i senare led för tillverkningen av råjärn och stål i unionen. Huruvida dessa nackdelar kan undgås genom en långtgående eller fullständig omställning på pellets förblir tveksamt, framför allt med hänsyn till den använda järnmalmens betydelse.
109. Även om LKAB hävdar att denna obalans redan kan beaktas med stöd av artikel 10a.2 tredje stycket b i direktiv 2003/87 rör denna bestämmelse en helt annan fråga. Den tillhör frågeställningen om en minskning av riktmärkesvärdena på grundval av gradvisa förbättringar av tillverkningsprocesserna.
110. Sådana förbättringar ska i enlighet med artikel 10a.2 tredje stycket a i direktiv 2003/87 beaktas genom en motsvarande minskning av respektive riktmärke. Om förbättringarna emellertid är särskilt stora eller särskilt små ska detta beaktande begränsas genom vad som anges under b. Sektorer vilkas förbättringar är särskilt små ska inte belönas för det. Istället ska riktmärkesvärdet minskas med åtminstone 0,2 procent per år. Utan motsvarande förbättringar måste de berörda företagen därför förvärva ytterligare utsläppsrätter. För de företag som åstadkommer långtgående förbättringar ska minskningen emellertid begränsas till att avse 1,6 procent årligen. När företag genomför mer omfattande förbättringar erhåller de således gratis utsläppsrätter som de inte behöver och vilka de därför kan sälja vidare.
111. Enligt artikel 10a.2 tredje stycket b i direktiv 2003/87 är det emellertid inte tillåtet att kontrollera risken för ”obalans” på grundval av ett gemensamt riktmärke för sintrad järnmalm och pellets.
112. Tribunalen gjorde således en riktig bedömning när den slog fast att det inte var uppenbart olämpligt att avslå ansökan om ett gemensamt riktmärke för sintrad järnmalm och järnmalmspellets för att nå målet med direktiv 2003/87 och särskilt artikel 10a.1 andra stycket första meningen i direktiv 2003/87. Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden, i den del den avser punkt 166 i den överklagade domen.
3. Den andra grunden i överklagandet – tribunalens egen bedömning
113. Med den andra grunden i överklagandet gör LKAB gällande att tribunalen i punkterna 93–99 i den överklagade domen har ersatt kommissionens motivering av det omtvistade beslutet med sin egen. Motiveringen till det omtvistade beslutet har emellertid ingen betydelse för bedömningen av riktmärkets laglighet, vilken kommissionen har grundat sitt beslut på. Därför främjar detta argument inte bifall till den indirekta talan om normkontroll och saknar i detta avseende också juridisk bärkraft.
4. Den fjärde grunden i överklagandet – kommissionens undersökningsplikt
114. Den fjärde grunden i överklagandet avser slutsatsen i punkt 88 i den överklagade domen, att kommissionen vid beslutet om huruvida riktmärket ska tillämpas på pellets noggrant hade bort pröva huruvida sintrad järnmalm är direkt utbytbar mot järnmalmspellets. Oaktat den felaktiga rättstillämpningen som denna slutsats är behäftad med är det för bedömningen av huruvida riktmärket fastställdes på ett lagligt sätt utan betydelse vilka undersökningar kommissionen har företagit för att kunna bedöma riktmärkets tillämplighet. Detta argument saknar således, även med hänsyn till den indirekta talan om normkontroll, juridisk bärighet.
115. Frågan huruvida kommissionen vid fastställandet av riktmärket i tillräcklig utsträckning har undersökt huruvida sintrad järnmalm är utbytbar mot pellets ska däremot inte prövas i förevarande mål.
5. Den femte grunden i överklagandet – brister i det omtvistade beslutets motivering
116. Invändningarna mot slutsatserna i fråga om motiveringen av det omtvistade beslutet i punkterna 157–159 i den överklagade domen har inte heller juridisk bäring inom ramen för den indirekta talan om normkontroll. Huruvida kommissionen i det omtvistade beslutet har utvecklat ett resonemang kring utbytbarheten av sintrad järnmalm genom pellets är inte avgörande för bedömningen av om beslutets grund, det vill säga riktmärket, är laglig.
117. För fullständighetens skull ska det noteras att LKAB inte har invänt mot motiveringen av riktmärket så som den redovisas särskilt i skälen till beslut 2011/278 och de rapporter som där hänvisas till.
6. Slutsats i denna del
118. Överklagandet kan därför inte heller vinna bifall i den del det avser tribunalens slutsatser om lagligheten av riktmärket för sintrad järnmalm i punkt 166 i den överklagade domen.
V. Rättegångskostnader
119. Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska EU-domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet bifalls och domstolen själv slutligt avgör saken. Enligt artikel 138.1, vilken enligt artikel 184.1 i rättegångsreglerna är tillämplig på mål om överklaganden, ska den tappande parten förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om så har yrkats.
120. Kommissionen har yrkat att LKAB ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom LKAB har tappat målet i alla dess delar, ska LKAB bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader.
121. Enligt artikel 140.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 i rättegångsreglerna ska tillämpas i mål om överklagande, ska de medlemsstater som har intervenerat i målet bära sina egna rättegångskostnader. Konungariket Sverige ska således bära sina egna rättegångskostnader.
VI. Förslag till avgörande
122. Jag föreslår att domstolen ska meddela dom enligt följande: 1) Överklagandet ogillas. 2) Luossavaara-Kiirunavaara AB ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader. 3) Konungariket Sverige ska bära sina rättegångskostnader.
1 Originalspråk: tyska.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 13 oktober 2003 om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv 96/61/EG (EUT L 275, 2003, s. 32) i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2018/410/EU av den 14 mars 2018 om ändring av direktiv 2003/87 för att främja kostnadseffektiva utsläppsminskningar och koldioxidsnåla investeringar, och beslut (EU) 2015/1814 (EUT L 76, 2018, s. 3).
3 Kommissionens beslut av den 27 april 2011 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 130, 2011, s.1).
4 Kommissionens delegerade förordning (EU) 2019/331 av den 19 december 2018 om fastställande av unionstäckande övergångsbestämmelser för harmoniserad gratis tilldelning av utsläppsrätter enligt artikel 10a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 59, 2019, s. 8).
5 Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2021/447 av den 12 mars 2021 om fastställande av reviderade riktmärkesvärden för gratis tilldelning av utsläppsrätter för perioden 2021–2025 i enlighet med artikel 10a.2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 87, 2021, s. 29).
6 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 23 april 2009 om ändring av direktiv 2003/87/EG i avsikt att förbättra och utvidga gemenskapssystemet för handel med utsläppsrätter för växthusgaser (EUT L 140, 2009, s. 63).
7 Senast som NACE-koder 0710 och 2410 i punkt 1 i bilagan till kommissionens delegerade beslut (EU) 2019/708 av den 15 februari 2019 om komplettering av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG vad gäller fastställandet av sektorer och delsektorer som anses löpa avsevärd risk för koldioxidläckage, för perioden 2021–2030 (EUT L 120, 2019, s. 20).
8 Sintrad järnmalm, foto von Borvan53, CC BY-SA 4.0 <https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0>, via Wikimedia Commons.
9 Pellets, foto av Arnoldius, CC BY-SA 3.0 <https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0>, via Wikimedia Commons.
10 Punkt 35 i ansökan i mål T‑244/21.
11 Ecofys, Fraunhofer och Öko-Institut, november 2009, ”Sector report for the iron ore industry” (järnmalmsrapport), s. 6, enligt hänvisning i punkt 46 i den överklagade domen.
12 Punkt 37 i ansökan i mål T‑244/21.
13 Europeiska kommissionen, Update of benchmark values for the years 2021–2025 of phase 4 of the EU ETS av den 12 oktober 2021 (climate.ec.europa.eu/system/files/2021–10/policy_ets_allowances_bm_curve_factsheets_en.pdf, s. 10, läst den 26 september 2024).
14 Punkt 25 i ansökan i mål T‑244/21.
15 Eventuellt även punkt 18 i ansökan och punkt 9 i svaromålet i mål T- 244/21.
16 Inledningsvis genom beslut 2011/278, numera genom delegerad förordning 2019/331, reviderad genom delegerad förordning 2021/447.
17 Se EU-domstolens dom av den 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique och Lorraine ( C‑80/16, EU:C:2017:588, punkterna 41 och 42).
18 Skäl 13 i kommissionens omtvistade beslut (EU) 2021/355 av den 25 februari 2021 om nationella genomförandeåtgärder för gratis tilldelning under en övergångsperiod av utsläppsrätter för växthusgaser i enlighet med artikel 11.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG (EUT L 68, 2021, s. 221).
19 Punkt 25 i ansökan i mål T‑244/21.
20 lkab.com/en/who-we-are/our-organisation/, läst den 26 september 2024.
21 Ovan fotnot 18.
22 Punkterna 15 och 18 i svaromålet.
23 Se punkt 20 ovan.
24 Se nedan i punkt 76 och följande punkter.
25 Se punkt 50 ovan.
26 Se punkt 40 och följande punkter ovan.
27 Se punkt 39 ovan.
28 Dom av den 7 oktober 2004, Mag Instrument/HABM ( C‑136/02 P, EU:C:2004:592, punkt 39), och dom av den 10 september 2024, Google och Alphabet/kommissionen (Google Shopping) ( C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkt 61).
29 Dom av den 18 januari 2007, PKK och KNK/Rat ( C‑229/05 P, EU:C:2007:32, punkt 37), dom av den 22 november 2007, Sniace/kommissionen ( C‑260/05 P, EU:C:2007:700, punkt 37), dom av den 17 juni 2010, Lafarge/kommissionen ( C‑413/08 P, EU:C:2010:346, punkt 17), och dom av den 30 maj 2024, Hengshi Egypt Fiberglass Fabrics och Jushi Egypt for Fiberglass Industry/kommissionen ( C‑261/23 P, EU:C:2024:440, punkt 60).
30 Dom av den 4 juli 2013, kommissionen/Aalberts Industries m.fl. ( C‑287/11 P, EU:C:2013:445, punkt 52), och dom av den 17 oktober 2019, Alcogroup och Alcodis/kommissionen ( C‑403/18 P, EU:C:2019:870, punkt 64).
31 Dom av den 22 juni 2016, DK Recycling och Roheisen/kommissionen ( C‑540/14 P, EU:C:2016:469, punkt 49).
32 Se dom av den 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:518, punkt 90), och dom av den 3 december 2020, Ingredion Germany ( C‑320/19, EU:C:2020:983, punkt 63).
33 Dom av den 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine ( C‑80/16, EU:C:2017:588, punkt 39).
34 Dom av den 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine ( C‑80/16, EU:C:2017:588, punkt 31 och se särskilt i fråga om tillverkningen av pellets punkterna 37 och 44).
35 Dom av den 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine ( C‑80/16, EU:C:2017:588, punkt 44).
36 Dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. ( C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 45), och dom av den 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine ( C‑80/16, EU:C:2017:588, punkt 31).
37 Se punkterna 68–75 ovan.
38 Ovan fotnot 11, s. 6.
39 Ecofys, Fraunhofer och Öko-Institut, november 2009, ”Sector report for the iron and steel industry”’.
40 Skäl 8 och 9 i beslut 2011/278 och punkt 41 i den överklagade domen samt artikel 10a.1 fjärde stycket och 10a.2 första stycket i direktiv 2003/87.
41 Dom av den 8 september 2016, Borealis m.fl. ( C‑180/15, EU:C:2016:647, punkt 45), och dom av den 26 juli 2017, ArcelorMittal Atlantique et Lorraine ( C‑80/16, EU:C:2017:588, punkt 31).
42 Järnmalsrapport, s. 6 och Järn- och stålrapport, s. 10.
43 Se även punkterna 18 och 21 i överklagandet i mål T‑244/21.
44 Järnmalmsrapport, s. 6 och 7.
45 Se dom av den 20 juni 2019, ExxonMobil Production Deutschland ( C‑682/17, EU:C:2019:518, punkt 90), och dom av den 3 december 2020, Ingredion Germany ( C‑320/19, EU:C:2020:983, punkt 63).
46 Punkterna 38 och 39 i svaromålet.
47 Se dom av den 22 juni 2016, DK Recycling och Roheisen/kommissionen ( C‑540/14 P, EU:C:2016:469, punkt 49).
48 Se även skäl 24 och 25 i direktiv 2009/29.
49 Se punkterna 99 och 100 ovan.
50 Se punkt 58 ovan.