Förslag till avgörande av generaladvokat Rantos – mål C‑2/24 P Teva Pharmaceutical Industries och Cephalon/kommissionen

I. Inledning

1. Genom sitt överklagande har Teva Pharmaceutical Industries Ltd (nedan kallat Teva) och Cephalon Inc. (nedan tillsammans kallade klagandena) yrkat att den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 18 oktober 2023 i mål T‑74/21, Teva Pharmaceutical Industries och Cephalon mot kommissionen ( T‑74/21, EU:T:2023:651) (nedan kallad den överklagade domen), genom vilken tribunalen ogillade deras talan, ska upphävas. Nämnda talan avsåg, i första hand, ogiltigförklaring av Europeiska kommissionens beslut C(2020) 8153 final av den 26 november 2020 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.39686 – Cephalon) (nedan kallat det angripna beslutet), i vilket kommissionen ansåg att klagandena hade åsidosatt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att ingå ett avtal för att lösa en patenttvist mellan dem och, i andra hand, upphävande eller nedsättning av de böter som ålagts genom nämnda beslut.

2. Detta mål har sitt ursprung i ett avtal om förlikning av en tvist (nedan kallat förlikningsavtalet) som ingåtts mellan klagandena, två läkemedelsbolag, enligt vilket en av dem, Teva, förband sig att inte införa sitt generiska läkemedel på de relevanta marknaderna för modafinil i utbyte, inte mot direkta betalningar, utan mot en rad olika affärstransaktioner som angavs i avtalet. I det angripna beslutet drog kommissionen bland annat slutsatsen att avtalet utgjorde en konkurrensbegränsning såväl genom syfte som genom resultat i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet. Cephalon och Teva ålades följaktligen båda böter på 30480000 euro respektive 30000000 euro.

3. Förevarande mål bygger vidare på de mål som gav upphov till domarna Generics (UK) m.fl., Lundbeck, och Servier, angående kvalificeringen av förlikningsavtal avseende patent som konkurrensbegränsningar genom syfte i den mening som avses i artikel 101 FEUF. Förevarande mål ger domstolen tillfälle att bland annat klargöra de kriterier som är tillämpliga för att fastställa huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning, i den mening som avses i denna bestämmelse, med avseende på ett avtal om förlikning av patenttvister vilket ingåtts mellan, å ena sidan, en tillverkare av ett originalläkemedel, som innehar sekundära patent avseende ett läkemedel, och å andra sidan en tillverkare av en generisk version av läkemedlet.

II. Bakgrunden till tvisten

4. Bakgrunden till tvisten redovisades av tribunalen i punkterna 2–43 i den överklagade domen och kan, såvitt är relevant för förevarande förslag till avgörande, sammanfattas enligt följande.

A. De berörda aktörerna

5. Cephalon är ett bioläkemedelsföretag med säte i Förenta staterna som tillhandahåller både originalläkemedel och generiska läkemedel i hela världen. Cephalons huvudsakliga verksamhet omfattar forskning och utveckling samt försäljning av läkemedel, med särskild inriktning på störningar i det centrala nervsystemet.

6. Teva är ett multinationellt läkemedelsföretag som är verksamt inom utveckling, tillverkning och försäljning av generiska läkemedel samt innovativa och specialiserade läkemedel, aktiva farmaceutiska ingredienser och receptfria produkter.

7. I oktober 2011 förvärvade Teva Cephalon, efter det att kommissionen hade godkänt den anmälda koncentrationen, genom beslut K(2011) 7435 slutlig (ärende COMP/M. 6258 –Teva/Cephalon) av den 13 oktober 2011, antaget med stöd av artikel 6.1 b i förordning (EG) nr 139/2004 (nedan kallat koncentrationsbeslutet).

B. Berörd produkt och berörda patent

8. Den produkt som är aktuell i förevarande mål är läkemedel som innehåller den aktiva farmaceutiska substansen modafinil. Modafinil upptäcktes av laboratoriet Lafon, ett franskt läkemedelsföretag, år 1976. Modafinil är ett långtidsverkande stimulerande ämne med uppvärmande effekt som används för att behandla vissa sömnbesvär.

9. År 1993 förvärvade Cephalon ensamrätt till modafinil av Lafon och år 1997 började Cephalon sälja modafinil under varumärket Provigil i Förenade kungariket. År 2005 sålde företaget modafinil i flera länder inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

10. När det gäller EES löpte Cephalons olika nationella molekylpatent för den aktiva farmaceutiska substansen modafinil ut år 2003, medan uppgiftsskyddet för denna aktiva farmaceutiska substans löpte ut år 2005. Även om molekylpatenten för modafinil hade löpt ut, innehade Cephalon fortfarande sekundära patent avseende partiklarnas storlek och andra patent kopplade till modafinil som löpte ut år 2015 inom EES.

11. Läkemedlet Provigil var den viktigaste produkten i Cephalons portfölj, sett till värdet av försäljningen. Med anledning av att generiska produkter inom kort skulle komma ut på marknaden och för att skydda sin verksamhet på området arbetade Cephalon med en andra generationens produkt, kallad Nuvigil, som var baserad på den aktiva farmaceutiska substansen modafinil. Cephalon avsåg att släppa ut Nuvigil på marknaden för att gradvis ersätta Provigil från och med år 2006, först i Förenta staterna och därefter inom EES. Cephalon hade dessutom planerat att lansera ett annat modafinilbaserat läkemedel kallat Sparlon. Cephalon lanserade till slut varken Nuvigil eller Sparlon i EES.

12. När fyra generikaföretag, däribland Teva, ansökte om ett myndighetsgodkännande för att saluföra sina generiska modafinilprodukter i Förenta staterna väckte Cephalon i slutet av år 2002 talan om patentintrång i Förenta staterna. I juni 2005 lanserade Teva sin generiska modafinilprodukt i Förenade kungariket.

13. Efter skriftväxling väckte Cephalon den 6 juli 2005 en patenttalan mot Teva vid High Court of Justice (England & Wales) (Överdomstolen (England & Wales), Förenade kungariket) samt begärde att Teva interimistiskt skulle förbjudas att sälja sin generiska modafinilprodukt i Förenade kungariket. Teva väckte därefter genkäromål och yrkade att patentet skulle förklaras vara ogiltigt. Före sammanträdet rörande det interimistiska förbudsyrkandet, vilket skulle äga rum den 11 juli 2005, gick Teva med på att upphöra att sälja generiska modafinilprodukter i Förenade kungariket. I gengäld gick Cephalon med på att ställa en garanti på 2,1 miljoner brittiska pund (GBP) (det vill säga cirka 3,07 miljoner euro) för det fall Teva skulle vinna framgång i domstolsförfarandet och ha rätt att kräva skadestånd för utebliven vinst.

14. I slutet av november 2005 inledde Cephalon och Teva förlikningsförhandlingar.

C. Förlikningsavtalet

15. Den 8 december 2005 ingick Cephalon och Teva förlikningsavtalet, vilket även ingicks för deras dotterbolag och trädde i kraft den 4 december 2005.

16. I förlikningsavtalet anges bland annat, i artikel 2, att Teva förbinder sig att inte självständigt träda in på eller konkurrera med Cephalon på modafinilmarknaden (nedan kallad konkurrensklausulen) och att inte bestrida Cephalons modafinilpatent (nedan kallad klausulen om att inte bestrida patentens giltighet) (nedan gemensamt kallade de restriktiva klausulerna).

17. Artikel 2.2–2.6 i förlikningsavtalet avsåg en rad transaktioner avseende följande: en licens från Teva till Cephalon beträffande Tevas immateriella rättigheter, en licens från Cephalon till Teva att använda så kallade CEP-1347-uppgifter som tagits fram av Cephalon tillsammans med andra inom ramen för studier av behandlingen av Parkinsons sjukdom, leverans av den aktiva farmaceutiska substansen modafinil från Teva till Cephalon, betalningar från Cephalon till Teva för rättegångskostnader som undvikits och distribution av Teva av Cephalons produkter i Förenade kungariket.

18. Vidare föreskrevs i artikel 3 i förlikningsavtalet rättigheter avseende generiska produkter, till förmån för Teva. Enligt denna artikel beviljar Cephalon Teva en icke-exklusiv licens för att lansera sin generiska modafinilprodukt, även inom EES, från och med år 2012 (eller tidigare, om någon annan skulle introducera en generisk modafinilprodukt på marknaden).

19. Enligt artikel 4 i förlikningsavtalet åtar sig Teva och Cephalon att omedelbart avsluta sina tvister om modafinil i Förenta staterna och Förenade kungariket.

20. Förlikningsavtalet omfattade även de belopp eller avgifter som de olika transaktioner som nämns i punkterna 16 och 18 i förevarande förslag till avgörande är förenade med.

III. Det angripna beslutet

21. Den 26 november 2020 antog kommissionen det angripna beslutet, i vilket den fann att klagandena hade åsidosatt artikel 101 FEUF och artikel 53 i EES-avtalet genom att delta i förlikningsavtalet inom läkemedelssektorn mot så kallad omvänd betalning. Överträdelsen omfattade Tyskland, Österrike, Belgien, Bulgarien, Cypern, Danmark, Spanien, Finland, Frankrike, Grekland, Ungern, Irland, Island, Italien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Norge, Nederländerna, Polen, Portugal, Rumänien, Förenade kungariket, Slovakien och Sverige och hade pågått från och med den 4 december 2005 till och med den 12 oktober 2011, med undantag för i Bulgarien och Rumänien, där överträdelsen hade inletts den 1 januari 2007, samt i Ungern, där överträdelsen hade upphört den 14 juni 2011. Kommissionen ålade Cephalon och Teva böter på 30480000 euro respektive 30000000 euro för den konstaterade överträdelsen.

IV. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen

22. Klagandena väckte talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 5 februari 2021 och yrkade ogiltigförklaring av det angripna beslutet och i andra hand upphävande eller nedsättning av böterna.

23. Klagandena åberopade till stöd för sin talan fyra grunder. Som första grund gjorde de gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna när den kvalificerade förlikningsavtalet som en konkurrensbegränsning genom syfte. Den andra grunden avsåg en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna genom att kommissionen kvalificerade avtalet som en konkurrensbegränsning genom resultat. Den tredje grunden, som åberopades i andra hand, avsåg en felaktig tillämpning av artikel 101.3 FEUF. Klagandena åberopade den fjärde grunden, som även den åberopades i andra hand, till stöd för sitt yrkande att de böter som de ålagts skulle upphävas eller i vart fall att de böter som Teva ålagts delvis skulle upphävas.

24. I den överklagade domen prövade tribunalen, först, den första grunden om att kommissionen hade gjort sig skyldig till ett fel vad gäller kvalificeringen av förlikningsavtalet som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”. För det första underkände tribunalen invändningarna om att det korrekta rättsliga kriteriet inte hade tillämpats vid fastställandet av en ”konkurrensbegränsning genom syfte”. För det andra underkände tribunalen invändningarna om att de transaktioner som genomförts i anslutning till förlikningsavtalet hade en annan rimlig förklaring än att de endast utgjorde en motprestation för de restriktiva klausulerna. För det tredje underkände tribunalen invändningarna avseende det kriterium som fastställts i domen Generics (UK) avseende förekomsten av bevisade konkurrensfrämjande effekter, som är relevanta och specifika för det berörda avtalet samt tillräckligt stora. För det fjärde underkände tribunalen invändningarna avseende de fel som kommissionen påstods ha begått vid sin bedömning av det ekonomiska och rättsliga sammanhang som förlikningsavtalet ingick i.

25. Vidare fann tribunalen att talan inte kunde bifallas såvitt avsåg den andra grunden om att kommissionen hade begått ett fel vid kvalificeringen av avtalet som en ”konkurrensbegränsning genom resultat”, eftersom kommissionen endast hade grundat sig på avtalets potentiella verkningar.

26. Därefter fann tribunalen att talan inte kunde vinna bifall såvitt avsåg den tredje och den fjärde grunden, vilka klagandena hade åberopat i andra hand. Tribunalen underkände således dels den tredje grunden, genom vilken det gjordes gällande att kommissionen hade gjort en oriktig bedömning i samband med att den fann att förlikningsavtalet inte uppfyllde de villkor för undantag som föreskrivs i artikel 101.3 FEUF, dels den fjärde grunden, genom vilken det hade gjorts gällande att kommissionen, vid åläggandet av böterna, hade åsidosatt rättssäkerhetsprincipen, principen om förbud mot retroaktiv tillämpning, principen om skydd för berättigade förväntningar och principen nullum crimen sine lege och nulla poena sine lege.

27. Slutligen avslog tribunalen klagandenas yrkande om upphävande eller nedsättning av de böter som ålagts i det angripna beslutet.

28. Mot bakgrund av dessa överväganden slog tribunalen fast att klagandenas talan skulle ogillas och förpliktade dem att ersätta rättegångskostnaderna.

V. Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

29. Klagandena har i sitt överklagande yrkat att domstolen ska förklara att talan kan tas upp till sakprövning och bifalla överklagandet, upphäva den överklagade domen, återförvisa målet till tribunalen för nytt avgörande, såvida inte domstolen anser att den har tillräckligt underlag för att ogiltigförklara det angripna beslutet, och förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive klagandenas kostnader i både domstolen och tribunalen. Kommissionen har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet, och förplikta klagandena att ersätta rättegångskostnaderna.

VI. Bedömning

30. Klagandena har till stöd för sitt överklagande åberopat två grunder som avser att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning dels vid tillämpningen av det kriterium som gör det möjligt att fastställa huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte i samband med ett förlikningsavtal avseende läkemedelspatent i den mening som avses i den rättspraxis som följt på domen Generics (UK) (A.), dels inom ramen för prövningen av förlikningsavtalets konkurrensbegränsande verkningar (B.).

A. Den första grunden för överklagandet

31. Klagandena har genom den första grunden, som består av två delar, gjort gällande att tribunalen har gjort en felaktig tillämpning av det rättsliga kriterium som följer av domen Generics (UK), vilket gör det möjligt att fastställa huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte inom ramen för ett förlikningsavtal.

32. Den första delgrunden avser tribunalens tolkning av den första delen av det kriterium som fastställdes i nämnda dom och närmare bestämt huruvida den värdeöverföring som anges i ett förlikningsavtal endast kan förklaras av parternas intresse av att inte konkurrera med varandra med priser och prestationer. Den andra delgrunden avser den andra delen av detta kriterium och särskilt de villkor under vilka ett sådant avtal kan skapa bevisade konkurrensfrämjande verkningar som kan ge upphov till rimligt tvivel om att avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen.

33. För att underlätta analysen av förevarande grund anser jag att det är lämpligt att erinra om de kriterier som följer av domstolens praxis vad gäller kvalificeringen av avtal om att skjuta upp inträde på marknaden (så kallade pay for delay-avtal) som ”konkurrensbegränsning genom syfte” och särskilt de principer som följer av domen Generics (UK), vilken är central för förevarande mål, samt domstolens senare praxis på området.

1. Kvalificeringen av avtal om att skjuta upp inträde på marknaden som ”konkurrensbegränsning genom syfte”

34. Det ska inledningsvis erinras om att begreppet konkurrensbegränsning genom syfte enligt domstolens praxis endast kan tillämpas på vissa samordnade förfaranden mellan företag som i sig är så pass skadliga för konkurrensen att det kan anses att någon bedömning av deras verkningar inte behövs.

35. Vad närmare gäller sådana förlikningsavtal som det i målet aktuella avtalet – i tvister avseende ett metodpatent för tillverkning av en aktiv farmaceutisk substans för vilken patentskyddet har upphört – som ingåtts mellan en tillverkare av originalläkemedel och en tillverkare av generiska läkemedel, och som inneburit att inträdet på marknaden av generiska läkemedel skjuts upp i utbyte mot att tillverkaren av originalläkemedel för över monetära eller icke-monetära värden till tillverkaren av generiska läkemedel, har domstolen slagit fast att sådana förlikningsavtal inte alltid kan anses utgöra ”konkurrensbegränsningar genom syfte”, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.

36. Enligt ovannämnda rättspraxis kan en tillverkare av generiska läkemedel, efter att ha bedömt sina chanser att vinna målet i domstol mellan tillverkaren av generiska läkemedel och tillverkaren av originalläkemedlet, besluta att avstå från att inträda på den aktuella marknaden och ingå ett förlikningsavtal med denna tillverkare. Ett sådant avtal kan inte alltid anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF. Den omständigheten att ett sådant avtal är förenat med värdeöverföringar från tillverkaren av originalläkemedel till förmån för en tillverkare av generiska läkemedel utgör inte heller ett tillräckligt skäl för att kvalificera avtalet som en konkurrensbegränsning genom syfte, eftersom nämnda värdeöverföringar kan visa sig vara motiverade. Så kan vara fallet när tillverkaren av generiska läkemedel från tillverkaren av originalläkemedel erhåller belopp som faktiskt motsvarar ersättningen för kostnader eller olägenheter som är knutna till tvisten mellan dem eller erhåller belopp som motsvarar en ersättning för ett omedelbart eller senare tillhandahållande av varor eller tjänster till den tillverkare som tillverkar originalläkemedlet.

37. När ett förlikningsavtal som ingåtts i en tvist avseende giltigheten av ett patent mellan en tillverkare av generiska läkemedel och en tillverkare av originalläkemedel, som är innehavare av detta patent, åtföljs av värdeöverföringar från tillverkaren av originalläkemedel till förmån för tillverkaren av generiska läkemedel, ska det följaktligen först prövas huruvida det positiva nettosaldot av dessa överföringar kan motiveras fullt ut, såsom anges i föregående punkt i detta förslag till avgörande, av behovet av att kompensera för kostnader eller olägenheter i samband med tvisten, såsom kostnader och arvoden för rådgivning för tillverkaren av generiska läkemedel, eller av behovet av att ersätta tillverkaren av generiska läkemedel för det faktiska och bevisade tillhandahållandet av varor eller tjänster till tillverkaren av originalläkemedlet. Förlikningen i en sådan tvist innebär nämligen att tillverkaren av generiska läkemedel erkänner det aktuella patentets giltighet, eftersom denne avstår från att bestrida det. Härav följer att det, när det gäller en så kallad omvänd betalning från tillverkaren av originalläkemedlet till tillverkaren av det generiska läkemedlet, endast är övertagandet av sådana kostnader eller betalning för sådana varor eller tjänster som tillhandahållits som kan anses vara förenliga med ett sådant erkännande och därmed kunna motiveras med hänsyn till konkurrensen.

38. Om det positiva nettosaldot av överföringarna inte i sin helhet motiveras av ett sådant behov, ska det därefter prövas huruvida överföringarna, i avsaknad av en sådan motivering, endast förklaras av dessa läkemedelstillverkares kommersiella intresse av att inte konkurrera med priser och prestationer. Vid denna prövning ska det fastställas huruvida nämnda saldo, inklusive eventuella motiverade kostnader, är tillräckligt stort för att faktiskt förmå tillverkaren av generiska läkemedel att avstå från att ge sig in på den berörda marknaden, utan att det krävs att detta positiva nettosaldo med nödvändighet är högre än den vinst som tillverkaren skulle ha gjort om denne hade vunnit patentförfarandet.

39. Med hänsyn till förlikningsavtalens komplexitet kan bedömningen av i vilken utsträckning de är ekonomiskt skadliga för konkurrensen på den relevanta marknaden inte göras abstrakt utan kräver en ingående bedömning, grundad på objektiva överväganden, inte bara av avtalet utan också av dess mål och det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket avtalet ingår.

2. Den första delen av den första grunden: Felaktig tillämpning av den första delen av det kriterium som fastställts i domen Generics (UK)

40. Klagandena har till stöd för den första delen av den första grunden bestritt punkterna 45–47 i den överklagade domen och särskilt det rättsliga kriterium som tribunalen tillämpade för att kvalificera de åtaganden om att inte konkurrera och att inte bestrida patentens giltighet som gjordes i förlikningsavtalet som konkurrensbegränsningar genom syfte.

41. De anser att den överklagade domen är behäftad med en felaktig rättstillämpning i tre avseenden. För det första är det rättsliga kriterium som tillämpades i punkterna 46 och 47 i den domen i sig kontrafaktiskt och motsvarar vad som krävs vid prövningen av huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat och inte vid prövningen av huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, vilket strider mot domen Generics (UK) (punkt a). För det andra formulerade tribunalen i punkt 45 i den överklagade domen en strängare rättsregel än den som anges i domen Generics (UK) (b). Slutligen, för det tredje, godkändes i den överklagade domen ett kriterium som var omöjligt för parterna att uppfylla, i direkt strid med domen Generics (UK) (punkt c).

a) Det kontrafaktiska scenario som tribunalen valt

1) Resumé av parternas argument

42. För det första har klagandena invänt mot att tribunalen i punkt 46 i den överklagade domen, fann att ”[kommissionen f]ör att avgöra huruvida den enda rimliga förklaringen till var och en av affärstransaktionerna var att de gav Teva ett incitament att godta de restriktiva klausulerna och således att avstå från att konkurrera med Cephalon genom sina priser och prestationer eller huruvida dessa transaktioner under alla omständigheter skulle ha genomförts under normala marknadsvillkor, måste … jämföra vad som faktiskt har hänt med vad som skulle ha hänt utan de restriktiva klausulerna”. På det sätt som tribunalen redogjorde för det krävde det aktuella kriteriet en kontrafaktisk analys som omfattas av prövningen av konkurrensbegränsningar genom resultat. Av samma skäl har klagandena gjort gällande att slutsatsen i punkt 47 i den överklagade domen att ”det rättsliga kriterium som kommissionen tillämpade inte [innebär] en kontrafaktisk analys som omfattas av bedömningen av huruvida avtalen innebär en konkurrensbegränsning genom resultat”, utgör en felaktig rättstillämpning.

43. För det andra, även om det i punkt 46 i nämnda dom hänvisas till konkurrensklausulen och klausulen om att inte bestrida patentens giltighet, såsom en isolerad del av förlikningsavtalet (”utan de restriktiva klausulerna”), kräver det kriterium som tribunalen fastställde i själva verket att det för varje affärstransaktion ska bedömas huruvida den faktiskt skulle ha genomförts, eller om den skulle ha genomförts på samma villkor, utan förlikningsavtalet i dess helhet. Tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den fastställde ett sådant kriterium, genom att blanda ihop bedömningen av konkurrensbegränsningen genom syfte med bedömningen av konkurrensbegränsningen genom resultat.

2) Bedömning

i) Relevansen av det kontrafaktiska scenariot inom ramen för analysen av det konkurrensbegränsande syftet

44. Det ska inledningsvis erinras om att förlikningsavtal genom vilka en tillverkare av generiska läkemedel, som söker inträda på en marknad, åtminstone tillfälligt erkänner giltigheten av ett patent som innehas av en tillverkare av originalläkemedel och därigenom åtar sig att inte bestrida patentet och inte heller att träda in på denna marknad, kan medföra konkurrensbegränsande effekter, eftersom bestridandet av ett patents giltighet och räckvidd är en del av den normala konkurrensen inom de sektorer där ensamrätt till teknik föreligger.

45. Sådana avtal kan emellertid inte i samtliga fall anses som en konkurrensbegränsning genom syfte i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, i den mån de värdeöverföringar som anges i dessa avtal och åtagandena om att inte konkurrera och att inte bestrida giltigheten av patent kan visa sig vara motiverade. En kvalificering som konkurrensbegränsning genom syfte kan följaktligen endast göras när de konkurrensbegränsningar som följer av konkurrensklausulen och klausulen om att inte bestrida giltigheten av patent som föreskrivs i förlikningsavtalen inte grundar sig på ett erkännande av giltigheten av ett patent som innehas av tillverkaren av originalläkemedel utan på en värdeöverföring från denna tillverkare till tillverkaren av de aktuella generiska läkemedlen som utgör ett incitament för denna tillverkare att avstå från att konkurrera med priser och prestationer.

46. Härav följer att det, för att avgöra huruvida ett avtal kan kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte”, inte ska göras en bedömning av var och en av klausulerna separat, utan det ska bedömas huruvida detta avtal, betraktat som en helhet, uppvisar en ekonomisk skadlighet för konkurrensen på den relevanta marknaden.

47. Med beaktande av detta ska det nu prövas huruvida de kriterier som följer av domstolens praxis, vilka det erinrats om i föregående punkter i detta förslag till avgörande, är uppfyllda i förevarande fall och följaktligen huruvida tribunalen gjorde en riktig bedömning när den i punkt 46 i den överklagade domen, inom ramen för analysen av konkurrensbegränsning genom syfte, fann att det vid denna bedömning ska prövas huruvida de affärstransaktioner som anges i avtalet faktiskt skulle ha genomförts eller om de skulle ha genomförts på samma villkor (”utan de restriktiva klausulerna”).

48. Av de skäl som jag kommer att anföra i följande punkter anser jag att det tillvägagångssätt som tribunalen tillämpat inte strider mot den metod som fastställdes i domen Generics (UK) och domstolens senaste praxis på området.

49. Jag vill för det första påpeka att, i den mån det avgörande kriteriet för att kvalificera ett förlikningsavtal som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” beror på konstaterandet att den enda motprestationen för de värdeöverföringar som tillverkaren av generiska läkemedel erhåller från tillverkaren av originalläkemedlet består i att tillverkaren av det generiska läkemedlet avstår från att träda in på marknaden, kan tribunalen inte kritiseras för att ha fokuserat sin prövning på åtagandena om att inte konkurrera och att inte bestrida giltigheten av patenten i de restriktiva klausulerna, vilka i praktiken består i att avstå från att träda in på marknaden. Tribunalen har inte heller begränsat sig till en formalistisk och abstrakt analys av de restriktiva klausulerna, utan har försökt att, efter en ingående analys och en helhetsbedömning av förlikningsavtalet, fastställa huruvida införandet av dessa klausuler i avtalet – och följaktligen i Tevas åtagande att avstå från att självständigt träda in på marknaden för generiska läkemedel – utgjorde en motprestation för den värdeöverföring som Cephalon gjorde till förmån för Teva genom affärstransaktioner.

50. Det ska i detta sammanhang noteras att tribunalen, genom sitt tillvägagångssätt, i själva verket, såsom framgår av punkterna 43–46 i den överklagade domen, avsåg att på grundval av ett hypotetiskt scenario fastställa huruvida de avtal som ingåtts mellan klagandena avvek från de normala marknadsvillkoren genom att bland annat beakta målen och det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket dessa avtal ingick vid den tidpunkt då de ingicks, för att fastställa att de värdeöverföringar som angavs i dessa avtal hade en incitamentseffekt. Domstolens praxis utesluter nämligen inte i sig att kontrafaktiska omständigheter beaktas vid fastställandet av huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.

51. För det andra kan det, även om den analys som tribunalen gjorde i punkt 46 i den överklagade domen – som bestod i att undersöka de relaterade transaktionerna utan restriktiva klausuler – i viss mån innebär en analys av en hypotetisk situation, konstateras att det av punkterna 43–47 i den domen tillräckligt tydligt framgår att denna analys gjordes i syfte att avgöra huruvida dessa klausuler utgjorde ett incitament för Teva att inte konkurrera med Cephalon med priser och prestationer, för att fastställa den objektiva svårighetsgraden av det berörda förfarandet. En sådan bedömning ska emellertid, såsom tribunalen med rätta påpekade i punkterna 47–50 i den överklagade domen, inte sammanblandas med en kontrafaktisk analys som avser bedömningen av huruvida avtalen innebär en konkurrensbegränsning genom resultat.

52. Oavsett vad man kallar denna analys innebär den omständigheten att den innehåller ett hypotetiskt eller kontrafaktiskt inslag inte i sig att den motsvarar den så kallade kontrafaktiska metoden, inom ramen för vilken ett hypotetiskt scenario används för att rekonstruera den konkurrenssituation som skulle ha rått på marknaden i avsaknad av förlikningsavtalet för att bedöma dess effekter på konkurrensen. Det framgår dessutom klart att tribunalens bedömning av huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte skiljer sig från den metod som använts för att analysera förlikningsavtalets konkurrensbegränsande verkningar, vilken beskrivs i punkterna 221–223 och 230–254 i den överklagade domen.

ii) Det ”kontrafaktiska” scenario som tribunalen valde

53. Enligt klagandena kräver det kriterium som tribunalen fastställde i punkt 46 i den överklagade domen i själva verket att det för varje affärstransaktion ska bedömas huruvida den faktiskt skulle ha genomförts, eller om den skulle ha genomförts på samma villkor ”utan förlikningsavtalet” i dess helhet, och inte ”utan de restriktiva klausulerna”, såsom framgår av denna punkt i den överklagade domen. Eftersom dessa klausuler utgör en integrerad del av förlikningsavtalet är det nämligen, i motsats till vad som krävs enligt det kriterium som tribunalen har fastställt, inte möjligt att pröva dem var för sig.

54. Det kan inledningsvis konstateras att klagandena med detta argument, som utgör grunden för en stor del av den första delen av den första grunden, i själva verket, enligt min mening, försöker visa att det kriterium som fastställdes av tribunalen motsvarar det kriterium som följer av domen Generics (UK) för att undersöka om det föreligger en konkurrensbegränsning genom resultat och att det därför inte kan användas för att fastställa huruvida det föreligger en begränsning genom syfte, utan att det skulle medföra en felaktig rättstillämpning.

55. Ett sådant argument grundar sig emellertid enligt min mening på en felaktig tolkning av den överklagade domen och kan inte godtas.

56. Jag anser att det i detta sammanhang är nödvändigt att understryka att tribunalen, såsom framgår av punkt 43 i den överklagade domen, i enlighet med domstolens praxis avsåg att göra en helhetsbedömning av de berörda parternas intressen och incitament för att kontrollera huruvida affärstransaktionerna i förlikningsavtalet kunde ha andra förklaringar än klagandenas kommersiella intresse av att inte konkurrera med priser och prestationer.

57. En sådan bedömning förutsätter emellertid, såsom tribunalen med rätta påpekade i punkterna 50 och 56 i den överklagade domen, att affärstransaktionerna och förlikningsavtalet analyseras tillsammans, eftersom dessa avtal ingår i en och samma avtalsrättsliga helhet. Med hänsyn till de avtalsmässiga förbindelser som finns mellan förlikningsavtalet och affärstransaktionerna, vilka i praktiken gör dem omöjliga att skilja åt, är det svårt att se hur de skulle kunna tolkas för sig. Detta gäller i än högre grad eftersom syftet med denna analys, såsom framgår av punkt 50 i detta förslag till avgörande, just är att fastställa incitamentseffekten av värdeöverföringar och att avgöra huruvida införandet av de restriktiva klausulerna i förlikningsavtalet (och följaktligen Tevas åtagande att avhålla sig från eller skjuta upp sitt inträde på marknaden) utgjorde motprestationen för de värdeöverföringar som Cephalon gjort genom affärstransaktionerna.

58. I motsats till vad klagandena har gjort gällande finns det dessutom inget i den överklagade domen som tyder på att tribunalen inte gjorde den analys som beskrivs i föregående punkt i detta förslag till avgörande, och punkterna 61 och 162 i den överklagade domen visar på motsatsen, eller att den i praktiken krävde att det visades vad som hade hänt om förlikningsavtalet i dess helhet inte hade funnits.

b) Klagandenas argument att tribunalen har tillämpat en strängare rättsregel än den som fastställts i domen Generics (UK)

59. Klagandena har understrukit att ett förlikningsavtal enligt domen Generics (UK) utgör ett avtal som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen om det framgår av samtliga tillgängliga uppgifter att värdeöverföringarna enbart kan förklaras av det kommersiella intresse som parterna i detta avtal har av att inte konkurrera med priser och prestationer. Domstolen slog även fast att det räcker att denna förklaring är ”rimlig” för att konstruktioner inte ska omfattas av definitionen av ett avtal som är konkurrensbegränsande genom syfte. I punkt 45 i den överklagade domen slog tribunalen emellertid fast att kommissionen var skyldig att kontrollera om de affärstransaktioner som avsågs i förlikningsavtalet hade kunnat överenskommas på lika förmånliga villkor även utan de restriktiva klausulerna. Enligt klagandena missuppfattade tribunalen således inte enbart det kriterium som fastställts i domstolens tidigare praxis och som bekräftades i domen Generics (UK), utan den kastade även om bevisbördan i strid med den domen.

60. Av följande skäl anser jag att klagandenas invändning inte kan godtas.

61. Tribunalen fastställde, i punkt 53 i den överklagade domen, vilken inte har bestritts av klagandena, genom att hänvisa till punkterna 83 och 87 i domen Generics (UK), på ett korrekt sätt principen enligt vilken det ankommer på kommissionen att visa att konkurrensklausulen och klausulen om att inte bestrida patentens giltighet, vilka överenskommits inom ramen för förlikningsavtalet, i det aktuella sammanhanget har gett upphov till ett konkurrensbegränsande avtal genom syfte och således att visa att det av prövningen av detta avtal framgår att de värdeöverföringar som föreskrivs i avtalet endast förklaras av det kommersiella intresset hos såväl innehavaren av det aktuella patentet som den påstådda intrångsgöraren av att inte ägna sig åt konkurrens med priser och prestationer.

62. Klagandena gjorde nämligen i första instans gällande att de affärstransaktioner som angavs i förlikningsavtalet hade en annan rimlig förklaring än att de endast utgjorde en motprestation för de restriktiva klausulerna. Tribunalen prövade således, såsom framgår av punkt 61 i den överklagade domen, huruvida kommissionen, för var och en av de affärstransaktioner som föreskrevs i det avtalet, gjort en oriktig bedömning när den fann att transaktionerna i fråga syftade till en värdeöverföring från Cephalon till Teva i utbyte mot Tevas åtagande att inte självständigt träda in på marknaderna för generiska läkemedel och att inte konkurrera med Cephalon i fråga om modafinil.

63. Efter en ingående analys av det omtvistade beslutet drog tribunalen, i punkt 162 i den överklagade domen, slutsatsen, vilken för övrigt inte har bestritts av klagandena, att kommissionen hade tillämpat det korrekta rättsliga kriteriet när den fastställde att var och en av de affärstransaktioner som föreskrevs i förlikningsavtalet endast hade haft till syfte att öka den totala värdeöverföringen till Teva genom detta avtal för att förmå Teva att godta de restriktiva klausulerna.

64. Av detta följer att det, i motsats till vad klagandena har gjort gällande, inte framgår av tribunalens analys i den överklagade domen att den krävde att klagandena skulle visa att en annan förklaring var säker, utan snarare att klagandenas förklaringar inte ansågs rimliga. Tribunalen kastade således inte om bevisbördan och gjorde sig inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den fann att kommissionen vederbörligen hade styrkt, såsom krävs enligt domen Generics (UK), att värdeöverföringarna inom ramen för de därtill knutna transaktionerna endast kunde förklaras av att Tevas och Cephalons har ett kommersiellt intresse av att inte konkurrera med varandra med priser och prestationer.

c) Klagandenas argument att tribunalen har fastställt ett kriterium som parterna omöjligen kunnat uppfylla

1) Sammanfattning av parternas argument

65. Klagandena har gjort gällande att tribunalen inte på ett korrekt sätt har tillämpat det kriterium som fastställts i punkt 43 i den överklagade domen vid prövningen av huruvida de affärstransaktioner som anges i ett förlikningsavtal kunde ha andra förklaringar än att både patentinnehavaren och den som påstås göra intrång i patentet har ett kommersiellt intresse av att inte konkurrera med varandra med priser och prestationer. Klagandena har i detta avseende understrukit att de, vid den tidpunkt då förlikningsavtalet ingicks, var inblandade i tvister på global nivå avseende Cephalons patent som skyddar modafinil och att parterna ”utan förlikningsavtalet” skulle ha fortsatt sin tvist. I en sådan situation skulle Cephalon inte ha haft något intresse av att genomföra någon som helst affärstransaktion med Teva avseende föremålet för tvisten och skulle inte ha haft något större intresse av att ingå något avtal, vilket kommissionen själv har medgett i punkt 794 i det omtvistade beslutet.

66. Klagandena har således kritiserat tribunalen för att ha fastställt ett kriterium som i praktiken är omöjligt att uppfylla. Detta kriterium, såsom det har tillämpats av tribunalen, utesluter med nödvändighet att affärstransaktioner genomförs i anslutning till ett förlikningsavtal, vilket står i direkt strid med domen Generics (UK).

67. De har slutligen gjort gällande att den relevanta fråga som skulle ställas i detta sammanhang var huruvida var och en av affärstransaktionerna kunde förklaras på ett rimligt sätt, under förutsättning att Teva och Cephalon hade löst sin tvist.

2) Bedömning

68. Det kan för det första konstateras att detta argument delvis grundar sig på det argument som redan har analyserats i punkterna 56–58 i förevarande förslag till avgörande, nämligen att tribunalen hade för avsikt att pröva affärstransaktionerna ”utan förlikningsavtalet”. Detta argument kan inte godtas, eftersom det, såsom har förklarats i de ovannämnda punkterna, grundar sig på en felaktig tolkning av den överklagade domen.

69. Det ska för det andra klargöras att den ”helhetsbedömning” som tribunalen var skyldig att göra inte avsåg frågan huruvida klagandena hade genomfört någon som helst affärstransaktion oberoende av förlikningsavtalet, utan syftade till att fastställa huruvida de affärstransaktioner som angavs i förlikningsavtalet kunde ha andra förklaringar än klagandenas kommersiella intresse av att inte konkurrera med priser och prestationer, såsom tydligt framgår av punkt 43 i den överklagade domen. Det är emellertid just den analys som tribunalen gjorde utan att avvika från det kriterium som anges i punkt 43, såsom framgår av punkterna 61 och 162 i den överklagade domen.

70. För det tredje framgår det, i motsats till vad klagandena har hävdat, inte av den överklagade domen att tribunalen skulle ha uteslutit att affärstransaktioner genomförs i anslutning till ett förlikningsavtal. Tribunalen har tvärtom erkänt denna möjlighet genom att analysera samtliga avtal som ingåtts mellan parterna inom ramen för förlikningen av deras tvister.

71. För det fjärde kan noteras att den relevanta frågan i förevarande mål för att fastställa om det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte är huruvida de affärstransaktioner som genomförts inom ramen för ett förlikningsavtal kan förklaras på ett rimligt sätt i den meningen att deras syfte inte är att begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden genom att förmå en potentiell konkurrent att inte träda in på marknaden i utbyte mot en omotiverad värdeöverföring. Även om detta i förevarande fall inte klart framgår av en isolerad tolkning av punkterna 45 och 46 i den överklagade domen, ska det konstateras att detta var den analys som tribunalen gjorde, såsom framgår av punkterna 61 och 162 i den överklagade domen.

72. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att tribunalen inte gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och att överklagandet således inte kan vinna bifall såvitt avser den första delen av den första grunden.

3. Den andra delen av den första grunden: Felaktig tillämpning av den andra delen av det kriterium som fastställts i domen Generics (UK)

73. Klagandena har genom den andra delen av den första grunden gjort gällande att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning eftersom motiveringen i den överklagade domen är motsägelsefull och otillräcklig vad gäller tillämpningen av den andra delen av det kriterium som fastställdes i domen Generics (UK), som avser beaktande av konkurrensfrämjande verkningar inom ramen för konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte.

74. Det ska inledningsvis påpekas att klagandena inte har bestritt hela den motivering som tribunalen angav för att ogilla den första grundens tredje del i första instans (avseende den andra delen av det kriterium som fastställdes i domen Generics (UK)). Klagandena har inom ramen för denna andra del av den första grunden närmare bestämt endast bestritt den motivering som tribunalen angav i punkterna 182 och 183 i den överklagade domen för att underkänna de argument som klagandena hade anfört för att visa att de konkurrensfrämjande verkningarna av förlikningsavtalet tydligt framgick av koncentrationsbeslutet.

75. Innan denna delgrund prövas i sak ska inledningsvis de påståenden som kommissionen framfört i dupliken, nämligen att klagandenas argument att tribunalens resonemang är motsägelsefullt inte kan tas upp till sakprövning, eftersom de är ”nya”, underkännas. Att detta resonemang är motsägelsefullt har nämligen redan anförts inom ramen för överklagandet, och argumenten i repliken avseende denna aspekt av den andra delgrunden utgör endast ett svar på de argument som kommissionen har framfört i sin svarsskrivelse.

76. Det ska även inledningsvis prövas huruvida denna delgrund har någon verkan. Även om det antas att motiveringen i punkterna 182 och 183 i den överklagade domen inte är tillräcklig eller är motsägelsefull, kan ett sådant konstaterande enligt min mening inte få till följd att den överklagade domen upphävs. Såsom kommissionen har gjort gällande har klagandena inom ramen för samma delgrund endast bestritt en enda del av det resonemang som tribunalen grundade sig på för att ogilla talan såvitt avser den tredje delen av den första grunden, vilken åberopades i första instans. Klagandena har närmare bestämt inte bestritt det resonemang som tribunalen förde i punkterna 177–180 och 186–190 i nämnda dom, vilket i sig skulle kunna vara tillräckligt för att ogilla talan såvitt avser den första grundens andra del. Det framgår emellertid av den analys som tribunalen gjorde i föregående punkter att den prövade och underkände argumenten att förlikningsavtalet huvudsakligen är konkurrensfrämjande, genom att slå fast att Tevas inträde på modafinilmarknaderna ska betraktas som ett ”försenat, kontrollerat och begränsat inträde på dessa marknader, snarare än ett tidigt inträde,” såsom klagandena hade hävdat, och att konstaterandet att det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte inte kunde underkännas på grund av de restriktiva klausulernas påstått underordnade betydelse. Det ska i detta hänseende konstateras att även om tribunalens bedömning åtminstone delvis avser rättsfrågor som kan bestridas vid domstolen i samband med överklagandet, har klagandena inte bestritt denna bedömning av tribunalen inom ramen för förevarande överklagande.

77. Av detta följer att den andra delen av den första grunden ska anses sakna verkan.

78. För det fall domstolen skulle anse att verkan av denna delgrund inte ifrågasätts genom ovanstående överväganden, kommer jag i andra hand att i de följande punkterna analysera delgrunden i sak.

79. Det ska påpekas att även om domstolen i domen Generics (UK) slog fast att förlikningsavtal som har konkurrensfrämjande verkningar som ger upphov till rimligt tvivel om huruvida avtalet är tillräckligt skadligt för konkurrensen inte kan utgöra begränsningar genom syfte, har denna ståndpunkt preciserats i de nyligen avkunnade domarna European Superleague Company och Servier. Av dessa domar följer att ett beteendes eventuella positiva eller konkurrensfrämjande effekter inte behöver beaktas vid prövningen huruvida förfarandet ska anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte, i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF. Detta gäller även vid bedömningen huruvida detta förfarande är tillräckligt skadligt för konkurrensen för att kunna ges denna kvalificering.

80. Efter detta klargörande är det lämpligt att undersöka de argument som klagandena har framfört om att tribunalens resonemang är motsägelsefullt och otillräckligt.

81. Enligt klagandena är det resonemang som fördes i punkterna 182 och 183 i den överklagade domen inte tillräckligt motiverat för att visa att koncentrationsbeslutet inte innehåller inslag som styrker förlikningsavtalets underliggande konkurrensfrämjande verkningar. Tribunalen har följaktligen inte styrkt sitt påstående att detta beslut inte gav upphov till rimliga tvivel om huruvida detta avtal var tillräckligt skadligt för konkurrensen.

82. Av de skäl som anges nedan anser jag att de argument som klagandena har anfört till stöd för den första grundens andra del ska underkännas.

83. Det ska för det första konstateras att det omtvistade beslutet och koncentrationsbeslutet grundade sig på olika referensramar, såsom tribunalen med rätta slog fast i punkt 182 i den överklagade domen. I det omtvistade beslutet bedömde kommissionen således den konkurrensbegränsning som förlikningsavtalet gav upphov till mot bakgrund av artikel 101.1 FEUF, medan den i koncentrationsbeslutet bedömde koncentrationens sannolika inverkan på konkurrensen från och med år 2011, och således en framåtblickande bedömning, och tog förlikningsavtalet för givet.

84. Det ska för det andra påpekas att de ”’fördelar’ till följd av förlikningsavtalet” som anges i den första meningen i punkt 183 i den överklagade domen, i motsats till vad klagandena har hävdat, inte kan betraktas som ett erkännande av att förlikningsavtalet som sådant har haft konkurrensfrämjande verkningar. Genom att använda dessa termer har tribunalen enbart konstaterat att förlikningsavtalet i oktober 2011, nämligen vid den tidpunkt då kommissionen gjorde en analys av koncentrationen mellan Teva och Cephalon, gav Teva en fördelaktigare konkurrensställning än andra tillverkare av generiska läkemedel som hade att hantera pågående patentmål vid domstol. I motsats till vad klagandena har gjort gällande framgår det inte heller av punkt 183 i den överklagade domen att tribunalen angav att kommissionen i koncentrationsbeslutet hade medgett att Teva hade fått fördelar till följd av förlikningsavtalet som det inte skulle ha fått utan denna förlikning, eftersom denna aspekt inte prövades inom ramen för detta beslut. I motsats till vad klagandena har gjort gällande hänför sig termen ”trots” som används i punkt 183 tredje meningen i den domen inte till ”fördelar” utan till förlikningsavtalet.

85. Det framgår av ovanstående analys att de argument som klagandena har anfört till stöd för den andra delen av den första grunden huvudsakligen grundas på en felaktig tolkning av punkterna 182 och 183 i den överklagade domen, vilken inte kan godtas, och särskilt på det felaktiga antagandet att det i koncentrationsbeslutet hade erkänts att förlikningsavtalet hade konkurrensfrämjande verkningar. Det är dessutom uppenbart att de ”fördelar” som nämns i punkt 183 i den domen, vilka hänför sig till analysen av koncentrationen, inte är relevanta för frågan huruvida förlikningsavtalet har haft konkurrensfrämjande verkningar, i den mening som avses i domen Generics (UK), i förhållande till den situation som skulle ha förelegat om detta avtal inte hade funnits. Tribunalen kan således inte klandras för att ha lämnat en otillräcklig och motsägelsefull motivering.

86. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att överklagandet inte ska bifallas såvitt avser den första grundens andra del, eftersom den saknar verkan eller i vart fall saknar grund.

4. Slutkommentarer avseende konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte

87. Som avslutning på bedömningen av den första grunden för överklagandet vill jag göra några slutkommentarer avseende de kriterier som gör det möjligt att fastställa huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte vad gäller förlikningsavtalet, bland annat mot bakgrund av de domar som domstolen nyligen meddelade den 27 juni 2024 som, samtidigt som de bekräftar den rättspraxis som följer av domen Generics (UK), har gett vissa användbara klargöranden som inte saknar relevans i förevarande mål.

88. Det ska i detta avseende erinras om att, såsom framgår av den rättspraxis som nämnts i bland annat punkterna 37 och 38 ovan, att ett beslut att neka inträde eller en senareläggning av inträdet på marknaden för generiska läkemedel i utbyte mot värdeöverföringar från tillverkaren av originalläkemedel till förmån för tillverkaren av dessa generiska läkemedel ska anses utgöra en konkurrensbegränsning genom syfte om värdeöverföringarna endast förklaras av dessa läkemedelstillverkares kommersiella intresse av att inte konkurrera med priser och prestationer.

89. Vid denna prövning ska det i varje enskilt fall fastställas huruvida det positiva nettosaldot av värdeöverföringarna var tillräckligt stort för att faktiskt få tillverkaren av generiska läkemedel att avstå från att inträda på den relevanta marknaden och, följaktligen, få denne att inte konkurrera med priser och prestationer med tillverkaren av originalläkemedel, utan att det därvid på något sätt krävs att detta nettosaldo nödvändigtvis överstiger den vinst som tillverkaren av generiska läkemedel skulle ha erhållit om denne hade vunnit det aktuella patentmålet.

90. Domstolen har slagit fast att så är fallet bland annat när de penningöverföringar som överenskommits inom ramen för ett förlikningsavtal inte motsvarar eller inte har något samband med ersättningen för kostnader eller olägenheter som är knutna till tvisten mellan de berörda parterna, när de belopp som motsvarar ersättning för tillhandahållande av varor eller tjänster till tillverkaren av originalläkemedel visar sig vara omotiverade, eller alltför höga eller när ett åtagande om att inte konkurrera eller inte bestrida giltigheten av patent som föreskrivs i ett patentförlikningsavtal avser separata marknader eller går utöver tillämpningsområdet för det patent som ursprungligen bestreds och de marknader som omfattas av detta patent.

91. Det kan i förevarande fall konstateras att tribunalen fann att kommissionen gjorde en riktig bedömning när den i det omtvistade beslutet slog fast att vissa avtal som ingåtts mellan Teva och Cephalon hade bidragit till en omotiverad värdeöverföring och att nivån på den värdeöverföring som skedde genom en rad transaktioner som genomfördes mellan dem hade bidragit till att Teva godtagit de restriktiva klausulerna eller endast kunde förklaras av att värdeöverföringen utgjorde en motprestation för Tevas godtagande av de restriktiva klausulerna. Tribunalen slog dessutom, i punkterna 151 och 152 i den överklagade domen, fast att Teva från Cephalon hade erhållit betalning av ett belopp på 5,57 miljoner euro, utan att någon motprestation hade utgått och att betalningen av beloppet inte hade samband med någon kostnad som Teva hade haft, vilket innebär att denna betalning inte ”faktiskt [kunde utgöra kompensation] för kostnader eller olägenheter som [hade samband med] tvisten”, vilket krävs enligt rättspraxis. Det ska även preciseras att tribunalen, i punkt 202 i den överklagade domen, fann att åtagandet att inte konkurrera gick utöver ”tillämpningsområdet” för Cephalons patent, när den i punkt 204 i nämnda dom slog fast att ”ändamålet med förlikningsavtalet [var] att hålla Teva utanför modafinilmarknaderna genom värdeöverföringar på en global nivå som var tillräckligt hög för att ge Teva incitament att skjuta upp sina oberoende ansträngningar för att komma in på dessa marknader.”

92. Eftersom det rättsliga kriterium som låg till grund för tribunalens slutsats att det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte inte har ifrågasatts genom föregående analys, föreslår jag att överklagandet ska ogillas såvitt avser den första grunden. Vidare, eftersom klagandena inte har bestritt tribunalens slutsats i punkt 162 i den överklagade domen, enligt vilken var och en av de affärstransaktioner som föreskrevs i förlikningsavtalet inte hade någon annan rimlig förklaring än att genom en värdeöverföring förmå Teva att inte konkurrera med Cephalon med priser och prestationer, anser jag att tribunalen gjorde en riktig bedömning när den slog fast att avtalet skulle kvalificeras som en ”konkurrensbegränsning genom syfte” i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF.

B. Den andra grunden för överklagandet

93. Klagandena har till stöd för den andra grunden för överklagandet gjort gällande att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning i flera avseenden vid prövningen av förlikningsavtalets konkurrensbegränsande verkningar.

94. Det ska i detta avseende erinras om att ett avtals konkurrensbegränsande syfte och resultat inte är kumulativa utan alternativa förutsättningar för det förbud som återfinns i artikel 101.1 FEUF. Ett avtal är med andra ord redan förbjudet om det har ett konkurrensbegränsande syfte, oberoende av dess effekt. Härav följer att effekten av ett avtal inte måste beaktas om det framgår att det föreligger ett faktiskt syfte att begränsa, hindra eller snedvrida konkurrensen på den gemensamma marknaden. Mot bakgrund av det ovan anförda och särskilt konstaterandet i punkt 91 i detta förslag till avgörande, anser jag att det inte är nödvändigt att pröva den andra grunden för överklagandet, som avser förlikningsavtalets konkurrensbegränsande verkningar.

VII. Förlag till avgörande

95. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen meddelar följande dom: Överklagandet ogillas. Teva Pharmaceutical Industries Ltd et Cephalon Inc. ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.

1 Originalspråk: franska.

2 EUT C 32, 2021, s. 7. Den konsoliderade versionen av kommissionens beslut (tillgänglig endast på engelska) finns på följande webb-adress: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39686/39686_4072_5.pdf.

3 Dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18 P, EU:C:2020:52) (nedan kallad domen Generics (UK)).

4 Se, i detta avseende, domar av den 25 mars 2021, Lundbeck/kommissionen ( C‑591/16 P, EU:C:2021:243) (nedan kallad domen Lundbeck), Sun Pharmaceutical Industries och Ranbaxy (UK)/kommissionen ( C‑586/16 P, EU:C:2021:241), Generics (UK)/kommissionen ( C‑588/16 P, EU:C:2021:242), Arrow Group och Arrow Generics/kommissionen ( C‑601/16 P, EU:C:2021:244), Xellia Pharmaceuticals och Alpharma/kommissionen ( C‑611/16 P, EU:C:2021:245), samt Merck/kommissionen ( C‑614/16 P, EU:C:2021:246).

5 Se, i detta avseende, domar av den 27 juni 2024, Servier m.fl./kommissionen ( C‑201/19 P, EU:C:2024:552) (nedan kallad domen Servier), Lupin/kommissionen ( C‑144/19 P, EU:C:2024:545), kommissionen/KRKA ( C‑151/19 P, EU:C:2024:546), Niche Generics/kommissionen ( C‑164/19 P, EU:C:2024:547), Unichem Laboratories/kommissionen ( C‑166/19 P, EU:C:2024:548), kommissionen/Servier m.fl. ( C‑176/19 P, EU:C:2024:549), Mylan Laboratories och Mylan/kommissionen ( C‑197/19 P, EU:C:2024:550), Teva UK m.fl./kommissionen ( C‑198/19 P, EU:C:2024:551), samt Biogaran/kommissionen ( C‑207/19 P, EU:C:2024:553).

6 EUT C 46, 2014, s. 1.

7 Rådets förordning av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (”EG:s koncentrationsförordning”)(EUT L 24, 2004, s. 1).

8 Artikel 1 i det angripna beslutet.

9 Artikel 2 i det angripna beslutet.

10 Den överklagade domen, punkterna 27–205.

11 Den överklagade domen, punkterna 30–57.

12 Den överklagade domen, punkterna 58–166.

13 Den överklagade domen, punkterna 167–191.

14 Den överklagade domen, punkterna 192–205.

15 Den överklagade domen, punkterna 206–255.

16 Den överklagade domen, punkterna 256–274.

17 Den överklagade domen, punkterna 275–307.

18 Den överklagade domen, punkterna 308–311.

19 Domen Generics (UK), punkt 87.

20 Domen Generics (UK), punkt 111.

21 Domen Generics (UK), punkt 67 och där angiven rättspraxis

22 Domen Generics (UK), punkterna 84 och 85.

23 Domen Servier, punkt 163 och där angiven rättspraxis.

24 Domen Generics (UK), punkterna 86 och 92.

25 Domen Servier, punkt 164.

26 Se domen Generics (UK), punkterna 87–94, domen Lundbeck, punkterna 114, 115 och 134, samt domen Servier, punkt 165.

27 Se domen Lundbeck, punkt 131 och där angiven rättspraxis.

28 Se, för ett liknande resonemang, domen Generics (UK), punkt 81 och där angiven rättspraxis, samt domen Servier, punkterna 84, 105, 293 och 350.

29 Detta skulle exempelvis vara fallet om sådana åtaganden grundas på att parterna i avtalet erkänner giltigheten av det aktuella patentet.

30 Se, för ett liknande resonemang, den rättspraxis som anges i punkt 38 i förevarande förslag till avgörande. Se även förslag till avgörande av generaladvokaten Kokott i målet Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:28, punkterna 114–119 och där angiven rättspraxis).

31 Se domen i målet Servier, punkt 294.

32 Se punkterna 34–39 i detta förslag till avgörande

33 Se, för ett liknande resonemang, domen Generics (UK), punkterna 87 och 88; och domen Lundbeck, punkt 114 och där angiven rättspraxis.

34 Även om punkterna 45 och 46 i den överklagade domen vid en isolerad betraktelse skulle kunna förstås så, att tribunalen avsåg att göra en abstrakt bedömning av de restriktiva klausulerna, genom en prövning av det hypotetiska scenario som grundar sig på en jämförelse av ”vad som faktiskt hade hänt med vad som skulle ha hänt utan restriktiva klausuler”, är detta emellertid inte fallet, såsom framgår av såväl beskrivningen i punkterna 43 och 44 i den domen vad gäller den analys som tribunalen avsåg att göra som den som den faktiskt gjorde, mot bakgrund av punkterna 61–162 i nämnda dom. Se i detta avseende även punkterna 57 och 58 i förevarande förslag till avgörande.

35 Med andra ord syftade denna analys, såsom framgår av punkt 61 i den överklagade domen, till att fastställa huruvida Teva hade kunnat få samma ekonomiska fördelar av affärstransaktionerna utan ett åtagande om att inte konkurrera med Cephalon på marknaderna för modafinil och om att inte bestrida Cephalons sekundära patent. Se i detta avseende även punkt 700 i det omtvistade beslutet.

36 Se, i detta avseende, dom av den 11 september 2014, CB/kommissionen ( C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, punkterna 53 och 54 och där angiven rättspraxis), och dom av den 2 april 2020, Budapest Bank m.fl. ( C‑228/18, EU:C:2020:265, punkterna 82 och 83).

37 Klagandenas kritik om att tribunalen inte har förklarat varför det rättsliga kriterium som kommissionen hade angett inte utgör en kontrafaktisk analys måste därför underkännas, eftersom tribunalen i punkterna 47–50 i den överklagade domen preciserade skälen till att det tillvägagångssätt som beskrivs i punkterna 45 och 46 i den domen och som klagandena har bestritt inte omfattades av en bedömning av förlikningsavtalets verkningar.

38 Se, i detta avseende, dom av den 27 juni 2024, kommissionen/KRKA ( C‑151/19 P, EU:C:2024:546, punkt 316 och där angiven rättspraxis och punkt 318).

39 På samma sätt framgår det av det angripna beslutet dels att de omständigheter som kommissionen beaktade vid sin bedömning av huruvida det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte inte beaktades i syfte att bedöma förlikningsavtalets faktiska eller potentiella konkurrensbegränsande verkningar, dels att den kontrafaktiska metod som användes vid bedömningen av det aktuella förfarandets verkningar inte användes för att fastställa det konkurrensbegränsande syftet. Se i detta avseende punkterna 707 och 1036 i det angripna beslutet.

40 Det ska i detta hänseende preciseras att tribunalen i punkt 163 i den överklagade domen påpekade att ”[d]et … inte [har] bestritts att dessa transaktioner förhandlades fram samtidigt och att varje transaktion bestämdes med hänsyn tagen till övriga transaktioner. Det kan även konstateras att förlikningsavtalet ingicks som ett enda rättsligt bindande avtal som ligger till grund för samtliga överenskommelser som klagandena har ingått. Det framgår dessutom av förhandlingarnas förlopp, såsom det analyserats av kommissionen i det [omtvistade] beslutet på grundval av bevisningen, att såväl Cephalon som Teva försökte hitta en kombination av transaktioner med ett visst totalt värde som var tillräckligt fördelaktigt för Teva för att bolaget skulle kunna godta de restriktiva klausulerna.”

41 Detta förefaller även vara den analys som gjordes i domen Servier, i vilken domstolen, i punkt 294 i den domen, slog fast att det, på grund av det nära sambandet mellan klausulerna om avstående från bestridande och om avstående från saluföring i förlikningsavtalet och de affärstransaktioner som ingåtts mellan parterna var nödvändigt att pröva dessa klausuler inte var för sig utan som en helhet. Se i detta avseende även dom av den 27 juni 2024, Lupin/kommissionen ( C‑144/19 P, EU:C:2024:545, punkt 67).

42 Se, i detta avseende, även, punkterna 58, 62 och 63 i förevarande förslag till avgörande.

43 Klagandena har, bortsett från sin egen tolkning av punkt 46 i den överklagade domen, inte angett någon annan punkt i denna dom som skulle kunna stödja deras ståndpunkt, utan har endast hänvisat till punkterna 705 och 783 i det omtvistade beslutet, vilka enligt deras mening visar att det enligt kommissionen var utbytbart att försöka fastställa huruvida de aktuella affärstransaktionerna skulle ha genomförts ”utan de restriktiva klausulerna” eller ”utan förlikningsavtalet”. Även om det är riktigt att kommissionen vid några begränsade tillfällen i det omtvistade beslutet tycks ha använt dessa två begrepp som om de vore utbytbara mot varandra, delar jag inte klagandenas argument. Det kan konstateras att avsnitt 6 i detta beslut, som rör konstaterandet att det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte, vilket omfattar de punkter i det omtvistade beslutet som klagandena har hänvisat till, grundar sig på en ingående analys av de olika avtal som förhandlats fram och ingåtts mellan parterna. Inom ramen för denna analys behandlade kommissionen dessa avtal som ett avtalskomplex på grund av deras oskiljaktiga band och fastställde att de transaktioner som föreskrevs i förlikningsavtalet och de därtill knutna värdeöverföringarna utgjorde ett incitament för Teva att godta de restriktiva klausulerna och följaktligen att avstå från att självständigt träda in på marknaden och konkurrera med Cephalon med priser och prestationer. Se i detta avseende det omtvistade beslutet, punkterna 588, 595, 678, 693 och 694–707.

44 Domen Generics (UK), punkt 111.

45 Domen Generics (UK), punkt 89.

46 Klagandena avser i detta hänseende domen av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen ( C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 57).

47 Klagandena har i sin replik gjort gällande att även om det skulle anses att tribunalen i den överklagade domen inte kastade om bevisbördan när den bekräftade kommissionens konstaterande att det förelåg en konkurrensbegränsning genom syfte, så har den missuppfattat det rättsliga kriterium som domstolen har uppställt, eftersom tribunalen fastställde ett lägre beviskrav än det som krävs enligt domen Generics (UK) för att fastställa en sådan begränsning.

48 Tribunalen slog i detta avseende i samma punkt i den överklagade domen fast att kommissionen under det administrativa förfarandet bland annat, för varje affärstransaktion, hade undersökt huruvida de alternativa förklaringar som klagandena hade framfört var välgrundade och såväl Cephalons som Tevas intresse av att göra den till respektive transaktion knutna värdeöverföringen. Tribunalen tillade att kommissionen dessutom med rätta hade kunnat konstatera att transaktionerna sammantagna var tillräckliga för att förmå Teva att godta åtagandena om att inte konkurrera med Cephalon och att inte bestrida rättigheterna i fråga.

49 Se, i detta avseende, punkterna 60–62, 66 och 67 i förevarande förslag till avgörande.

50 Se punkterna 56, 61 och 162 i den överklagade domen. Kommissionens bedömning grundade sig inte enbart på det allmänna antagandet att klagandena inte skulle ha genomfört någon form av affärstransaktion förrän de hade löst sin patenttvist. Tvärtom undersökte kommissionen ingående de särskilda omständigheterna kring förhandlingarna om de relaterade affärstransaktionerna för att avgöra huruvida de skulle ha genomfört sådana transaktioner utan klausuler om att inte konkurrera eller inte bestrida giltigheten av patent. Se i detta avseende det omtvistade beslutet, punkterna 627–638.

51 Se även punkterna 60–62, 66, 67 och 69 i detta förslag till avgörande. Det ska i detta avseende erinras om att klagandena inom ramen för sitt överklagande inte har bestritt tribunalens slutsats i punkt 162 i den överklagade domen att kommissionen, utan att begå något fel, hade styrkt att var och en av de affärstransaktioner som föreskrevs i förlikningsavtalet endast hade haft till syfte att öka den totala värdeöverföringen till Teva genom förlikningsavtalet för att förmå Teva att godta de restriktiva klausulerna.

52 Domen Generics (UK), punkt 111.

53 Se den överklagade domen, punkterna 167–191.

54 Se den överklagade domen, punkterna 178–180.

55 Se den överklagade domen, punkterna 186–190.

56 Domen Generics (UK), punkterna 107 och 111. Detta gäller dock under förutsättning att dessa konkurrensfrämjande effekter är styrkta, relevanta och specifika för det berörda avtalet, och tillräckligt betydande.

57 Dom av den 21 december 2023 ( C‑333/21, EU:C:2023:1011).

58 Se domen Servier, punkterna 76, 77 och 145 och där angiven rättspraxis, dom av den 27 juni 2024, kommissionen/Servier m.fl. ( C‑176/19 P, EU:C:2024:549, punkt 288), och dom av den 21 december 2023, European Superleague Company ( C‑333/21, EU:C:2023:1011, punkt 166 och där angiven rättspraxis).

59 Klagandena har i detta avseende understrukit att kommissionen i koncentrationsbeslutet hade angett att förlikningsavtalet gjorde det möjligt för Teva att bli Cephalons viktigaste konkurrent på modafinilmarknaden, eftersom förlikningsavtalet hade undanröjt de immaterialrättsliga hinder som gjorde inträdet på marknaden för andra tillverkare av generiska läkemedel mycket osäkert på kort sikt. Det konkurrenstryck som Teva utövade på Cephalon ansågs vara sådant att kommissionen hade krävt att Teva skulle överlåta sina rättigheter att tillverka och sälja sin modafinilprodukt för att undanröja överlappningen av verksamheterna mellan parterna i koncentrationen.

60 Tribunalen fann vidare att Teva, trots förlikningsavtalet och klausulen om förbudet mot att träda in på marknaden före år 2012, utövade ett starkare konkurrenstryck på Cephalon än övriga tillverkare av generiska läkemedel. Detta innebär emellertid inte att Teva, om företaget inte hade undertecknat förlikningsavtalet, skulle ha utövat ett svagare konkurrenstryck i oktober 2011 än vad företaget faktiskt gjorde medan avtalet var i kraft. Denna fråga prövades emellertid inte inom ramen för koncentrationsbeslutet. Se i detta avseende det omtvistade beslutet, punkt 1004.

61 Se, i detta avseende, domar av den 27 juni 2024, Lupin/kommissionen ( C‑144/19 P, EU:C:2024:545), kommissionen/KRKA ( C‑151/19 P, EU:C:2024:546), Niche Generics/kommissionen ( C‑164/19 P, EU:C:2024:547), Unichem Laboratories/kommissionen ( C‑166/19 P, EU:C:2024:548), kommissionen/Servier m.fl. ( C‑176/19 P, EU:C:2024:549), Mylan Laboratories och Mylan/kommissionen ( C‑197/19 P, EU:C:2024:550), Teva UK m.fl./kommissionen ( C‑198/19 P, EU:C:2024:551), domen Servier samt Biogaran/kommissionen ( C‑207/19 P, EU:C:2024:553).

62 Se punkt 38 i förevarande förslag till avgörande.

63 Se, för ett liknande resonemang, domen Generics (UK), punkt 86.

64 Se, för ett liknande resonemang, domen Servier, punkt 333.

65 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 juni 2024, kommissionen/Servier m.fl. ( C‑176/19 P, EU:C:2024:549, punkt 211).

66 Se den överklagade domen, punkt 142, vad gäller avtalet om distribution i Förenade kungariket.

67 Se, i detta avseende, den överklagade domen, punkt 87, vad gäller licensen avseende Tevas immateriella rättigheter; punkt 106 i den domen, vad gäller avtalet om leveranser av den aktiva substansen modafinil; och punkt 120 i nämnda dom avseende CEP-1347-transaktionen.

68 Se den överklagade domen, punkt 157.

69 Klagandena har inom ramen för sitt överklagande inte bestritt den överklagade domen i den del tribunalen ogillade den andra delen av den första grund som åberopades i första instans, avseende den omständigheten att kommissionen inte hade visat att de relaterade transaktionerna enbart kunde förklaras av parternas intresse av att inte konkurrera med priser och prestationer.

70 Klagandena ha genom den första delen av den andra grunden gjort gällande att tribunalen har underlåtit att besvara en grund som de hade åberopat i första instans, nämligen att kommissionen, när ett avtal faktiskt har genomförts, måste visa att det hade faktiska negativa effekter på konkurrensen, såsom till exempel att avtalet faktiskt har undanröjt potentiell konkurrens från marknaden, snarare än att endast visa att avtalet kunde undanröja sådan konkurrens. Klagandena har genom den andra grundens andra del gjort gällande att tribunalen motsade sin egen dom av den 12 december 2018, Krka/kommissionen ( T‑684/14, EU:T:2018:918, punkterna 358, 359 och 361), och således bekräftade ett tillvägagångssätt som i huvudsak avskaffar skillnaden mellan konkurrensbegränsning genom syfte och konkurrensbegränsning genom resultat.