Förslag till avgörande av generaladvokat Norkus – Mål C‑45/24 Verein für Konsumenteninformation (Provision som uppbärs av en förmedlare)

I. Inledning

1. Förevarande begäran om förhandsavgörande som har framställts av Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike), med stöd av artikel 267 FEUF, avser tolkningen av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 261/2004 av den 11 februari 2004 om fastställande av gemensamma regler om kompensation och assistans till passagerare vid nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar och om upphävande av förordning (EEG) nr 295/91, särskilt artikel 8.1 a i denna.

2. Begäran har framställts inom ramen för en tvist mellan Verein für Konsumenteninformation, en österrikisk konsumentskyddsorganisation (nedan kallad VKI), och flygbolaget Koninklijke Luchtvaart Maatschappij NV (nedan kallat KLM). Tvisten rör återbetalning av den provision som passagerare som hade bokat sina flygbiljetter på det företagets webbplats och vars flyg ställdes in har betalat till företaget Opodo, som är en resebyrå på internet. Passagerarna har överlåtit sin eventuella rätt till ersättning för denna provision på 95,14 euro till VKI, som genom sitt överklagande har yrkat att KLM ska förpliktas att betala det beloppet jämte ränta, med stöd av artikel 8.1 a i förordning nr 261/2004. KLM har bestritt att talan kan tas upp till sakprövning och har gjort gällande att det inte finns något avtal om en sådan provision mellan KLM och Opodo och att KLM inte har godkänt fastställandet av denna.

3. I förevarande mål ges EU-domstolen tillfälle att klargöra sin rättspraxis avseende ett lufttrafikföretags skyldighet att till passageraren återbetala den provision som utbetalats till en tredje part som uppträdde som förmedlare när flygbiljetten köptes. Det ska bland annat klargöras vilka villkor som måste vara uppfyllda vad gäller förhållandet mellan förmedlaren och lufttrafikföretaget för att en talan som väcks direkt mot lufttrafikföretaget med stöd av artikel 8.1 a i förordning nr 261/2004 ska anses vara motiverad. Jag kommer att visa, med hänvisning till EU‑domstolens praxis, att det är av avgörande betydelse att lufttrafikföretaget åtminstone underförstått godkänner förmedlarens verksamhet. Jag kommer även att förklara varför EU-domstolens synsätt ger bästa skydd för passagerarnas rättigheter, dock utan att förbise lufttrafikföretagens intressen.

II. Tillämpliga bestämmelser

4. I skälen 1, 13 och 22 i förordning nr 261/2004 anges följande:

(”(1) Gemenskapens verksamhet på lufttrafikområdet bör bland annat syfta till att sörja för ett långtgående skydd för passagerarna. Dessutom bör full hänsyn tas till de allmänna konsumentskyddskraven.

…

(13) Passagerare vars flygning ställts in bör ges möjlighet att få ersättning för biljetten eller få resan ombokad under tillfredsställande villkor samt bli omhändertagna på lämpligt sätt i väntan på en senare flygning.

…

(22) Medlemsstaterna bör sörja för och övervaka att deras lufttrafikföretag rent allmänt följer denna förordning och utse ett lämpligt organ för att kontrollera dess efterlevnad. Kontrollen bör inte inkräkta på passagerares och lufttrafikföretags rätt till domstolsprövning enligt förfaranden i nationell lag.”

5. Artikel 2 i förordningen, med rubriken ”Definitioner”, har följande lydelse:

”I denna förordning avses med

…

f) biljett: ett giltigt färdbevis som berättigar till transport, eller något likvärdigt i papperslös form, inbegripet i elektronisk form, som utfärdats eller godkänts av lufttrafikföretaget eller av dess auktoriserade agent,

g) platsreservation: att passageraren har en biljett eller annat bevis som visar att platsreservationen har godkänts och registrerats av lufttrafikföretaget eller researrangören,

…”

6. I artikel 5 i förordningen, med rubriken ”Inställd flygning”, föreskrivs följande:

”1. Vid inställd flygning skall de berörda passagerarna

a) erbjudas assistans i enlighet med artikel 8 av det lufttrafikföretag som utför flygningen, och

…”

7. I artikel 8 i förordningen, med rubriken ”Rätt till återbetalning eller ombokning”, föreskrivs följande i punkt 1:

”Vid hänvisning till denna artikel skall passagerare erbjudas att välja mellan

a)

återbetalning inom sju dagar, i enlighet med bestämmelserna i artikel 7.3, av hela inköpspriset för biljetten, för den del eller de delar av resan som inte fullföljts och för den del eller de delar som fullföljts, om flygningen inte längre har något syfte med avseende på passagerarens ursprungliga resplan, samt dessutom, i relevanta fall,

en returflygning till den första avgångsorten snarast möjligt,

b) ombokning till den slutliga bestämmelseorten snarast möjligt, under likvärdiga transportvillkor, eller

c) ombokning till den slutliga bestämmelseorten till ett senare datum som passageraren finner lämpligt, under likvärdiga transportvillkor, beroende på platstillgång.”

8. I artikel 13 i förordning nr 261/2004, med rubriken ”Rätt till gottgörelse”, föreskrivs följande:

”Om det lufttrafikföretag som utför flygningen har betalat kompensation eller uppfyllt andra skyldigheter som åligger lufttrafikföretaget enligt denna förordning, skall ingen bestämmelse i förordningen tolkas som en inskränkning av lufttrafikföretagets rätt att begära kompensation från någon, däribland tredje man, i enlighet med tillämplig lag. I synnerhet begränsas inte genom denna förordning rätten för det lufttrafikföretag som utför flygningen att begära ersättning från en researrangör eller annan person med vilken lufttrafikföretaget har ingått avtal. På samma sätt får ingen bestämmelse i förordningen tolkas som en inskränkning av rätten för en researrangör, eller en annan tredje man än en passagerare, med vilken lufttrafikföretaget har ingått avtal, att kräva ersättning eller gottgörelse från lufttrafikföretaget i enlighet med tillämpliga relevanta lagar.”

III. Bakgrund, målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna

9. Några passagerare hade köpt flygbiljetter på Opodos bokningsportal för flygningar som utfördes av KLM. Opodo är ett resebolag som har certifierats av International Air Transport Association (IATA) och som har fått tillstånd att utfärda flygbiljetter för det flygbolagets räkning. Passagerarna hade betalat sammanlagt 2053,48 euro till Opodo. Eftersom deras flyg ställdes in fick passagerarna ersättning för biljettkostnader till ett belopp på 1958,34 euro. Mellanskillnaden på 95,14 euro, som inte har återbetalats, motsvarar den förmedlingsprovision som Opodo tog ut.

10. Vid tidpunkten för köpet av de biljetter som är i fråga i det nationella målet hade KLM samarbetat med Opodo i minst ett decennium, och det fanns ett så kallat Global Incentive-avtal mellan de bolagen, där det föreskrevs att vissa bonusbelopp skulle utbetalas till Opodo på grundval av antalet biljetter som hade sålts för KLM:s räkning. Varken IATA-avtalen eller de så kallade Incentive-avtalen reglerade emellertid huruvida Opodo hade rätt att ta ut en förmedlingsprovision av passagerarna och då till vilket belopp. KLM har således i förevarande fall hävdat att det inte kände till storleken på den förmedlingsprovision som Opodo hade tagit ut av passagerarna.

11. Genom sin talan har VKI, som passagerarna har överlåtit sin rätt till ersättning för biljettkostnaderna till, yrkat ett belopp på 95,14 euro jämte ränta. Domstolen i första instans biföll VKI:s yrkande, medan appellationsdomstolen ogillade detta. VKI överklagade följaktligen appellationsdomstolens dom till Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen), som är den hänskjutande domstolen.

12. Den hänskjutande domstolen har påpekat att EU-domstolen redan har prövat omfattningen av passagerarnas rätt till återbetalning i domen av den 12 september 2018, Harms ( C‑601/17, EU:C:2018:702) (nedan kallad domen i målet Harms), där EU-domstolen slog fast att förmedlingskommissionen ska ingå i det belopp som ska återbetalas enligt artikel 8.1 i förordning nr 261/2004, med mindre än att den kommissionen har fastställts utan lufttrafikföretagets vetskap. Enligt den hänskjutande domstolen kan emellertid det undantag som EU‑domstolen har fastställt avseende den omständigheten att lufttrafikföretaget har haft vetskap om provisionen eller inte tolkas på olika sätt. Frågan är således dels hur konkret information lufttrafikföretaget måste ha fått om huruvida provision tas ut och, om så är fallet, till vilket belopp, dels vem som bär bevisbördan i det avseendet.

13. Den hänskjutande domstolen anser att även om de nationella domstolarna tillämpar rättspraxis från domen i målet Harms på olika sätt, så kan lufttrafikföretaget inte invända att det inte kände till det exakta provisionsbeloppet, så länge det inte var onormalt högt, vilket det ankommer på lufttrafikföretaget att bevisa. Lufttrafikföretaget måste härvidlag utgå från att en agent i regel endast tillhandahåller sina tjänster för en förmedlingsprovision.

14. Mot denna bakgrund beslutade Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:

”1) Ska [förordning nr 261/2004], och i synnerhet dess artikel 8.1 a, tolkas på så sätt att det biljettpris som ska läggas till grund för beräkningen av beloppet som ett lufttrafikföretag ska återbetala till en passagerare vid en inställd flygning även ska innefatta mellanskillnaden mellan det belopp som passageraren betalat och lufttrafikföretaget erhållit, varvid denna skillnad motsvarar den provision som uppbars av företaget som uppträdde som förmedlare mellan lufttrafikföretaget och passageraren, när lufttrafikföretaget visserligen kände till att det andra företaget i normalfallet tar ut provision (förmedlingsavgift) för förmedlingen, men inte känner till provisionsbeloppet i det specifika fallet?

2) Har passageraren som väckt talan om återbetalning bevisbördan för att kravet på att lufttrafikföretaget kände till provisionen är uppfyllt, eller ankommer det på lufttrafikföretaget att bevisa att det inte kände till den?”

IV. Förfarandet vid domstolen

15. Beslutet om hänskjutande är daterat den 23 november 2023 och inkom till EU-domstolens kansli samma dag.

16. Parterna i det nationella målet och Europeiska kommissionen inkom med skriftliga yttranden inom den frist som föreskrivs i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol.

17. EU-domstolen har i enlighet med artikel 76.2 i rättegångsreglerna beslutat att inte hålla någon muntlig förhandling.

V. Rättslig bedömning

A. Inledande anmärkningar

18. Återbetalning av biljettpriser från flygbolags sida är en av de centrala frågorna i lagstiftningen om passagerartransporter med flyg. Frågan om återbetalning av avgifter som betalats till tredje man för bokning av flygresor har däremot fått mindre uppmärksamhet. Tjänsteleverantörer, såsom resebyråer eller nätportaler, spelar emellertid en allt större roll i en växande flygsektor. Branschen har genomgått ständiga förändringar till följd av avregleringen av resemarknaden, lågprisbolagens framfart och den tekniska utvecklingen. Dessa förändringar innebär att kontakten mellan konsumenter och flygbolag blir allt mer indirekt genom att leverantörer av förmedlingstjänster också blir involverade, vilket på så sätt skapar ett trepartsförhållande som ger upphov till ett stort antal rättsliga frågor vid inställda flyg.

19. Även om det i förordning nr 261/2004 uttryckligen föreskrivs att inköpspriset för flygbiljetten ska återbetalas, nämligen enligt artikel 8.1 a, jämförd med artikel 5.1 a, i den förordningen (”återbetalning … av hela inköpspriset för biljetten”), har frågan huruvida det priset även innefattar de provisioner som passagerare betalar till förmedlare länge varit obesvarad. Den situationen förändrades i och med domen i målet Harms, där EU-domstolen slog fast att lufttrafikföretag är skyldiga att återbetala provisioner av detta slag. EU-domstolen motiverade denna skyldighet, i huvudsak, med att den kommission som en mellanman uppburit från en passagerare ska anses ”ingå” i inköpspriset för flygbiljetten. Denna tolkning är övertygande, särskilt som bokningen hos förmedlaren ska anses utgöra en del av en enda transaktion, där provision måste betalas för att biljetten ska kunna köpas.

20. EU-domstolen har emellertid uppställt som villkor för denna rättsföljd att de olika delarna i en sådan biljett, däri inbegripet biljettpriset, ska ”godkännas” av lufttrafikföretaget, eftersom de inte kan ”fastställas utan lufttrafikföretagets vetskap”.

21. Såsom framgår av beslutet om hänskjutande förefaller flera nationella domstolar ha tolkat det villkoret så, att det innefattar ett subjektivt rekvisit, nämligen att lufttrafikföretaget ”känner till” förmedlarens affärsverksamhet och, i synnerhet, att förmedlaren tar ut provision för de tillhandahållna tjänsterna. Ur juridisk synvinkel är detta ett villkor som specifikt avser förhållandet mellan lufttrafikföretaget och ”dess auktoriserade agent”, i den mening som avses i artikel 2 f i förordning nr 261/2004.

22. De frågor som den hänskjutande domstolen har ställt rör just denna aspekt, eftersom de i huvudsak syftar till att få klarhet i, för det första, huruvida lufttrafikföretaget måste känna till det exakta provisionsbeloppet och, för det andra, på vem det ankommer att bevisa huruvida sådan kännedom fanns. Jag kommer att behandla dessa frågor i denna ordning.

B. Den första tolkningsfrågan

23. Genom sin första fråga vill den hänskjutande domstolen, i huvudsak, få klarhet i huruvida det biljettpris som ett lufttrafikföretag är skyldigt att återbetala till en passagerare inbegriper den provision som en förmedlare har uppburit, när lufttrafikföretaget känner till att den förmedlaren i normalfallet tar ut provision för förmedlingen, men inte känner till det exakta beloppet i det specifika fallet.

1. Det subjektiva rekvisit som EU-domstolen fastställde i domen i målet Harms

24. Den hänskjutande domstolen vill få några klargöranden från EU‑domstolen beträffande domen i målet Harms vad gäller den grad av kännedom som lufttrafikföretaget måste ha om det provisionsbelopp som förmedlaren tar ut för att provisionen ska kunna inkluderas i det biljettpris som berättigar till återbetalning. Den hänskjutande domstolen har, genom sin fråga, hänvisat till det subjektiva rekvisit som jag nämnde i mina inledande anmärkningar och som EU-domstolen anser utgör ett nödvändigt villkor för att lufttrafikföretaget ska vara skyldigt att återbetala provisionen, som en del av inköpspriset för biljetten, även om provisionen i praktiken är en motprestation för en tjänst som tillhandahålls av tredje man.

25. Jag vill inledningsvis påpeka att, såsom följer av domen i målet Harms, är en sådan skyldighet framför allt beroende av lufttransportföretagets vilja, som enligt EU-domstolen ska ha ”godkänt” de olika delarna i en sådan biljett, inbegripet provisionen. Denna tolkning grundar sig på definitionen av begreppet biljett i artikel 2 f i förordning nr 261/2004, enligt vilken det rör sig om ett färdbevis som berättigar till transport, vilket inte bara har utfärdats utan även har ”godkänts av lufttrafikföretaget” eller av dess auktoriserade agent. EU‑domstolen drog härav slutsatsen att detta godkännande från trafikföretaget omfattar de olika delarna av priset för en sådan biljett. EU-domstolen ansåg således att det framstår som motiverat att lufttrafikföretaget har kostnadsansvar, eftersom det har fattat ett medvetet och välgrundat beslut om att godkänna att den delen inkluderas i biljettpriset. Det är i alla händelser detta som avses med begreppet ”godkännande” ur semantisk synvinkel. I domen i målet Harms likställs emellertid den omständigheten att nämnda del inte fastställs utan lufttrafikföretagets vetskap med ett ”godkännande”, vilket innebär att det är tillräckligt att lufttrafikföretaget känner till att förmedlaren har fastställt en provision för att det ska anses att lufttrafikföretaget även har godkänt denna.

26. Domen i målet Harms grundar sig, i huvudsak, på principen att lufttrafikföretaget är skyldigt att återbetala en provision när det medvetet anlitar tredje man för utförandet av sina uppgifter. När EU‑domstolen slår fast att de olika delarna av biljettpriset inte kan fastställas ”utan lufttrafikföretagets vetskap”, ska detta följaktligen förstås så, att lufttrafikföretaget inte kan vara skyldigt att återbetala provision som det inte kände till och därför inte har samtyckt till.

27. Enligt EU-domstolens tolkning ska en provision som ”godkänts” av lufttrafikföretaget och som en förmedlare uppbär dessutom anses vara ”oundviklig”, i den mening som avses i domen i målet Mennens, och återbetalas av lufttrafikföretaget. Möjligheten att köpa biljetten utan att gå via en mellanhand och på så sätt undgå betalning av provisionen påverkar, enligt min mening, inte det faktum att denna del av priset är ”oundviklig”. Jag uppfattar nämligen den ”oundvikliga” karaktären av den provision som passageraren betalar som en oundgänglig del av biljettpriset när passageraren köper biljetten via en förmedlare, som själv är en ”auktoriserad agent” för lufttrafikföretaget. Denna ”oundvikliga” karaktär påverkas inte heller av att passageraren godtar en förmedlares allmänna försäljningsvillkor för köp av en biljett och att passageraren samtycker till betalning av provisionen. Till skillnad från valfria tilläggstjänster som erbjuds av en förmedlare, såsom reseförsäkring, kan betalning av provision inte väljas bort under köpprocessen. Den kan således inte anses ”kunna skiljas” från biljettpriset, i den mening som avses i artikel 8.1 a första strecksatsen i förordning nr 261/2004.

28. Detta övervägande föranleder frågan hur det kan bevisas att lufttrafikföretaget känner till att förmedlaren uppbär provision inom ramen för sin verksamhet. Den aspekten är särskilt relevant eftersom EU-domstolen, i domen i målet Harms, själv medger att det kan finnas situationer där lufttrafikföretaget inte känner till förmedlarnas affärsmetoder. Det är endast i sådana situationer som passageraren inte har rätt att kräva återbetalning av provisionen från lufttrafikföretaget.

29. Det finns flera argument som talar för en vidare tolkning av detta subjektiva rekvisit, vilken innebär att den omständigheten att det finns en varaktig relation mellan lufttrafikföretaget och förmedlaren i princip räcker för att visa att lufttrafikföretaget känner till och följaktligen underförstått har samtyckt till att en provision tas ut. Till att börja med följer det av definitionen av begreppet biljett i artikel 2 f i förordning nr 261/2004 att detta är ett färdbevis som endast kan utfärdas eller godkännas av lufttrafikföretaget eller av ”dess auktoriserade agent”. Den omständigheten att varje förmedlare som säljer biljetter anses vara en auktoriserad agent för ett lufttrafikföretag motiverar presumtionen om kännedom och ”godkännande”, i den mening som avses i domen i målet Harms, vilken grundar sig på ett godtagande av att den agenten utfärdar biljetter. Enligt min mening är det motsägelsefullt att anse att lufttrafikföretaget kan godkänna och godta biljettförsäljning utan att samtidigt godta den auktoriserade agentens affärsmetod som består i att ta ut provision. Ett sådant synsätt skulle innebära en typ av selektering (”cherry picking”) där lufttrafikföretaget, inom ramen för en och samma affärsförbindelse med sin auktoriserade agent, efter eget gottfinnande kan godta det som är kommersiellt fördelaktigt för denne och förkasta det som inte faller denne i smaken. Dessutom förefaller det nödvändigt att värna om passagerarens förtroende för att biljettköpet går rätt till, särskilt som denne inte kan antas känna till vilken typ av affärsförbindelse som finns mellan agenten och lufttrafikföretaget. Det skulle inte heller vara rimligt att kräva att passageraren tar reda på detta. Slutligen är det legitimt att anta, när en biljett köps från en förmedlare, att lufttrafikföretaget har godkänt de olika delarna av biljettpriset och därför i alla händelser känner till dessa.

30. Det ska i själva verket inte förglömmas att det står lufttrafikföretaget fritt att utforma sin relation med förmedlaren, så att lufttrafikföretaget kan motsätta sig vissa affärsmetoder. När ett lufttrafikföretag i eget intresse använder sig av ett nätverk av förmedlare – oavsett om det är för att utöka sin kundkrets eller för att sänka sina administrativa kostnader i samband med biljettförsäljning – kan det i allmänhet antas att lufttrafikföretaget känner till deras affärsmetoder och följaktligen har ”godkänt” att en provision tas ut, i den mening som avses i artikel 2 f i förordning nr 261/2004. I ett sådant fall förefaller det berättigat att härav dra slutsatsen lufttrafikföretaget inte uttryckligen har motsatt sig att förmedlaren tar ut provision.

31. På samma sätt är det rimligt att anta, när ett lufttrafikföretag väljer att samarbeta med en kommersiell biljettförmedlare, att lufttrafikföretaget, i eget intresse, vill utnyttja de försäljningsmöjligheter som detta innebär. Genom att godta att biljetter utfärdas av den auktoriserade agenten i den mening som avses i artikel 2 f i förordning nr 261/2004, godkänner lufttrafikföretaget följaktligen att agenten tar ut en provision av sina kunder, även om det inte finns något uttryckligt avtal med förmedlaren. Omvänt gäller att om samma lufttrafikföretag vill undvika att tredje man tar ut en sådan provision av skäl som exempelvis hänför sig till företagets anseende eller affärspolicy, ankommer det på lufttrafikföretaget att inte upprätta affärsförbindelser med denna tredje man eller att avbryta dessa.

32. Lufttrafikföretaget är således endast befriat från ansvar i det särskilda fallet där förmedlaren agerar på eget initiativ, utan någon form av inblandning, godkännande eller kännedom från lufttrafikföretagets sida. Detta inbegriper den situation som kommissionen har hänvisat till i sitt skriftliga yttrande, där förmedlaren erbjuder skärmskrapning (”screen scraping”) och dess affärsmodell bygger på automatisk extrahering av uppgifter på lufttrafikföretagens webbplatser utan samtycke från deras sida. Att en förmedlare tar ut provision för sina förmedlingstjänster under sådana omständigheter kan inte anses ha ”godkänts” av lufttrafikföretaget i den mening som avses i rättspraxis.

33. Mot denna bakgrund framstår rekvisitet godkännande, som EU‑domstolen har fastställt, vara en användbar indikator för att avgöra huruvida det finns en tillräcklig koppling mellan lufttrafikföretaget och förmedlaren. Dessutom är det ett relativt enkelt rekvisit som kan användas oavsett vilket rättsförhållande som föreligger mellan dem. Eftersom det står lufttrafikföretaget fritt att ingå en affärsförbindelse med valfri förmedlare, kan lufttrafikföretaget inte åberopa en påstådd ovisshet eller passivitet från sin sida för att undgå sitt ansvar att till passageraren återbetala den provision som denne har betalat till förmedlaren. Den avgörande faktorn är i samtliga fall huruvida lufttrafikföretaget hade kännedom om sin handelspartners affärsmetoder, vilket är liktydigt med ett uttryckligt eller tyst godtagande av det beteendet.

34. Det ska vidare erinras om att, såsom EU-domstolen påpekade i domen i målet Harms, är tillämpningen av rekvisitet godkännande ett lämpligt medel för att uppnå de mål som eftersträvas med förordning nr 261/2004, nämligen att sörja för ett långtgående skydd för flygpassagerarna och tillförsäkra en avvägning mellan passagerarnas och lufttrafikföretagens intressen. Denna slutsats är än mer uppenbar när hänsyn tas till nedanstående aspekter av den praktiska tillämpningen av det rekvisitet.

35. Passagerarens möjlighet att återfå provisionen genom rätten till återbetalning på den grund som föreskrivs i unionsrätten beaktar konsumentskyddsrelaterade intressen, eftersom passageraren i ett sådant fall ställs inför en enda gäldenär. I annat fall skulle passageraren vara tvungen att väcka talan både mot lufttrafikföretaget vad biljettpriset beträffar och mot förmedlaren vad provisionen beträffar. Ett sådant tillvägagångssätt skulle inte bara medföra ytterligare kostnader, utan skulle också innebära en avsevärd risk för passageraren, eftersom rättsförhållandet mellan lufttrafikföretaget och agenten kan se olika ut beroende på avtalet och rättsordningen i medlemsstaten i fråga Erkännandet av en enda rätt till återbetalning som grundar sig på unionsrätten, nämligen på artikel 8.1 a, jämförd med artikel 5.1 a i förordning nr 261/2004, innebär således en betydande förbättring av passagerarens rättsliga ställning.

36. Den omständigheten att det används ett rekvisit som har fastställts i unionsrätten och som är avsett att tillämpas på ett enhetligt sätt, såsom det rekvisit som EU-domstolen utvecklade i domen i målet Harms gör, enligt min mening, att det blir fullkomligt irrelevant att diskutera exakt vilken typ av ersättning som har betalats till förmedlaren. Det framgår tydligt av KLM:s yttrande i detta hänseende att den terminologi som används för att definiera avgiften och den ekonomiska fördelningen av denna varierar beroende på hur det aktuella rättsförhållandet ser ut för förmedlingen och ibland även beroende på de avtalsvillkor som är tillämpliga mellan parterna inom ett sådant förhållande. Rättssäkerheten skulle äventyras om förhållandet mellan lufttrafikföretaget och tredje man alltid måste undersökas ur ett ekonomiskt och rättsligt perspektiv, för att fastställa vilka delar av priset som lufttrafikföretaget ska återbetala. Det måste därför fastställas ett rekvisit som är enkelt att använda, till exempel rekvisitet ”godkännande”, som ska tillämpas oberoende av nationell rätt.

37. Det subjektiva rekvisit som har utvecklats i den rättspraxis som följer av domen i målet Harms syftar till att, i viss mån, begränsa lufttrafikföretagets ansvar så att hänsyn även tas till det företagets intressen. Såsom jag redan har påpekat i förevarande förslag till avgörande är lufttrafikföretaget endast ansvarigt för sina agenters affärsverksamhet om lufttrafikföretaget har godkänt denna, om än enbart underförstått, vilket ska fastställas enligt reglerna om fördelning av bevisbördan, vilka jag kommer att behandla inom ramen för den andra tolkningsfrågan. Det rekvisitet förhindrar således att lufttrafikföretagets ansvar på ett otillbörligt sätt utvidgas till att omfatta omständigheter som ligger utanför det företagets kontroll.

38. Det ska dessutom påpekas att lufttrafikföretaget inte lider någon nackdel av att det påtar sig det ansvar som följer dess affärsförbindelse med förmedlaren, eftersom lufttrafikföretaget har möjlighet att väcka regresstalan mot förmedlaren. Det ska härvidlag erinras om att EU‑domstolen, i domen i målet Airhelp, slog fast att fullgörandet av de skyldigheter som enligt förordning nr 261/2004 åligger lufttrafikföretaget inte inskränker detta företags rätt att begära ersättning i enlighet med tillämplig nationell lagstiftning från den som orsakat att lufttrafikföretaget har åsidosatt sina skyldigheter, inklusive från tredje man, såsom föreskrivs i artikel 13 i förordningen. Enligt EU‑domstolen villkorar förordningen inte denna rätt att begära ersättning med att det föreligger ett avtal mellan lufttrafikföretaget och den mellanhand som passageraren har använt för att boka sin flygning.

39. Även om ovannämnda dom endast avser ett specifikt fall, nämligen förmedlarens åsidosättande av en skyldighet som åligger lufttrafikföretaget, anser jag att artikel 13 i förordning nr 261/2004 ska tolkas så, att den även avser andra former av kompensation som föreskrivs i nationell rätt, inbegripet regressanspråk. Ur denna synvinkel fastställs i den bestämmelsen, enligt min mening, principen att förordningen ska kompletteras med nationell rätt i syfte att skapa en balans mellan parternas intressen.

2. Kravet på att lufttrafikföretaget ska känna till exakt vilket provisionsbelopp som betalas till förmedlaren

40. Mot bakgrund av dessa överväganden kommer jag nu att behandla den materiella fråga som den hänskjutande domstolen har ställt, nämligen huruvida det för en återbetalning, enligt artikel 8.1 a i förordning nr 261/2004, krävs att lufttrafikföretaget har exakt kännedom om det provisionsbelopp som förmedlaren tar ut. Jag anser att alltför höga krav beträffande detta subjektiva rekvisit skulle medföra flera svårigheter, såsom jag kommer att förklara nedan.

41. För det första tycks EU-domstolen, genom att i punkt 20 i domen i målet Harms uttrycka förbehållet ”med mindre än att denna kommission fastställts utan lufttrafikföretagets vetskap”, endast ha framhållit att lufttrafikföretaget måste vara ovetande om att provisionen har fastställts för att det ska kunna undantas från återbetalning, och inte insisterat på att lufttrafikföretaget måste vara ovetande om själva beloppet. Jag anser att detta är logiskt eftersom lufttrafikföretaget, så snart det har allmän kännedom om att en provision tas ut, kan inhämta information om det exakta beloppet från sin auktoriserade agent. Att villkora återbetalning med en sådan omständighet som att lufttrafikföretaget har kännedom om beloppet skulle däremot inte kunna garantera en tillräcklig grad av förutsebarhet för passageraren och riskera att undergräva dennes förtroende för att biljettköpet går rätt till.

42. För det andra skulle lufttrafikföretaget, om det för återbetalning till passageraren krävs att lufttrafikföretaget har kännedom om exakt vilket provisionsbelopp som förmedlaren tar ut, kunna frestas att i ond tro undandra sig den återbetalningsskyldighet som föreskrivs i artikel 8.1 a i förordning nr 261/2004 genom att inte ta reda på det beloppet. Lufttrafikföretaget skulle även kunna hävda att det inte kände till förmedlarens affärsmetoder och i synnerhet inte att det tog ut en provision, vilket skulle ge upphov till svåra bevisfrågor vid de nationella domstolarna. I samband med en tvist skulle sanningsenligheten i dessa förklaringar ifrågasättas, oberoende av att det, enligt min mening, är helt legitimt att kräva att flygbolaget inhämtar tillräckligt detaljerade upplysningar om sina partner affärsmetoder. Jag kommer att undersöka denna aspekt, som är relevant ur praktisk synvinkel, i samband med prövningen av den andra tolkningsfrågan.

43. Om lufttrafikföretaget känner till förmedlarens verksamhet – och kanske till och med uppmuntrar den verksamheten – skulle ett krav på att lufttrafikföretaget ska ha kännedom om exakt vilket provisionsbelopp som förmedlaren tar ut följaktligen medföra att lufttrafikföretaget i slutändan självt kan avgöra i vilken mån det har att göra återbetalningen enligt artikel 8.1 a i förordning nr 261/2004. Den bestämmelsen skulle då förlora en del av den innebörd som är till passagerarnas fördel.

44. För det tredje kan ett krav på att lufttrafikföretaget ska ha betydande kännedom om förmedlarens affärsmetoder, i synnerhet om den provision som tas ut, leda till att passageraren avstår från att gå via en förmedlare och hellre gör en bokning direkt hos lufttrafikföretaget, trots att förmedlarna erbjuder mer fördelaktiga biljettpriser. En sådan förändring av passagerarnas köpbeteende skulle kunna vara ekonomiskt skadlig för förmedlarnas verksamhet, trots att de fyller en positiv funktion på marknaden genom att diversifiera reseutbudet för konsumenterna och utvidga kundkretsen av flygbolag till förmån för dem.

45. För det fjärde och sista skulle ett krav på att lufttrafikföretaget ska känna till det exakta provisionsbeloppet med all sannolikhet leda till att lufttrafikföretaget befrias från sin skyldighet att återbetala provisionen till passageraren, varvid passageraren måste vidta åtgärder mot förmedlaren för att erhålla återbetalning genom potentiellt kostsamma förfaranden. Det omtvistade beloppet, det vill säga provisionen, är emellertid inte så värst betydande, såsom förevarande fall visar. Detta skulle naturligtvis strida mot målet att sörja för ett långtgående skydd för passagerarna, vilket anges i skäl 1 i förordning nr 261/2004, och mot den förenkling av förfarandena för återbetalning som har inrättats genom den. Av de skäl som anges i föregående punkter anser jag, i fråga om den ”kännedom” som avses i domen i målet Harms, att det är tillräckligt att lufttrafikföretaget inte är ovetande om förmedlarens roll och att det samtycker till den verksamhet som förmedlaren utför mot provision, och att lufttrafikföretaget inte behöver känna till det exakta beloppet i det enskilda fallet.

C. Den andra tolkningsfrågan

46. Genom sin andra tolkningsfråga vill den hänskjutande domstolen, i huvudsak, få klarhet i, vad gäller rätten till återbetalning enligt artikel 8.1 a i förordning nr 261/2004, huruvida bevisbördan för att lufttrafikföretaget kände till förmedlingsprovisionen åvilar den passagerare som har väckt talan om återbetalning mot lufttrafikföretaget.

47. Om EU-domstolen besvarar den första tolkningsfrågan på det sätt som jag har föreslagit, förefaller ett svar på den andra frågan inte vara nödvändigt för avgörandet av det nationella målet. Det är nämligen utrett i förevarande fall att KLM kände till att förmedlaren Opodo tog ut en provision. Förmedlingen var dessutom en del av ett samarbete som reglerades i ett avtal mellan motparten och Opodo. Det är dessutom ostridigt att KLM, med kännedom om förmedlarens affärsverksamhet, i princip hade samtyckt till att en provision skulle betalas ut.

48. Eftersom det i förevarande fall har styrkts att lufttrafikföretaget hade en sådan kännedom som krävs enligt domen i målet Harms, är det inte längre relevant att i det nationella målet fastställa vem som har bevisbördan i det avseendet. Det är således endast för fullständighetens skull som jag kommer att göra några reflexioner om fördelningen av bevisbördan i en ”vanlig situation” där en passagerare begär återbetalning av biljettpriset.

49. Jag vill inledningsvis erinra om att passagerare och lufttrafikföretag ska göra gällande sin rätt till domstolsprövning vid medlemsstaternas domstolar enligt förfaranden i nationell lag. såsom bland annat framgår av skäl 22 till förordning nr 261/2004. Reglerna om bevisbörda i civilrättsliga ärenden styrs i princip av dessa nationella förfaranden.

50. Som ett undantag från den principen föreskrivs i förordning nr 261/2004 en rad bestämmelser som uttryckligen avser bevisbördan, för att passagerares rättigheter ska iakttas. Så är bland annat fallet med de bestämmelser som avses i artikel 5.3 och 5.4 i den förordningen, där lufttrafikföretaget åläggs vissa skyldigheter vid inställd flygning och även bevisbördan för att de skyldigheterna iakttas. Dessutom kan regler om fördelning av bevisbördan även härledas från en tolkning av förordningens bestämmelser, vilket för övrigt har bekräftats i rättspraxis.

51. EU-domstolen har således härvidlag slagit fast att det ansvar som det berörda lufttrafikföretaget har att erbjuda och ordna en ombokning enligt artikel 8.1 b i förordning nr 261/2004 innebär att det har bevisbördan för att den ombokningen gjorts snarast möjligt. Mot bakgrund av dessa överväganden och i avsaknad av en uttrycklig bestämmelse i den förordningen eller av ett formellt klargörande från EU-domstolens sida i domen i målet Harms, behöver en tolkning göras av de relevanta bestämmelserna i nämnda förordning.

52. Det ska i detta sammanhang erinras om att det i artikel 8.1 a i förordning nr 261/2004 föreskrivs en skyldighet för lufttrafikföretaget att återbetala biljettpriset, oavsett orsaken till att flygningen har ställts in. Till skillnad från skyldigheten att utge kompensation till passagerarna enligt artikel 7 i den förordningen, är återbetalningsskyldigheten nämligen inte förenad med något undantag som är kopplat till extraordinära omständigheter. Återbetalningsskyldigheten förefaller således mer omfattande än skyldigheten att ge ersättning till passagerarna. Jag anser att, ur det perspektivet, innebär lufttrafikföretagets ansvar att återbetala biljetten till inköpspriset även att lufttrafikföretaget har bevisbördan för att vissa delar av det priset eventuellt inte ska återbetalas.

53. Denna slutsats är desto mer övertygande med tanke på att förmedlaren agerar som en auktoriserad agent för ett lufttrafikföretag, vilket motiverar en presumtion om att lufttrafikföretaget har kännedom om den agentens affärsmetoder. Det är nämligen lufttrafikföretaget som har bäst kännedom om sina förmedlares metoder. Såsom jag har påpekat i förevarande förslag till avgörande är det även lufttrafikföretaget som har bäst möjligheter att motsätta sig deras provisionsmetoder och som därför presumeras ha samtyckt till att en sådan provision tas ut av passagerarna, samtidigt som dessa inte kan utöva något inflytande i det avseendet. Det är däremot uppenbart att om passageraren skulle ha bevisbördan, skulle detta innebära betydande svårigheter för denne, vilket inte skulle tjäna syftet att sörja för ett långtgående skydd för passagerarna.

54. Slutligen anser jag att domen i målet Harms ger vissa indikationer på en tolkning enligt vilken bevisbördan åvilar lufttrafikföretaget. EU-domstolen fann nämligen att den provision som en förmedlare tar ut omfattas av den ersättningsskyldighet som åligger det lufttrafikföretaget enligt artikel 8.1 a, jämförd med artikel 5.1 i förordning nr 261/2004, såvida inte lufttrafikföretaget inte hade den kännedom som krävs. Följaktligen kan den slutsatsen dras att avsaknad av kännedom om provisionen från lufttrafikföretagets sida utgör ett undantag från regeln. Genom att införa detta förhållande mellan regeln och undantaget har EU-domstolen underförstått fastställt en bevisbörderegel enligt vilken det ankommer på lufttrafikföretaget att bevisa att det inte hade vederbörlig kännedom om förmedlarens verksamhet och att det inte hade samtyckt till att verksamheten bedrevs genom uppbörd av en sådan provision.

55. Jag är för övrigt inte främmande för kommissionens argument att bevisbördan inte får fördelas till lufttrafikföretagets nackdel, i den mån en sådan fördelning skulle innebära att lufttrafikföretaget måste styrka att en omständighet inte föreligger. I ett sådant fall skulle lufttrafikföretaget behöva bevisa en ”negativ omständighet”, vilket är omöjligt i praktiken, särskilt som detta skulle ha att göra med dess personliga övertygelse (forum internum). För att undvika en sådan oönskad konsekvens och ta vederbörlig hänsyn till lufttrafikföretagets intressen, får kraven på omvänd bevisbörda inte vara alltför strikta.

56. Av detta skäl anser jag, i likhet med kommissionen, att lufttrafikföretagen redan fullgör sin bevisbörda i den mån de, genom att på ett trovärdigt sätt redogöra för alla relevanta omständigheter i sammanhanget, bevisar att de inte kände till att förmedlaren tog ut provisioner inom ramen för sin verksamhet och att de inte hade samtyckt till detta. Om så var fallet skulle det således ankomma på passageraren att på ett väl underbyggt sätt redogöra för att samarbetet mellan lufttrafikföretaget och förmedlaren hade utformats på ett sådant sätt att lufttrafikföretaget borde ha känt till och samtyckt till att en provision togs ut när dess biljetter såldes av förmedlaren.

57. Jag anser att denna tolkning bäst återspeglar syftet att göra en avvägning mellan passagerarnas och lufttrafikföretagens intressen, vilket unionslagstiftaren avsåg att göra genom att anta förordning nr 261/2004. Jag föreslår följaktligen att svaret till den hänskjutande domstolen blir att, för att befrias från skyldigheten att återbetala provisionen i fråga, ankommer det på lufttrafikföretaget att bevisa att det inte kände till att provisioner togs ut inom ramen för förmedlarens verksamhet och att det inte hade samtyckt till detta. Lufttrafikföretaget fullgör redan sin bevisbörda genom att på ett trovärdigt sätt redogöra för alla relevanta omständigheter i sammanhanget.

VI. Förslag till avgörande

58. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen besvarar frågorna från Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) på följande sätt: Artikel 8.1 a, jämförd med artikel 5.1 a i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 261/2004 av den 11 februari 2004 om fastställande av gemensamma regler om kompensation och assistans till passagerare vid nekad ombordstigning och inställda eller kraftigt försenade flygningar och om upphävande av förordning (EEG) nr 295/91, ska tolkas så, att det biljettpris som ska läggas till grund för beräkningen av det belopp som ett lufttrafikföretag ska återbetala till en passagerare vid en inställd flygning även ska innefatta mellanskillnaden mellan det belopp som passageraren betalat och lufttrafikföretaget erhållit, varvid denna skillnad motsvarar den provision som uppbars av företaget som uppträdde som förmedlare mellan lufttrafikföretaget och passageraren, utan att lufttrafikföretaget behöver känna till det exakta beloppet för den provisionen, och att för att befrias från skyldigheten att återbetala ovannämnda provision, ankommer det på lufttrafikföretaget att bevisa att det inte kände till att provisioner togs ut inom ramen för förmedlarens verksamhet och att det inte hade samtyckt till detta. Lufttrafikföretaget fullgör redan sin bevisbörda genom att på ett trovärdigt sätt redogöra för alla relevanta omständigheter i sammanhanget.

1 Originalspråk: franska.

2 EUT L 46, 2004, s. 1.

3 Se dom av den 21 december 2021, Airhelp ( C‑263/20, EU:C:2021:1039), angående de skyldigheter som lufttrafikföretag har enligt förordning nr 261/2004 när transportavtalet har ingåtts via en bokningsplattform på internet.

4 Min kursivering.

5 Se domen i målet Harms, punkt 16.

6 Se domen i målet Harms, punkt 17.

7 Domen i målet Harms, punkt 17.

8 Denna tolkning ligger till grund för alla de språkversioner av domen som jag har konsulterat inom ramen för min bedömning. Se den spanska språkversionen (”deben haber sido autorizados”), den danska versionen (”skal være autoriseret”), den tyska versionen (”genehmigt werden müssen”), den engelska versionen (”must … be authorised”), den italienska versionen (”devono … essere … autorizzato”), den litauiska versionen (”turi būti gautas jo sutikimas”), den nederländska versionen (”worden toegestaan”) och den portugisiska versionen (”devem … ser autorizados”).

9 Domen i målet Harms, punkt 18.

10 Dom av den 22 juni 2016, Mennens ( C‑255/15, EU:C:2016:472, punkt 36). I den domen ansåg EU-domstolen att återbetalningen av en del av ”biljettpriset” som föreskrivs i artikel 10.2 a–c i förordning nr 261/2004, vid nedgradering av en passagerare till en lägre klass i förhållande till biljettpriset, enbart ska beräknas på grundval av de ”oundvikliga” delarna av det priset, vilket innebär att de måste betalas för att i gengäld kunna erhålla de tjänster som lufttrafikföretaget erbjuder.

11 Domen i målet Harms, punkt 17.

12 Se Dejonckheere, J., Reimbursement of commissions charged by intermediaries after flight cancellation. A legal analysis of the Harms Case (C‑601/17) and its impact on the objectives of Regulation (EC) No 261/2004, Air & Space Law, 2019, 44, nr 1, s. 114. Författaren undrar hur passageraren kan förväntas veta hur stor procentandel av biljettpriset som går till flygbolaget och huruvida det sistnämnda känner till storleken på den provision som förmedlaren har fastställt.

13 Se dom av den 15 januari 2015, Ryanair ( C‑30/14, EU:C:2015:10, punkt 16).

14 Se domen i målet Harms, punkt 15.

15 Behovet av att fullt ut beakta konsumentskyddskraven på lufttrafikområdet erkänns i skäl 1 till förordning nr 261/2004.

16 Se punkt 19 i förevarande förslag till avgörande.

17 Den åtskillnad som KLM gör i sitt yttrande mellan en ”förmedlingsprovision” som ska betalas lufttrafikföretaget och ”förmedlingsavgifter” som passageraren ska betala saknar under alla omständigheter rättslig betydelse för förevarande förslag till avgörande. Förevarande mål rör endast återbetalning av det belopp som förmedlaren har tagit ut av en passagerare, i en faktisk situation som är identisk med den som gav upphov till domen i målet Harms.

18 Se punkterna 26 och 33 i förevarande förslag till avgörande.

19 Se dom av den 21 december 2021, Airhelp ( C‑263/20, EU:C:2021:1039, punkterna 54 och 55).

20 Se, för ett liknande resonemang, Maruhn, J., BeckOK Fluggastrechte-Verordnung (Ronald Schmidt), 33:e upplagan, München 2025, artikel 13.1 och följande artiklar, där artikel 13 i förordning nr 261/2004 inte anses begränsa lufttrafikföretagets regressrätt. Enligt författaren fastställer den bestämmelsen inte någon regressrätt i sig, utan förutsätter att en sådan föreligger. En sådan regressrätt kan följa antingen av det underliggande avtalet eller av principerna om negotiorum gestio.

21 Se Seyffert, W., Conradt, L. och Laib, S., Flugbuchung über Dritte – warum Online-Reiseportale unter dem (Haftungs)-Radar fliegen, Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht, 2021, nr 11, s. 563. Författarna anger att det ligger i konsumenternas intresse att nätportaler används så att de lättare kan jämföra flygerbjudanden, men att även flygbolagen drar nytta av detta.

22 Dom av den 29 juli 2019, Rusu ( C‑354/18, EU:C:2019:637, punkt 61).

23 Se dom av den 8 juni 2023, Austrian Airlines (Hemflygning) ( C‑49/22, EU:C:2023:454, punkt 45).

24 Se punkt 29 i förevarande förslag till avgörande.

25 Se punkt 30 i förevarande förslag till avgörande.

26 Se punkt 27 i förevarande förslag till avgörande.

27 Se, för ett liknande resonemang, Degott, P., Schmidt, R., BeckOK Fluggastrechte-Verordnung (Ronald Schmidt), 33:e upplagan, München 2025, artikel 8 led 4b.

28 Se Dejonckheere, J., Reimbursement of commissions charged by intermediaries after flight cancellation. A legal analysis of the Harms Case (C‑601/17) and its impact on the objectives of Regulation (EC) No 261/2004, a.a. Den författaren har påpekat svårigheterna med en rättvis fördelning av bevisbördan. Författaren anser för det första att bevisbördan inte bör bäras av passageraren. Författaren anser för det andra att en rättslig presumtion för att lufttrafikföretaget kände till provisionen på ett otillbörligt sätt skulle skada flygbolagens intressen.

29 EU-domstolen har vid upprepade tillfällen slagit fast att unionsbestämmelserna inte kräver att en negativ omständighet bevisas (se dom av den 24 mars 1988, kommissionen/Italien, 104/86, EU:C:1988:171, punkt 11, och dom av den 4 juli 2024, EUIPO/KD, C‑5/23 P, EU:C:2024:575, punkt 47).

30 Se dom av den 19 november 2009, Sturgeon m.fl. ( C‑402/07 och C‑432/07, EU:C:2009:716, punkt 67), och dom av den 22 april 2021, Austrian Airlines ( C‑826/19, EU:C:2021:318, punkt 39).