Förslag till avgörande av generaladvokat Juliane Kokott föredraget den 18 juni 2026
Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 18 juni 2026( 1 )
Mål C ‑ 138/24
Europeiska kommissionen
mot
Storhertigdömet Luxemburg
” Fördragsbrott – Åtgärder mot skatteflyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion – Räntebegränsningsregel – Undantag för finansiella företag – Direktiv (EU) 2016/1164 – Artikel 2 led 5 – Artikel 4.7 – Felaktigt införlivande – Specialföretag för värdepapperisering – Förordning (EU) 2017/2402 – Omfattningen av medlemsstaternas skyldighet att införliva direktivet – Utrymme för skönsmässig bedömning vid införlivandet – Principen om likabehandling – Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna – Artikel 20 – Artikel 51.1 – Tolkning i enlighet med primärrätten ”
Innehållsförteckning
I. Inledning
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. ATAD
2. Värdepapperiseringsförordningen
B. Luxemburgs lagstiftning
III. Det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen
IV. Rättslig bedömning
A. Inledande anmärkningar
B. Omfattningen av införlivandeskyldigheten och medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning: tolkning av de omtvistade bestämmelserna i ATAD
1. Ordalydelse och systematik
2. Andemening och ändamål
3. Tillkomsthistoria
C. Principen om likabehandling och tolkning i enlighet med primärrätten
1. Jämförbarhet
a) ”Särskilda egenskaper” hos finansiella företag
1) Räntebegränsningsregeln
2) Beskattning av vinst genom tillägg
3) Förslag till avgörande i denna del
b) ”Särskilda egenskaper” hos specialföretag för värdepapperisering
1) Specialföretags affärsverksamhet
2) Särskilda bestämmelser på unionsnivå
2. Olika behandling och avsaknad av sakliga skäl
3. Förslag till avgörande i denna del
D. Inget ingrepp i unionslagstiftarens behörighet
E. Förslag till avgörande i denna del
V. Rättegångskostnader
VI. Förslag till avgörande
I. Inledning
1. Under 2015 utfärdade Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (OECD) 15 slutrapporter med rekommendationer om åtgärder mot det fenomen som kallas ” Base Erosion and Profit Shifting ” (förkortat BEPS) (skattebaserosion och flyttning av vinster). Begreppet BEPS ska omfatta sådana skatteupplägg där multinationella koncerner, på ett sätt som utgör missbruk, minskar sina vinster och överför dem till länder med låg beskattning. Dessa rekommendationer föranledde Europeiska unionen att anta bland annat direktiv (EU) 2016/1164 mot skatteflykt( 2 ) (nedan kallat ATAD) ( Anti-Tax-Avoidance-Directive ).( 3 ) I detta direktiv finns även en ”räntebegränsningsregel”. Den regeln syftar till att begränsa avdragsrätten för lånekostnader, bland annat ränta på lån.
2. ATAD har i sin artikel 4.7 gett medlemsstaterna möjlighet att undanta ”finansiella företag” från bland annat räntebegränsningsregeln. I artikel 2 led 5 definieras dessa företag, med avseende på ATAD, som att de hör till en av de åtta kategorier av finansiella företag och försäkringsföretag som regleras i unionsrätten.
3. Värdepapperiseringsföretag i den mening som avses i förordning (EU) 2017/2402 (nedan kallad värdepapperiseringsförordningen)( 4 ) nämns inte i artikel 2 led 5 ATAD. För konsekvensens och likabehandlingens skull har Storhertigdömet Luxemburg emellertid, som enda medlemsstat, vid införlivandet av ATAD med nationell rätt år 2018, lagt till värdepapperiseringsföretag i förteckningen över ”finansiella företag” i den mening som avses i artikel 2 led 5 ATAD och undantagit dem från räntebegränsningsregeln.
4. Förevarande talan om fördragsbrott avser endast frågan huruvida Storhertigdömet Luxemburg genom detta tillvägagångssätt har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt ATAD och artikel 288.3 FEUF.
5. Domstolen har således för första gången tillfälle att uttala sig om undantaget för ”finansiella företag” i ATAD och om räckvidden av den införlivandeskyldighet som åligger medlemsstaterna i detta avseende, bland annat mot bakgrund av unionens primärrätt, däribland principen om likabehandling. De särskilda omständigheterna i målet visar att det påstådda fördragsbrottet inte utgör ett klassiskt fall där en medlemsstat underlåter eller vägrar att fullt ut fullgöra sin skyldighet att införliva ett direktiv.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. ATAD
6. Som framgår av rubriken reglerar ATAD bekämpandet av skatteflyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion.
7. Skälen 1–3 samt skäl 16 ger vägledning om de mål som eftersträvas med ATAD. I skälen 6 och 9 motiveras dessutom räntebegränsningsregeln och undantaget för ”finansiella företag” på bland annat följande sätt:
”(1) … Dessa nya politiska mål har omsatts i konkreta rekommendationer om åtgärder inom ramen för initiativet mot erodering av skattebasen och flyttning av vinster (BEPS) av Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling …
(2) … Slutligen skulle nationella genomförandeåtgärder som följer en gemensam hållning inom unionen kunna ge de skattskyldiga rättslig säkerhet genom att dessa åtgärder skulle vara förenliga med unionsrätten.
(3) … Eftersom dessa regler ska passa in i 28 olika bolagsskattesystem bör de begränsas till allmänna bestämmelser, medan genomförandet bör överlåtas till medlemsstaterna, som är bättre lämpade att utforma de specifika delarna i dessa regler på ett sätt som bäst passar deras bolagsskattesystem … Det är därför nödvändigt att fastställa en gemensam lägsta skyddsnivå för den inre marknaden inom vissa områden.
…
(6) I ett försök att minska sin globala skattebörda, har företagsgrupper i allt större utsträckning ägnat sig åt BEPS genom för höga räntebetalningar. Räntebegränsningsregeln är nödvändig för att avskräcka från sådana metoder genom att man begränsar avdragsrätten för de skattskyldigas överstigande lånekostnader …
…
(9) Även om det är allmänt accepterat att finansiella företag, dvs. finansinstitut och försäkringsföretag, också bör omfattas av begränsningarna av ränteavdrag är det också vedertaget att dessa två sektorer uppvisar särskilda egenskaper som kräver ett mer skräddarsytt tillvägagångssätt. Eftersom diskussionerna på detta område ännu inte är tillräckligt slutgiltiga internationell nivå och inom unionen, är det ännu inte möjligt att föreskriva särskilda regler inom finans- och försäkringssektorn, och medlemsstaterna bör därför kunna undanta dem från tillämpningsområdet för räntebegränsningsreglerna.
…
(16) … I enlighet med proportionalitetsprincipen … går detta direktiv inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. Genom att fastställa en minsta skyddsnivå för den inre marknaden syftar detta direktiv endast till att uppnå nödvändig minsta samordning inom unionen för att förverkliga dess mål.”
8. I artikel 2 ATAD (Definitioner) föreskrivs följande definition i led 5:
”I detta direktiv gäller följande definitioner:
…
5. finansiellt företag : avser något av följande subjekt:
a) Ett kreditinstitut eller ett värdepappersföretag enligt definitionen i artikel 4.1.1 i … direktiv 2004/39/EG eller en förvaltare av alternativa investeringsfonder (AIF-förvaltare) enligt definitionen i artikel 4.1 b i … direktiv 2011/61/EU eller förvaltningsbolag för företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) enligt definitionen i artikel 2.1 b i … direktiv 2009/65/EG …
b) Ett försäkringsföretag enligt definitionen i artikel 13.1 i … direktiv 2009/138/EG.
c) Ett återförsäkringsföretag enligt definitionen i artikel 13.4 i direktiv 2009/138/EG.
d) Ett tjänstepensionsinstitut som omfattas av … direktiv 2003/41/EG …, om inte en medlemsstat har beslutat att helt eller delvis inte tillämpa det direktivet på det institutet i enlighet med artikel 5 i det direktivet, eller den kapitalförvaltare till ett tjänstepensionsinstitut som avses i artikel 19.1 i det direktivet.
e) Pensionsinstitut som förvaltar pensionsplaner som betraktas som en del av sociala trygghetssystem och som omfattas av … förordningar (EG) nr 883/2004 … och (EG) 987/2009 … samt alla rättssubjekt som har inrättats i syfte att investera i sådana planer.
f) En alternativ investeringsfond (AIF) som förvaltas av en AIF-förvaltare enligt definitionen i artikel 4.1 b i direktiv 2011/61/EU eller en AIF som omfattas av tillsyn enligt tillämplig nationell rätt.
g) Fondföretag i den mening som avses i artikel 1.2 i direktiv 2009/65/EG.
h) En central motpart enligt definitionen i artikel 2.1 i … förordning (EU) nr 648/2012.
i) En värdepapperscentral enligt definitionen i artikel 2.1.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 909/2014 …”
9. Artikel 4 ATAD innehåller en räntebegränsningsregel som medlemsstaterna får undanta ”finansiella företag” från. Denna artikel har bland annat följande lydelse:
”1. Överstigande lånekostnader ska vara avdragsgilla under den beskattningsperiod då de uppkommer med upp till 30 procent av den skattskyldiges vinst före räntor, skatt, av- och nedskrivningar (EBITDA).
…
7. Medlemsstaterna får undanta finansiella företag från tillämpningsområdet för punkterna 1–6, även när sådana finansiella företag för affärsredovisningsändamål ingår i en koncern.”
10. I artikel 7.3 andra stycket ATAD hänvisas även till ”finansiella företag” i samband med beskattning av vinster genom tillägg, det vill säga att inkomsterna från ”kontrollerade utländska företag” inkluderas i den skattskyldiges skattebas. På vissa villkor får medlemsstaterna också undanta ”finansiella företag” från denna beskattning.
11. ATAD trädde i kraft den 8 augusti 2016 (artikel 12). Enligt artikel 11 i ATAD skulle direktivet ha införlivats i medlemsstaternas nationella lagstiftning senast den 31 december 2018.
2. Värdepapperiseringsförordningen
12. Genom värdepapperiseringsförordningen inrättas ett ramverk för enkel, transparent och standardiserad värdepapperisering.
13. I skäl 3 i värdepapperiseringsförordningen anges de mål som eftersträvas med förordningen på följande sätt:
”Unionen har som mål att förstärka den lagstiftningsram som genomfördes efter finanskrisen för att hantera de inneboende riskerna med mycket komplex, otydlig och riskfylld värdepapperisering. Det är viktigt att säkerställa att regler antas för att bättre särskilja enkla, transparenta och standardiserade produkter från komplexa, otydliga och riskfyllda instrument och på så sätt få till stånd ett regelverk som tar större hänsyn till riskfaktorn.”
14. I artikel 1 i värdepapperiseringsförordningen definieras dess tillämpningsområde bland annat på följande sätt:
”1. I denna förordning fastställs ett allmänt ramverk för värdepapperisering. Förordningen definierar begreppet värdepapperisering och fastställer krav avseende due diligence, bibehållande av risk och transparens för de parter som deltar i värdepapperisering, kriterier för kreditgivning, krav för försäljning av värdepapperiseringar till icke-professionella kunder, förbud mot återvärdepapperisering, krav på specialföretag för värdepapperisering samt villkor och förfaranden för värdepapperiseringsregister …
2. Denna förordning är tillämplig på institutionella investerare, originatorer, medverkande institut, ursprungliga långivare och specialföretag för värdepapperisering.”
15. I artikel 2 i värdepapperiseringsförordningen definieras ”värdepapperisering” och ”specialföretag för värdepapperisering” bland annat på följande sätt:
”I denna förordning gäller följande definitioner:
1. värdepapperisering : en transaktion eller ett program varigenom den kreditrisk som är förenad med en exponering eller en grupp av exponeringar delas upp i trancher …
2. specialföretag för värdepapperisering : ett bolag, en trust eller en annan enhet, som inte är en originator eller ett medverkande institut, som inrättats för att genomföra en eller flera värdepapperiseringar, vars verksamhet inte går utöver vad som är lämpligt för att uppnå detta mål och vars struktur är utformad för att avskilja dess förpliktelser från originatorns förpliktelser.
…”
16. Värdepapperiseringsförordningen trädde i kraft den 17 januari 2018 och är tillämplig från och med den 1 januari 2019 (artikel 48).
B. Luxemburgs lagstiftning
17. Storhertigdömet Luxemburg införlivade ATAD genom lag av den 21 december 2018 om ändring av bland annat den ändrade lagen av den 4 december 1967 om inkomstskatt (loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu) (nedan kallad L.I.R.)( 5 ). I artikel 168 bis.1 led 7 L.I.R., som nyligen införts, definieras ”finansiella företag” med samma termer som i artikel 2 led 5 ATAD, med tillägg av ett led j med följande lydelse:
”j) värdepapperiseringsföretag enligt definitionen i artikel 2.2 i förordning (EU) 2017/2402 …”
18. Enligt artikel 168 bis.8 a L.I.R. är finansiella företag undantagna från räntebegränsningsregeln i artikel 168 bis.2–168 bis.6.
III. Det administrativa förfarandet och förfarandet vid domstolen
19. Vid utgången av fristen för införlivande av ATAD underrättade Storhertigdömet Luxemburg kommissionen om de bestämmelser som antagits för att införliva ATAD.
20. Genom en formell underrättelse av den 14 maj 2020 anmodade kommissionen Storhertigdömet Luxemburg, i enlighet med artikel 258 FEUF, att inkomma med synpunkter på den omständigheten att specialföretag för värdepapperisering, enligt artikel 168 bis.1 led 7 j L.I.R., ingår i förteckningen över ”finansiella företag” och att de enligt denna artikel undantas från räntebegränsningsregeln i artikel 168 bis.8 L.I.R. Storhertigdömet Luxemburg invände genom skrivelse av den 21 augusti 2020 mot kritiken om att ATAD inte hade införlivats på ett korrekt sätt.
21. Genom ett motiverat yttrande av den 2 december 2021 uppmanade kommissionen sedan Storhertigdömet Luxemburg att inom två månader vidta alla nödvändiga åtgärder för att uppfylla sina skyldigheter enligt ATAD. Till stöd för detta gjorde kommissionen i huvudsak gällande att förteckningen över ”finansiella företag” i artikel 2 led 5 ATAD ska anses vara uttömmande. Det är endast unionslagstiftaren som har befogenhet att utvidga den till att omfatta andra företag. Dessutom ska undantaget från räntebegränsningsregeln i artikel 4.7 ATAD tolkas restriktivt.
22. I sitt svar av den 2 februari 2022 invände Storhertigdömet Luxemburg återigen mot kritiken om felaktigt införlivande. Luxemburg tillade att förteckningen över ”finansiella företag” i artikel 2 led 5 ATAD inte kunde anses vara uttömmande. Detta skulle strida mot unionslagstiftarens uttalade avsikt att från tillämpningsområdet för räntebegränsningsregeln undanta alla finansiella företag och försäkringsföretag som regleras av unionsrätten. Lagstiftaren kunde inte ha tänkt sig ett inkonsekvent undantag vars tillämpning endast beror på tidpunkten för regleringen av de berörda finansiella företagen och försäkringsföretagen. Kommissionen inkluderade således även specialföretag för värdepapperisering i förteckningen över finansiella företag i sitt förslag till direktiv mot skatteflykt ”ATAD III”.( 6 ) Storhertigdömet Luxemburg har emellertid uttryckt sin principiella vilja att vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att dess nationella bestämmelser överensstämmer med ATAD, såsom direktivet tolkats av kommissionen.
23. Eftersom Storhertigdömet Luxemburg inte hade lagt fram några nya uppgifter som tydde på att Storhertigdömet Luxemburg hade införlivat artiklarna 2 led 5 och 4.7 ATAD i enlighet med kommissionens tolkning, väckte kommissionen förevarande talan den 20 februari 2024.
24. Som svar på en skriftlig fråga från domstolen av den 6 februari 2026 har kommissionen inom den föreskrivna fristen yttrat sig över de skäl som, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, kan motivera förbudet för medlemsstaterna att undanta specialföretag för värdepapperisering i egenskap av finansiella företag från tillämpningsområdet för bestämmelserna om räntebegränsningsregeln.
25. Parterna yttrade sig under det skriftliga förfarandet. Domstolen ansåg sig ha tillräckliga upplysningar och avstod från att hålla muntlig förhandling i enlighet med artikel 76.2 i sina rättegångsregler.
26. Kommissionen har yrkat att domstolen ska fastställa att Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt ATAD genom att införa specialföretag för värdepapperisering i den förteckning över typer av finansiella företag som föreskrivs i artikel 2 led 5 ATAD, i syfte att göra det möjligt att undanta dem från tillämpningsområdet för räntebegränsningsregeln i artikel 4 ATAD, och förplikta Storhertigdömet Luxemburg att ersätta rättegångskostnaderna.
27. Storhertigdömet Luxemburg har yrkat att talan ska ogillas och att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.
IV. Rättslig bedömning
A. Inledande anmärkningar
28. Mot bakgrund av kommissionens enda anmärkning ska det fastställas huruvida Storhertigdömet Luxemburg har underlåtit att uppfylla sin införlivandeskyldighet enligt ATAD och artikel 288.3 FEUF genom att vid införlivandet med nationell rätt föra in specialföretag för värdepapperisering i den mening som avses i värdepapperiseringsförordningen i förteckningen över ”finansiella företag” som avses i artikel 2 led 5 ATAD och genom att, enligt artikel 4.7 ATAD, undanta dem från tillämpningsområdet för bestämmelserna om räntebegränsningsregeln, trots att det i ATAD inte föreskrivs någon sådan möjlighet.
29. Ur en rent formell synvinkel skulle man först och främst vara benägen att besvara denna fråga jakande: specialföretag för värdepapperisering regleras inte av ATAD och bör därför inte heller omfattas av en medlemsstats införlivandeakt som föreskrivs för detta ändamål.
30. Efter en mer ingående granskning i sak är svaret däremot mindre tydligt: värdepapperiseringsföretag reglerades på EU-nivå genom värdepapperiseringsförordningen först i slutet av 2017, det vill säga efter ikraftträdandet av ATAD, men före utgången av tidsfristen för införlivande (den 31 december 2018). Dessa företag har således blivit jämförbara med andra ”finansiella företag” i den mening som avses i artikel 2 led 5 ATAD (se punkterna 51 och följande punkter i förevarande förslag till avgörande). Om prövningen visar att det föreligger en omotiverad särbehandling i detta avseende, uppkommer frågan huruvida Storhertigdömet Luxemburg kan klandras för att ha gett verkan åt principen om likabehandling genom att likställa specialföretag för värdepapperisering med andra finansiella företag och försäkringsföretag som avses i artikel 2 led 5 ATAD.
31. Enligt domstolens praxis ska det i varje enskilt fall fastställas vad som kännetecknar de bestämmelser i ett direktiv som talan om fördragsbrott avser. Det är nämligen det enda sättet att mäta omfattningen av medlemsstaternas införlivandeskyldighet och, i synnerhet, att avgöra huruvida dessa bestämmelser ger medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning för att säkerställa genomförandet av dem. Detta gäller särskilt när, som i förevarande fall, direktivet i fråga inte syftar till en fullständig harmonisering av medlemsstaternas lagstiftning inom dess tillämpningsområde.( 7 )
32. För att fastställa omfattningen av medlemsstaternas införlivandeskyldighet eller utrymme för skönsmässig bedömning på området ska bestämmelserna i ATAD om ”finansiella företag” först tolkas mot bakgrund av deras ordalydelse, systematik, syfte och tillkomsthistoria (avsnitt B). Därefter ska det undersökas om och i vilken utsträckning dessa bestämmelser ska tolkas i enlighet med unionens primärrätt, särskilt den princip om likabehandling som föreskrivs i dessa (avsnitt C). Slutligen kommer jag att undersöka om och i vilken utsträckning det uppnådda resultatet är förenligt med unionslagstiftarens befogenhet att anpassa ATAD (avsnitt D).
B. Omfattningen av införlivandeskyldigheten och medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning: tolkning av de omtvistade bestämmelserna i ATAD
1. Ordalydelse och systematik
33. I artikel 2 led 5 ATAD definieras ”finansiella företag” i den mening som avses i ATAD genom en förteckning över åtta kategorier av företag (”… gäller följande definitioner: finansiellt företag : avser något av följande subjekt”) som är verksamma inom finans- eller försäkringssektorn.
34. Begreppet ”finansiellt företag” förefaller således vara synonymt med de företag som räknas upp där. Samtliga dessa anges med hänvisning till de sekundärrättsakter som är tillämpliga på dem, vilket innebär att det inte kan råda något tvivel om vilka de är eller deras egenskaper. Ingen av de sekundärrättsakter som nämns där reglerar emellertid specialföretag för värdepapperisering.( 8 )
35. ”Finansiella företag” nämns också i skäl 9 och artiklarna 4.7 och 7.3 andra stycket ATAD. I artikel 4.7 ATAD föreskrivs möjligheten att medlemsstaterna (”får”) ”undanta finansiella företag från tillämpningsområdet för punkterna 1–6”, det vill säga den räntebegränsningsregel som föreskrivs där. I skäl 9 hänvisas i samband med räntebegränsningsregeln till ”finansiella företag, dvs. finansinstitut och försäkringsföretag”. Enligt artikel 7.3 andra stycket ATAD ”får” medlemsstaterna under vissa omständigheter välja att ”inte betrakta finansiella företag som kontrollerade utländska bolag” för att undanta dem från beskattning av vinst genom tillägg enligt artikel 7.2 a i ATAD (se närmare punkt 61 och följande punkter nedan).
36. Både i skäl 9 och i artiklarna 4.7 och 7.3 andra stycket ATAD används termen ”finansiella företag” utan någon definierad artikel, utan någon uttrycklig hänvisning till artikel 2 led 5 i ATAD. Denna formulering utesluter visserligen inte att de ”finansiella företag” som nämns i artiklarna 4 och 7 i ATAD utgör ett obestämt rättsligt begrepp vars räckvidd inte uttömmande regleras i artikel 2 led 5 ATAD. Storhertigdömet Luxemburgs tolkning att det rör sig om en dynamisk hänvisning som även kan omfatta andra finansiella företag – som senare reglerats – såsom specialföretag för värdepapperisering, strider emellertid inte bara mot ordalydelsen i artikel 2 i ATAD, som har rubriken ”Definitioner”, utan även mot dess syfte som definitionsstandard (”I detta direktiv gäller följande definitioner: … finansiellt företag … ”) när det gäller uppbyggnaden av ATAD. Det är brukligt för unionslagstiftaren att använda en sådan definitionsnorm för att undvika upprepningar och missförstånd, och för att på så sätt förebygga risken för att olika medlemsstater genomför det på olika sätt. För att göra rättsakten lättare att läsa avstår unionslagstiftaren i allmänhet från att hänvisa till definitionsnormen i de bestämmelser där de definierade begreppen används.
37. Denna lagstiftningsteknik talar således för en tolkning enligt vilken definitionerna i artikel 2 led 5 ATAD ska anses vara uttömmande vid tolkningen av begreppet finansiellt företag.
2. Andemening och ändamål
38. Enligt fast rättspraxis ska tolkningen av en unionsbestämmelse dessutom ske med beaktande av bestämmelsens andemening och ändamål eller de mål som eftersträvas med den.( 9 )
39. En sådan definitionsnorm som den i artikel 2 led 5 ATAD syftar framför allt till att säkerställa en enhetlig tillämpning av en sekundärrättsakt (se punkt 36 ovan). Detta överensstämmer med målen med ATAD, som syftar till att uppnå en ” gemensam lägsta skyddsnivå” (skäl 3). I detta syfte förväntas ”nationella genomförandeåtgärder” följa ”en gemensam hållning i hela unionen” (skäl 2) och det är viktigt att ”se till att de allmänna reglerna mot missbruk tillämpas på ett enhetligt sätt i inhemska situationer, inom unionen och gentemot tredjeländer” (skäl 11).( 10 )
40. ATAD ger visserligen medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller lämpligheten av att undanta finansiella företag från räntebegränsningsregeln i artikel 4.7 eller från beskattningen av vinster genom tillägg i artikel 7.3 andra stycket (se punkt 35 ovan). Detta utrymme för skönsmässig bedömning är emellertid begränsat och på förhand fastställt på ett bindande sätt genom förteckningen i artikel 2 led 5 ATAD. De medlemsstater som vill utnyttja undantagsbestämmelserna i artiklarna 4.7 och 7.3 andra stycket ATAD måste därför genomföra dem på ett enhetligt sätt med avseende på dem som de riktar sig till. Med andra ord är medlemsstaterna visserligen inte skyldiga att undanta ”finansiella företag” från räntebegränsningsregeln och beskattning av vinster genom tillägg. När de gör det måste de dock utvidga eller begränsa detta undantag till att endast omfatta sådana finansiella företag som avses i artikel 2 led 5 ATAD. Såsom kommissionen har gjort gällande har unionslagstiftaren dessutom avstått just från att i denna bestämmelse föreskriva en restklausul som gör det möjligt för medlemsstaterna att lägga till andra finansiella företag än dem som nämns där, såsom specialföretag för värdepapperisering.
41. Således ger även andemeningen och ändamålen med artikel 2 led 5 ATAD stöd för en restriktiv tolkning av förteckningen i den bestämmelsen.
42. Andemeningen och ändamålen med undantagsbestämmelserna i artiklarna 4.7 och 7.3 andra stycket ATAD talar däremot för en tolkning som utgör hinder för en restriktiv tolkning av dessa bestämmelser.
43. De åtgärder som ATAD har infört för att bekämpa skatteflykt, såsom räntebegränsningsregeln och beskattning av vinster genom tillägg, följer nämligen av en minimiharmonisering som grundar sig på artikel 115 FEUF.( 11 ) Såsom framgår av skälen 2, 3 och 11 i ATAD har unionslagstiftaren för avsikt att säkerställa ett enhetligt synsätt vad gäller vissa skatteflyktsmetoder. Enbart den omständigheten att vissa medlemsstater på ett tillåtet sätt avstår från att tillämpa undantagsbestämmelserna i artiklarna 4.7 och 7.3 andra stycket ATAD, medan andra fullt ut införlivar dem,( 12 ) leder till en heterogen tillämpning på unionsnivå av nationella bestämmelser som grundar sig på ATAD när det gäller räntebegränsningsregeln och beskattning av vinster genom tillägg.
44. Dessa undantagsbestämmelser tar således hänsyn till proportionalitetsprincipen i artikel 5.1 andra meningen FEU, vilken unionslagstiftaren ska iaktta vid utövandet av sina befogenheter enligt artikel 115 FEUF.( 13 ) För att inte gå längre än vad som är nödvändigt för harmonisering föreskrivs i ATAD bland annat, för ”finansiella företag”,( 14 ) de frivilliga undantag som avses i artikel 4.7 och artikel 7.3 andra stycket i ATAD, vilka ger medlemsstaterna ett motsvarande utrymme för skönsmässig bedömning.( 15 ) Unionslagstiftaren har således för det första beaktat medlemsstaternas suveränitet på skatteområdet i fråga om bolagsskatt.( 16 ) För det andra säkerställer unionslagstiftaren att medlemsstaterna inte är skyldiga att i tillämpningsområdet för räntebegränsningsregeln eller beskattning av vinster genom tillägg inkludera företag som då skulle begränsas i sin ekonomiska verksamhet, utan att detta på ett effektivt sätt kunde bidra till det mål som eftersträvas med ATAD, nämligen att bekämpa skatteflykt.
45. Detta bekräftas av motiveringen i skäl 9 i ATAD. Enligt detta skäl är ”finansiella företag, dvs. finansinstitut och försäkringsföretag” verksamma inom sektorer med särskilda egenskaper som kräver en reglering (på unionsnivå) som är mer anpassad till deras behov, och som för närvarande diskuteras. Fram till dess kan medlemsstaterna därför – i den mån de utnyttjar ovannämnda undantag – självständigt reglera den skattemässiga behandlingen av företag inom finans- och försäkringssektorn.
46. Den restriktiva tolkning av artikel 2 led 5 och artikel 4.7 ATAD som kommissionen förespråkar motsägs bland annat av den omständigheten att räntebegränsningsregeln endast utgör en princip i ATAD:s systematik av regleringsmässiga skäl. På området för bolagsskatt, som omfattas av medlemsstaternas skattesuveränitet, utgör räntebegränsningsregeln dock ett undantag från den generellt tillåtna avdragsrätten för lånekostnader. Den möjlighet som medlemsstaterna har enligt artikel 4.7 ATAD att undanta finansiella företag från den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för denna regel är således endast ett undantag från undantaget som syftar till att återinföra denna principiella avdragsrätt. Denna möjlighet till undantag syftar således just till att bevara medlemsstaternas behörighet på bolagsrättens område, genom en frivillig begränsning av tillämpningsområdet för räntebegränsningsregeln, och till att undvika en oproportionerlig utvidgning av detta tillämpningsområde. Den ändamålsenliga verkan av de undantag som beviljas medlemsstaterna genom ATAD och det utrymme för skönsmässig bedömning som följer därav måste därför också säkerställas.( 17 )
47. Syftet med undantagsbestämmelserna i artiklarna 4.7 och 7.3 andra stycket ATAD utgör således inte hinder för en vid tolkning av begreppet finansiellt företag som används där.
3. Tillkomsthistoria
48. ATAD:s tillkomsthistoria ger inte någon användbar vägledning i detta avseende. Vid antagandet av ATAD utgick unionslagstiftaren således uppenbarligen från att förteckningen över de ”finansiella företag” som avses i artikel 2 led 5 ATAD var uttömmande, med hänsyn till de bestämmelser som i detta skede var tillämpliga på unionsnivå.( 18 ) Detta tyder visserligen på att lagstiftaren inte har fattat något medvetet beslut om förteckningens uttömmande karaktär, utan att lagstiftaren eventuellt har övervägt att villkora dess innehåll med den (efterföljande) regleringen av andra finansiella företag och en motsvarande anpassning av ATAD. Unionslagstiftaren har dock inte bara avstått från att föreskriva en sådan reservation, utan har även hittills avstått från att göra en sådan anpassning, även vid antagandet av värdepapperiseringsförordningen.
C. Principen om likabehandling och tolkning i enlighet med primärrätten
49. Även om de omtvistade bestämmelsernas ordalydelse och systematik sammantaget tyder på att förteckningen över ”finansiella företag” i artikel 2 led 5 ATAD är uttömmande, ska dessa i enlighet med en allmän tolkningsprincip i möjligaste mån tolkas på ett sätt som inte påverkar deras giltighet. De ska därför tolkas i enlighet med primärrätten i dess helhet, inbegripet principen om likabehandling.( 19 )
50. Storhertigdömet Luxemburg har under det skriftliga förfarandet vid domstolen uttryckligen åberopat en skillnad i behandling, och kommissionen har uttalat sig i denna fråga i sitt svar på domstolens skriftliga fråga.
51. Den unionsrättsliga principen om likabehandling är en allmän princip i unionens primärrätt och är även förankrad som en grundläggande rättighet i artikel 20 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan). Denna princip innebär att jämförbara situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan behandling.( 20 ) Härvidlag ska samtliga uppgifter som karaktäriserar de aktuella situationerna beaktas.( 21 )
52. Jag kommer därför att undersöka om specialföretag för värdepapperisering och de finansiella företag och försäkringsföretag som avses i artikel 2 led 5 ATAD befinner sig i jämförbara situationer (avsnitt 1), om de behandlas olika och om detta kan motiveras på objektiva grunder (avsnitt 2).
1. Jämförbarhet
53. Enligt domstolens praxis ska de omständigheter som kännetecknar olika situationer och deras jämförbarhet bestämmas och bedömas utifrån föremålet för och syftet med den unionsrättsakt som medför den ifrågavarande skillnaden i behandling. Principerna och målen för det område som den aktuella rättsakten omfattas av ska härvidlag beaktas.( 22 )
54. Det är därför nödvändigt att först undersöka de ”särskilda egenskaper” hos finansiella företag och försäkringsföretag som nämns i skäl 9 ATAD, på grundval av vilka medlemsstaterna kan undanta dessa företag från räntebegränsningsregeln (artikel 4 ATAD) eller från beskattning av vinst genom tillägg (artikel 7 i ATAD) (punkt a). Därefter kommer jag att undersöka om specialföretagen för värdepapperisering har liknande egenskaper eller befinner sig i en situation som är jämförbar med den som nämnda företag befinner sig i (avsnitt b).
a) ”Särskilda egenskaper” hos finansiella företag
55. Mot bakgrund av de mål som eftersträvas med ATAD ska två ”särskilda egenskaper” hos finansiella företag och försäkringsföretag understrykas, nämligen dels de väsentliga egenskaper som definierar deras affärsverksamhet, dels frågan huruvida de omfattas av bestämmelser på unionsnivå. Dessa egenskaper ska bedömas mot bakgrund av det allmänna syftet att förhindra skatteupplägg som utgör missbruk, särskilt genom räntebegränsningsregeln (artikel 4 ATAD) och beskattning av vinster genom tillägg (artikel 7 ATAD). Under dessa förutsättningar ska jag först undersöka räntebegränsningsregeln (avsnitt 1) och sedan beskattningen av vinster genom tillägg (avsnitt 2).
1) Räntebegränsningsregeln
56. Normalt kan företag dra av lånekostnader från sin skattepliktiga vinst, framför allt räntekostnader (artikel 2 led 1 ATAD). Det belopp som motsvarar den utbetalade räntan dras således av från den skattepliktiga vinsten. Detta överensstämmer med principen om beskattning av nettoinkomsten, enligt vilken endast nettovinsten ska beskattas.
57. Multinationella koncerner missbrukar dock ofta denna möjlighet till avdrag, exempelvis när ett moderbolag som är etablerat i ett land med låg skatt beviljar ett lån till sitt dotterbolag som är etablerat i ett land med hög skatt och tar ut en ränta av dotterbolaget som är betydligt högre än marknadsräntan. Dotterbolaget betalar denna ränta till moderbolaget och drar sedan av den från sin vinst som lånekostnader. På så sätt kan dotterbolaget minska sina vinster i större utsträckning än om det hade tagit ett lån – från ett utomstående bolag – till marknadsmässig ränta. Dessutom kommer dess vinst, såsom moderbolagets ränteinkomst, att beskattas i med en lägre skattesats i landet med låg skatt än den som skulle ha tillämpats på dessa vinster i landet med högre skatt.
58. För att förhindra sådana skatteupplägg, som utgör missbruk, begränsar räntebegränsningsregeln i artikel 4 ATAD avdragsrätten för ”överstigande lånekostnader”.( 23 ) Enligt artikel 2 led 2 ATAD avses med överstigande lånekostnader ”det belopp med vilket en [skattskyldigs] avdragsgilla lånekostnader överstiger de skattepliktiga ränteintäkterna och andra ekonomiskt motsvarande skattepliktiga intäkter”. Tack vare räntebegränsningsregeln i artikel 4.1 i ATAD kan multinationella koncerner endast dra av överstigande lånekostnader upp till 30 procent av sin vinst. Grunden för beräkningen av vinsten är EBITDA ( Earnings Before Interest, Taxes, Depreation and Amortization ), det vill säga vinsten före ränta, skatter, nedskrivningar och avskrivningar (på materiella och immateriella tillgångar).( 24 )
59. Denna regleringsstrategi visar att räntebegränsningsregeln huvudsakligen är utformad för koncerner som är verksamma i realekonomin,( 25 ) som i allmänhet tar lån för att investera i exempelvis maskiner och därmed i produktionen från dessa maskiner. Finansiella koncerner och försäkringskoncerner, såsom kreditinstitut, återförsäkrare eller alternativa investeringsfonder, producerar dock inte i strikt bemärkelse och har i egenskap av tillhandahållare av finansiella tjänster andra viktiga egenskaper som skiljer dem från företag i realekonomin. För dessa leverantörer utgör det lånade kapitalet och räntan inte ett medel för att finansiera deras kommersiella verksamhet utan snarare dess huvudsakliga syfte . Dessutom finansieras finansiella företag och försäkringsföretag ofta med mer externt än eget kapital och de lånar själva ut kapital för att generera ränta.( 26 ) Till skillnad från företag i realekonomin har de således ett stort ekonomiskt intresse av att generera nettoränteintäkter i stället för nettoräntekostnader, det vill säga avdragsgilla lånekostnader.( 27 ) Det faktum att räntebegränsningsregeln grundar sig på EBITDA som beräkningsgrund visar också att denna reglering främst är anpassad till företag som är verksamma i realekonomin. EBITDA beskriver nämligen vinsten ”före ränta”. Räntan utgör dock just en viktig inkomstkälla för finans- och försäkringsföretagen, vilket innebär att deras vinst (nettoränta) inte kan representeras på ett adekvat sätt genom denna beräkningsgrund.
60. OECD:s rekommendationer, som ATAD syftar till att genomföra( 28 ) motiverar dessutom undantaget för finansiella företag med att den lagstiftning som de redan omfattas av gör riskerna för skattebaserosion och överföring av vinster genom överskuldsättning och höga räntesatser mindre sannolika.( 29 ) De kapitalkrav som ställs på finansiella företag och försäkringsföretag och den unionsomfattande tillsynen över dem förebygger bland annat risken för alltför stor skuldsättning.( 30 ) Detta utesluter visserligen inte att dessa företag minskar och överför sina vinster, exempelvis genom att skapa en kapitalbuffert som är högre än den som krävs enligt lagstiftningen.( 31 ) Det är bland annat av detta skäl som det är nödvändigt att tillämpa andra regler som syftar till att förhindra skatteupplägg som utgör missbruk, särskilt när det gäller kapitalbufferten. I skäl 9 ATAD erkänns i princip detta behov.
2) Beskattning av vinst genom tillägg
61. Vid fastställandet av de särskilda egenskaperna hos finansiella företag bör hänsyn också tas till det undantag från beskattning av vinster genom tillägg som är tillämpligt på dem. Syftet med detta undantag är att hindra ett moderbolag från att föra över sin vinst till ett dotterbolag i ett land med låg skattesats som har bildats huvudsakligen i det enda syftet att koncernens vinst ska beskattas lägre. Vissa icke utdelade inkomster från dotterbolaget ska således läggas till moderbolagets vinst om moderbolaget kontrollerar det utländska dotterbolaget.
62. I ATAD regleras bland annat villkoren för att ett dotterbolag ska anses vara ”kontrollerat” och den faktiska vinstskatten anses vara ”lägre” (artikel 7.1 a och b ATAD). I detta avseende kan medlemsstaterna välja mellan att till moderbolagets vinst från början lägga till de kategorier av inkomster som inte har delats ut och som anses särskilt ägnade att missbrukas( 32 ) (artikel 7.2 a ATAD) eller endast lägga till icke utdelade inkomster från icke-genuina arrangemang som har genomförts med det huvudsakliga syftet att uppnå en skattefördel (artikel 7.2 b ATAD). Det andra alternativet kräver alltid en bedömning från fall till fall, medan det första alternativet är av allmän karaktär. Men även inom ramen för det första regleringsalternativet är beskattning av vinst genom tillägg inte tillämplig om den skattskyldige i ett enskilt fall kan bevisa att dotterbolaget bedriver ”väsentlig ekonomisk verksamhet” (artikel 7.2 a andra stycket ATAD).( 33 )
63. Luxemburg har visserligen valt det andra alternativet i artikel 7.2 b ATAD, det vill säga en prövning från fall till fall.( 34 ) Det första allmänna alternativet eller undantagsalternativet för finansiella företag ger dock ytterligare vägledning om de egenskaper som dessa företag har och som är viktiga för att jämföra dem med specialföretag för värdepapperisering.
64. En obegränsad tillämpning av det första alternativet i artikel 7.2 a ATAD på finansiella företag och försäkringsföretag skulle inte ta hänsyn till att de aktuella inkomstkategorierna även omfattar dem som utgör huvudföremålet för dessa företags affärsverksamhet. Så är exempelvis fallet med kategorin ”inkomster från försäkrings- och bankverksamhet och annan finansiell verksamhet” (artikel 7.2 a v ATAD). Därför varnar även OECD:s tredje slutrapport för att betrakta dessa intäkter som att de i allmänhet kan missbrukas.( 35 )
65. I slutrapporten understryks dessutom att finansiella företag och försäkringsföretag omfattas av en särskild reglering som måste beaktas vid utformningen av ett system för beskattning av vinster genom tillägg.( 36 ) Bland annat förklarar de redan nämnda kraven på kapitalbuffert varför ”finansiella företag” ibland inte delar ut sina inkomster eller ett moderbolag överför inkomster till dem. En obegränsad tillämpning av vinstbeskattningen genom tillägg skulle tvärtom kunna leda till att finans- och försäkringsföretagen alltid måste bevisa att de bedriver ”väsentlig ekonomisk verksamhet” i den mening som avses i artikel 7.2 a andra stycket ATAD, trots att de endast utövar sin vanliga affärsverksamhet.
66. Det är därför ATAD gör det möjligt för medlemsstaterna att begränsa tillämpningsområdet för beskattning av vinst genom tillägg inom ramen för det första allmänna alternativet i artikel 7.2 a ATAD. Enligt artikel 7.3 andra stycket ATAD får de besluta att inte behandla ”finansiella företag” som ”kontrollerade utländska bolag” om en tredjedel eller en mindre andel av deras inkomster härrör från koncerninterna transaktioner. Upp till denna begränsning utgår unionslagstiftaren således underförstått från att dessa ”finansiella företag” bedriver ”väsentlig ekonomisk verksamhet”.
3) Förslag till avgörande i denna del
67. Räntebegränsningsregeln och beskattning av vinst genom tillägg är i huvudsak anpassat till företag som bedriver verksamhet i realekonomin. De ”finansiella företag” som räknas upp i artikel 2 led 5 ATAD bedriver en affärsverksamhet som skiljer sig avsevärt från denna verksamhet och omfattas av särskilda bestämmelser som i princip gör det mindre sannolikt att de gör sig skyldiga till missbruk. Detta utesluter visserligen inte att de kan använda sig av andra former av skatteupplägg som utgör missbruk. Dessa kräver dock en särskild reglering på grund av deras ”särskilda egenskaper”.
b) ”Särskilda egenskaper” hos specialföretag för värdepapperisering
68. Specialföretag för värdepapperisering har ”särskilda egenskaper” som är jämförbara med egenskaperna hos ”finansiella företag” i den mening som avses i artikel 2 led 5 i ATAD. Bortsett från detaljskillnader utgör lånat kapital, ränta och vissa inkomstkategorier (artikel 7.2 a ATAD) föremålet för deras normala verksamhet (avsnitt 1). Dessa företag är dessutom sedan 2018 föremål för en särskild unionsomfattande reglering enligt värdepapperiseringsförordningen. Det är således inte mer sannolikt att de blir föremål för skatteflyktsupplägg som artiklarna 4 och 7 i ATAD syftar till att förhindra (avsnitt 2) än att finansiella företag och försäkringsföretag som räknas upp i artikel 2 led 5 ATAD blir det.
1) Specialföretags affärsverksamhet
69. Termen ”specialföretag för värdepapperisering” beskriver på ett korrekt sätt föremålet för dess verksamhet: det rör sig om ett bolag som bildats i syfte att värdepapperisera, det vill säga omvandla fordringar till omsättningsbara värdepapper och emittera och avyttra dem.( 37 )
70. Därför är även lånat kapital och ränta det huvudsakliga syftet med verksamheten i ett specialföretag för värdepapperisering. Detta gäller även för de inkomstkategorier som räknas upp i artikel 7.2 a ATAD. Dessa bolag finansieras huvudsakligen med externt kapital snarare än med eget kapital och överför kapital till investerarna. Till skillnad från företag som är verksamma i realekonomin fokuserar deras ekonomiska intresse på att generera nettoränteintäkter snarare än på nettoräntekostnader, eftersom de annars inte skulle kunna ersätta investerarna. EBITDA utgör inte heller en lämplig beräkningsgrund för dessa bolag, eftersom ränta (utöver investerarnas investeringar) är deras huvudsakliga inkomstkälla (se punkt 59 ovan).
71. Till sin struktur liknar specialföretagen för värdepapperisering starkt investeringsfonder, vilka utgör ”finansiella företag” i den mening som avses i artikel 2 led 5 a, f och g ATAD. Investeringsfonder finansieras till största delen med externt kapital snarare än med eget kapital. Precis som värdepapperiseringsföretag återfinansierar de sig genom investerarnas investeringar och fördelar intäkterna från dessa investeringar, det vill säga återbetalningar och räntebetalningar från de fordringar som ligger till grund för värdepapperen, till investerarna.
2) Särskilda bestämmelser på unionsnivå
72. Dessutom regleras specialföretag för värdepapperisering nu på ett lika specifikt sätt (genom värdepapperiseringsförordningen) som ”finansiella företag” i den mening som avses i artikel 2 led 5 ATAD, vilket innebär att även i deras fall är skatteflyktsarrangemang som syftar till att kringgå räntebegränsningsregeln och beskattning av vinster genom tillägg mindre sannolika.
73. Kommissionens argument att undantaget för specialföretag för värdepapperisering från räntebegränsningsregeln medför en risk för överskuldsättning kan i vart fall inte godtas. Överdrivna värdepapperiseringar av nödlidande lån – det vill säga lån som låntagarna sannolikt inte kan återbetala – medför visserligen i princip en risk för överskuldsättning. I dessa fall skulle nettoräntekostnaderna faktiskt vara betydligt högre, eftersom specialföretagen för värdepapperisering, trots avsaknaden av ränteintäkter, skulle behöva göra betalningar till investerare vilka utgör lånekostnader. Värdepapperisering av nödlidande lån är dock i princip förbjuden enligt värdepapperiseringsförordningen.( 38 ) Överskuldsättning är därför redan föremål för vissa rättsliga begränsningar.
74. Värdepapperiseringsförordningen säkerställer dessutom att specialföretag för värdepapperisering i den mening som avses i artikel 7.2 a andra stycket ATAD faktiskt bedriver ekonomisk verksamhet, exempelvis genom att i artikel 4 i denna förordning förbjuda dem att etablera sig i ”icke samarbetsvilliga” tredjeländer. Slutligen måste specialföretag för värdepapperisering uppfylla transparenskrav och de omfattas av tillsyn, i likhet med finansiella företag och försäkringsbolag.( 39 )
75. Det var visserligen först i och med antagandet av värdepapperiseringsförordningen som specialföretagen för värdepapperisering blev jämförbara med de finansiella företag som avses i artikel 2 led 5 ATAD (se punkt 30 ovan). I motsats till vad kommissionen har gjort gällande i förevarande mål förefaller kommissionen emellertid numera själv utgå från principen om en sådan jämförbarhet, vilket framgår av dess senare lagstiftningsförslag.
76. Som Luxemburg helt riktigt har påpekat framgår detta bland annat av kommissionens förslag till ”direktivet ATAD III”.( 40 ) I artikel 6 i detta förslag föreskrivs ett fullständigt undantag för ”reglerade finansiella företag” från skyldigheten att rapportera vissa indikatorer på minimisubstans för skatteändamål (punkt 2 första stycket b). Den innehåller dessutom en förteckning över dessa finansiella företag (punkt 2 andra stycket), däribland, enligt punkt n, ”värdepapperiseringsföretag” i den mening som avses i artikel 2.2 i värdepapperiseringsförordningen. Även om nämnda förslag motiverar undantaget för finansiella företag på ett liknande sätt som ATAD-undantaget, innehåller det inte någon motsvarande ändring av innehållet i ATAD. Detsamma gäller kommissionens förslag till rådets direktiv om fastställande av regler om ett avdrag i syfte att minska skattefördelen för finansiering med lån jämfört med finansiering med eget kapital och om begränsning av ränteavdragen i samband med bolagsbeskattning.( 41 ) Avsaknaden av ett förslag om att i efterhand utvidga förteckningen över ”finansiella företag” i artikel 2 led 5 i ATAD till att även omfatta värdepapperiseringsföretag kan därför också vara ett utelämnande som gjorts av misstag.
77. I den mån kommissionen i sitt svar på domstolens skriftliga fråga har gjort gällande att specialföretag för värdepapperisering inte är jämförbara med de finansiella företag som avses i ATAD, eftersom värdepapperiseringsinstrumenten i allmänhet inte är lämpliga för icke-professionella kunder i den mening som avses i direktivet om marknader för finansiella instrument,( 42 ) kan detta argument inte påverka ovannämnda slutsatser. Detta följer även av den omständigheten att vissa produkter från andra finansiella företag som avses i artikel 2 led 5 i ATAD inte är lämpligare för dessa kunder. Kommissionen förklarar inte heller varför lämplighet för icke-professionella kunder eller kommersiell verksamhet med privata kunder, mot bakgrund av målen för ATAD, bör vara ett relevant särskiljningskriterium vid jämförbarhetsbedömningen.
2. Olika behandling och avsaknad av sakliga skäl
78. Mot bakgrund av det ovan anförda drar jag slutsatsen att specialföretag för värdepapperisering, med hänsyn till ATAD:s syfte att bekämpa skatteflykt, i fråga om sina väsentliga egenskaper är jämförbara med de ”finansiella företag” som avses i artikel 2 led 5 i ATAD. I avsaknad av en anpassning av den däri föreskrivna förteckningen över dessa företag är det emellertid obligatoriskt (utan begränsning) att de ingår i den personkrets som omfattas av tillämpningsområdet för räntebegränsningsregeln och beskattning av vinster genom tillägg, och de är därmed föremål för en skillnad i behandling.
79. I motsats till vad kommissionen har gjort gällande motiveras denna skillnad i behandling inte av sakliga skäl.
80. Kommissionens argument att värdepapperiseringstransaktioner är mycket komplexa, otydliga och riskfyllda och att införandet av värdepapperiseringsföretag i förteckningen över finansiella företag i artikel 2 led 5 i ATAD skulle öka risken för överskuldsättning, bortser från att syftet med värdepapperiseringsförordningen just är att minska dessa risker. Detta argument tar inte heller hänsyn till att finansiella produkter från finans- och försäkringsföretag som regleras av ATAD utgjorde en lika stor risk innan de reglerades. Kommissionen avviker således på ett oacceptabelt sätt från den nuvarande regleringen av finanssektorn på unionsnivå, som just syftar till att minimera dessa risker.( 43 )
81. Med beaktande av att det undantag som föreskrivs för finansiella företag i artikel 4.7 i ATAD i vart fall inte har genomförts på ett enhetligt sätt i de nationella rättsordningarna (se punkt 43 ovan) kan inte heller kommissionens argument att Storhertigdömet Luxemburg genom sitt synsätt får en fördel – i strid med likabehandlingsprincipen – i skattekonkurrensen mellan medlemsstaterna utgöra sakliga skäl för att specialföretag för värdepapperisering behandlas olika i förhållande till finansiella företag i den mening som avses i artikel 2 led 5 ATAD (se även punkt 77 ovan).
82. Kommissionen har inte åberopat några andra grunder för rättfärdigande, och jag kan inte heller se några andra. I synnerhet saknar det i detta avseende betydelse att värdepapperiseringsförordningen antogs efter ATAD. Tvärtom borde antagandet av denna förordning ha gett upphov till ansträngningar för att komplettera förteckningen över finansiella företag i artikel 2 led 5 ATAD genom att där inkludera specialföretag.
3. Förslag till avgörande i denna del
83. Storhertigdömet Luxemburg har således iakttagit den unionsrättsliga principen om likabehandling genom att, vid införlivandet av ATAD med nationell rätt och utövandet (i överensstämmelse med de grundläggande rättigheterna) av sitt utrymme för skönsmässig bedömning enligt detta direktiv, inkludera de specialföretag för värdepapperisering som regleras av värdepapperiseringsförordningen i förteckningen över ”finansiella företag” i den mening som avses i artikel 2 led 5 ATAD och genom att även undanta dem från räntebegränsningsregeln i artikel 4.7 ATAD. Detta synsätt (som Luxemburg har kritiserats för) är förenligt med en tolkning som är förenlig med primärrätten av begreppet ”finansiellt företag” mot bakgrund av artikel 20 i stadgan, enligt vilken dessa bestämmelser omfattar specialföretag för värdepapperisering.
D. Inget ingrepp i unionslagstiftarens behörighet
84. I motsats till kommissionens invändning påverkar denna slutsats inte unionslagstiftarens befogenhet att göra nödvändiga ändringar av sekundärrätten.
85. Det mål som eftersträvas med ATAD, det vill säga en minimiharmonisering och en enhetlig reglering av kampen mot skatteflyktsmetoder på den inre marknaden (se punkt 43 ovan), talar för att unionslagstiftaren har exklusiv befogenhet. En medlemsstat kan således i princip – utöver det utrymme för skönsmässig bedömning som den uttryckligen tillerkänns – inte tillåtas att införa avvikande nationella bestämmelser.
86. Som jag redan har påpekat har medlemsstaterna emellertid ett utrymme för skönsmässig bedömning, särskilt när det gäller undantaget för finansiella företag från räntebegränsningsregeln i artikel 4 ATAD och från beskattning av vinster genom tillägg i artikel 7 i ATAD, vilket oundvikligen leder till skilda bestämmelser i medlemsstaterna. Detta är också förenligt med kraven i proportionalitetsprincipen (se punkt 43 och följande punkter ovan).
87. Vid införlivandet av ATAD agerar medlemsstaterna dessutom inom ramen för tillämpningen av unionsrätten i den mening som avses i artikel 51.1 i stadgan och är vidare bundna av artikel 20 i stadgan och av principen om likabehandling i unionsrätten. De är således även skyldiga att tolka och tillämpa sekundärrättsakter som ska införlivas med nationell rätt i överensstämmelse med primärrätten.( 44 )
88. Storhertigdömet Luxemburg har uppfyllt detta krav vid införlivandet med nationell rätt av artiklarna 2 led 5 och 4.7 ATAD, vilka ska tolkas i enlighet med primärrätten och i synnerhet med principen om likabehandling. Samtidigt har Storhertigdömet Luxemburg fullgjort sin skyldighet att respektera den grundläggande rätten till likabehandling enligt artikel 20 jämförd med artikel 51.1 i stadgan. Kommissionen kan därför inte inom ramen för en fördragsbrottstalan klandra landet för att ha underlåtit att införliva dessa bestämmelser eller för att ha brutit mot artikel 288.3 FEUF. Ett av de huvudsakliga syftena med införlivandet av ett direktiv är nämligen, enligt denna bestämmelse, just att säkerställa genomförandet av primärrättens krav.
89. Slutligen kan Storhertigdömet Luxemburg inte klandras för att inte ha bestritt ATAD genom en talan om ogiltigförklaring inom den tidsfrist som anges i artikel 263.6 FEUF på grund av att förteckningen över ”finansiella företag” i artikel 2 led 5 i ATAD inte var uttömmande. För det första var det nämligen fråga om finansiella företag och försäkringsföretag som var reglerade vid tidpunkten för dess antagande och för det andra antogs värdepapperiseringsförordningen först långt efter det att denna frist hade löpt ut.
E. Förslag till avgörande i denna del
90. Anmärkningen om fördragsbrott till följd av ett felaktigt införlivande av artiklarna 2 led 5 och 4.7 ATAD saknar således grund och talan ska ogillas.
V. Rättegångskostnader
91. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Storhertigdömet Luxemburg har yrkat att kommissionen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen har tappat målet, ska Storhertigdömet Luxemburgs yrkande bifallas.
VI. Förslag till avgörande
92. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska fastställa följande:
1. Talan ogillas.
2. Europeiska kommissionen ska ersätta rättegångskostnaderna.
1 Originalspråk: franska.
2 Rådets direktiv av den 12 juli 2016 om fastställande av regler mot skatteflyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion (EUT L 193, 2016, s. 1), i dess lydelse enligt rådets direktiv (EU) 2017/952 av den 29 maj 2017 (EUT L 144, 2017, s. 1). Dessa ändringar berör emellertid inte någon av de bestämmelser som är relevanta i förevarande mål.
3 Skälen 1–3 ATAD; kommissionens förslag till rådets direktiv om fastställande av regler mot skatteflyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion av den 28 januari 2016, COM(2016) 26 final, s. 3: ”Detta sker särskilt efter det att G20 och OECD slutfört projektet mot skattebaserosion och flyttning av vinster (BEPS) …”.
4 Europaparlamentets och rådets förordning av den 12 december 2017 om ett allmänt ramverk för värdepapperisering och om inrättande av ett särskilt ramverk för enkel, transparent och standardiserad värdepapperisering samt om ändring av direktiven 2009/65/EG, 2009/138/EG och 2011/61/EU och förordningarna (EG) nr 1060/2009 och (EU) nr 648/2012 (EUT L 347, 2017, s. 35).
5 Mémorial A 1164, s. 1.
6 Förslag till rådets direktiv av den 22 december 2021 om fastställande av regler för att förhindra missbruk av företag utan substans för skatteändamål och om ändring av direktiv 2011/16/EU COM(2021) 565 final.
7 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juni 2015, kommissionen/Polen (C‑29/14, EU:C:2015:379, punkterna 40 och 41, och där angiven rättspraxis), och dom av den 26 februari 2026, kommissionen/Belgien (Direktiv 2016/1164 – Dubbelbeskattning) (C‑524/23, EU:C:2026:111, punkterna 66 och 67 samt där angiven rättspraxis), enligt vilka hänsyn ska tas till ”beskaffenheten av … bestämmelser” i ett direktiv.
8 På samma sätt har varken ATAD eller den förteckning över finansiella företag som avses i artikel 2 led 5 i detta direktiv anpassats i enlighet med detta genom värdepapperiseringsförordningen eller någon annan sekundärrättsakt.
9 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 november 2009, Sturgeon m.fl. (C‑402/07 och C‑432/07, EU:C:2009:716, punkt 41), dom av den 17 september 2014, Almer Beheer och Daedalus Holding (C‑441/12, EU:C:2014:2226, punkt 30), och dom av den 26 februari 2026, kommissionen/Belgien (Direktiv 2016/1164 – Dubbelbeskattning) (C‑524/23, EU:C:2026:111, punkterna 86 och följande punkter).
10 Min kursivering.
11 Se i detta avseende mitt förslag till avgörande i målet Kommissionen mot Belgien (Direktiv 2016/1164 – Dubbelbeskattning) (C‑524/23, EU:C:2025:381, punkt 72 och följande punkter).
12 Exempelvis har vissa medlemsstater, däribland Frankrike och Tyskland, inte utnyttjat undantaget för finansiella företag; se översikten från KPMG ”EU Anti-Tax Avoidance Directive – Implementation Overview”, EU Tax Centre, juni 2022, s. 5 (tillgänglig på följande webbplats: EU ATAD Implementation Survey).
13 I skäl 16 anges således att ATAD, i enlighet med proportionalitetsprincipen, dels inte ska gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det angivna målet, dels, med beaktande av den minimiskyddsnivå för den inre marknaden som föreskrivs däri, endast syftar till att uppnå en väsentlig miniminivå av samordning inom unionen för att uppnå dess mål. Se även dom av den 26 februari 2026, kommissionen/Belgien (Direktiv 2016/1164 – Dubbelbeskattning) (C‑524/23, EU:C:2026:111, punkt 90).
14 Se även exempelvis undantaget för fristående företag i artikel 4.3 ATAD.
15 Kommissionens förslag till artikel 4.6 ATAD innehöll fortfarande ett obligatoriskt undantag för ”finansiella företag” från ATAD:s tillämpningsområde (”Punkterna 2–5 gäller inte finansiella företag”). Detta undantag gjordes frivilligt och lämnades till medlemsstaterna att besluta själva om först efter ett negativt yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén, som var en del av en kompromisslösning. Se Europeiska ekonomiska och sociala kommitténs yttrande om ”Förslag till rådets direktiv om ändring av direktiv 2011/16/EU vad gäller obligatoriskt automatiskt utbyte av upplysningar i fråga om beskattning” (COM(2016) 25 final – 2016/0010 (CNS)) och ”Förslag till rådets direktiv om fastställande av regler mot skatteflyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion” (COM(2016) 26 final – 2016/0011 (CNS)) (2016/C‑264/13) samt rådets dokument av den 24 maj 2016, 9432/16 – 2016/0011 (CNS), FISC 84, ECOFIN 499, punkt 12.
16 Se även skäl 4 ATAD.
17 Se, vad gäller mervärdesskattelagstiftningen, dom av den 13 december 2012, BLV Wohn- und Gewerbebau (C‑395/11, EU:C:2012:799, punkt 33 och där angiven rättspraxis). Vad gäller jämförbara sektorsspecifika undantag som inte kan tolkas restriktivt, se dom av den 11 december 2015, Finland/kommissionen (T‑124/14, EU:T:2015:955, punkt 27 och följande punkter, särskilt punkt 30).
18 Se dokument av rådets presidium, Room Document #1, ”Working Party on Tax Questions Direct Taxation – Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD)”, av den 15 april 2016, s. 11, bifogad Storhertigdömet Luxemburgs replik: ”The above definition would catch all ’regulated’ financial entities” (min kursivering).
19 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 november 2009, Sturgeon m.fl. (C‑402/07 och C‑432/07, EU:C:2009:716, punkterna 47 och 48 samt där angiven rättspraxis). Se även, för ett liknande resonemang, dom av den 7 juli 2016, Muladi (C‑447/15, EU:C:2016:533, punkt 43 och där angiven rättspraxis).
20 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juli 2024, Belgian Association of Tax Lawyers m.fl. (C‑623/22, EU:C:2024:639, punkt 24), och dom av den 26 februari 2026, kommissionen/Belgien (Directive 2016/1164 – Dubbelbeskattning) (C‑524/23, EU:C:2026:111, punkt 103). Frågan huruvida det är lämpligt att avvika från detta prövningsschema uppkommer inte i förevarande fall; se, beträffande etableringsfriheten, mitt förslag till avgörande i målet Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:153, punkt 21 och följande punkter).
21 Se, dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine m.fl. (C‑127/07, EU:C:2008:728, punkterna 25 och 26), och dom av den 16 december 2020, rådet/K.Chrysostomides & Co. m.fl. (C‑597/18 P, C‑598/18 P, C‑603/18 P och C‑604/18 P, EU:C:2020:1028, punkterna 191 och 192).
22 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 december 2008, Arcelor Atlantique och Lorraine m.fl. (C‑127/07, EU:C:2008:728, punkterna 25 och 26), dom av den 17 mars 2011, AJD Tuna (C‑221/09, EU:C:2011:153, punkt 93), och dom av den 26 juli 2017, Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, punkt 46).
23 I skäl 6 ATAD förutsätts även att den i direktivet föreskrivna räntebegränsningsregeln inte utgör en reglering som är anpassad till finansiella företag.
24 Se artikel 4.1 och 4.2 ATAD samt skäl 6.
25 Se även skäl 9 ATAD.
26 Se även kommissionens förslag till rådets direktiv om fastställande av regler mot skatteflyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion av den 28 januari 2016, COM(2016) 26 final, s. 8.
27 Se även Pitrone, F., ”Some Reflections on Interest limitation Rules and Financial Institutions”, i: Bizioli, G. m.fl. (red), Corporate Taxation, Group Debt Funding and Base Erosion: New Perspectives on the EU Anti-Tax Avoidance Directive , Wolters Kluwer, 2020, punkt 14.02, s. 230 och 231.
28 Se skäl 1 och 2; se även fotnot 3 ovan med andra referenser.
29 OECD/G20-projektet rörande skattebaserosion och flyttning av vinster, ”Begränsning av skattebasen genom avdrag av räntor och andra finansiella kostnader”, åtgärd 4: 2015 års slutrapport, punkterna 184 och 189 (finns på följande webbplats: Limiter l’érosion de la base d’imposition faisant intervenir les déductions d’intérêts et d’autres frais financiers, Action 4 - 2015 Rapport final (FR)).
30 Se, bland annat, Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (EUT L 176, 2013, s. 1), senast ändrad genom Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2020/873 av den 24 juni 2020 om ändring av förordningarna (EU) nr 575/2013 och (EU) 2019/876 vad gäller vissa anpassningar mot bakgrund av covid-19-pandemin (EUT L 204, 2020, s. 4).
31 OECD/G20, fotnot 29 i detta förslag till avgörande, punkterna 185 och 187.
32 Se OECD/G20-projektet rörande skattebaserosion och flyttning av vinster, Effektiva regler för kontrollerade utländska företag, Åtgärd 3: 2015 års slutrapport, punkt78 (finns på följande webbplats: Concevoir des règles efficaces concernant les sociétés étrangères contrôlées, Action 3 - Rapport final 2015 (FR)).
33 Se även skäl 12 andra stycket ATAD. Vad gäller möjligheten att lägga fram sådan bevisning, se dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes och Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, punkt 70), och dom av den 26 februari 2019, X (Mellanliggande bolag med hemvist i tredjeland) (C‑135/17, EU:C:2019:136, punkt 87).
34 Se artikel 164b.3 L.I.R.
35 OECD/G20, fotnot 32 i detta förslag till avgörande, punkt 78.
36 OECD/G20, fotnot 32 i detta förslag till avgörande, punkt 78.
37 Artikel 2 led 1 i värdepapperiseringsförordningen; se även dess första skäl.
38 Artiklarna 20.11 och 24.9 i värdepapperiseringsförordningen; se även skäl 26 tredje stycket i samma förordning.
39 Artiklarna 1.1, 7 och 29 och följande artiklar i värdepapperiseringsförordningen.
40 Se fotnot 6 i förevarande förslag till avgörande och skäl 6 i nämnda förslag till direktiv.
41 Kommissionens förslag till rådets direktiv om fastställande av regler om ett avdrag i syfte att minska skattefördelen för finansiering med lån jämfört med finansiering med eget kapital och om begränsning av ränteavdragen i samband med bolagsbeskattning, av den 11 maj 2022, COM(2022) 216 final (se även skäl 4).
42 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU (EUT L 127, 2014, s. 349).
43 Därför är exempelvis återvärdepapperisering förbjuden (skäl 8 och artikel 8 i värdepapperiseringsförordningen).
44 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 juli 2016, Pöpperl (C‑187/15, EU:C:2016:550, punkt 43 och där angiven rättspraxis).