Förslag till avgörande av generaladvokat Medina – Mål C‑245/24 Lukoil Bulgaria och Lukoil Neftohim Burgas

1. Genom förevarande mål aktualiseras på nytt frågan om tillämpningen av den historiska domen i målet Bronner vid en vägran att ge tillgång till nödvändig infrastruktur. Denna gång uppkommer frågan i samband med ett tidigare statligt monopol som förvärvats genom privatisering och där betydande investeringar har gjorts i infrastrukturen, både vid fullgörandet av privatiseringsavtalet och inom ramen för den nya ägarens verksamhet.

2. Förevarande begäran om förhandsavgörande från Administrativen sad Sofia-oblast (Förvaltningsdomstolen i provinsen Sofia, Bulgarien) har framställts i samband med en talan som väckts av Lukoil Bulgaria EOOD (nedan kallat Lukoil Bulgaria) och Lukoil Neftohim Burgas AD (nedan kallat Lukoil Burgas) (nedan gemensamt kallade Lukoilkoncernen) mot ett beslut av Komisia za zashtita na konkurentsiata (den bulgariska nationella konkurrensmyndigheten) (nedan kallad KZK). KZK konstaterade i sitt beslut att Lukoilkoncernenen hade åsidosatt artikel 21.2 och 21.5 i Zakon za zashtita na konkurentsiata (lagen om konkurrensskydd) (nedan kallad ZZK) och artikel 102.2 b FEUF genom att missbruka sin dominerande ställning på marknaden för bränslelagring.

I. Bakgrund till tvisten i det nationella målet och tolkningsfrågorna

Lukoilkoncernens verksamhet i Bulgarien och privatiseringsprocessen

3. Sökandena i det nationella målet är två företag som är etablerade i Bulgarien och som har bedrivit verksamhet i den medlemsstaten sedan privatiseringen av Neftohimicheski kombinat Burgas (petrokemiska kombinatet i Burgas [Bulgarien]) (nedan kallat Kombinat Burgas).

4. Kombinat Burgas inledde sin verksamhet som ett statligt bolag år 1963. De viktigaste kemiska produktionsanläggningarna byggdes och beställdes mellan åren 1960 och 1970. Bolagets tillgångar (det vill säga infrastruktur) omfattar tre rörledningar och sju depåer/terminaler som utgör nätet för framför allt transport av bränsle från Svarta havet till huvudstaden och bränsle från oljedepåer som lagras och sedan transporteras till de största bulgariska städerna (Burgas, Stara Zagora, Plovdiv och Sofia). Bolaget använde också hamnterminalen i Rosenets för att importera råvaror och exportera färdiga produkter. Bolaget Neftohim, med säte i Burgas, bildades genom ministerrådets beslut av den 24 februari 1989. Med stöd av ministerrådets dekret av den 5 september 1991 om etablering av statliga enmansbolag omvandlades detta bolag med verkan från den 31 augusti 1991 till ett statligt ägt enmansbolag. I enlighet med programmet för privatisering genom investeringskuponger, som antogs av Narodno sabranie (nationalförsamlingen) den 19 december 1995, planerades 25 procent av bolagets kapital skulle övergå från statligt ägande till privat ägande genom en massprivatisering med användning av investeringskuponger. Staten skulle behålla 75 procent av aktiekapitalet. Genom ministerrådets beslut nr 650 av den 11 oktober 1999 godkändes privatiseringsavtalet avseende försäljningen av 58 procent av bolagets aktier, vilket motsvarade en majoritet av aktierna. Köpeavtalet ingicks den 12 oktober 1999 mellan Republikan Bulgarien och Lukoil Petrol AD, Sofia. Den 3 maj 2001, köpte Lukoil Petrol, genom ett privatiseringsavtal, 13,89 procent av aktierna i Neftohim (som gavs namnet Lukoil Neftohim Burgas AD), i form av ett paket med preferensaktier eller preferensenheter.

5. Genom dekret nr 181 av den 20 juli 2009 förklarade Republiken Bulgarien att hamnen i Burgas, inbegripet hamnterminalen i Rosenets som den är knuten till, och ovannämnda rörledningar utgjorde strategisk infrastruktur.

6. Av beslutet om hänskjutande framgår att Lukoilkoncernenen har gjort betydande investeringar i de aktuella företagen sedan privatiseringsavtalet ingicks och att det i det nationella målet har lagts fram bevis för vilka investeringar som gjorts i Lukoilkoncernens nyckelinfrastruktur.

7. KZK:s beslut riktades till två bolag i Lukoilkoncernenen, nämligen Lukoil Burgas, som är koncernens tillverkare i Bulgarien, och Lukoil Bulgaria, som är koncernens distributör i Bulgarien.

8. Lukoil Burgas, med säte i Burgas (Bulgarien), är den viktigaste tillverkaren av petroleumprodukter i Bulgarien. Bolaget driver raffinaderiet i Burgas och hamnterminalen i Rosenets, en anläggning som det beviljades koncession för av den bulgariska staten den 22 mars 2011.

9. Vad gäller driften av Lukoil Burgas delades bolagets kapital under perioden 1 januari 2016–9 december 2018 upp i 88417183 aktier som var och en hade ett nominellt värde på 1 bulgarisk lev (BGN). Lukoil Europe Holdings BV ägde 88,72 procent av aktierna och PAO Lukoil (ett ryskt börsnoterat aktiebolag) ägde 11,10 procent. Sedan den 10 december 2018 är kapitalet i bolaget uppdelat i 99397192 aktier, varav Lukoil Europe Holdings B.V. äger 89,97 procent och PAO Lukoil 9,88 procent. Det dominerande moderbolaget är PAO Neftyanaya Kompaniya LUKOIL, som är etablerat i Ryska federationen. Aktierna är indelade i två klasser, nämligen klass A, som består av en aktie som ägs av Republiken Bulgarien och ger ägaren särskilda rättigheter, och B-aktier, det vill säga resterande 99397191 vanliga papperslösa aktier. I enlighet med ovannämnda särskilda rättigheter får Lukoil Burgas bolagsstämma inte utan föregående skriftligt medgivande från den bulgariska staten, och endast om vissa villkor är uppfyllda, fatta beslut om att väsentligt begränsa produktionen av bränslen eller neka tillträde till hamnanläggningar och oljeledningar mot en rimlig ersättning.

10. Lukoil Bulgaria, med säte i Sofia (Bulgarien), bedriver verksamhet som distributör av petroleumprodukter, huvudsakligen genom grossisthandel med motorbränsle. För detta ändamål förfogar bolaget över depåer över hela landet. Under perioden 1 januari 2016–30 november 2020 hade Lukoil Bulgaria tre punktskatteupplag. Lukoil Bulgaria använder sitt nationella nätverk av bensinstationer för detaljhandel med bränsle.

11. Vad gäller ledningen av Lukoil Bulgaria var Lukoil Europe Holdings Ltd, med säte i Amsterdam, Nederländerna, under perioden 1 januari 2016–15 december 2020 ensam aktieägare i detta bolag och efter detta datum var ett annat bolag i Lukoilkoncernenen, LITASCO SA, med säte i Schweiz, ensam aktieägare i bolaget. KZK:s beslut och skälen till att förhandsavgörande begärts

12. Efter att ha konstaterat i mars 2020 att detaljhandelspriset på bränsle inte hade sjunkit lika mycket i Bulgarien (–11 procent) jämfört med oljepriset på världsmarknaden (–47 procent) begärde Varhovna administrativna prokuratura (åklagarmyndigheten vid Högsta förvaltningsdomstolen, Bulgarien) att KZK skulle utreda huruvida det förekom överträdelser av konkurrenslagstiftningen vid fastställandet av bränslepriser i detaljistledet.

13. Enligt den hänskjutande domstolen framgår det av KZK:s beslut att Lukoilkoncernenen är den största godkända upplagshavaren för bränsle i landet och marknadsledare på grossist- och detaljistmarknaderna för bränsle. Enligt KZK är Lukoilkoncernens infrastruktur unik för landet och regionen och omöjlig att kopiera sedan statens ägande upphörde.

14. Vidare var Lukoilkoncernenen, i egenskap av godkänd lagerhavare, dessutom underkastad en lagstadgad skyldighet att ge tillträde till en del av sin lagringskapacitet. Enligt det beslutet omfattades från och med den 23 december 2020 alla infrastrukturer utom oljeledningarna mellan Burgas och Sofia (Bulgarien) och depåerna i Iliantsis och Ruses av den skyldighet som följde av de ändringar som gjordes den 18 september 2020 i Pravilnik za prilagane na Zakona za aktsiznite i danachnite skladove (lagen om punktskatter och skatteupplag), enligt vilken godkända lagerhavare ålades att ställa en del av sin kapacitet till sina konkurrenters förfogande.

15. Enligt KZK:s beslut tillämpade Lukoilkoncernenen under perioden 1 januari 2016–31 mars 2021 (nedan kallad överträdelseperioden), en övergripande strategi i syfte att missbruka sin dominerande ställning på marknaden för bränslelagring genom att inte ge andra tillverkares eller importörers bränslen tillträde till dess infrastruktur för lagring och transport av bränsle, och där bolaget i synnerhet i) nekade importörer och tillverkare av bränsle tillträde till Lukoilkoncernens egna skatteupplag, ii) begränsade importen sjövägen genom att blockera skatteupplagen i hamnterminalerna i Rosenets och Varna och iii) nekade importörer och tillverkare av bränsle tillträde till Lukoilkoncernens oljeledningar.

16. KZK ansåg att dessa beteenden kunde kvalificeras som ”omotiverad vägran att tillhandahålla varor eller tjänster”, i den mening som avses i artikel 21.5 ZZK, och som ”begränsning av produktion, handel och teknisk utveckling till nackdel för konsumenter”, i den mening som avses i artikel 21.2 ZZK. Var och en av dessa båda kvalificeringar utgör även sådant missbruk som består i att ”begränsa produktion, marknader och teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna”, vilket är förbjudet enligt artikel 102 andra stycket b FEUF. KZK ansåg att Lukoil Burgas och Lukoil Bulgaria hade begått en enda överträdelse av nämnda stycket b och motsvarande bestämmelser i bulgarisk rätt, genom missbruk av sin dominerande ställning på marknaden för bränslelagring i Bulgarien. För att beivra dessa överträdelser påförde KZK Lukoil Burgas böter på 139864965 BGN (cirka 71,5 miljoner euro) och Lukoil Bulgarien böter på 55271210 BGN (cirka 28,3 miljoner euro).

17. Den hänskjutande domstolen har bland annat angett att det framgår av KZK:s beslut att KZK ansåg att domen i målet Bronner inte kunde tillämpas på grund av att i) den förvärvade infrastrukturen hade byggts med offentliga medel, vilket gällde för hela överträdelseperioden från den 1 januari 2016 till den 31 mars 2021, och ii) på grund av att det fanns en rättslig skyldighet att ge tillgång till infrastrukturen, vilket gällde under perioden från den 23 december 2020 till den 31 januari 2021.

18. Av detta beslut framgår att den infrastruktur som bland annat omfattade fem oljedepåer, två skatteupplag (Burgas och Rosenets) och samtliga oljeledningar i Lukoilkoncernenen som Lukoil Burgas och Lukoil Bulgaria nekade tillträde till under överträdelseperioden till största delen hade byggts med offentliga medel.

19. Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida andra omständigheter, såsom de skyldigheter som följer av ett privatiseringsavtal, ska beaktas för att bortse från de kriterier som följer av domen i målet Bronner på grund av att det dominerande företaget har erhållit den nödvändiga infrastrukturen till följd av en privatisering eller en koncession, och huruvida dessa investeringar har gjorts på initiativ av det dominerande företaget eller på begäran av staten.

20. Den hänskjutande domstolen har i detta avseende påpekat att KZK ansåg att de kriterier som följer av domen i målet Bronner inte var tillämpliga på en infrastruktur som byggts med offentliga medel och som sedan förvärvats av det dominerande företaget i samband med en privatisering eller ställts till dess förfogande genom en koncession. Två av KZK:s ledamöter anmälde emellertid avvikande mening till KZK:s beslut. De hänvisade i sitt resonemang till domen i målet LG, i vilken det slogs fast att en överträdelse som liknar den som är aktuell i förevarande mål inte var en leveransvägran utan utgjorde en helt annan typ av överträdelse.

21. I fråga 2.1 nämner den hänskjutande domstolen Europeiska kommissionens vägledning om prioriteringar. I punkt 75 i denna anges följande: ”Om dominerande företag vet om att de kan vara skyldiga att leverera mot sin vilja kan det leda till att dominerande företag – eller företag som förutser att de kan komma att bli dominerande – inte investerar, eller investerar mindre, i den aktuella verksamheten. Konkurrenter kan även frestas att åka snålskjuts på det dominerande företagets investeringar i stället för att investera själva. Ingetdera ligger i konsumenternas intresse på längre sikt.”

22. Mot bakgrund av det ovan anförda beslutade Administrativen sad Sofia-oblast (Förvaltningsdomstolen i provinsen Sofia) att vilandeförklara målet och hänskjuta följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:

”1) Är det tillåtet, i en situation där [KZK] har fastställt förekomsten av olika beteenden, varav vissa har identifierats som en vägran att ge tillgång till en nödvändig facilitet och andra som en marknadsbegränsning, men funnit att dessa beteenden ingår i företagets samlade strategi, att konstatera att en enda överträdelse av artikel 102 FEUF är för handen, eller är det nödvändigt att behandla dessa beteenden separata överträdelser, vilka ska anses utgöra antingen en vägran att ge tillgång till en nödvändig facilitet eller en marknadsbegränsning?

2) Ska [KZK] avstå från att tillämpa [kriterierna i domen i målet Bronner (Bronner-kriterierna)] med avseende på den påstådda överträdelsen av artikel 102 FEUF bestående i en leveransvägran (refusal to supply) i samtliga fall där företaget med dominerande ställning har erhållit offentliga medel (på grundval av ett privatiseringsavtal/koncessionsavtal) i form av nyckelinfrastruktur (essential facility), eller är det nödvändigt att pröva investeringarnas omfattning, fullgörandet av privatiseringsavtalet/koncessionsavtalet (som ligger till grund för förvärvet av nyckelinfrastrukturen) samt huruvida investeringarna gjordes inom ramen för fullgörandet av investeringsavtalet/koncessionsavtalet eller på eget initiativ?

2.1) Om föregående fråga ska besvaras jakande: Ska proportionalitetsprincipen i den mening som avses i [punkt 75 i kommissionens vägledning om prioriteringar] anses ha iakttagits när restriktiva kriterier – vilka har fastställts för att upprätthålla konkurrensen på grundval av principen om ’absolut oundgänglighet’ med vederbörlig hänsyn till det dominerande företagets intressen – tillämpas i en situation där det dominerande företaget har investerat i nyckelinfrastrukturen (essential facility)?”

II. Förfarandet vid domstolen

23. Lukoilkoncernenen, KZK, den bulgariska regeringen samt kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Samtliga dessa parter yttrade sig även vid förhandlingen den 10 april 2025.

III. Bedömning

A. Inledande anmärkningar

24. I enlighet med en begäran från domstolen behandlar jag i förevarande förslag till avgörande endast fråga 2 och fråga 2.1, som avser tillämpningen av de så kallade Bronner-kriterierna.

25. Eftersom fråga 2 och fråga 2.1 hänger ihop kommer jag att behandla dem tillsammans. Den hänskjutande domstolen har ställt dessa frågor för att få klarhet i hur artikel 102 FEUF ska tolkas, för att avgöra huruvida konkurrensmyndigheten ska avstå från att tillämpa Bronner-kriterierna vid en vägran att ge tillgång till en infrastruktur i samtliga fall där det dominerande företaget har förvärvat infrastrukturen från staten genom privatisering eller kontrollerar infrastrukturen med stöd av ett koncessionsavtal. I andra hand vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida det, för att i förevarande mål kunna tillämpa Bronner-kriterierna, är nödvändigt att bedöma det dominerande företagets beteende och investeringsstruktur samt investeringarnas omfattning. Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i eventuella konsekvenser av en tillämpning av proportionalitetsprincipen i förevarande mål. Av beslutet om hänskjutande framgår att tolkningsfrågorna har ställts utifrån antagandet att den aktuella infrastrukturen är nödvändig för verksamheten och därmed utgör nyckelinfrastruktur (essential facility).

26. Som jag kommer att visa nedan har EU-unionsdomstolen i sin senaste praxis på ett nyanserat synsätt tillämpat Bronner-kriterierna, och bland annat utgått från ägandet av eller kontrollen över den infrastruktur som är nödvändig för verksamheten och eventuella lagstadgade skyldigheter.

27. Vad gäller förfaranden som består i att vägra tillgång till infrastruktur som ett dominerande företag har utvecklat för sin egen verksamhet och som innehas av detta företag, framgår det av EU-domstolens praxis att en sådan vägran kan utgöra missbruk av dominerande ställning under förutsättning att i) den är av sådan art att den eliminerar all konkurrens på den aktuella marknaden, ii) vägran inte objektivt kan motiveras och iii) infrastrukturen i sig har varit nödvändig för att kunna bedriva verksamheten på denna marknad, i den meningen att det inte funnits något verkligt eller potentiellt substitut för den.

28. Bronner-kriterierna består av två delar. För det första uppställs vissa krav som infrastrukturen i fråga måste uppfylla för att detta kriterium ska vara tillämpligt (Bronner-kraven). För det andra definieras vilka följder det dominerande företagets vägran att ge tillgång till den aktuella infrastrukturen måste få för att detta beteende ska kunna kvalificeras som missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF (Bronner-kriterierna). Även om fråga 2 och fråga 2.1 i princip avser den första delen av Bronner-kriterierna är det viktigt att erinra om skälen till att EU-domstolen bestämde sig för dessa kriterier för att fastställa förekomsten av ett sådant missbruk.

29. EU-domstolen har påpekat att konstaterandet att ett dominerande företag har missbrukat sin ställning på grund av en vägran att ingå avtal med en konkurrent leder till att detta företag tvingas att ingå avtal med konkurrenten. En sådan skyldighet utgör emellertid ett särskilt ingrepp i avtalsfriheten och det dominerande företagets äganderätt, eftersom ett företag, även om det är dominerande, i princip har rätt att vägra att ingå avtal och att utnyttja den infrastruktur som det har utvecklat för sina egna behov.

30. Bronner-kriterierna syftar till att skapa en rimlig balans mellan å ena sidan kraven på en icke snedvriden konkurrens och å andra sidan det dominerande företagets avtalsfrihet och äganderätt. Att tvinga ett företag att dela tillgångar som det har utvecklat på egen bekostnad kan begränsa innovation och investeringar, eftersom det minskar incitamenten för alla företag att investera och vara innovativa på lång sikt. Detta synsätt grundar sig på övervägandet att det dominerande företaget inte skulle ha investerat på samma sätt (eller inte alls) i en sådan infrastruktur om det hade vetat att det skulle ha varit tvunget att dela den med sina konkurrenter.

31. För att företag ska kunna åläggas att ge tillgång till infrastruktur kräver EU-domstolen att infrastrukturen i fråga är oundgänglig och att det dominerande företagets beteende kan eliminera all konkurrens. Enligt dessa strikta kriterier ska Bronner-kriterierna endast tillämpas i mål där de ursprungliga krav som EU-domstolen uppställt som en del av dessa kriterier är uppfyllda. En annan tolkning av dessa krav skulle på ett otillbörligt sätt minska den ändamålsenliga verkan av artikel 102 FEUF.

32. Enligt EU-domstolen är dessa kriterier för det första avsedda att tillämpas vid en vägran att ge tillgång till en infrastruktur som det dominerande företaget äger och som det har utvecklat för sin egen verksamhets behov genom egna investeringar, vilket innebär att det finns ett krav på ägande eller kontroll över den aktuella infrastrukturen. Med hänsyn till syftet med kriterierna är dessa inte tillämpliga när den aktuella infrastrukturen inte har finansierats genom det dominerande företagets egna investeringar, utan genom till exempel offentliga medel och det aktuella företaget inte är ägare till infrastrukturen.

33. För det andra preciserade EU-domstolen att Bronner-kriterierna kan tillämpas i en situation där det dominerande företaget har en lagstadgad skyldighet och slog fast att ”införandet av en sådan skyldighet [att ge tillträde till infrastrukturen får] till följd att det dominerande företaget inte kan vägra att ge tillgång till [den]”. Det kan antas att lagstiftaren i en sådan situation redan har gjort en rimlig avvägning mellan de berörda intressena, med beaktande av sektorns särart och det faktum att det dominerande företaget endast behåller sin rätt till självständigt beslutsfattande med avseende på villkoren för ovannämnda tillträde. EU-domstolen har således fastställt att det dominerande företaget måste kunna fatta beslut om detta tillträde helt självständigt.

34. Domstolen har även klargjort att Bronner-kriterierna endast är tillämpliga på en ”kategorisk” vägran att nå en överenskommelse och inte på andra former av missbruk (till exempel marginalpress eller förstörelse av infrastruktur, såsom avlägsnande av en del av järnvägsnätet) eller, när det gäller digitala plattformar, situationer där ett dominerande företag inte har utvecklat en sådan plattform enbart för sin egen verksamhet, utan för att göra det möjligt för utomstående företag att använda den.

35. Av det ovan anförda följer att EU-domstolen avsåg att Bronner-kriterierna skulle vara strikta, för att inte undergräva dominerande företags incitament att investera i sin infrastruktur. Samtidigt är tillämpningsområdet för Bronner-kriterierna begränsat till specifika situationer där ett dominerande företag har full kontroll över den berörda infrastrukturen. I alla andra situationer går det inte att kräva att Bronner-kriterierna ska vara uppfyllda i samtliga fall, för att ett beteende som består i att ett dominerande företag vägrar att ge tillträde till nyckelinfrastruktur ska anses utgöra missbruk.

36. Det är mot bakgrund av dessa överväganden som jag kommer att bedöma fråga 2 och fråga 2.1.

B. Bedömning av den aktuella infrastrukturen mot bakgrund av Bronner-kriterierna

37. Genom den första delen av den andra frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida konkurrensmyndigheten ska avstå från att tillämpa Bronner-kriterierna vid en vägran att ge tillgång till en infrastruktur i samtliga fall där denna har utvecklats av staten med offentliga medel.

38. Som jag påpekade i mina inledande anmärkningar ovan framgår det tydligt av unionsdomstolarnas praxis att beslutet att tillämpa Bronner-kriterierna eller inte ska inte fattas rent mekaniskt. Av nämnda rättspraxis framgår att unionsdomstolarna undersöker den praktiska inverkan på konkurrensen och innovationen (det vill säga genom att undersöka huruvida missbruket leder till utestängningseffekter och avskärmar innovation), och inte enbart den aktuella infrastrukturens form, vem som äger den eller ursprungligen byggde den. I detta syfte har EU-domstolen vid sin bedömning av tillämpligheten av Bronner-kriterierna beaktat samtliga relevanta omständigheter i ett mål. Domstolen har prövat frågor som rör ägande eller kontroll över infrastrukturen, det påstådda konkurrensbegränsande beteendets särdrag, och förekomsten av externa begränsningar i fråga om självständigt beslutsfattande samt målet att investera och utveckla infrastrukturen, och har avgjort varje enskilt mål grundat på den specifika inverkan av dessa omständigheter betraktade som en helhet. Jag anser därför att den hänskjutande domstolen, för att kunna uttala sig om huruvida Bronner-kriterierna kan tillämpas, är skyldig att bedöma alla relevanta omständigheter i det mål som den har att avgöra.

39. Den hänskjutande domstolen är ensam behörig att fastställa dessa omständigheter, eftersom det i ett mål om förhandsavgörande inte ankommer på EU-domstolen att fastställa huruvida de påstådda sakförhållandena är styrkta, utan endast att tolka de relevanta bestämmelserna i unionsrätten. I samband med detta ankommer det på EU-domstolen att ge den nationella domstolen ett användbart svar, som gör det möjligt för den domstolen att avgöra det mål som den ska pröva.

40. Såsom framgår av handlingarna i målet rör den hänskjutande domstolens tvivel om huruvida Bronner-kriterierna är tillämpliga vilka slutsatser som ska dras av förvärvet av infrastrukturen och av erhållandet och kontrollen över den. Den hänskjutande domstolen har inte ställt några frågor om syftet med förvärvet och användningen av denna infrastruktur och har inte heller uttryckt några tvivel om egenskaperna hos det dominerande företagets påstådda beteende. Min bedömning kommer därför att inriktas på följande två krav: i) ägande av och kontroll över infrastrukturen, och ii) det dominerande företagets självständiga beslutsfattande.

41. För att kunna ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar ska dessa krav prövas mot bakgrund av de olika omständigheter i förevarande mål som är relevanta för att fastställa huruvida Bronner-kriterierna är tillämpliga, nämligen i) den infrastruktur som det dominerande företaget har förvärvat från privata tredje parter och genom privat finansiering, ii) relevansen av att infrastrukturen härrör från ett tidigare statligt monopol, iii) kontroll över infrastrukturen vid en koncession, iv) relevansen av de investeringar som det dominerande företaget har gjort efter privatiseringen och v) de skyldigheter som följer av privatiserings- och koncessionsavtalen.

1. Infrastruktur som det dominerande företaget har förvärvat från privata tredje parter och genom privat finansiering

42. Det framgår av beslutet om hänskjutande att Lukoilkoncernenen förvärvade en del av den infrastruktur som är aktuell i det nationella målet på eget initiativ och för sina yrkesmässiga behov från privata tredje parter och genom privat finansiering. Det rör sig om oljedepåerna i Iliantsi och Ruse, som enligt Lukoil ”inte hade något att göra med privatiserings- och koncessionsavtalen”.

43. Lukoil gjorde vid förhandlingen gällande att KZK uttryckligen hade angett att Bronner-kriterierna var tillämpliga på oljedepåerna i Iliantsi och Ruse under nästan hela överträdelseperioden, men att KZK ändå hade valt att inte tillämpa dessa kriterier.

44. Med förbehåll för den hänskjutande domstolens prövning är denna typ av nyckelinfrastruktur ett klassiskt exempel på när Bronner-kriterierna ska tillämpas, det vill säga när det rör sig om infrastruktur som har skapats eller erhållits för ett företags affärsmässiga syften, utan något statligt ingripande. Bronner-kriterierna är således i princip tillämpliga i den mån det dominerande företaget i en sådan situation har investerat i denna infrastruktur för att kunna använda den för sina egna affärsmässiga syften och det borde inte tvingas dela den med sina konkurrenter.

45. I domen i målet LG medgav domstolen nämligen att Bronner-kriterierna är avsedda att tillämpas vid vägran att ge tillträde till en infrastruktur som det dominerande företaget äger och som det har utvecklat för sin egen verksamhets behov genom egna investeringar. Denna dom tycks inte kräva att infrastrukturen nödvändigtvis ska uppföras av det dominerande företaget självt. Användningen av uttrycket ”utvecklat” kan mycket väl betyda ”förvärvat i syfte att anpassa den till företagets affärsstrategi”. I så mening kan äganderätten förvärvas genom varje form av affärstransaktion.

46. Härav följer att Bronner-kriterierna i princip är tillämpliga på denna infrastruktur, i den mån den hänskjutande domstolen kan slå fast att Lukoilkoncernenen har förvärvat äganderätten till infrastrukturen genom affärstransaktioner med privata tredje parter, via privat finansiering, och att koncernen kan fatta helt självständiga beslut med avseende på denna infrastruktur.

2. Huruvida det är relevant att infrastrukturen härrör från ett tidigare statligt monopol och huruvida detta i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) gör att Bronner-kriterierna inte kan tillämpas

47. Av beslutet om hänskjutande framgår att den viktigaste delen av anläggningarna ursprungligen var statligt ägd infrastruktur eller infrastruktur som ingick i ett statligt monopol, som sedan dess har förvärvats av ett privat företag (Lukoilkoncernenen) genom privatisering, utan att denna infrastruktur omfattas av en gällande koncession eller en lagstadgad skyldighet att ge tillgång till den. Det kan noteras att den rättspraxis som är av direkt relevans för detta avsnitt inte är särskilt omfattande, eftersom de flesta av dessa sektorer – telekommunikation, energi, järnväg etcetera – blev föremål för olika former av regelsystem som ett led i deras privatisering eller liberalisering.

48. En avgörande fråga är huruvida KZK har rätt i att Bronner-kriterierna inte behöver tillämpas i samtliga fall enbart på grund av att uppförandet av nödvändig infrastruktur inte hade finansierats med det dominerande företagets egna medel, utan härrörde från ett statligt monopol och/eller hade finansierats med offentliga medel.

49. Jag anser att ett sådant synsätt är alltför förenklat. Även om infrastrukturens ursprung är en relevant aspekt, vilket jag kommer att förklara nedan, framgår det av unionsdomstolarnas rättspraxis och kommissionens beslutspraxis att den omständigheten att en tillgång en gång var offentlig (byggd med offentliga medel) inte utgör en rättslig grund för att i kraft av själva sakförhållandet (ipso facto) utesluta möjligheten att tillämpa Bronner-kriterierna.

50. Vid bedömningen av huruvida Bronner-kriterierna är tillämpliga i ett privatiseringssammanhang måste denna fråga således prövas från fall till fall, och hänsyn tas till den aktuella infrastrukturens art och de individuella aspekterna av förvärvet av denna infrastruktur.

51. Vad för det första gäller tillämpningen av Bronner-kriterierna för att fastställa förekomsten av en otillåten vägran att ge tillträde till en infrastruktur, finns det inte något nödvändigt och direkt samband mellan ett historiskt statligt monopol och uppfyllandet av dessa kriterier. Frågan huruvida tillträde till en viss infrastruktur är oundgängligt och huruvida en vägran att ge tillträde till infrastrukturen kan eliminera all konkurrens beror på de faktiska och rättsliga omständigheter som förelåg vid tidpunkten för det påstådda missbruket och inte på händelser som utspelade sig långt före den påstådda överträdelsen av konkurrensrätten.

52. För det andra finns det inget i artikel 102 FEUF – i vars andra stycke b det föreskrivs att missbruk kan bestå i att ”begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna” –som tyder på att infrastruktur som ägs eller kontrolleras av ett företag som tidigare var ett statligt monopol under en ospecificerad period efter det att det statliga monopolet upphörde bör omfattas av andra rättsregler enligt den artikeln. Det sägs nämligen inte något om att tidigare statliga monopol ska särbehandlas.

53. Vid tillämpningen av artikel 102 FEUF liknar således en privatägd, före detta statlig, infrastruktur i rättsligt hänseende en rent privat infrastruktur, förutsatt att det dominerande företaget äger denna infrastruktur och kan fatta helt självständiga beslut med avseende på den. Det som är av betydelse i detta sammanhang är framför allt huruvida infrastrukturen har förvärvats till ett skäligt pris, huruvida det dominerande företaget har investerat i den, och huruvida detta företag kan betraktas som ägare vid tillämpningen av domen i målet Bronner. I detta avseende måste det dominerande företaget kunna åberopa de garantier som föreskrivs i artikel 17.1 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, enligt vilken var och en har rätt att besitta lagligen förvärvad egendom, att nyttja den, att förfoga över den och att testamentera bort den.

54. I det nationella målet bör den hänskjutande domstolen således pröva huruvida Lukoilkoncernenen betalade ett skäligt pris till staten i samband med privatiseringen. Jag noterar att EU-domstolen – inom ramen för unionsrätten på området för statligt stöd, som har ett nära samband med unionens konkurrensrätt – i ett mål som rörde privatisering inom gruvindustrin redan har slagit fast att förvärv av tillgångar vid en auktion i samband med en privatisering i huvudsak ska likställas med alla andra förvärv av tillgångar. I detta sammanhang framhöll EU-domstolen särskilt vikten av att förvärvet skett till ett skäligt pris ”det vill säga till det högsta pris någon privat investerare varit beredd att under normala konkurrensförhållanden betala för bolagen i den situation de befunnit sig”. EU-domstolen framhöll dessutom betydelsen av transaktionens karaktär, och att det bör röra sig om ”ett öppet och konkurrensutsatt anbudsförfarande på marknadsmässiga villkor”. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida ett jämförbart förfarande har tillämpats i det nationella målet.

55. Det är värt att påpeka att kommissionen i tidigare beslut redan har behandlat privatiserad nyckelinfrastruktur inom ett Bronner-liknande ramverk. Redan före domen i målet Bronner hade kommissionen utvecklat doktrinen om tillgång till nödvändiga nyttigheter i en rad ärenden som rörde tillgång till transportinfrastruktur. I de första ärendena på 1990-talet, som rörde privatiserade hamnar och färjeterminaler (målen Sealink/B&I – Holyhead och Sea Containers/Stena Sealink), tillämpade kommissionen den doktrinen för tillträde till hamnar och medgav således underförstått att hamnarna var oundgängliga för färjeoperatörerna och att en vägran att ge tillträde till dem skulle eliminera konkurrensen. Även om dessa ärenden föregick domen i målet Bronner, förebådade kommissionens synsätt den domen.

56. Vidare visar vissa av de mål som föregick målet Bronner, exempelvis målen Magill och IMS Health, att även när en tillgång ursprungligen utvecklades med statligt deltagande eller med rättslig ensamrätt, var skyldigheten att ge tillgång till denna begränsad till sådana ”exceptionella omständigheter” som dem som angavs i domen i målet Bronner (oundgänglighet, ny produkt etcetera).

57. Det synsätt som jag förespråkar finner dessutom stöd i domen i målet LG, punkt 75. Av denna går det att dra slutsatsen att Bronner-kriterierna inte kan tillämpas ”när den dominerande ställningen följer av ett lagstadgat monopol, i synnerhet när den aktuella infrastrukturen tillhör staten och har konstruerats och utvecklats med offentliga medel”. I ett fall där det inte finns något lagstadgat monopol och äganderätten har överförts till en privat enhet i samband med en privatisering kan det följaktligen inte automatiskt göras undantag från Bronner-kriterierna med stöd av EU-domstolens praxis och den hänskjutande domstolen måste bedöma omfattningen av äganderätten och rätten till kontroll. Ett av syftena med dessa kriterier är nämligen att skydda det dominerande företagets äganderätt, vilket innebär att det endast behöver ge konkurrenterna tillträde till dess infrastruktur när detta är lämpligt och motiverat.

58. En situation där infrastrukturen har överförts mot vederlag till ett privat företag och där detta företag har varit tvunget att överta den tidigare statliga ägarens åtaganden gentemot tredje man (såsom skulder, avtalsförpliktelser eller miljökostnader) kan därför inte likställas med en situation där ett tidigare statligt monopol ”ärvt” den nödvändiga infrastrukturen (såsom i målet LG, där det dominerande företaget i det målet var ett statligt bolag och infrastrukturen i princip överfördes till det bolaget utan ersättning).

59. Slutligen är det relevant att notera att samma synsätt förekommer i både tribunalens senaste rättspraxis och kommissionens senaste beslutspraxis. I målet Bulgarian Energy Holding hindrade den omständigheten att denna enhets nät historiskt sett byggdes av staten inte tribunalen – eller kommissionen i dess beslut – från att tillämpa Bronner-kriterierna.

60. Den omständigheten att en infrastruktur tidigare ägdes av staten och byggdes av staten innebär följaktligen inte att Bronner-kriterierna automatiskt kan frångås när infrastrukturen har blivit privatägd efter en privatisering.

61. Av ovanstående överväganden följer att den omständigheten att infrastrukturen härrör från ett tidigare statligt monopol inte automatiskt utgör hinder för att tillämpa Bronner-kriterierna, förutsatt att det dominerande företaget, när det till följd av en privatisering har förvärvat nyckelinfrastruktur som härrör från ett tidigare statligt monopol, äger och kontrollerar denna infrastruktur och drar inte fördel av ett lagstadgat monopol.

3. Kontroll över infrastruktur vid en koncession

62. I detta avsnitt undersöks om kontrollen över infrastrukturen är relevant för bedömningen av huruvida Bronner-kriterierna är tillämpliga. Med andra ord undersöks vilken betydelse det i detta sammanhang har att en del av den infrastruktur som är i fråga i det nationella målet inte ägs av Lukoilkoncernenen utan i stället utgörs av anläggningar som koncernen driver med stöd av en koncession. Det rör sig särskilt om en anläggning, nämligen hamnterminalen i Rosenets, som ägs av den bulgariska staten, men som ställts till Lukoilkoncernens förfogande under 35 år med stöd av en koncession.

63. I motsats till vad KZK har hävdat är den omständigheten att Lukoilkoncernenen inte äger denna anläggning inte i sig tillräcklig för att Bronner-kriterierna inte ska vara tillämpliga. I domen i målet IMS Health framhöll EU-domstolen att företaget ”[hade] kontroll över … varan eller tjänsten”. I domen i målet European Superleague Company påpekade generaladvokaten Rantos dessutom att ”enligt teorin om nödvändiga nyttigheter kan ett dominerande företag som innehar eller kontrollerar en väsentlig infrastruktur tvingas att samarbeta med sina konkurrenter genom att utan diskriminering ge dem tillgång till denna infrastruktur”. Ovanstående överväganden och rättspraxis visar att det är möjligt att utvidga förståelsen av förhållandet mellan ett dominerande företag och den nödvändiga infrastrukturen i fråga från strikt innehav till en situation där företaget kontrollerar infrastrukturen.

64. Vad gäller effekten av Bronner-kriterierna bör det noteras att fokus ligger på vilka effekter en vägran att ge tillgång till nödvändig infrastruktur får för konkurrenter och konsumenter och vilka effekter avsaknaden av alternativ, som det dominerande företaget, som innehar eller kontrollerar infrastrukturen, kan förorsaka. De tre Bronner-kriterierna som anges i punkt 41 i domen i målet Bronner avgränsas av domstolen på ett sätt som skyddar det dominerande företagets incitament att investera, dess allmänna äganderätt och dess frihet att själv välja sina handelspartner, för att säkerställa att skyldigheten att ge tillgång till nödvändig infrastruktur förblir en ”exceptionell omständighet”. Mot denna bakgrund gör resonemanget till stöd för domen i målet Bronner det möjligt att anse att kravet på ”ägande” i vid bemärkelse, det vill säga som även omfattar ”kontroll” över nödvändig infrastruktur (där en vägran att ge tillgång till denna begränsar konkurrensen), är tillräckligt.

65. Såsom generaladvokaten Jacobs påpekade i sitt förslag till avgörande i målet Bronner är doktrinen om nödvändiga nyttigheter inriktad på att förebygga utestängningseffekter. Vid en otillåten vägran att ge tillgång till nödvändig infrastruktur lider konsumenterna samma skada oavsett om det dominerande företaget är ”ägare” eller ”koncessionshavare” till infrastrukturen. För det första måste en koncessionshavare i koncessionsavtalet ges befogenhet att utöva en kontroll som i allt väsentligt är jämförbar med ett ägandeförhållande, inbegripet möjligheten att helt självständigt fatta beslut om användningen av infrastrukturen. För det andra måste det dominerande företaget, för att åtnjuta det skydd för sina rättigheter som det erhållit enligt ett sådant avtal, ha betalat ett skäligt pris för användningen av infrastrukturen. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra om så är fallet i det nationella målet.

66. Även om det dominerande företaget eventuellt inte är ägare till den nödvändiga infrastrukturen kan den omständigheten att det har rättigheter när det gäller denna infrastruktur – exempelvis i form av ensamrätter – som har erhållits genom ett koncessionsavtal mot betalning av ett skäligt pris och som ger företaget kontroll över infrastrukturen (vilket bland annat gör det omöjligt för tredje parter att få tillgång till infrastrukturen utan det dominerande företagets medgivande) räcka för att motivera tillämpningen av Bronner-kriterierna. Detta synsätt tillämpades av tribunalen och kommissionen i målet Bulgarian Energy Holding.

67. Jag anser följaktligen att Bronner-kriterierna i princip är tillämpliga på samma sätt oavsett om det dominerande företaget äger infrastrukturen eller om företaget använder infrastrukturen med stöd av en koncession. Vid koncessioner finns det emellertid ofta betydande förbehåll, eftersom det dominerande företaget i en sådan situation kanske inte kan visa att det har tillräcklig kontroll över infrastrukturen eller rättigheter i samband med denna, och i synnerhet inte har rätt att utestänga konkurrenter från infrastrukturen. Detta skiljer sig från den oinskränkta kontroll som företaget Bronner hade över den infrastruktur som var i fråga i det målet, där Bronner var ensam ägare till infrastrukturen. I en sådan situation har det dominerande företaget begränsade möjligheter att självständigt fatta beslut, inbegripet friheten att själv välja sina handelspartner.

68. Härav följer att även om ett dominerande företag eventuellt inte är ägare till den nödvändiga infrastrukturen räcker den omständigheten att det har rättigheter när det gäller denna infrastruktur – exempelvis i form av ensamrätter – som har erhållits mot betalning av ett skäligt pris och som ger företaget kontroll över infrastrukturen (vilket bland annat gör det omöjligt för tredje man att få tillgång till infrastrukturen utan det dominerande företagets medgivande) för att motivera en tillämpning av Bronner-kriterierna, förutsatt att dessa rättigheter inte begränsas av villkoren i koncessionsavtalet.

4. Huruvida investeringar som gjorts efter en privatisering är relevanta

69. För att kunna bedöma om Bronner-kriterierna är tillämpliga vill den hänskjutande domstolen även få klarhet i huruvida det i en situation där det dominerande företaget har erhållit nödvändig infrastruktur från staten (genom privatisering eller koncession) ska tas hänsyn till andra omständigheter, såsom fullgörandet av de skyldigheter som följer av privatiserings- eller koncessionsavtalet, omfattningen av eventuella investeringar och huruvida investeringarna gjordes på företagets initiativ eller inom ramen för fullgörandet av avtalet.

70. Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i huruvida KZK, när denna myndighet prövar ovannämnda frågor, ska tillämpa proportionalitetsprincipen för att säkerställa att det dominerande företaget, om det är skyldigt att ge tillgång till sin infrastruktur, inte på ett orättvist sätt bestraffas för de investeringar som det faktiskt har gjort.

71. Även om den nödvändiga infrastrukturen härrör från ett tidigare statligt monopol kan det dominerande företaget senare ha gjort betydande investeringar (underhåll, modernisering, kapacitetsutbyggnad, införande av nya produkter eller tjänster etcetera) och/eller ha betalat ett skäligt pris i samband med privatiseringen. Ur företagets synvinkel rör det sig om kostnader som inte kan återfås och har det en legitim rätt att dra fördel av dessa investeringar.

72. Såsom framgår av punkterna 53 och 68 i förevarande förslag till avgörande bör det dominerande företaget, om det under och efter privatiserings- eller koncessionsförfarandet har agerat som en rimlig marknadsaktör, ges skydd för sin äganderätt och avtalsfrihet som ägare av infrastruktur som erhållits inom ramen för en sedvanlig affärsverksamhet, förutsatt att dessa rättigheter inte begränsas av privatiserings- eller koncessionsavtalet.

5. Skyldigheter som härrör från privatiserings- eller koncessionsavtal

73. Innan jag undersöker betydelsen av de skyldigheter som följer av privatiserings- eller koncessionsavtalen, erinrar jag om att domstolen redan har slagit fast att Bronner-kriterierna inte är tillämpliga när det dominerande företaget har en lagstadgad skyldighet att ge tillgång till den infrastruktur som det kontrollerar.

74. EU-domstolen har i detta avseende slagit fast att en lagstadgad skyldighet kan vara relevant vid bedömningen av ett beteende som utgör missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF. Domstolen har även preciserat att förekomsten av en dylik skyldighet påverkar det dominerande företagets självständiga beslutsfattande. På grund av den lagstadgade skyldigheten kan detta företag inte längre (fritt) vägra tillträde.

75. Av handlingarna i målet framgår att den hänskjutande domstolen inte hyser några tvivel om de lagstadgade skyldigheterna och deras inverkan på den aktuella infrastrukturen.

76. Det framgår av beslutet om hänskjutande att den bulgariska staten äger hamnterminalen i Rosenets, som är en del av ”den allmänna transporthamnen av nationell betydelse i Burgas”. Av punkt II.3 i beslutet om hänskjutande framgår att hamnterminalen i Rosenets drivs av Lukoil Burgas med stöd av ett koncessionsavtal med en löptid på 35 år. Det framgår av handlingarna i målet att detta koncessionsavtal kräver i) att det dominerande företaget ger tillgång till sina hamntjänster, och ii) inte vidtar någon åtgärd som utgör missbruk av dominerande ställning vid beviljandet av en sådan tillgång.

77. Mot bakgrund av dessa faktiska omständigheter uppkommer i förevarande mål den nya frågan huruvida det går att göra en analogi mellan å ena sidan en lagstadgad skyldighet att bevilja tillgång och å andra sidan ett koncessionsavtal och/eller ett privatiseringsavtal, när dessa direkt eller indirekt innehåller vissa skyldigheter som staten har ålagt det dominerande företaget med avseende på den aktuella infrastrukturen.

78. Av domstolens ovannämnda praxis framgår att när ett dominerande företag omfattas av lagstadgade skyldigheter är den aspekt som avgör om Bronner-kriterierna är tillämpliga huruvida det berörda dominerande företaget fritt kan besluta att vägra att ge tillgång till infrastrukturen. Det är således effekten av utövandet av lagstiftningsbefogenheten som är avgörande. Av dessa skäl anser jag att det går att göra en analogi med en situation där den behöriga statliga myndigheten – genom ett koncessionsavtal eller ett privatiseringsavtal – ensidigt ålägger en tillträdesskyldighet genom att utöva sina befogenheter enligt de relevanta rättsakterna, även om den genomförs i form av en särskild civilrättslig transaktion. Det är emellertid viktigt att det instrument som staten väljer att använda – lagstiftning, avtal eller föreskrifter – faktiskt skapar en bindande skyldighet att ge tillgång till den aktuella infrastrukturen och att det innehåller klara, precisa och ovillkorliga villkor i detta avseende.

79. Det framgår av handlingarna i målet att den bulgariska staten har använt flera medel som är specifika för utövandet av offentliga maktbefogenheter, nämligen i) sättet på vilket den har definierat villkoren i privatiserings- och koncessionsavtalen, ii) inrättandet av en särskild så kallad gyllene aktie i Lukoil Burgas, vilket ger staten vetorätt avseende vissa av bolagets strategiska beslut, iii) lagstiftningsåtgärderna (det vill säga klassificeringen av oljeinfrastrukturen som strategisk infrastruktur) och iv) införandet av en skyldighet att ge tredje parter tillgång till en del av lagringskapaciteten. Under dessa omständigheter ankommer det på den hänskjutande domstolen att pröva huruvida Lukoilkoncernens självständiga beslutsfattande faktiskt är så begränsat att den behåller sin självständighet i beslutsfattandet endast i förhållande till villkoren för tillträde.

80. Av det ovan anförda följer att Bronner-kriterierna inte bör tillämpas i fall där ett privatiseringsavtal, ett koncessionsavtal eller andra därmed sammanhängande åtgärder begränsar det dominerande företagets självständiga beslutsfattande, förutsatt att sådana bestämmelser införs av en behörig statlig myndighet som utövar sin behörighet i enlighet med relevant lagstiftning. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra om så är fallet.

IV. Förslag till avgörande

81. Jag föreslår att EU-domstolen besvarar fråga 2 och fråga 2.1 som ställts av Administrativen sad Sofia-oblast (Förvaltningsdomstolen i provinsens Sofia, Bulgarien), inbegripet den delfråga som ingår i denna, på följande sätt: 1. De kriterier som anges i punkt 41 i domen av den 26 november 1998, Bronner ( C‑7/97, EU:C:1998:569) är i princip tillämpliga om det kan slås fast att a) det dominerande företaget har förvärvat äganderätten till den berörda nyckelinfrastrukturen genom affärstransaktioner med privata tredje parter, via privat finansiering, förutsatt att företaget kan fatta helt självständiga beslut med avseende på denna infrastruktur, b) det dominerande företaget, som till följd av en privatisering har förvärvat en nyckelinfrastruktur som härrör från ett tidigare statligt monopol, inte drar fördel av ett lagstadgat monopol och äger och kontrollerar denna infrastruktur, c) det dominerande företaget inte äger den berörda nyckelinfrastrukturen men trots det har rättigheter, exempelvis ensamrätter, till följd av ett koncessionsavtal, som mot betalning av ett skäligt pris ger företaget möjlighet att fatta självständiga beslut om utövandet av full kontroll över denna infrastruktur. 2. Bronner-kriterierna bör inte tillämpas i situationer där ett privatiseringsavtal, ett koncessionsavtal eller andra därmed sammanhängande åtgärder begränsar det dominerande företagets självständiga beslutsfattande, förutsatt att sådana bestämmelser införs av en behörig statlig myndighet som utövar sin behörighet i enlighet med relevant lagstiftning. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att fastställa huruvida Bronner-kriterierna kan tillämpas i det nationella målet.

1 Originalspråk: engelska.

2 Dom av den 26 november 1998 ( C‑7/97, EU:C:1998:569) (nedan kallad domen i målet Bronner)

3 Beslut nr 332 av den 4 april 2023 (nedan kallat KZK:s beslut).

4 Dom av den 12 januari 2023, Lietuvos geležinkeliai/kommissionen ( C‑42/21 P, EU:C:2023:12) (nedan kallad domen i målet LG).

5 Meddelande från kommissionen – Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel 82 [EG] på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder (EUT C 45, 2009, s. 7).

6 Se domen i målet Bronner, punkt 41, domen i målet LG, punkt 79, och dom av den 10 september 2024, Google och Alphabet/kommissionen (Google Shopping) ( C‑48/22 P, EU:C:2024:726, punkt 89) (nedan kallad domen i målet Google Shopping).

7 Dom av den 25 mars 2021, Slovak Telekom/kommissionen ( C‑165/19 P, EU:C:2021:239, punkt 46 och där angiven rättspraxis) (nedan kallad domen i målet Slovak Telekom).

8 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Jacobs i målet Bronner ( C‑7/97, EU:C:1998:264, punkt 57).

9 Samma farhågor finns även i rättspraxis från Förenta staternas högsta domstol (Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis v. Trinko LLP, 540 US No. 02–682 [2004]).

10 Domen i målet LG, punkterna 86 och 87. Ett dominerande företags vägran att ge tillgång till en infrastruktur som det förfogar över efter att ha ”ärvt” rätten att gratis använda denna infrastruktur från de offentliga myndigheterna ska inte bedömas mot bakgrund av de specifika kriterierna i Domen i målet Bronner utan mot bakgrund av de allmänna kriterierna i artikel 102 FEU, som en självständig form av missbruk (domen i målet LG, punkt 91 och där angiven rättspraxis).

11 Domen i målet LG, punkt 88 och där angiven rättspraxis.

12 Se, för ett liknande resonemang, domen i målet LG, punkt 88.

13 Domen i målet Google Shopping, punkt 90.

14 Domarna i målen Slovak Telekom, punkterna 59 och 60, respektive LG, punkt 91.

15 Dom av den 25 februari 2025, Alphabet m.fl. ( C‑233/23, EU:C:2025:110), punkt 44.

16 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige ( C‑52/09, EU:C:2011:83, punkt 58).

17 Se, exempelvis, dom av den 6 december 2012, AstraZeneca/kommissionen ( C‑457/10 P, EU:C:2012:770, i vilken domstolen slog fast att missbruk av patent för att fördröja generiska läkemedel utgjorde missbruk, eftersom det uteslöt konkurrenter och innovation, även om de immateriella rättigheterna innehades lagligen), dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige ( C‑52/09, EU:C:2011:83, punkterna 60–77), domen i målet Slovak Telekom, punkterna 50–51 och 109, med betoning på utestängningseffekter, dom av den 12 maj 2022, Servizio Elettrico Nazionale m.fl. ( C‑377/20, EU:C:2022:379), i vilken domstolen slog fast att användningen av historiska kunduppgifter skulle kunna missbrukas om detta kunde utestänga konkurrenskraftiga erbjudanden, oberoende av det dominerande företagets historiska rätt att erhålla data), domen i målet LG, punkt 134 (med betoning på utestängningseffekter), domen i målet Google Shopping (i vilken domstolen slog fast att gynnande av en egen tjänst ska bedömas inom ramen för en effektbaserad analys). Se även dom av den 17 september 2007, Microsoft/kommissionen ( T‑201/04, EU:T:2007:289; med fokus på skador för innovation och konsumenter, och dom av den 25 oktober 2023, Bulgarian Energy Holding m.fl./kommissionen ( T‑136/19, EU:T:2023:669, punkt 235 och följande punkter (nedan kallad domen i målet Bulgarian Energy Holding), som ogiltigförklarade kommissionens beslut på grund av att ”uteslutningseffekter inte får vara rent hypotetiska”) (nedan kallad domen i målet Bulgarian Energy Holding).

18 Se domen i målet LG, punkt 78 och där angiven rättspraxis.

19 Se, till exempel, domen i målet LG, punkterna 75 och 78 och där angiven rättspraxis.

20 Se, till exempel, domen i målet Google Shopping, punkt 158 (domstolen godtog inte att kommissionens bedömning varit rent spekulativ, utan slog fast att den motiverat sin analys på grundval av (i) misstänkta omständigheter mot bakgrund av konkurrensrätten, och (ii) specifika relevanta omständigheter avseende arten av den överträdelse som gett upphov till skillnaden i behandling).

21 Se, till exempel, domen i målet LG, punkt 88.

22 Dom av den 4 oktober 2024, Bezirkshauptmannschaft Landeck (Försök att bereda sig tillgång till personuppgifter som finns lagrade i en mobiltelefon) ( C‑548/21, EU:C:2024:830, punkt 41 och där angiven rättspraxis).

23 Dom av den 28 mars 2019, Cogeco Communications ( C‑637/17, EU:C:2019:263, punkt 35 och där angiven rättspraxis).

24 Domen i målet LG, punkt 86.

25 Så var fallet tills en lagstadgad skyldighet infördes. Se punkt 14 ovan.

26 Liknande argument har nämligen redan anförts vid domstolen. Se, exempelvis, det mål som avgjordes genom domen i målet Slovak Telekom. I motsats till tribunalens dom i det målet grundade domstolen dessutom inte sin dom, efter överklagandet av tribunalens dom, på att den dominerande ställningen härrörde från ett tidigare statligt monopol, utan på förekomsten av en lagstadgad skyldighet att ge tillträde till infrastrukturen och beteendets karaktär.

27 Dom av den 21 maj 2019, kommissionen/Ungern (Nyttjanderätter till jordbruksmark) ( C‑235/17, EU:C:2019:432, punkt 67 och följande punkter).

28 Dom av den 20 september 2001, Banks ( C‑390/98, EU:C:2001:456, punkt 77).

29 Kommissionens beslut av den 11 juli 1992 om ett förfarande för tillämpning av artikel 86 i EEG-fördraget (IV/34.174 – Sealink/B&I – Holyhead: Interimistiska åtgärder, tillgängligt på https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/34174/34174_2_2.pdf), och kommissionens beslut av den 21 december 1993 om ett förfarande för tillämpning av artikel 86 i [EG-fördraget] (IV/34.689 – Sea Containers/Stena Sealink – Interimistiska åtgärder; EGT L 15, 1994, s. 8).

30 Dom av den 6 april 1995, ( C‑241/91 P och C‑242/91 P, EU:C:1995:98, punkt 53 och följande punkter).

31 Dom av den 29 april 2004, ( C‑418/01, EU:C:2004:257, punkt 28 och följande punkter).

32 Överklagandet av den domen är nu anhängigt vid domstolen. I sin dom i målet Bulgarian Energy Holding bekräftade tribunalen tillämpningen av Bronner-kriterierna i punkterna 250–269.

33 Dom av den 29 april 2004 ( C‑418/01, EU:C:2004:257, punkterna 28 och 29).

34 C‑333/21, EU:C:2022:993, punkt 138 (min kursivering).

35 Vid en otillåten vägran att ge tillgång till nödvändig infrastruktur elimineras konkurrensen och utan sådan tillgång kan konkurrensen inte blomstra.

36 C‑7/97, EU:C:1998:264, punkt 43.

37 Se domen i målet Bulgarian Energy Holding, punkt 261 och följande punkter, och kommissionens beslut i samma ärende (som upphävdes av tribunalen av andra skäl). Koncernen Bulgarian Energy Holding gjorde gällande att den inte kunde hållas ansvarig för en vägran att ge tillgång till infrastruktur, eftersom den varken var ägare till den aktuella infrastrukturen eller den systemansvarige för överföringssystemet. Det argumentet underkändes av tribunalen.

38 Såsom skyldigheten att ge konkurrenter till det dominerande företaget tredjepartsåtkomst till infrastrukturen, särskilt i nätverksindustrier.

39 Infrastruktur som omfattas av en lagstadgad skyldighet att ge tillgång till densamma är sådan infrastruktur som redan omfattas av en sektorsspecifik lagstadgad skyldighet att ge tredje parter tillgång till den, såsom telenät som omfattas av bestämmelserna om tillträde till accessnät, energinät eller järnvägsinfrastruktur för vilka det enligt lagstiftningen krävs öppet tillträde på reglerade villkor.

40 Domen i målet LG, punkt 89. Se även domen i målet Slovak Telekom, punkterna 57–60 (bland annat med hänsyn till den lagstadgade skyldigheten att ge tillgång i förväg behöver det inte visas att tillgången är oundgänglig). I punkt 51 i den domen konstaterade domstolen dessutom att även om ”tillgångsbegränsningar” kan utgöra ett slags missbruk när det kan leda till åtminstone potentiella konkurrensbegränsande verkningar, eller till och med utestängningseffekter, på de berörda marknaderna, kan de inte likställas med en ren vägran att ge en konkurrent tillgång till en infrastruktur, eftersom den behöriga nationella konkurrensmyndigheten eller den behöriga nationella domstolen inte behöver tvinga det dominerande företaget att ge tillgång till sin infrastruktur, med hänsyn till att sådan tillgång redan har beviljats. De åtgärder som kommer att behövas i ett sådant sammanhang kommer följaktligen att inskränka det dominerande företagets avtalsfrihet och dess äganderätt i mindre utsträckning än om det tvingas att ge tillgång till sin infrastruktur när bolaget reserverade infrastrukturen för sin egen verksamhet.

41 Domen i målet LG, punkterna 88 och 89 samt där angiven rättspraxis.

42 Ibidem, punkt 88.

43 Domen i målet Slovak Telekom, punkt 57.

44 Genom beslut nr 172 av Republiken Bulgariens ministerråd av den 22 mars 2011 beviljade bulgariska staten en tjänstekoncession till hamnterminalen i Rosenets.

45 Artikel 32.2 i koncessionsavtalet mellan Republiken Bulgarien och Lukoil Neftohim Burgas AD, tillgängligt på https://nkr.government.bg/ConcessionaireProcedures/ConcessionaireProcedureInfo/b5b444ae-11f9–4bbc-9557-fa3250ce48a6.

46 Artikel 32.6 i koncessionsavtalet. Vad gäller den privatiserade infrastrukturen har den hänskjutande domstolen angett att den bulgariska staten utövar ett visst inflytande över Lukoil Burgas beslutanderätt och att den aktuella infrastrukturen är av strategisk betydelse enligt bulgarisk rätt.

47 Se, i detta avseende, domen i målet LG, punkt 88.