Förslag till avgörande av generaladvokat Norkus – Mål C‑279/24 Liechtensteinische Landesbank
I. Inledning
1. Förevarande begäran om förhandsavgörande från Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike), som framställts enligt artikel 267 FEUF, avser tolkningen av artikel 6 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) och artikel 3.1 i rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal.
2. Begäran har framställts i ett mål mellan AY, en konsument med hemvist i Italien, och Liechtensteinische Landesbank (Österreich) AG, en bank med säte i Österrike (nedan kallad banken). Målet rör AY:s förluster till följd av ett köp av finansiella produkter. AY väckte talan vid österrikisk domstol om skadestånd för dessa förluster på grund av att banken hade lämnat felaktiga uppgifter och råd till AY. AY har gjort gällande att banken har riktat sin verksamhet till Italien och att det avtalade lagvalsvillkoret inte ska tillämpas, eftersom italiensk lag är fördelaktigare för AY än österrikisk lag. Mot bakgrund av italiensk rätt har AY gjort gällande att banken har åsidosatt sina skyldigheter före avtalets ingående och informationskrav. Banken anser däremot att valet av österrikisk lag är giltigt. Enligt banken begärdes alla de genomförda transaktionerna av AY, som valde investeringar utan att ta emot rådgivning. Dessa transaktioner utgjorde investeringar som AY ansåg vara lämpliga, vilket innebär att banken inte kan hållas ansvarig enligt österrikisk rätt.
3. Förevarande mål ger domstolen tillfälle att utveckla sin rättspraxis i fråga om konsumentavtal. Närmare bestämt ska domstolen för första gången uttala sig om huruvida det, för att uppnå målet att skydda konsumenten, är nödvändigt att kräva en ändring av vilken nationell lagstiftning som är tillämplig på ett avtal på grund av faktiska handlingar från en näringsidkare under avtalets löptid, och detta oaktat att avtalsparterna ursprungligen har kommit överens om att lagstiftningen i en viss medlemsstat ska tillämpas. Eftersom rättssäkerhetshänsyn skulle kunna utgöra hinder för en sådan tolkning av unionsrätten, ankommer det på domstolen att göra en noggrann avvägning mellan ovannämnda intressen, utan att för den skull bortse från principen om partsautonomi, som spelar en avgörande roll i avtalsrätten.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
1. Förordning nr 593/2008
4. I artikel 3.1 och 3.2 i förordning nr 593/2008, med rubriken ”Lagval genom avtal”, föreskrivs följande:
”1. På ett avtal tillämpas den lag som parterna har valt. Lagvalet ska vara uttryckligt eller klart framgå av avtalsvillkoren eller av övriga omständigheter. Genom sitt val kan parterna ange tillämplig lag för hela avtalet eller för endast en del av det.
2. Parterna kan när som helst komma överens om att en annan lag ska vara tillämplig på avtalet än den lag som det tidigare var underkastat, antingen till följd av ett tidigare val enligt denna artikel eller till följd av andra bestämmelser i denna förordning. En ändring i valet av tillämplig lag som görs av parterna efter avtalsslutet påverkar inte avtalets giltighet till formen enligt artikel 11 och försämrar inte heller tredje mans rättigheter.”
5. I artikel 6.1–6.4 i förordningen, med rubriken ”Konsumentavtal”, föreskrivs följande:
”1. Avtal som ingås av en fysisk person för ändamål som kan anses ligga utanför hans eller hennes näringsverksamhet (’konsumenten’), med en annan person som agerar inom ramen för sin näringsverksamhet (’näringsidkaren’), ska utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 5 och 7 vara underkastade lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, under förutsättning att näringsidkaren
a) bedriver sin affärsverksamhet eller yrkesverksamhet i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, eller
b) på något sätt riktar sådan verksamhet till det landet eller till flera länder, inbegripet det landet,
och avtalet faller inom ramen för sådan verksamhet.
2. Utan hinder av vad som anges i punkt 1 kan parterna välja tillämplig lag för ett avtal som uppfyller villkoren i punkt 1 i enlighet med artikel 3. Ett sådant val får dock inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras konsumenten genom sådana bestämmelser som inte kan avtalas bort enligt den lag som, om inget lagval gjorts, skulle ha varit tillämplig enligt punkt 1.
3. Om kraven i punkt 1 a eller 1 b inte har uppfyllts ska den lag som ska tillämpas för ett avtal mellan en konsument och en näringsidkare fastställas i enlighet med artiklarna 3 och 4.
4. Punkterna 1 och 2 ska inte tillämpas på följande avtal:
a) Avtal om utförande av tjänster, om tjänsterna ska utföras uteslutande i ett annat land än det där konsumenten har sin vanliga vistelseort.
…
d) Rättigheter och skyldigheter som utgör ett finansiellt instrument och rättigheter och skyldigheter som utgör villkoren för emittering, erbjudande till allmänheten och anbud om övertagande av överlåtbara värdepapper och för tecknande eller inlösning av andelar i företag för kollektiva investeringar, under förutsättning att dessa inte utgör tillhandahållande av en finansiell tjänst.”
2. Direktiv 93/13
6. I artikel 3 i direktiv 93/13 föreskrivs följande i punkt 1:
”Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten.”
B. Österrikisk rätt
7. I 879 § stycke 3 i Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs (österrikiska civillagen) (nedan kallad ABGB) föreskrivs följande:
”En avtalsbestämmelse i allmänna affärsvillkor eller i standardavtalsformulär i vilken en av parternas huvudförpliktelser inte fastställs är ogiltig om den, med beaktande av samtliga omständigheter, medför allvarlig skada för en av parterna.”
III. Bakgrund till det nationella målet, förfarandet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
8. År 2013 ville AY, som bor i Italien, öppna ett värdepapperskonto och ett checkkonto hos banken, som har sitt säte i Österrike.
9. I detta syfte begav sig AY först till ett av bankens kontor i Österrike och skickade därefter från Italien en ansökan om att öppna ett konto som han undertecknat samt de handlingar avseende ”kundprofilen” som banken krävde. I enlighet med bankens allmänna villkor, som översändes till AY, reglerades alla rättsförhållanden mellan parterna enligt österrikisk rätt.
10. Det framgår dessutom av beslutet om hänskjutande att AY vid undertecknandet av avtalet valde ett ”förhållande utan rådgivning” och att AY därefter, även om AY:s kundprofil uppdaterades flera gånger, alltid uttryckligen endast valde transaktioner ”utan rådgivning”.
11. I september 2015 och juni 2016 förvärvade AY via banken osäkrade skuldförbindelser (exchange traded notes) (nedan kallade ETN), vilka AY sålde med vinst i juli 2016.
12. Därefter deltog AY i oktober 2016 i ett evenemang som anordnades av ett italienskt värdepappersföretag i Padua (Italien), under vilket företagsledaren presenterade en fond vars portfölj omfattade ovannämnda värdepapper. En anställd vid banken deltog också i evenemanget för att presentera det för de närvarande investerarna.
13. Från oktober 2017 till februari 2018 förvärvade AY på eget initiativ ytterligare ETN genom banken. Under oktober 2017 förvärvade AY dessutom, via banken, andelar i den fond som presenterats vid evenemanget i Padua.
14. AY ansåg sig ha lidit en ekonomisk förlust till följd av köpen av obligationer och fondandelar från och med oktober 2017 och yrkade att banken skulle betala skadestånd med ett belopp på 140217,10 euro, jämte ränta, och andra kostnader, på grund av att banken hade underlåtit att uppfylla sin rådgivnings- och informationsskyldighet.
15. Till stöd för sin begäran gjorde AY i huvudsak gällande att lagvalsvillkoret i de allmänna villkoren var rättsstridigt och att han därför kunde åberopa skyddet genom tvingande bestämmelser i gällande rätt i det land där han har sin vanliga vistelseort, det vill säga Italien, vilka är mer förmånliga för honom. Enligt den italienska lagstiftningen har banken åsidosatt sin informationsskyldighet och avtalen om köp av obligationer och de aktuella fondandelarna är följaktligen ogiltiga.
16. Domstolarna i lägre instans ogillade AY:s talan. De ansåg att det, med beaktande av det avtal som undertecknats mellan parterna, var österrikisk rätt som var tillämplig. Eftersom AY inte hade använt någon av bankens tjänster i Italien i egenskap av kund ”utan rådgivning”, vare sig vad gäller investeringsrådgivning eller annan rådgivning, var undantaget i artikel 6.4 a i förordning nr 593/2008 tillämpligt, vilket innebär att AY inte kunde erhålla skydd av de bestämmelser som inte kan avtalas bort enligt den lag som, om inget val gjorts, skulle ha varit tillämplig på grundval av punkterna 1 och 2 i denna artikel.
17. AY överklagade till Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen), som är den hänskjutande domstolen. AY har vid den hänskjutande domstolen för det första preciserat att hans yrkande endast avser de transaktioner som genomförts efter händelsen i oktober 2016 i Italien, eftersom banken vid detta evenemang aktivt hade marknadsfört de omtvistade investeringarna i Italien och därmed riktat sin verksamhet till den italienska marknaden i den mening som avses i artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008.
18. För det andra har AY upprepat att lagvalsvillkoret inte ska tillämpas, eftersom det är oskäligt, på grund av att AY, i egenskap av konsument, inte hade fått information om att han kunde göra gällande det skydd som han tillförsäkras genom de bindande bestämmelserna i det land där han har sin vanliga vistelseort, i enlighet med artikel 6.2 i förordning nr 593/2008.
19. För det tredje har AY gjort gällande att undantaget i artikel 6.4 a i förordning nr 593/2008 inte är tillämpligt i förevarande mål, eftersom banken har en engelskspråkig webbplats på vilken han i egenskap av italiensk kund kunde få tillgång till alla sina banktransaktioner, skriva ut kontoutdrag och erhålla information, yttranden och analyser. I huvudsak tillhandahöll banken investeringstjänster online i Italien, den stat där han var bosatt, utan att det krävdes att han var närvarande i Österrike.
20. Mot bakgrund av det ovan anförda har AY anfört att de avtal om finansiella tjänster han avtalat om i egenskap av konsument för de aktuella transaktionerna således, i enlighet med artikel 6.1 i förordning nr 593/2008, regleras av den italienska lagstiftningen som är mer förmånlig för AY, vilket medför att dessa avtal är ogiltiga.
21. Den hänskjutande domstolen har inledningsvis angett att AY alltid har agerat i egenskap av konsument, såväl vid upprättandet av affärsförbindelsen som vid utfärdandet av order om förvärv av de omtvistade finansiella produkterna. Vid tidpunkten för upprättandet av affärsförbindelsen var emellertid villkoren i artikel 6 i förordning nr 593/2008 ännu inte uppfyllda, eftersom banken ännu inte bedrev någon verksamhet i Italien och ännu inte hade riktat sin verksamhet till detta land.
22. Enligt den hänskjutande domstolen hade parterna således, i början av affärsförbindelsen, på ett giltigt sätt valt österrikisk lag, särskilt som avtalet mellan AY och banken, såsom avtal om tillhandahållande av banktjänster, skulle ha omfattats av den lagen även om inget lagvalsvillkor hade upprättats, i enlighet med artikel 4.1 b i förordning nr 593/2008.
23. Den hänskjutande domstolen vill därför för det första få klarhet i huruvida den omständigheten att villkoren i artikel 6.1 i förordning nr 593/2008 har uppfyllts under ett redan etablerat varaktigt affärsförhållande medför att rättsverkningarna av denna bestämmelse är tillämpliga på transaktioner som har utförts efter detta uppfyllande, trots att parternas val av tillämplig lag vid tidpunkten för upprättandet av detta förhållande är giltigt. Den hänskjutande domstolen anser nämligen att det inte råder någon tvekan om att banken ”riktat” sin verksamhet till den stat där konsumenten har sin hemvist efter 2016 och att senare order från AY kunde hänföras till denna verksamhet, i enlighet med EU-domstolens rättspraxis. Artikel 6 i den förordningen är således enligt den hänskjutande domstolen tillämplig från denna tidpunkt.
24. För det andra vill den hänskjutande domstolen, även om det antas att artikel 6 i förordning nr 593/2008 är tillämplig, få klarhet i huruvida villkoren för det undantag som föreskrivs i artikel 6.4 a i denna förordning är uppfyllda i det nationella målet. Den hänskjutande domstolen vill bland annat få klarhet i huruvida det kriterium som framgår av domen av den 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation ( C‑272/18, EU:C:2019:827), enligt vilket det ska prövas huruvida det följer av tjänsternas ”natur” att tjänsterna som helhet endast kan tillhandahållas i ett annat land än det där konsumenten har sin vanliga vistelseort för att avgöra huruvida dessa tjänster omfattas av tillämpningsområdet för detta undantag, kan överföras på förevarande fall. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen påpekat att den omständigheten att AY kunde göra sina inköpsorder från Italien med hjälp av telekommunikationer, få tillgång till bankens webbplats på engelska och där få tillgång till sina konton, utgör argument mot ett ”exklusivt” tillhandahållande av tjänsten i Österrike.
25. För det tredje vill den hänskjutande domstolen, om det antas att artikel 6 i förordning nr 593/2008 är tillämplig men inte artikel 6.4 a i denna förordning, få klarhet i huruvida ett lagvalsvillkor som det avtalats om innan villkoren för att tillämpa artikel 6 i förordningen var uppfyllda, efter det att dessa villkor uppfyllts, ska anses vara oskäligt i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13, när detta villkor inte innehåller någon information om de rättsliga följderna enligt artikel 6.2 i samma förordning.
26. Mot denna bakgrund beslutade Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1) Ska de rättsliga följderna av köporder för finansiella produkter inom ramen för en etablerad affärsförbindelse från en konsument med hemvist i stat A (i det här aktuella fallet Italien) till en bank som är etablerad i stat B (i det här aktuella fallet Österrike) bedömas mot bakgrund av den lag som är tillämplig enligt artikel 6 i [förordning nr 593/2008], om villkoren för att tillämpa artikel 6 i denna förordning visserligen var uppfyllda i samband med de enskilda orderna, men inte redan när affärsförbindelsen inleddes och parterna vid denna tidpunkt hade valt lagen i stat B för hela affärsförbindelsen enligt artikel 3 i förordning nr 593/2008? Om den första frågan besvaras jakande:
2) Är undantaget i artikel 6.4 a i förordning nr 593/2008 tillämpligt när en bank inom ramen för ett avtal öppnar konton för en konsument med hemvist i en annan medlemsstat och därefter på grundval av köporder från konsumenten förvärvar finansiella produkter för dennes räkning som registreras på kontona, varvid konsumenten (även) kan placera order genom distanskommunikation? För det fall den första frågan besvaras jakande och den andra frågan besvaras nekande:
3) Ska ett lagval som gjorts innan villkoren för tillämpningen av artikel 6 i förordning nr 593/2008 förelåg anses vara oskäligt, i den mening som avses i artikel 3.1 i [direktiv 93/13], efter det att dessa villkor har blivit uppfyllda om någon hänvisning inte har gjorts i avtalet till rättsföljderna enligt artikel 6.2 i förordning nr 593/2008?”
IV. Förfarandet vid domstolen
27. Beslutet om hänskjutande av den 8 april 2024 inkom till domstolens kansli den 22 april 2024.
28. Parterna i det nationella målet, den tjeckiska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden inom den frist som anges i artikel 23 i stadgan för Europeiska unionens domstol.
29. Vid det allmänna sammanträdet den 4 februari 2025 beslutade domstolen att inte hålla någon muntlig förhandling i enlighet med artikel 76.2 i rättegångsreglerna.
V. Rättslig bedömning
A. Inledande anmärkningar
30. Förordning nr 593/2008 innehåller lagvalsregler som gör det möjligt att fastställa vilken medlemsstats lag som ska tillämpas på avtalsförpliktelser. Förordningens materiella tillämpningsområde fastställs i dess artikel 1, enligt vilken förordningen ska tillämpas på avtalsförpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt. De områden som räknas upp i artikel 1.2 i förordning nr 593/2008 omfattas inte av tillämpningsområdet för denna förordning. Om den aktuella avtalsförpliktelsen omfattas av förordningens tillämpningsområde, ska tillämplig lag fastställas i enlighet med förordningens lagvalsregler. Enligt artikel 3 i förordningen är principen om valfrihet tillämplig, det vill säga parterna kan i princip fritt bestämma vilken lag som ska tillämpas på deras avtal. Om det inte finns något uttryckligt eller underförstått lagval fastställs den tillämpliga lagen i allmänhet i artikel 4 i den förordningen, som föreskriver olika anknytningsregler för olika typer av avtal, och i artikel 5 och följande artiklar i förordning nr 593/2008, vilka är tillämpliga på särskilda avtalstyper.
31. Vid utövandet av de befogenheter som den har tilldelats inom ramen för en begäran om förhandsavgörande har den nationella domstolen gjort en rad konstateranden som gör det möjligt att kvalificera de aktuella avtalsförpliktelserna. För det första framgår det av beslutet om hänskjutande att AY är en ”konsument” i den mening som avses i artikel 6.1 i förordning nr 593/2008, oberoende av att AY tack vare sin yrkeserfarenhet har mycket goda kunskaper om finansiella transaktioner och om kapitalmarknaden och finansmarknaden. Tvisten har uppstått mellan konsumenten och den bank som har tillhandahållit konsumenten finansiella tjänster i egenskap av näringsidkare enligt samma bestämmelse. Vidare är avtalsförpliktelserna mellan AY och hans bank av ”privaträttslig” karaktär i den mening som avses i artikel 1.1 i förordningen, vilket innebär att de omfattas av förordningens tillämpningsområde. Slutligen föreligger ”situationer som innebär lagkonflikt”, eftersom banken stöder sig på österrikisk rätt, som parterna ursprungligen kom överens om, medan AY åberopar italiensk rätt för att göra gällande sina rättigheter.
32. Av det ovan anförda följer att lagvalsreglerna i artikel 6 i förordning nr 593/2008 om ”konsumentavtal” kan vara tillämpliga i förevarande mål. De är också föremål för tvisten vid den nationella domstolen. Tolkningsfrågorna, som kommer att prövas i den ordning de har ställts, avser bland annat tolkningen av bestämmelserna i artikel 6.1, 6.2 och 6.4 i förordningen. Endast den tredje tolkningsfrågan avser direktiv 93/13, som inte direkt rör lagvalsregler, utan snarare innehållet i avtalsbestämmelserna. Den ger upphov till viktiga aspekter som rör förhållandet mellan olika unionsrättsakter. Inom ramen för min bedömning kommer jag att förklara syftet med dessa bestämmelser och deras inbördes samband.
B. Den första tolkningsfrågan
33. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 6 i förordning nr 593/2008 är tillämplig på förvärv av finansiella produkter, trots att villkoren i denna artikel, som var uppfyllda vid tidpunkten för dessa transaktioner, ännu inte var uppfyllda vid tidpunkten för ingåendet av det avtal som ligger till grund för dessa transaktioner.
34. Om denna fråga besvaras jakande, är italiensk rätt tillämplig i förevarande fall enligt artikel 6.1 i förordning nr 593/2008. Om så inte är fallet är det österrikisk rätt som är tillämplig enligt det lagvalsvillkor som överenskommits i enlighet med artikel 3.1 i förordningen.
1. Tillämplig lag som avtalats enligt artikel 3.1 i förordning nr 593/2008
35. Eftersom den första frågan är formulerad i abstrakta ordalag, ska det för en bättre förståelse av de rättsliga frågorna preciseras att den hänskjutande domstolen utgår från antagandet att villkoren i artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008 har uppfyllts senare, det vill säga efter det att avtalet ingicks, på grund av att banken har riktat sin yrkesverksamhet till den stat där AY har sin vanliga vistelseort.
36. Såsom framgår av beslutet om hänskjutande finns det inget som tyder på att banken skulle ha bedrivit verksamhet i Italien eller, på något sätt, skulle ha bedrivit affärsverksamhet eller yrkesverksamhet där vid den tidpunkt då avtalet ingicks. Därför fanns det ursprungligen ingen objektiv anledning att betvivla att den österrikiska lagstiftningen var tillämplig.
37. I den ansökan om att öppna ett konto som AY undertecknade år 2013 godtog AY nämligen att de allmänna villkoren, som även innehöll lagvalsvillkoret, utgjorde ”underlag för [deras] aktuella och framtida affärsförbindelser”. Österrikisk rätt var således enligt lagvalsvillkorets entydiga lydelse även tillämplig på framtida transaktioner som genomfördes inom ramen för avtalsförhållandet mellan parterna.
2. Möjligheten att i efterhand ändra den lag som är tillämplig på ramavtalet enligt artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008
38. Den hänskjutande domstolen anser emellertid att banken, efter det att affärsförbindelsen inleddes år 2013, uppträdde på ett sätt som motiverar en ny rättslig bedömning av omständigheterna. Närmare bestämt har den hänskjutande domstolen ansett, för det första, att banken genom sin presentation vid evenemanget i Padua i oktober 2016 aktivt har marknadsfört sig i Italien och således riktar sin verksamhet till den italienska marknaden enligt artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008. Den hänskjutande domstolen har för det andra förklarat att AY:s senare order även ingick i denna verksamhet.
39. Även om det ankommer på den hänskjutande domstolen att på eget ansvar göra den rättsliga kvalificeringen av de faktiska omständigheterna, ska det i detta förslag till avgörande först prövas huruvida denna nya rättsliga bedömning av situationen är motiverad. Detta tillvägagångssätt gör det möjligt att undvika att tolka en unionsrättslig bestämmelse som inte kan tillämpas under sådana omständigheter och syftar till att ge den hänskjutande domstolen ett användbart svar. Jag ska därför först kort behandla frågan huruvida den hänskjutande domstolens överväganden är tillräckliga för att dra slutsatsen att de rättsliga villkoren för att tillämpa artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008 är uppfyllda i förevarande fall, för att därefter få klarhet i huruvida de rättsverkningar som AY eftersträvar, det vill säga en ändring av tillämplig lag, kan uppkomma under sådana omständigheter.
a) Det formella uppfyllandet av de rättsliga villkoren
40. Den första frågan ska besvaras jakande om banken faktiskt hade riktat sin verksamhet till det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, såsom den hänskjutande domstolen har föreslagit.
41. Detta beror på tolkningen av ovannämnda bestämmelse, särskilt vad som avses med begreppet verksamhet som ”riktar sig till” den medlemsstat där konsumenten har sin vanliga vistelseort. Det ska i detta hänseende påpekas att förordning nr 593/2008 inte innehåller någon definition av detta begrepp, vilket ännu inte har tolkats av domstolen.
42. Det ska emellertid påpekas att detta begrepp är mycket likt det i artikel 15.1 c i förordning (EG) nr 44/2001 och, sedermera, i artikel 17.1 c i förordning (EU) nr 1215/2012. Enligt denna bestämmelse bestäms vilken domstol som är behörig att avgöra ett mål på grundval av begreppet verksamheten är ”riktad till” den medlemsstat där konsumenten har hemvist. Det ska i detta sammanhang erinras om att domstolen har tolkat detta begrepp i domen i de förenade målen Pammer och Hotel Alpenhof, varför denna relevanta rättspraxis kan visa sig vara användbar.
43. Den omständigheten att denna bestämmelse, liksom artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008, syftar till att lösa konflikter mellan olika nationella rättssystem talar enligt min mening för ett synsätt som tar hänsyn till de underliggande principerna och kriterierna. Det ska i detta sammanhang påpekas att det framgår av skäl 24 i förordning nr 593/2008 att unionslagstiftaren har haft för avsikt att säkerställa överensstämmelse med förordning nr 44/2001 genom att låta begreppet riktad verksamhet vara ett villkor för tillämpningen av konsumentskyddsregeln som ska ”tolkas på samma sätt”. Det synsätt som föreslås i detta förslag till avgörande är således förenligt med unionslagstiftarens uttryckliga vilja.
44. I domen Pammer och Hotel Alpenhof slog domstolen fast att en verksamhet ”är riktad” till konsumentens stat när näringsidkaren har visat en vilja att upprätta kommersiella förbindelser med konsumenterna i en eller flera andra medlemsstater, inklusive den där den aktuella konsumenten har hemvist. Före ingåendet av ett eventuellt avtal med denna konsument måste det därför föreligga omständigheter som talar för att näringsidkaren hade för avsikt att göra affärer med konsumenter med hemvist i en annan medlemsstat, inklusive den där den aktuella konsumenten har hemvist, i den bemärkelsen att näringsidkaren var beredd att ingå avtal med dessa konsumenter.
45. I förevarande fall är det ostridigt att banken deltog i ett evenemang i Italien, företrädd av en av bankens anställda, vilket endast kunde ha till syfte att ingå nya avtal eller genomföra nya transaktioner med närvarande kunder. Jag delar således den hänskjutande domstolens bedömning att ett sådant beteende ska tolkas så, att bankens verksamhet även var ”riktad” till Italien, i den mening som avses i artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008, i syfte att ingå avtal med konsumenter.
46. I detta avseende går det inte att godta bankens argument att den omständigheten att en näringsidkare har riktat en affärsverksamhet till det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort endast medför att artikel 6.1 i förordning nr 593/2008 blir tillämplig om det finns ett orsakssamband mellan näringsidkarens verksamhet i det land där konsumenten har hemvist och ingåendet av avtalet. Domstolen har nämligen redan i domen i målet Emrek, som avsåg tolkningen av en motsvarande bestämmelse, nämligen artikel 15.1 c i förordning nr 44/2001, slagit fast att den inte förutsätter att det föreligger ett orsakssamband mellan det medel som används för att rikta den kommersiella verksamheten eller yrkesverksamheten till den medlemsstat där konsumenten har hemvist, nämligen en webbplats, och ingående av avtalet med konsumenten. Förekomsten av ett sådant orsakssamband utgör emellertid ett indicium på att avtalet har anknytning till en sådan verksamhet. I en anda av att tolka begreppet ”riktad verksamhet” i förordning nr 593/2008 och förordning nr 44/2001 ”på samma sätt”, ska samma tolkning göras av artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008, vilket innebär att det i förevarande fall inte krävs bevis för ett orsakssamband mellan bankens närvaro vid evenemanget i Padua i oktober 2016 och AY:s köp av värdepapper efter detta evenemang. Den omständigheten att den hänskjutande domstolen inte har hänvisat till ett sådant orsakssamband medför inte i sig att artikel 6.1 i förordning nr 593/2008 inte är tillämplig.
b) Tillämpningen av rättsverkningar i förevarande mål
47. I regel borde den omständigheten att villkoren för tillämpning av artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008 är uppfyllda utlösa den rättsföljd som föreskrivs i denna bestämmelse, det vill säga en tillämpning av den italienska lagstiftningen om konsumentavtal på omständigheterna i förevarande mål. Detta skulle innebära en ändring av tillämplig lag under avtalets löptid, trots att österrikisk rätt ursprungligen hade valts av parterna i enlighet med artikel 3.1 i förordningen.
48. Mot denna bakgrund ska det påpekas att det i ordalydelsen i artikel 6.1 i förordning nr 593/2008 inte uttryckligen föreskrivs någon möjlighet att ändra den lag som är tillämplig på ett konsumentavtal när de rättsliga villkoren i leden a eller b i den bestämmelsen inte var uppfyllda när avtalsförhållandet inleddes men konkretiserades under avtalsförhållandet. Denna bestämmelse reglerar den ”klassiska” situationen vid fastställandet av tillämplig lag för konsumentavtal när dessa krav är uppfyllda från avtalsförhållandets början. Den särskilda situation som är knuten till ändrade omständigheter under ett varaktigt affärsförhållande gör det nödvändigt att finna en koppling mellan artikel 3.1 och artikel 6.1 i förordningen som bör respektera såväl parternas rätt att själva välja tillämplig lag som konsumentskyddet i ett sådant förhållande.
49. Det ska inledningsvis erinras om att artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008 syftar till att skydda konsumenten, eftersom det i denna bestämmelse föreskrivs att lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort ska tillämpas. En rättighet som konsumenten känner till förklaras således tillämplig, vilket är av stor betydelse, eftersom inte alla konsumenter är medvetna om att avtalsförhållanden med gränsöverskridande inslag kan leda till lagkonflikt. Det framgår av skäl 23 i förordningen att konsumenten, på grund av sin brist på erfarenhet på det kommersiella området, är skyddsvärd i förhållande till näringsidkaren. Den eventuella tillämpligheten av en för konsumenten utländsk lagstiftning kan nämligen beröva konsumenten det skydd som rättsordningen i det land där vederbörande har sin vanliga vistelseort ger.
50. Jag anser emellertid att det är lämpligt att göra en annan bedömning när konsumenten ingår avtalet frivilligt och med full kännedom om följderna av valet av tillämplig lag. Denna slutsats är än mer övertygande när konsumenten beger sig till det land där näringsidkaren är etablerad för att ingå ett avtal och näringsidkaren vid denna tidpunkt inte bedriver någon verksamhet i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort.
51. För det första skulle ett eventuellt erkännande av konsumentens rätt att åberopa artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008 för att få till stånd en ändring av tillämplig lag, oberoende av om ett lagval har gjorts i enlighet med artikel 3.1 i denna förordning, med full kännedom om omständigheterna och i samförstånd med avtalsparten, enligt min mening undergräva principerna om avtalsfrihet och valfrihet, vilka är själva kärnan i nämnda förordning. Det framgår nämligen av skäl 11 i förordningen att ”parternas frihet att välja tillämplig lag [utgör] en av hörnstenarna för systemet av lagvalsregler för avtalsförpliktelser” (min kursivering). Domstolen har uttryckligen erkänt detta i sin rättspraxis och även understrukit att avtalsparternas frihet att välja vilken lag som ska tillämpas på deras avtalsförhållande måste respekteras.
52. Detta skulle emellertid inte vara fallet om en ändring av tillämplig lag endast berodde på den ena av de avtalsslutande parternas vilja. Det ska i detta sammanhang påpekas att det i artikel 3.2 i förordning nr 593/2008 föreskrivs att ”[p]arterna kan när som helst komma överens om att en annan lag ska vara tillämplig på avtalet än den lag som det tidigare var underkastat, antingen till följd av ett tidigare val enligt denna artikel eller till följd av andra bestämmelser i denna förordning” (min kursivering). Den enda möjligheten, som unionslagstiftaren har tillåtit, att göra en senare ändring av den tillämpliga lagstiftningen är således en gemensam överenskommelse, ett alternativ som AY och banken uppenbarligen inte har utnyttjat. Jag ser därför ingen möjlighet att bifalla AY:s yrkande om att den italienska lagen ska tillämpas utan att ifrågasätta principerna om avtalsfrihet och valfrihet. Den ovannämnda bestämmelsen, som återspeglar dessa principer, skulle förlora sin verkan om banken, genom att ensidigt rikta sin verksamhet mot Italien, kunde ändra valet av tillämplig lag. Ur denna synvinkel kan det hävdas att den omständigheten att den tillämpliga lagen inte kan ändras även bidrar till att skydda konsumenten. En ändring av tillämplig lag till följd av en ensidig handling från näringsidkarens sida skulle nämligen kunna medföra att en lag tillämpas som ger ett sämre skydd för konsumenten än den lag som parterna kommit överens om.
53. För det andra talar, som jag redan har påpekat ovan, även rättssäkerhetshänsyn mot en tillämpning av artikel 6.1 i förordning nr 593/2008 då den tillåter en ändring av tillämplig lag under avtalets löptid. Såsom framgår av skäl 16 i denna förordning, ”[f]ör att bidra till denna förordnings övergripande mål, dvs. rättssäkerhet i det europeiska rättsområdet, bör lagvalsreglerna vara mycket förutsebara”. En sådan förutsebarhet skulle enligt min mening inte vara möjlig om man godtog en ändring av den lag som är tillämplig på ett avtalsförhållande genom ett ensidigt agerande av en av avtalsparterna. Det ska i detta hänseende erinras om att domstolen i sin praxis avseende denna förordning vid flera tillfällen har hänvisat till kraven på rättssäkerhet och särskilt till behovet av att säkerställa förutsebarhet i fråga om lagen i avtalsförhållanden som involverar konsumenter.
54. Jag anser att detta lagstiftningssyfte allvarligt skulle äventyras om det godtogs att en senare ändring av den lag som är tillämplig på avtalet inte bara kan ske oberoende av parternas vilja, utan även till följd av en unik och oförutsedd händelse. Jag anser emellertid att AY:s argumentation går just i denna riktning, eftersom den grundar sig på det evenemang som anordnades i Padua som ett evenemang som i sig kan medföra en sådan ändring av tillämplig lag. Även om detta evenemang kan tolkas som att banken sedermera hade riktat sin verksamhet till Italien, verkar det inte ha påverkat avtalsförhållandet mellan AY och banken. Även om AY påstår sig ha träffat en bankanställd vid detta tillfälle finns det inget som tyder på att det befintliga avtalet skulle ha ändrats. Jag anser inte heller att ett sådant evenemang skulle ha varit av sådan omfattning att det kunde få någon som helst rättslig betydelse, särskilt med tanke på en eventuell ändring av tillämplig lag. Enligt de uppgifter som den hänskjutande domstolen har lämnat presenterade den anställde i fråga varken fonder eller andra finansiella produkter, utan endast den bank som han arbetade för.
55. En motsatt ståndpunkt skulle få allvarliga konsekvenser för rättssäkerheten. Varje beteende från näringsidkarens sida gentemot sina kunder, även det mest diskreta, bör undersökas för att se om det inte leder till en förändring av tillämplig lag i varaktiga affärsförbindelser. Man bör också komma ihåg att en eventuell ändring av tillämplig lag, beroende på vilket rättssystem det rör sig om, i hög grad skulle påverka avtalsförhållandet mellan parterna. En ändring i efterhand av tillämplig lag skulle nämligen riskera att leda till en ändring av en väsentlig del av avtalet. Enligt den hänskjutande domstolen är banken, för det fall italiensk rätt är tillämplig, skyldig att ge AY rådgivning om investering. Ett sådant råd föreskrevs emellertid inte inom ramen för det förhållande utan rådgivning som parterna kommit överens om.
56. Det kan inte uteslutas att bankens rådgivningsskyldighet därför även skulle kräva en anpassning av den överenskomna ersättningen. En ändring i efterhand av tillämplig rätt skulle således äventyra det väsentliga innehållet i avtalet (essentialia negotii). En sådan ändring skulle inte bara ge upphov till många frågor om avtalsparternas rättigheter och skyldigheter, utan avtalets själva existens skulle kunna äventyras om det i italiensk rätt, såsom den hänskjutande domstolen har förklarat, föreskrevs att ett åsidosättande av konsumentens informationsskyldighet medförde att avtalet blir ogiltigt.
57. Det ska dessutom beaktas att en sådan extensiv tolkning som den som AY förespråkat inte bara skulle påverka det avtal som ingåtts mellan AY och banken, utan potentiellt även ett stort antal avtal med gränsöverskridande anknytning. En bank som är verksam på hela den europeiska inre marknaden kan avskräckas från att utöka sin internationella närvaro för att undvika den oförutsägbarhet som är förenad med risken för en eventuell ändring av den lag som är tillämplig på långvariga avtalsförhållanden med konsumenter. Ett sådant tillvägagångssätt skulle kunna hindra den från att dra nytta av fördelarna med den inre marknaden, vilket också skulle vara till nackdel för potentiella kunder som vill nyttja finansiella tjänster. En väl fungerande inre marknad och andra närliggande integrationsområden, såsom området med frihet, säkerhet och rättvisa, som nämns i skälen 1 och 6 i förordning nr 593/2008, skulle påverkas av osäkerheten om vilken lag som ska tillämpas. Det är således uppenbart att en tillämpning av artikel 6.1 i denna förordning på omständigheter som dem i förevarande mål skulle medföra allvarliga problem ur rättssäkerhetssynpunkt.
c) Förslag till avgörande i denna del
58. Av de skäl som angetts i föregående punkter anser jag att det saknas anledning att göra en vid tolkning av artikel 6.1 i förordning nr 593/2008, eftersom denna bestämmelse inte tillåter en ändring i efterhand av vilken lag som är tillämplig på avtalet under sådana omständigheter som dem som är aktuella i förevarande mål. Det lagval som de avtalsslutande parterna har kommit överens om i enlighet med artikel 3.1 i förordningen ska däremot ha företräde.
3. Bedömning av enskilda finansiella transaktioner
59. Ett annat resultat skulle kunna övervägas om man skulle anse att de olika order som gjordes efter det att villkoren för tillämpning av artikel 6.1 i förordning nr 593/2008 uppfyllts utgjorde självständiga avtal. Detsamma skulle gälla om dessa order hade ändrat det befintliga avtalet mellan konsumenten och banken på ett sådant sätt att denna ändring inte skulle innebära en enkel uppdatering eller anpassning av avtalet, utan ett nytt rättsförhållande mellan avtalsparterna.
60. Det ska i detta hänseende erinras om att domstolen i sin dom i målet Nikiforidis, slog fast att det förhållandet att förordning nr 593/2008 träder i kraft endast medför att den blir tillämplig på ett avtal som ingåtts tidigare om avtalet har ändrats i en sådan omfattning att man ska utgå från att det är frågan om ett nytt avtal. Vid en tillämpning av den grundtanke som ligger till grund för denna rättspraxis ska det prövas huruvida de enskilda finansiella transaktioner som AY genomfört över tid kan skiljas från det ursprungliga avtalet mellan AY och banken eller om de innebär en betydande ändring av detta avtal. Det finns emellertid vissa omständigheter som tyder på att så inte är fallet.
61. Det framgår av beslutet om hänskjutande att AY och banken, genom att underteckna avtalet om öppnande av värdepappers- och transaktionskontot, ingick ett avtalsförhållande med obegränsad löptid. Detta avtal utgör ett slags ”ramavtal”, eftersom detta avtal har legat till grund för alla efterföljande köp- och säljorder av finansiella produkter som emitterats av AY. Eftersom AY valde ett ”förhållande utan rådgivning” agerade banken, förenklat, som mellanhand (agent), det vill säga att den köpte motsvarande finansiella produkter i enlighet med AY:s instruktioner och för dennes räkning.
62. Alla order som AY har lämnat och som banken har utfört ingår således i ramavtalet, oavsett när de utförts. Det finns inte heller något som tyder på att avtalsförhållandet mellan AY och banken ändrades efter det att banken, enligt den hänskjutande domstolen, hade börjat ”rikta” sin verksamhet till Italien. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida, och i så fall i vilken utsträckning, det avtalsförhållande som inleddes mellan AY och banken år 2013 ändrades i en sådan omfattning att det inte skulle innebära en enkel uppdatering eller anpassning av avtalet, utan ett nytt rättsförhållande mellan dessa avtalsparter. I avsaknad av uppgifter om motsatsen i beslutet om hänskjutande kan det i förevarande mål antas att det inte har skett någon väsentlig förändring av avtalsförhållandet.
4. Svar på den första tolkningsfrågan
63. Som svar på den första tolkningsfrågan anser jag att rättsverkningarna av köporder avseende finansiella produkter som en konsument med hemvist i en stat A ger till en bank som är etablerad i stat B inom ramen för en etablerad affärsförbindelse ska bedömas mot bakgrund av den lag som parterna har angett i det avtal som gav upphov till affärsförbindelsen, även om, efter det att avtalet ingicks, villkoren för att tillämpa artikel 6.1 i förordning nr 593/2008 blivit uppfyllda och var uppfyllda i samband med de enskilda orderna.
C. Övriga överväganden
64. På grund av mitt förslag till svar på den första tolkningsfrågan saknas anledning att pröva den andra och den tredje tolkningsfrågan. Jag kommer dock att behandla dem för fullständighetens skull och för det fall domstolen väljer att inte följa mitt förslag till svar på den första tolkningsfrågan.
1. Den andra tolkningsfrågan
65. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra tolkningsfrågan för att få klarhet i huruvida, om den första frågan besvaras jakande, undantaget i artikel 6.4 a i förordning nr 593/2008 är tillämpligt i förevarande fall. Enligt detta undantag ska artikel 6.1 och 6.2 i förordningen inte tillämpas på avtal om utförande av tjänster, om tjänsterna ska utföras uteslutande i ett annat land än det där konsumenten har sin vanliga vistelseort.
66. Även om denna bestämmelse i sig inte innehåller någon definition av begreppet ”tjänsteavtal”, är det uppenbart att konsumentskyddet på unionens inre marknad kräver att detta begrepp ges en självständig och vid tolkning mot bakgrund av den ekonomiska tolkning som är relevant för artikel 56 FEUF och följande artiklar, snarare än med hänvisning till medlemsstaternas avtalsrätt. Ett liknande synsätt, som det i domstolens praxis avseende artikel 5.1 b andra strecksatsen i förordning nr 44/2001, vilken återges i artikel 7.1 b andra strecksatsen i förordning nr 1215/2012, ska således tillämpas.
67. Begreppet tjänster omfattar således all ekonomisk verksamhet som bedrivs i någon annans intresse, såvida inte skyldigheten att överlåta äganderätten till en vara är avgörande. Ett sådant begrepp omfattar ett brett spektrum av tjänster, däribland finansiella tjänster. Jag instämmer således med den hänskjutande domstolen i att ett avtal om köp av värdepapper för en kunds räkning ska utgöra ett avtal om utförande av tjänster i den mening som avses i artikel 6.4 a i förordning nr 593/2008. Avtalet i fråga omfattas således av det materiella tillämpningsområdet för denna bestämmelse.
68. På samma sätt krävs enligt denna bestämmelse att de tjänster som ska tillhandahållas konsumenten ska utföras ”uteslutande i ett annat land än det där konsumenten har sin vanliga vistelseort”. Skälet till detta undantag kan sammanfattas på följande sätt. Under de omständigheter som beskrivs i bestämmelsen kan en konsument inte rimligen förvänta sig att lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort ska tillämpas med avvikelse från de allmänna reglerna om fastställande av tillämplig lag, eftersom avtalet har närmare anknytning till det land där den andra avtalsparten är bosatt, även om leverantören har gjort reklam för eller salufört tjänsten i det land där konsumenten är bosatt.
69. Detta väcker frågan vilka egenskaper som måste vara kännetecknande för att tjänsterna i fråga ska anses vara ”uteslutande” tillgängliga i en viss medlemsstat. Domstolen prövade denna fråga i målet Verein für Konsumenteninformation, och slog fast att det, för att avgöra huruvida detta undantag är tillämpligt, ”är … viktigt att kontrollera om det följer av de avtalade tjänsternas natur att de, som helhet, endast kan tillhandahållas i ett annat land än det där konsumenten har sin vanliga vistelseort”. Domstolen preciserade även i detta sammanhang att ”[n]är, såsom anges i de avtal som är aktuella i det nationella målet, platsen där prestationen faktiskt ska utföras finns i ett annat land än det där konsumenten drar nytta av denna, ska tjänsterna anses utföras ’uteslutande’ i en annan medlemsstat än den där konsumenten har sin vanliga vistelseort endast om konsumenten inte har någon möjlighet att dra nytta av dessa tjänster i det land där vederbörande har sin vistelseort utan måste bege sig utomlands i detta syfte.” Med andra ord ska det röra sig om tjänster som till sin natur endast kan tillhandahållas på en specifik plats.
70. Jag anser inte att dessa villkor är uppfyllda i förevarande fall, eftersom det klart framgår av beslutet om hänskjutande att banken, på grundval av det avtal som ingåtts med AY, för det första har öppnat en värdepappersdepå och ett avvecklingskonto i Österrike och därefter, i enlighet med de order som gjorts av AY och för AY:s räkning, förvärvat finansiella produkter som krediterats AY:s konton. Därefter kunde AY lämna sina inköpsorder från Italien med hjälp av telekommunikation (telefon, e‑post). Enligt den hänskjutande domstolen kunde AY dessutom få tillgång till bankens webbplats på engelska och där få tillgång till sina konton. Slutligen utgår nämnda domstol från att banken även hade informerat AY om verkställandet av AY:s order. Det framgår således att AY i egenskap av konsument hade möjlighet att använda bankens tjänster från vilken plats som helst. Härav följer att artikel 6.4 a i förordning nr 593/2008 inte är tillämplig under sådana omständigheter.
71. Av de skäl som angetts ovan föreslår jag att den andra tolkningsfrågan ska besvaras så, att undantaget i artikel 6.4 a i förordning nr 593/2008 inte är tillämpligt när en bank, på grundval av ett avtal, öppnar konton för en konsument som är bosatt i en annan medlemsstat och därefter, i enlighet med order som lämnats av konsumenten och på dennes uppdrag, förvärvar finansiella produkter som krediteras dessa konton, inbegripet när dessa order (även) görs med hjälp av telekommunikationsutrustning.
2. Den tredje tolkningsfrågan
72. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida ett lagvalsvillkor ska anses vara ”oskäligt” i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13 när villkoren för tillämpning av artikel 6 i förordning nr 593/2008 har uppfyllts efter avtalets ingående, på grund av att konsumenten vid tidpunkten för avtalets ingående inte hade uppmärksammats på rättsverkningarna av punkt 2 i denna bestämmelse.
73. Denna fråga avser förhållandet mellan förordning nr 593/2008 och direktiv 93/13, en fråga som domstolen redan har haft tillfälle att ta ställning till i målet Verein für Konsumenteninformation. I sin dom betonade domstolen att unionsrätten i regel tillåter lagvalsvillkor. Artikel 6.2 i den förordningen avser nämligen parternas möjlighet att komma överens om vilken lag som ska vara tillämplig på ett konsumentavtal under förutsättning att det säkerställs att skyddet för konsumenten iakttas enligt de bestämmelser i domstolslandets lag som inte kan avtalas bort.
74. Domstolen preciserade att en i förväg upprättad lagvalsklausul som innebär att tillämplig lag är lagen i den medlemsstat där näringsidkaren har sitt säte är oskälig endast om den, på grund av sin lydelse eller sitt sammanhang, medför en betydande obalans mellan parternas rättigheter och skyldigheter. Att ett sådant villkor är oskäligt kan särskilt följa av att det inte uppfyller kravet i artikel 5 i direktiv 93/13 på att vara klart och begripligt formulerat. Med hänsyn till att konsumenten befinner sig i underläge i förhållande till näringsidkaren i fråga om bland annat informationsnivån, ska detta krav tolkas extensivt.
75. På samma sätt har domstolen påpekat att när ett avtalsvillkors rättsverkningar bestäms av tvingande lagbestämmelser, är det väsentligt att näringsidkaren informerar konsumenten om dessa bestämmelser. Detta är fallet i fråga om artikel 6.2 i förordning nr 593/2008. I den artikeln föreskrivs att valet av tillämplig lag inte får medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras denne genom sådana bestämmelser som inte kan avtalas bort enligt den lag som skulle ha varit tillämplig om inget lagval gjorts. Domstolen fann således att ett villkor är oskäligt i den mån det är vilseledande för konsumenten genom att denne får intrycket att endast lagen i den medlemsstaten är tillämplig på avtalet, och konsumenten inte upplyses om att denne enligt denna bestämmelse även har rätt att göra gällande det skydd som säkerställs genom tvingande bestämmelser i den lag som skulle vara tillämplig i avsaknad av det villkoret, det vill säga lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort.
76. Det ska emellertid påpekas att den hänskjutande domstolen står inför en särskild situation i förevarande mål, nämligen en eventuell senare ändring av den lag som är tillämplig på avtalet på grund av näringsidkarens beteende, med stöd av artikel 6.1 b i förordning nr 593/2008. Frågan är således huruvida det är möjligt att under sådana omständigheter skydda en konsument mot ett oskäligt villkor enligt direktiv 93/13, vilket, med hänsyn till det svar som jag avser att ge på den första tolkningsfrågan, endast kan utgöra ett hypotetiskt fall.
77. Även om en eventuell ändring av den lag som ursprungligen valts av parterna skulle tillåtas på grund av att villkoren i artikel 6.1 i förordning nr 593/2008 senare har blivit uppfyllda (vilket jag inte förespråkar), skulle konsumenten därefter skyddas av lagen i det land där han eller hon har sin vanliga vistelseort, den valda lagen skulle inte längre vara tillämplig och konsumentskyddet enligt artikel 6.2 andra meningen i denna förordning skulle sakna mening.
78. Under alla omständigheter ska frågan huruvida lagvalsvillkoret för konsumentavtal eventuellt är oskäligt under de omständigheter som föreligger i förevarande fall besvaras nekande. Det ska i detta hänseende påpekas att den hänskjutande domstolen inte vill få klarhet i huruvida villkoret var giltigt vid tidpunkten för undertecknandet av avtalet, utan vid den tidpunkt, flera år efter undertecknandet av avtalet, då villkoren för tillämpning av artikel 6 i förordning nr 593/2008 blivit uppfyllda. Det framgår av domstolens praxis att bedömningen av huruvida ett avtalsvillkor är oskäligt enligt artikel 3.1 i direktiv 93/13 ska göras med hänsyn till den tidpunkt då det aktuella avtalet ingicks, med beaktande av samtliga omständigheter som vid den tidpunkten kunde vara kända för näringsidkaren och som var ägnade att påverka det senare genomförandet av avtalet. Ett avtalsvillkor kan nämligen medföra en obalans mellan parterna som inte kommer till uttryck förrän under avtalets genomförande.
79. ”En näringsidkares iakttagande av det krav på tydlighet som avses i artikel 4.2 och artikel 5 i direktiv 93/13 ska följaktligen bedömas utifrån de uppgifter som näringsidkaren förfogade över den dag då denna ingick avtalet med konsumenten.” Ur detta perspektiv anser jag att man, i avsaknad av uppgifter som tyder på motsatsen, ska utgå från att banken inte hade något objektivt skäl att anta att en ändring av den lag som var tillämplig på avtalet skulle kunna ske i framtiden och att det därför var nödvändigt att informera AY om detta. Mot denna bakgrund anser jag att banken inte kan klandras för att ha åsidosatt sin skyldighet att lämna insyn.
80. Det är inte heller uppenbart vilka unionsrättsakter som, utöver den allmänna skyldigheten på området för tjänster att tillhandahålla information om förekomsten av avtalsvillkor om vilken lag som är tillämplig på avtalet, skulle tvinga näringsidkaren i det aktuella fallet att underrätta konsumenten om varje eventuell ändring av tillämplig lag. Detta avser särskilt de exakta rättsföljderna av en tillämpning av artikel 6.2 i förordning nr 593/2008 i förening med tvingande bestämmelser i den nationella lagstiftningen, med hänsyn till att fullgörandet av en sådan skyldighet skulle kräva en komplicerad rättslig bedömning av situationen. En skyldighet att lämna information till konsumenten kan emellertid inte förstås så, att den innebär en allmän skyldighet för näringsidkaren att tillhandahålla juridisk rådgivning, särskilt när det rör sig om osäkra händelser.
81. Mot bakgrund av det ovan anförda anser jag att den tredje tolkningsfrågan ska besvaras så, att ett lagvalsvillkor inte ska anses oskäligt i den mening som avses i artikel 3.1 i direktiv 93/13 när, efter avtalets ingående, villkoren för tillämpning av artikel 6 i förordning nr 593/2008 har blivit uppfyllda, på grund av att konsumenten vid tidpunkten för avtalets ingående inte uppmärksammades på rättsverkningarna av punkt 2 i denna bestämmelse.
VI. Förslag till avgörande
82. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen ska besvara de tolkningsfrågor som ställts av Oberster Gerichtshof (Högsta domstolen, Österrike) på följande sätt: Rättsverkningarna av köporder avseende finansiella produkter som en konsument med hemvist i en stat A ger till en bank som är etablerad i stat B inom ramen för en etablerad affärsförbindelse ska bedömas mot bakgrund av den lag som parterna har angett i det avtal som gav upphov till affärsförbindelsen, även om, efter det att avtalet ingicks, villkoren för att tillämpa artikel 6.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) blivit uppfyllda och var uppfyllda i samband med de enskilda orderna.
1 Originalspråk: franska.
2 EUT L 177, 2008, s. 6.
3 EGT L 95, 1993, s. 29; svensk specialutgåva, område 15, volym 12, s. 169.
4 Se dom av den 7 december 2010, Pammer och Hotel Alpenhof ( C‑585/08 och C‑144/09, EU:C:2010:740, punkt 75 och följande punkter), och dom av den 17 oktober 2013, Emrek ( C‑218/12, EU:C:2013:666, punkt 32).
5 Se dom av den 21 juli 2005, Coname ( C‑231/03, EU:C:2005:487, punkt 10), dom av den 10 mars 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler ( C‑274/09, EU:C:2011:130, punkterna 29 och 36), och dom av den 21 maj 2015, Kansaneläkelaitos ( C‑269/14, EU:C:2015:329, punkt 25).
6 Rådets förordning av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EGT L 12, 2001, s. 1).
7 Europaparlamentets och rådets förordning av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (EUT L 351, 2012, s. 1).
8 Dom av den 7 december 2010, Pammer och Hotel Alpenhof ( C‑585/08 och C‑144/09, EU:C:2010:740).
9 Dom av den 7 december 2010, Pammer och Hotel Alpenhof ( C‑585/08 och C‑144/09, EU:C:2010:740, punkterna 75 och 76).
10 Dom av den 17 oktober 2013 ( C‑218/12, EU:C:2013:666).
11 Dom av den 17 oktober 2013, Emrek ( C‑218/12, EU:C:2013:666, punkt 32).
12 Se punkt 43 ovan.
13 Calliess, G.-P., Rome Regulations: Commentary (Calliess, Gralf-Peter/Moritz Renner, 3:e upplagan, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn 2020, artikel 6, punkt 54, s. 190, förespråkar också att denna rättspraxis ska tillämpas inom ramen för förordning nr 593/2008.
14 Se, för ett liknande resonemang, Calliess, G.-P., Rome Regulations: Commentary (Calliess, Gralf-Peter/Moritz Renner, 3:e uppl., Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn 2020, artikel 6 punkt 3, s. 164.
15 Se dom av den 17 oktober 2013, Unamar ( C‑184/12, EU:C:2013:663, punkt 49).
16 Se dom av den 18 oktober 2016, Nikiforidis ( C‑135/15, EU:C:2016:774, punkt 36), och dom av den 14 september 2023, Diamond Resorts Europe m.fl. ( C‑632/21, EU:C:2023:671, punkt 75).
17 Se punkt 45 ovan.
18 De tjänster eller varor som ska tillhandahållas, å ena sidan, och priset och ersättningen, å andra sidan, utgör kärnan i ett avtalsförhållande (se förslag till avgörande av generaladvokat Nils Wahl i målet Andriciuc m.fl., C‑186/16, EU:C:2017:313, punkt 34).
19 Det rör sig om den inre marknaden med dess grundläggande friheter, särskilt friheten att tillhandahålla tjänster, som är relevant i förevarande mål. Den inre marknad som upprättats i unionen utsträcks till att omfatta staterna i Europeiska frihandelsområdet (Efta), inbegripet Liechtenstein, genom avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) (se dom av den 28 oktober 2010, Établissements Rimbaud, C‑72/09, EU:C:2010:645, punkt 20).
20 I Cordero-Moss, G., ”The impact of EU law on Norwegian private international law”, Acta Universitatis Carolinae Iuridica, vol. 66, no°4 (2020), s. 34, påpekas nödvändigheten av ett lagval i dagens värld. Författaren anser att oförutsägbarheten hos de avtalsslutande parternas rättigheter och skyldigheter kan ha en avskräckande effekt och i värsta fall begränsa den internationella verksamheten för ekonomiska aktörer som vill bedriva handel eller investera på den inre marknaden.
21 Se dom av den 18 oktober 2016 ( C‑135/15, EU:C:2016:774, punkt 37).
22 Calliess, G.-P., Rome Regulations: Commentary (Calliess, Gralf-Peter/Moritz Renner, 3:e uppl., Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn 2020, artikel 6, punkt 60, s. 192.
23 Dom av den 14 juli 2016, Granarolo ( C‑196/15, EU:C:2016:559, punkt 37).
24 Mankowski, P., Brussels Ibis Regulation: Commentary (Magnus, Ulrich/Mankowski, Peter), 1:a uppl., Sellier European Law Publishers, Cologne 2016, artikel 7, punkt 97 ff.
25 Schulze, R., Bürgerliches Gesetzbuch, 12:e uppl., Nomos, Baden-Baden 2024, article 6 Rom I-VO, punkt 7; Mankowski, P., Brussels Ibis Regulation: Commentary (Magnus, Ulrich/Mankowski, Peter), 1:a uppl., Sellier European Law Publishers, Köln 2016, artikel 7, punkt 114, s. 201.
26 McParland, M., The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations, Oxford 2015, s. 554, punkt 12, s. 198.
27 Dom av den 3 oktober 2019 ( C‑272/18, EU:C:2019:827, punkt 51). Min kursivering.
28 Dom av den 3 oktober 2019, Verein für Konsumenteninformation ( C‑272/18, EU:C:2019:827, punkt 52). Min kursivering.
29 Dom av den 28 juli 2016 ( C‑191/15, EU:C:2016:612).
30 Dom av den 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation ( C‑191/15, EU:C:2016:612, punkt 66).
31 Dom av den 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation ( C‑191/15, EU:C:2016:612, punkterna 67 och 68).
32 Dom av den 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation ( C‑191/15, EU:C:2016:612, punkt 69).
33 Dom av den 28 juli 2016, Verein für Konsumenteninformation ( C‑191/15, EU:C:2016:612, punkt 71).
34 Se dom av den 14 september 2023, Club La Costa m.fl. ( C‑821/21, EU:C:2023:672, punkt 74).
35 Se punkt 63 ovan.
36 Se dom av den 9 juli 2020, Ibercaja Banco ( C‑452/18, EU:C:2020:536, punkt 48).
37 Se dom av den 9 juli 2020, Ibercaja Banco ( C‑452/18, EU:C:2020:536, punkt 49). Min kursivering.
38 Enligt artikel 22.1 g i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (EUT L 376, 2006, s. 36) ska medlemsstaterna se till att tjänsteleverantörer tillhandahåller tjänstemottagare information om ”Om tjänsteleverantören tillämpar avtalsbestämmelser om vilken lagstiftning som skall tillämpas på avtalet och/eller om behörig domstol.” Enligt artikel 2.2 b i direktivet är emellertid finansiella tjänster undantagna från direktivets tillämpningsområde.
39 Rühl, G., ”The Unfairness of Choice-of-Law Clauses, Or: The (Unclear) Relationship of Art. 6 Rome I Regulation and the Unfair Terms in Consumer Contracts Directive”, Common Market Law Review, 55, 2018, s. 219 ff, tar upp komplexiteten i denna bestämmelse, som ger upphov till problem även för praktiker. Enligt författaren ska domstolens rättspraxis inte tolkas så, att näringsidkaren är skyldig att ange alla bestämmelser i konsumentens hemvistland som har företräde framför den valda lagen.