Förslag till avgörande av generaladvokat Szpunar – Mål C‑286/24 Meliá Hotels International
I. Inledning
1. Förevarande mål ger EU-domstolen tillfälle att göra förtydliganden vad gäller tillämpningen av konkurrensrätten på initiativ av privata aktörer, vilken för närvarande omfattas av direktiv 2014/104/EU.
2. De frågor som Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen, Portugal) har ställt avser, i huvudsak, för det första huruvida en begäran om utlämnande av bevis, som framställs innan en skadeståndstalan väcks, omfattas av de krav som följer av artikel 5.1 i direktiv 2014/104, i den del den bestämmelsen avser rimligheten i skadeståndsanspråket, vilken käranden ska styrka för att dennes begäran om utlämnande av bevis ska kunna bifallas, och, för det andra, vilken grad av plausibilitet som krävs enligt den bestämmelsen.
3. I enlighet med EU-domstolens begäran kommer förevarande förslag till avgörande att begränsas till en bedömning av denna andra fråga.
II. Tillämpliga bestämmelser
A. Unionsrätt
4. Artikel 16.2 i förordning (EG) nr 1/2003 har följande lydelse:
”När medlemsstaternas konkurrensmyndigheter fäller avgöranden om sådana avtal, beslut eller förfaranden enligt artikel [101] eller artikel [102 FEUF] som redan är föremål för ett beslut av kommissionen får de inte fatta beslut som strider mot beslut som kommissionen har fattat.”
5. I artikel 5.1–5.3 i direktiv 2014/104 föreskrivs följande:
”1. Medlemsstaterna ska se till att nationella domstolar i förfaranden som rör skadeståndstalan i unionen, på begäran av en kärande som har lagt fram en utförlig motivering med rimligen tillgängliga fakta och bevis som är tillräckliga för att styrka rimligheten i hans eller hennes skadeståndsanspråk, kan förelägga svaranden eller en tredje part att lämna ut relevanta bevis som de förfogar över, på de villkor som anges i detta kapitel. Medlemsstaterna ska se till att nationella domstolar, på svarandens begäran, kan förelägga käranden eller en tredje part att lämna ut relevanta bevis.
…
2. Medlemsstaterna ska se till att nationella domstolar kan utfärda ett föreläggande om utlämnande av närmare angiven bevisning, eller relevanta beviskategorier, som ska avgränsas så exakt och så snävt som möjligt på grundval av rimligen tillgängliga uppgifter i den utförliga motiveringen.
3. Medlemsstaterna ska se till att nationella domstolar begränsar utlämnandet av bevis till vad som är proportionellt. Vid bedömningen av om ett utlämnande som begärs av en part är proportionellt ska nationella domstolar ta hänsyn till alla parters och berörda tredje parters rättmätiga intressen. De ska särskilt ta under övervägande
a) i vilken utsträckning talan eller försvar stöds av tillgängliga fakta och bevis som motiverar begäran att lämna ut bevis,
b) omfattningen av och kostnaderna för utlämnandet av bevis, särskilt för eventuella berörda tredje parter, inbegripet för att förebygga icke-specificerade sökningar efter information som sannolikt inte är relevant för parterna i förfarandet,
c) huruvida de bevis som begärs utlämnade innehåller konfidentiella uppgifter, särskilt rörande tredje parter, samt de arrangemang som finns för att skydda sådana konfidentiella uppgifter.”
B. Portugisisk rätt
6. Direktiv 2014/104 har införlivats med portugisisk rätt genom Lei n.o 23/2018, referente ao Direito a indemnização por infração ao direito da concorrência (lag nr 23/2018 om rätten till skadestånd med anledning av en överträdelse av konkurrensrätten) av den 5 juni 2018 (nedan kallad lag nr 23/2018).
7. I artikel 12 i lag nr 23/2018, med rubriken ”Utlämnande av bevis inom ramen för en skadeståndstalan”, föreskrivs följande i punkterna 1‑4:
”1 –. Domstolen kan, på begäran av en part i ett mål om skadeståndstalan, ålägga motparten eller tredje man, inbegripet offentliga myndigheter, att lämna ut bevis som den förfogar över, med förbehåll för de begränsningar som anges i detta kapitel.
2 –. En sådan begäran som avses i föregående punkt ska grunda sig på rimligen tillgängliga fakta och bevis som är tillräckliga för att styrka rimligheten i skadeståndsanspråket eller försvaret och innehålla uppgift om vilka sakförhållanden som ska styrkas.
3 –. I begäran ska så exakt och så preciserat som möjligt anges de bevis eller beviskategorier för vilka utlämnande begärs, på grundval av de uppgifter som begäran grundar sig på.
4 –. Domstolen ska utfärda ett föreläggande om att bevis ska utlämnas om den anser att detta är proportionerligt och relevant för avgörandet av målet, varvid framställningar som innebär generella eftersökningar av information ska avslås.”
8. I artikel 13 i den lagen, med rubriken ”Tillgång till bevisning innan en skadeståndstalan väcks”, föreskrivs följande:
”1. Var och en som i enlighet med artiklarna 573–576 i civillagen vill erhålla uppgifter eller få bevis utlämnade, inbegripet sådana bevis som innehavaren inte vill lämna ut till vederbörande, kan, genom att motivera behovet av åtgärden och med förbehåll för de andra begränsningar som anges i detta kapitel, begära att den behöriga domstolen ska förplikta den vägrande parten att på dag, tid och plats som domstolen fastställer förete dessa bevis, på de villkor som anges i artiklarna 1045–1047 i civilprocesslagen.
2 –. Punkterna 2–9 i föregående artikel ska gälla i tillämpliga delar beträffande sådana framställningar om tillgång som avses i föregående punkt.”
III. Bakgrund till det nationella målet, förfarandet vid domstolen och tolkningsfrågorna
9. Genom beslut av den 21 februari 2020 konstaterade kommissionen att Meliá Hotels International, SA (nedan kallat Meliá), som det beslutet riktade sig till, hade åsidosatt artikel 101 FEUF och artikel 53 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) mellan den 1 januari 2014 och den 31 december 2015, genom att i avtal tillämpa vertikala förfaranden som gjorde åtskillnad mellan konsumenter på grundval av deras nationalitet eller bosättningsland. Genom dessa förfaranden begränsades den aktiva och passiva försäljningen av logi på Meliás hotell till konsumenter som är medborgare eller bosatta i vissa medlemsstater. Med hänsyn till Meliás samarbete gjordes en nedsättning av det bötesbelopp som Meliá hade ålagts. Talan väcktes inte mot detta beslut och vann därför laga kraft.
10. Ius Omnibus, som är en konsumentskyddsorganisation, väckte en särskild editionstalan vid den behöriga domstolen i första instans med avseende på handlingar som Meliá innehade och som Ius Omnibus ansåg var nödvändiga för att fastställa och bevisa dels omfattningen och konsekvenserna av det konkurrensbegränsande förfarande som kommissionen hade konstaterat, dels den skada som konsumenterna hade lidit på grund av det förfarandet och dess storlek. Denna begäran framställdes innan någon kollektiv skadeståndstalan hade väckts. Ius Omnibus betonade nämligen att den avsåg att väcka en sådan talan, genom att utöva den allmänna talerätten (actio popularis) för de skadelidande konsumenter som är bosatta i Polen, för det fall organisationen på grundval av de begärda handlingarna kunde visa att det konkurrensbegränsande beteende från Meliás sida som kommissionen hade konstaterat har skadat grundlagsskyddade allmänna intressen i Portugal och homogena individuella intressen hos konsumenter som är bosatta i Portugal.
11. Domstolen i första instans biföll Ius Omnibus särskilda talan. Efter överklagande av Meliá fastställde Tribunal da Relação (Appellationsdomstolen, Portugal) den dom som meddelats i första instans i sin helhet.
12. Meliá överklagade då vidare till Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen), som beslutade att ta upp överklagandet till prövning.
13. Mot denna bakgrund beslutade Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen), genom beslut av den 4 mars 2024 som inkom till EU-domstolen den 23 april 2024, att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”1) Är artikel 5.1 i [direktiv 2014/104] tillämplig på en talan om tillgång till bevisning innan en skadeståndstalan väcks i den mening som avses i artikel 2.4 i direktivet? För det fall den föregående frågan besvaras jakande:
2) Innebär kravet på att skadan ska vara plausibel enligt artikel 5.1 i [direktiv 2014/104] alltid att sökanden ska visa att det i förevarande fall är mer sannolikt än inte att de konsumenter som företräds, i detta fall de som är bosatta i Portugal, har lidit skada?
3) Får de nationella domstolarna grunda kriteriet om skadans plausibilitet, i den mening som avses i artikel 5.1 i [direktiv 2014/104], enbart på förekomsten av ett beslut som antagits av de behöriga konkurrensmyndigheterna? Hur påverkas denna bedömning av att det är fråga om ett beslut som fattats inom ramen för ett förlikningsförfarande avseende en vertikal överträdelse genom syfte av EU:s konkurrensrätt?”
14. Parterna i det nationella målet, den portugisiska regeringen och kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden. Ingen förhandling har hållits.
IV. Bedömning
A. Inledande anmärkningar
15. Innan jag behandlar de rättsliga problem som tas upp i den andra och den tredje tolkningsfrågan, kommer jag att undersöka dels huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till sakprövning (avsnitt 1), dels det antagande som ligger till grund för den första frågan och som den andra och den tredje frågan bygger på (avsnitt 2).
1. Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning
16. Ius Omnibus har anfört att begäran om förhandsavgörande inte kan tas upp till prövning eftersom kraven i artikel 94 i EU-domstolens rättegångsregler inte är uppfyllda. Ius Omnibus anser att den hänskjutande domstolen har lämnat en otillräcklig redogörelse för alla relevanta omständigheter, innehållet i den portugisiska lagstiftningen, skälen till att den domstolen vill få klarhet i hur de unionsrättsliga bestämmelserna ska tolkas och det samband som den har fastställt mellan de bestämmelserna och det nationella målet. Den hänskjutande domstolen har dessutom inte angett några skäl som visar att den andra och den tredje frågan är relevanta. Ius Omnibus har därför yrkat att EU‑domstolen ska avvisa förevarande begäran om förhandsavgörande.
17. Jag delar inte Ius Omnibus argument om att begäran om förhandsavgörande inte uppfyller de krav som ställs i artikel 94 i rättegångsreglerna. Den innehåller, såsom jag kommer att visa, alla de uppgifter som krävs för att EU-domstolen ska kunna pröva den.
18. Jag vill dessutom påpeka att, även om den hänskjutande domstolen inte tydligt har redogjort för vare sig skälen till att den har ställt den andra och den tredje tolkningsfrågan eller den betydelse som ett svar på de frågorna har för det nationella målet, kan den hänskjutande domstolens motivering emellertid klart utläsas av hur frågorna är formulerade. Den hänskjutande domstolen vill nämligen, genom sin andra fråga, få klarhet i huruvida rimligheten i ett skadeståndsanspråk ska fastställas utifrån huruvida ”det … är mer sannolikt än inte att [konsumenterna] har lidit skada” och, genom sin tredje fråga, huruvida den grad av plausibilitet som krävs kan fastställas på grundval av en konkurrensmyndighets beslut, såsom beslutet av den 21 februari 2020.
19. Härav följer att den andra och den tredje frågan kan tas upp till prövning.
2. Den omständigheten att en begäran om utlämnande av bevis framställs innan en talan väcks i sakfrågan
20. Den andra och den tredje frågan – som är de enda som kommer att prövas i förevarande förslag till avgörande i enlighet med EU-domstolens begäran – har ställts för det fall EU-domstolen ger ett jakande svar på den första frågan. Vid min prövning av de frågorna kommer jag således att utgå från antagandet att den första frågan ska besvaras jakande.
21. För fullständighetens skull, och eftersom svaret på den första frågan är utgångspunkten för huruvida de andra frågorna ska behandlas, kommer jag att göra några korta anmärkningar om den problematik som avses med den.
22. Enligt ordalydelsen i den första frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 5.1 i direktiv 2014/104 är tillämplig på en begäran om utlämnande av bevis som framställs innan en skadeståndstalan väcks. Denna fråga förefaller i praktiken avse huruvida de krav som uppställs i den bestämmelsen vad gäller rimligheten i skadeståndsanspråket, vilken käranden ska styrka, är tillämpliga på en sådan begäran om utlämnande av bevis.
23. Den första frågan ska inte tolkas så, att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida en medlemsstat, enligt artikel 5.1 i direktiv 2014/104, är skyldig att föreskriva en möjlighet att framställa en begäran om utlämnande av bevis innan en skadeståndstalan väcks. Den portugisiska lagstiftaren har nämligen föreskrivit en sådan möjlighet.
24. Dessutom förefaller den portugisiska lagstiftaren ha tolkat det direktivet så, att medlemsstaterna är skyldiga att föreskriva en möjlighet att framställa en begäran om utlämnande av bevis, enligt artikel 5 i direktivet, endast inom ramen för en skadeståndstalan. Den bestämmelsen har införlivats med Portugals nationella rättsordning genom artikel 12 i lag nr 23/2018.
25. Enligt den tolkning av direktiv 2014/104 som den portugisiska lagstiftaren har gjort får en medlemsstat emellertid föreskriva en möjlighet att framställa en sådan begäran innan en talan väcks i sakfrågan. Såsom den portugisiska regeringen har påpekat har lagstiftaren i den medlemsstaten utnyttjat detta och föreskrivit en sådan möjlighet i artikel 13 i lag nr 23/2018. Det nationella målet tycks avse en sådan begäran.
26. I mitt förslag till avgörande i målet PACCAR m.fl. behandlade jag problemet med framställningar om utlämnande av bevis som framställs innan talan väcks i sakfrågan inom ramen för en analys av tillämpningsområdet för direktiv 2014/104. Jag undersökte således huruvida det direktivet kunde tillämpas i det nationella målet i fråga, för att skingra alla eventuella tvivel om EU-domstolens behörighet att besvara frågor avseende tolkningen av det direktivets bestämmelser.
27. Jag vill betona att den hänskjutande domstolen inte tog upp det problemet i det målet. Det framgår emellertid inte av beslutet om hänskjutande huruvida begäran om utlämnande av bevis hade framställts inom ramen för en skadeståndstalan eller innan en sådan talan väcktes. Jag undersökte således huruvida den begäran omfattades tillämpningsområdet för direktiv 2014/104 och, om så var fallet, på vilka villkor.
28. Efter att ha undersökt den frågan konstaterade jag, när det gäller framställningar om utlämnande av bevis, att även om det antas att direktiv 2014/104 uteslutande avser fall där begäran om utlämnande av bevis har framställts inom ramen för en skadeståndstalan, kan en sådan begäran som formellt sett har framställts före väckandet av skadeståndstalan falla inom tillämpningsområdet för det direktivet. En sådan begäran kan i själva verket, åtminstone i vissa fall, anses ha framställts inom ramen för en skadeståndstalan eller ge upphov till en sådan talan under vissa förutsättningar. Jag ansåg att så är fallet när en skadeståndstalan vid vite av sanktioner måste väckas inom en kort frist efter framställandet av begäran om utlämnande av bevis och rimligheten i skadeståndsanspråket har styrkts eller eventuellt inom en kort frist efter att begäran har beviljats.
29. När dessa villkor är uppfyllda beträffande en begäran om utlämnande av bevis ska kraven i artikel 5.1 i direktiv 2014/104 tillämpas på denna, varvid EU‑domstolen är behörig att besvara en fråga avseende tolkningen av den bestämmelsen som har ställts av en domstol som har att pröva en sådan begäran.
30. En sådan talan om tillgång till bevisning som föreskrivs i portugisisk rätt förefaller inte uppfylla de villkor som nämns i punkt 28 i förevarande förslag till avgörande. Kraven i artikel 5.1 i direktiv 2014/104 skulle icke desto mindre kunna tillämpas på denna, varvid EU-domstolen skulle vara behörig att besvara en fråga avseende tolkningen av den bestämmelsen.
31. Enligt artikel 5.8 i direktiv 2014/104 får nämligen medlemsstaterna – dock utan att det påverkar artiklarna 5.4, 5.7 och 6 i direktivet – föreskriva regler som möjliggör ett system för att lämna ut bevis i större omfattning. En medlemsstat får således föreskriva en möjlighet att framställa en begäran om utlämnande av bevis innan en skadeståndstalan väcks och till och med låta en sådan begäran helt och hållet omfattas av bestämmelserna i artikel 5 i det direktivet.
32. I detta fall skulle EU-domstolen vara behörig att besvara tolkningsfrågor avseende artikel 5.8 i direktiv 2014/104, vilka har ställts av en domstol som har att pröva en sådan begäran, i enlighet med EU‑domstolens praxis avseende fall där unionsbestämmelser är tillämpliga i en tvist till följd av en direkt och ovillkorlig hänvisning i nationell rätt som innebär att unionsrättens tillämpningsområde utvidgas.
33. Den portugisiska lagstiftaren har sannolikt haft för avsikt att låta en talan om tillgång till bevisning, som väcks innan en talan väcks i sakfrågan, omfattas av bestämmelserna i artikel 5 i direktiv 2014/104. Enligt artikel 13.2 i lag nr 23/2018 ska nämligen de villkor som föreskrivs i artikel 12 däri och således i artikel 5 i direktivet gälla i tillämpliga delar beträffande sådan talan som avses i artikel 13 i den lagen.
34. Oberoende av utformningen av den talan om tillgång till bevisning som föreskrivs i portugisisk rätt, är EU-domstolen således behörig att besvara tolkningsfrågor avseende artikel 5.1 i direktiv 2014/104 vilka ställs av en nationell domstol som har att pröva en sådan talan som avses i artikel 13 i lag nr 23/2018.
B. Prövning i sak
35. Jag vill inledningsvis påpeka att den andra och den tredje frågan rent bokstavligt avser skadans plausibilitet enligt artikel 5.1 i direktiv 2014/104. Enligt den bestämmelsen kan emellertid en kärande anmoda den nationella domstolen att förelägga svaranden eller tredje man att lämna ut relevanta bevis, under förutsättning att käranden har lagt fram en utförlig motivering med rimligen tillgängliga fakta och bevis som är tillräckliga för att styrka rimligheten i hans eller hennes skadeståndsanspråk.
36. Jag vill härvidlag erinra om att förekomsten av en skada utgör ett av rekvisiten för ansvar för en överträdelse av konkurrensrätten. Detta ansvar förutsätter att tre villkor är uppfyllda, nämligen att det verkligen föreligger en skada, att det finns ett orsakssamband mellan skadan och det påstådda handlandet och att det handlande som läggs någon till last är rättsstridigt. Nämnda ansvar kan utkrävas genom en skadeståndstalan. Artikel 5.1 i direktiv 2014/104 ska således tolkas så, att käranden är skyldig att styrka att det är plausibelt att dessa tre villkor är uppfyllda.
37. Trots den formuleringsmässiga skillnaden mellan den andra och den tredje frågan, å ena sidan, och artikel 5.1 i direktiv 2014/104, å andra sidan, avser de frågorna följaktligen plausibiliteten för att de tre rekvisiten för ansvar för en överträdelse av konkurrensrätten är uppfyllda. Detta bekräftas i synnerhet i den andra frågan, genom vilken den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida den grad av plausibilitet som krävs ska fastställas på grundval av kriteriet huruvida ”det … är mer sannolikt än inte att [konsumenterna] … har lidit skada”. Det kriteriet avser såväl skadan som sambandet mellan denna och det påstådda handlandet. Jag föreslår således att den andra frågan ska omformuleras så, att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida det, för att styrka rimligheten i ett skadeståndsanspråk, i enlighet med artikel 5.1 i direktiv 2014/104, ska visas att det är mer sannolikt än inte att rekvisiten för ansvar för en överträdelse av konkurrensrätten är uppfyllda.
38. Jag vill också inledningsvis påpeka att den andra och den tredje frågan bör behandlas i omvänd ordning.
39. Genom den andra frågan vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida artikel 5.1 i direktiv 2014/104 ska tolkas så, att enligt den bestämmelsen ska den grad av plausibilitet som krävs fastställas på grundval av kriteriet att det är mer sannolikt än inte att rekvisiten för ansvar för en överträdelse av konkurrensrätten är uppfyllda. Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida den bestämmelsen ska tolkas så, att rimligheten i ett skadeståndsanspråk kan fastställas enbart på grundval av ett beslut av kommissionen i vilket en överträdelse konstateras.
40. Den andra frågan är mer allmän än den tredje, och ett jakande svar på den tredje frågan innebär att den andra frågan inte behöver besvaras. Jag inleder därför min bedömning med den tredje frågan.
1. Den tredje frågan
41. Genom sin tredje fråga vill den hänskjutande domstolen, i huvudsak, få klarhet i huruvida ett beslut i vilket en överträdelse av konkurrensrätten konstateras räcker för att styrka rimligheten i ett skadeståndsanspråk avseende en skada till följd av den överträdelsen. Den hänskjutande domstolen vill i synnerhet få klarhet i huruvida rimligheten i ett sådant anspråk, enligt artikel 5.1 i direktiv 2014/104, kan vara styrkt redan genom förekomsten av ett beslut som antagits av de behöriga konkurrensmyndigheterna (avsnitt a). Den hänskjutande domstolen vill dessutom få klarhet i huruvida den omständigheten att ett sådant beslut avser en vertikal begränsning genom syfte (avsnitt b) och har fattats inom ramen för ett förlikningsförfarande (avsnitt c) har betydelse för svaret på den frågan.
a) Räcker ett beslut i vilket en överträdelse konstateras för att styrka rimligheten i ett skadeståndsanspråk?
42. Den tredje frågan avser, i huvudsak, huruvida artikel 5.1 i direktiv 2014/104 ska tolkas så, att en nationell domstol som har att pröva en begäran om utlämnande av bevis får bedöma rimligheten i ett skadeståndsanspråk genom att enbart grunda sig på förekomsten av ett beslut av kommissionen i vilket en överträdelse av konkurrensrätten konstateras.
43. Jag vill inledningsvis påpeka att, enligt min mening, räcker ett beslut i vilket en överträdelse konstateras inte för att styrka rimligheten i ett skadeståndsanspråk.
44. Såsom framgår av artikel 16.2 i förordning nr 1/2003 får en nationell domstol inte meddela avgöranden som strider mot ett kommissionsbeslut i vilket en överträdelse av artikel 101 FEUF konstateras. Dessutom ska en nationell domstol som prövar en sådan överträdelse som den som avses i beslutet av den 21 februari 2020 godta att den överträdelsen har förekommit. Bedömningen av huruvida det finns en skada och ett direkt orsakssamband mellan denna skada och den aktuella överträdelsen ska däremot göras av den nationella domstolen.
45. Om det finns ett beslut i vilket en överträdelse av konkurrensrätten konstateras är en nationell domstol som har att pröva en begäran om utlämnande av bevis följaktligen inte längre skyldig att, mot bakgrund av fakta och tillgängliga bevis, undersöka huruvida det har gjorts plausibelt att överträdelsen har ägt rum. Rättsstridigheten i det handlande som läggs någon till last utgör emellertid endast ett av rekvisiten för ansvar för en överträdelse av konkurrensrätten. Att styrka rimligheten i ett skadeståndsanspråk handlar, såsom jag har påpekat, om att styrka den grad av plausibilitet som krävs i fråga om att de tre rekvisiten för det ansvaret är uppfyllda. Att godta att det föreligger en överträdelse är följaktligen inte i sig tillräckligt för att styrka rimligheten i ett sådant anspråk.
b) Beslut avseende ett vertikalt förfarande som utgör konkurrensbegränsning genom syfte
46. Den hänskjutande domstolen har bett EU-domstolen att klargöra huruvida den omständigheten att ett beslut i vilket en överträdelse av konkurrensrätten konstateras avser en vertikal begränsning genom syfte kan medföra att det svar som ska ges på den tredje frågan blir väsentligen annorlunda.
47. Jag anser att så inte är fallet och att en nationell domstol inte kan grunda sin bedömning av huruvida ett skadeståndsanspråk är rimligt enbart på förekomsten av ett sådant beslut.
48. För det första vill jag härvidlag erinra om att det i artikel 17.2 i direktiv 2014/104 fastställs en motbevisbar presumtion om att kartellöverträdelser orsakar skada. Denna presumtion, såsom den föreskrivs av unionslagstiftaren, innefattar emellertid inte vertikala konkurrensbegränsningar.
49. I skäl 47 i direktiv 2014/104 anges nämligen att den motbevisbara presumtion som föreskrivs i artikel 17.2 i det direktivet bör begränsas till karteller på grund av deras hemliga karaktär, vilket ökar informationsasymmetrin och gör det svårare för käranden att skaffa sig det nödvändiga underlaget för att kunna bevisa skadan. I artikel 2.14 i det direktivet definieras dessutom begreppet kartell, i huvudsak, som ett avtal eller ett samordnat förfarande mellan två eller flera konkurrenter som syftar till att samordna deras konkurrensbeteende på marknaden eller påverka de relevanta konkurrensparametrarna genom vissa förfaranden. Den definitionen motsvarar inte definitionen av ett vertikalt förfarande, som involverar företag som bedriver verksamhet på olika nivåer i produktions- eller distributionskedjan och som således inte är konkurrenter.
50. Enligt forskning som gjorts i doktrinen har dessutom artikel 17.2 i direktiv 2014/104 införlivats på olika sätt i medlemsstaterna. Vissa har nämligen valt att ge begreppet kartell en bredare definition än den som föreskrivs i artikel 2.14 i direktiv 2014/104, eller till och med uttryckligen utökat tillämpningsområdet för den presumtionen till att omfatta vertikala konkurrensbegränsningar. Detta icke-enhetliga införlivande bland medlemsstaterna, där vissa tydligt vill utvidga den definition av begreppet kartell som föreskrivs i det direktivet, stöder tolkningen att ifrågavarande presumtion, såsom den föreskrivs av unionslagstiftaren, endast omfattar karteller som motsvarar definitionen i artikel 2.14 i nämnda direktiv.
51. Jag vill i detta sammanhang också påpeka att det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida den portugisiska lagstiftaren har beslutat att den presumtion som föreskrivs i artikel 17.2 i direktiv 2014/104 ska tillämpas på vertikala begränsningar. Det finns inget som tyder på att så är fallet.
52. För det andra kan den omständigheten att ett beslut i vilket en överträdelse av konkurrensrätten konstateras inte avser en vertikal begränsning genom resultat utan en vertikal begränsning genom syfte inte heller påverka slutsatsen att en nationell domstol inte kan grunda kriteriet om ett skadeståndsanspråks rimlighet, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2014/104, enbart på förekomsten av det beslutet.
53. I unionens konkurrensrätt görs en klar åtskillnad mellan begreppet ”konkurrensbegränsning genom syfte” och begreppet ”konkurrensbegränsning genom resultat”, varvid skilda bevisregler gäller för respektive begränsning. Vad gäller den första typen av begränsning är det inte nödvändigt att undersöka de begränsande resultaten av det berörda förfarandet. Slutsatsen att en sådan begränsning föreligger innebär emellertid inte att en viss person har åsamkats skada eller att det finns ett orsakssamband mellan begränsningen och skadan. Dessa rekvisit för ansvar för en överträdelse av konkurrensrätten ska styrkas vid den domstol vid vilken skadeståndstalan har anhängiggjorts.
54. I linje med detta ska den grad av plausibilitet som krävs, när det gäller en begäran om utlämnande av bevis enligt artikel 5.1 i direktiv 2014/104, också styrkas av käranden vad dessa båda villkor beträffar, nämligen huruvida det föreligger en skada och ett direkt orsakssamband mellan denna och den aktuella överträdelsen.
55. För fullständighetens skull vill jag påpeka att vare sig det förhållandet att vertikala begränsningar inte omfattas av presumtionen i artikel 17.2 i direktiv 2014/104 eller det att begränsningar genom syfte inte omfattas av särskilda bevisregler när det gäller de tre rekvisiten för ansvar för en överträdelse av konkurrensrätten innebär att ett beslut i vilket en vertikal begränsning genom syfte konstateras föreligga är irrelevant för bedömningen av rimligheten i ett skadeståndsanspråk.
56. En nationell domstol som har att pröva en begäran om utlämnande av bevis är nämligen skyldig att godta att det föreligger en sådan överträdelse av konkurrensrätten som avses i det beslutet, vilket innebär att ett av rekvisiten för ansvar inte bara är plausibelt utan också har styrkts.
57. Dessutom avser begreppet ”konkurrensbegränsning genom syfte” beteenden som har en stor grad av skadlighet för konkurrensen, det vill säga den direkta eller indirekta skada som de kan orsaka användare och konsumenter i de olika berörda sektorerna eller på de olika berörda marknaderna. Den grad av skada som ett sådant beteende kan orsaka är, tillsammans med andra fakta och bevis som en kärande rimligen har tillgång till, relevanta för att styrka rimligheten i ett skadeståndsanspråk, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2014/104.
c) Beslut som antagits inom ramen för ett förlikningsförfarande
58. Den hänskjutande domstolen har påpekat att beslutet av den 21 februari 2020 antogs inom ramen för ett förlikningsförfarande och har ombett EU-domstolen att klargöra huruvida den omständigheten kan ha betydelse för svaret på den tredje frågan.
59. Jag anser inte att så är fallet.
60. Beslutet av den 21 februari 2020, som antogs inom ramen för ett förlikningsförfarande, är nämligen ett slutligt beslut enligt artikel 7 eller 23 i förordning nr 1/2003. Till skillnad från ett beslut om åtaganden som har antagits med stöd av artikel 9 i den förordningen, innehåller ett beslut som har antagits inom ramen för ett förlikningsförfarande ett konstaterande av en överträdelse av artikel 101 eller 102 FEUF. Den omständigheten att det företag som avses i det beslutet kan beviljas nedsättning av bötesbeloppet ändrar inte själva konstaterandet av den överträdelsen.
61. Den omständigheten att ett kommissionsbeslut i vilket det har konstaterats en överträdelse av konkurrensrätten har antagits inom ramen för ett förlikningsförfarande har, med hänsyn till de överväganden som angetts i punkt 45 ovan, ingen betydelse för huruvida en nationell domstol får grunda kriteriet om skadans plausibilitet, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktiv 2014/104, enbart på förekomsten av ett beslut som antagits av den behöriga konkurrensmyndigheten.
d) En första slutsats
62. Svaret på den tredje frågan blir att artikel 5.1 i direktiv 2014/104 ska tolkas så, att ett beslut i vilket en överträdelse av konkurrensrätten konstateras inte räcker för att styrka rimligheten i ett skadeståndsanspråk. Denna bedömning påverkas inte av att det beslutet avser en vertikal överträdelse genom syfte och har fattats inom ramen för ett förlikningsförfarande.
2. Den andra frågan
a) Omfattningen av den andra frågan
63. Genom sin andra fråga vill den hänskjutande domstolen, i huvudsak, att EU-domstolen ska klargöra huruvida det, för att styrka rimligheten i ett skadeståndsanspråk, i enlighet med artikel 5.1 i direktiv 2014/104, måste visas att det är mer sannolikt än inte att rekvisiten för ansvar för en överträdelse av konkurrensrätten är uppfyllda.
64. Den hänskjutande domstolen har inte förklarat vad det kriterium som beskrivs i den andra frågan består i. Det är inte heller tydligt vilket kriterium som de lägre instanserna har tillämpat i det nationella målet.
65. Enligt Ius Omnibus kan det inte uteslutas att den hänskjutande domstolen har varit ovetande om vilket kriterium som de lägre instanserna har tillämpat och funnit att den överklagade domen kan upphävas på grund av bristande motivering. Den hänskjutande domstolen vill följaktligen få närmare vägledning om vilket kriterium som ska tillämpas, för att kunna klargöra detta för de lägre instanserna i sin kommande dom.
66. Alternativt kan begäran om förhandsavgörande förstås så, att Meliá har invänt mot det kriterium som de lägre instanserna har använt och hävdat att de borde ha tillämpat det strängare kriterium som beskrivs i den andra frågan. I detta hypotetiska fall ska den andra frågan, såsom Ius Omnibus har påpekat, förstås så, att den hänskjutande domstolen vill få klarhet i huruvida artikel 5.1 i direktiv 2014/104 ska tolkas så, att en medlemsstat inte får fastställa ett kriterium som är mindre strängt än det som beskrivs i den frågan, när medlemsstaten införlivar den artikeln med nationell rätt.
67. Genom den dom som har meddelats i första instans och fastställts i andra instans, har de lägre instanserna i själva verket ålagt Meliá att lämna ut de handlingar som Ius Omnibus har begärt. Den hänskjutande domstolen har att pröva ett överklagande som Meliá har ingett med avseende på den domen.
68. Meliá har i sitt skriftliga yttrande gjort gällande att det i artikel 5.1 i direktiv 2014/104 fastställs en grad av sannolikhet som går utöver att det enbart är möjligt att skada föreligger. Meliá anser närmare bestämt att den bestämmelsen ska tolkas så, att den inte enbart innebär att en sådan ren möjlighet föreligger, utan snarare att det finns en faktisk sannolikhet för att skada uppstår, det vill säga att det ska vara mer sannolikt än inte att en skada föreligger eller att det åtminstone ska finnas en stor sannolikhet för en skada, mot bakgrund av det faktiska, rättsliga och ekonomiska sammanhanget i fråga.
69. Meliá har dessutom påpekat att de portugisiska domstolarna, i andra mål rörande allmän civilrätt, har funnit att begreppet plausibilitet innebär en grad av säkerhet som går utöver att det enbart är möjligt att skada föreligger, vilken överstiger 50 procent.
70. Detta konstaterande har i viss mån bekräftats av Ius Omnibus, som har påpekat att somliga även försvarar ståndpunkten att det allmänna beviskriteriet i civilrättsliga förfaranden inom den portugisiska rättsordningen är att ”det är mer sannolikt än osannolikt”. Ius Omnibus har med hänsyn härtill hävdat att det kriteriet ska anpassas till det sammanhang i vilket det tillämpas. En sådan anpassning krävs i artikel 13.2 i lag nr 23/2018, där det anges att villkoren i artikel 12.2‑12.9 i den lagen i tillämpliga delar ska gälla en begäran om utlämnande av bevis som framställs före det att en skadeståndstalan väcks.
71. Oberoende av de aspekter som är utmärkande för den situation som den hänskjutande domstolen har ställts inför, är den sistnämndas mål tydligt: nämligen att få klarhet i huruvida det genom artikel 5.1 i direktiv 2014/104 införs ett krav på en sådan grad av plausibilitet som har beskrivits i den andra frågan, det vill säga att det är mer sannolikt än inte att rekvisiten för ansvar för en överträdelse av konkurrensrätten är uppfyllda.
72. Det ska härvidlag tilläggas att den grad av plausibilitet som krävs enligt artikel 5.1 i direktiv 2014/104 är den högsta som får krävas. I artikel 5.8 i det direktivet föreskrivs att, utan att det påverkar artiklarna 5.4, 5.7 och 6 i detta, får en medlemsstat föreskriva regler som möjliggör ett system för att lämna ut bevis i större omfattning. För att underlätta tillgången till bevis får en medlemsstat fastställa graden av plausibilitet till en lägre nivå än den som krävs i artikel 5.1 i nämnda direktiv. En medlemsstat får däremot inte fastställa ett kriterium som innebär en högre grad av plausibilitet än den som unionslagstiftaren har fastställt.
73. För att besvara den andra frågan behöver det således fastställas huruvida det i direktiv 2014/104 fastställs ett kriterium av vilket det följer en grad av plausibilitet som innebär att det är mer sannolikt än inte att rekvisiten för ansvar är uppfyllda eller huruvida det enbart fastställs en grad av plausibilitet som är lägre än den som beskrivs i den frågan.
b) Bedömning
74. Det kriterium som beskrivs i den andra frågan förefaller grunda sig på en bedömning av vad som är mest sannolikt. Enligt det kriteriet, såsom jag tolkar det, ankommer det på käranden att visa att det är mer sannolikt än inte att de konsumenter som företräds, i detta fall de som är bosatta i Portugal, har lidit skada.
75. Jag anser att den bevisnivå som krävs i artikel 5.1 i direktiv 2014/104 för att motivera en begäran om utlämnande av bevis understiger den som en sådan sannolikhetsbedömning innebär.
76. För det första förefaller det nämligen inte uppställas alltför stränga krav med tanke på de begrepp som har använts i de olika språkversionerna av artikel 5.1 i direktiv 2014/104. De begrepp som har använts i det direktivet i den portugisiska versionen (”plausibilidade”), den tyska versionen (”Plausibilität”), den engelska versionen (”plausibility”) och den franska versionen (”plausabilité”), samt därutöver den polska versionen (”uprawdopodobnienie”), hänvisar, såsom kommissionen har påpekat, enligt deras lexikala definitioner till en situation där ett påstående är, eller förefaller vara, rimligt eller godtagbart.. Dessa begrepp antyder således att den domstol som prövar begäran om utlämnande av bevis måste övertygas om att det är rimligt att anta att de tre rekvisiten för ansvar är uppfyllda i det fall som den prövar.
77. För det andra ska det påpekas att, utöver de lexikala definitionerna av de begrepp som har använts i de olika språkversionerna av artikel 5.1 i direktiv 2014/104, bygger de införlivanden som medlemsstaterna har gjort av den bestämmelsen på samma principer, åtminstone i vissa nationella rättsordningar. Så är bland annat fallet i tysk och polsk rätt. I de införlivandebestämmelser som är i kraft i de medlemsstaterna föreskrivs endast en rimlig sannolikhet vad gäller den grad av plausibilitet som krävs.
78. För det tredje ska det erinras om att möjligheten att få tillgång till handlingar har ett funktionellt samband med utövandet av rätten till full ersättning för skada som orsakats genom en överträdelse av konkurrensrätten.
79. Skälen i direktiv 2014/104 talar för en sådan tolkning.
80. I skäl 14 i detta direktiv, som är särskilt upplysande när det gäller ratio legis för artikel 5.1 i det direktivet, anges nämligen att ”[d]et … ofta enbart [är] motparten eller tredjeman som har de bevis som krävs för att styrka en skadeståndstalan, medan käranden ofta inte har tillräcklig kännedom om eller tillgång till dem”. Av denna anledning kan inte ”strikta rättsliga krav ställ[a]s på att kärandena redan när talan väcks ska lämna detaljerade upplysningar om alla sakförhållanden och lägga fram exakt angiven styrkande bevisning” eftersom det skulle utgöra ett oskäligt hinder för ett effektivt utövande av den rätt till ersättning som garanteras i EUF-fördraget. I skäl 15 i det direktivet anges dessutom att, för att åtgärda informationsasymmetrin mellan de berörda parterna, ”bör … kärande säkerställas rätt att få tillgång till sådana bevis som är relevanta för deras anspråk, utan att de behöver precisera vilka delar av bevismaterialet det rör sig om”.
81. Möjligheten att få tillgång till bevis för en överträdelse av konkurrensrätten, vilken garanteras i artikel 5.1 i direktiv 2014/104, syftar således till att åtgärda den informationsasymmetri som finns mellan parterna i ett mål om en sådan talan som avses i det direktivet. Att undanröja denna asymmetri är emellertid inte något mål i sig. Bevisupptagning ska göra det möjligt för den skadelidande parten att på ett effektivt sätt utöva sin rätt att begära skadestånd och bidrar således indirekt till en maximal effekt av konkurrensreglerna.
82. Den bevisnivå som krävs för att en talan i sakfrågan ska bifallas får följaktligen inte förväxlas med den som krävs för att tillgodose den nödvändiga graden av plausibilitet för att ett föreläggande om utlämnande av bevis ska kunna utfärdas. Den grad av plausibilitet som krävs i artikel 5.1 i direktiv 2014/104 får dessutom inte vara alltför strängt, eftersom detta skulle försvaga konkurrensreglernas effektivitet.
83. Jag vill i detta sammanhang påpeka, i likhet med vad kommissionen har gjort, att det kriterium som bygger på en bedömning av vad som är mest sannolikt tycks motsvara det som tillämpas i civilrättsliga förfaranden i common law-systemen. Även om en sannolikhetsbedömning har ansetts kunna tillämpas på en skadeståndstalan i en av de common law-jurisdiktioner som tillämpar direktiv 2014/104, nämligen Förenade kungariket, tillämpas den emellertid inte universellt i samband med framställningar om utlämnande av bevis.
84. För det fjärde framgår det av artikel 5.1 i direktiv 2014/104 att, för att få en nationell domstol att förelägga svaranden eller tredje man att lämna ut relevanta bevis, ankommer det på käranden att styrka rimligheten i hans eller hennes skadeståndsanspråk genom att lägga fram tillräckliga och rimligen tillgängliga fakta och bevis. Käranden ska således i regel kunna styrka rimligheten i sitt skadeståndsanspråk på grundval av fakta och bevis som käranden har tillgång till och som käranden kan erhålla utan kostnad och utan alltför stora svårigheter. Enligt min mening råder det ingen tvekan om att det är med detta som utgångspunkt som lagstiftaren har utformat det plausibilitetskriterium som fastställs i den bestämmelsen. Det kriteriet bör därför, i regel, kunna vara uppfyllt även på grundval av partiella eller ofullständiga uppgifter.
85. För det femte förefaller tillämpningen av kriteriet om en bedömning av vad som är mest sannolikt innebära att den domstol som har att pröva en begäran om utlämnande av bevis ska fastställa och jämföra två antaganden, nämligen antagandet att skadeståndsanspråket sannolikt kommer att bifallas och antagandet att detta är osannolikt.
86. Det kriterium som avses i den andra frågan, som förutsätter en sådan analys av dessa båda antaganden, förefaller inte vara anpassat efter den betydelse som rätten till utlämnande av bevis, som garanteras i artikel 5.1 i direktiv 2014/104, har. Den bedömning som den nationella domstolen ska göra för att utfärda ett föreläggande om utlämnande av bevis i det inledande skedet av förfarandet, eller till och med före detta, bör till sin natur vara av förenklad karaktär. Dessutom ska den domstol vid vilken skadeståndsanspråket har framställts, även om käranden kan styrka rimligheten i detta även med hjälp av partiella eller ofullständiga uppgifter, således inrikta sin bedömning på rimligheten i ett enda antagande, nämligen det att rekvisiten för ansvar är uppfyllda.
87. Under dessa omständigheter anser jag att en kärande, för att uppfylla det plausibilitetskrav som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2014/104, ska övertyga domstolen om att det är plausibelt att de tre rekvisiten för ansvar är uppfyllda i den aktuella situationen. Den andra frågan ska följaktligen besvaras så, att det kriterium som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2014/104 innebär en grad av plausibilitet som är lägre än den som krävs enligt ett kriterium som innebär att det ska vara mer sannolikt än inte att rekvisiten för ansvar är uppfyllda.
V. Förslag till avgörande
88. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen besvarar den andra och den tredje fråga som ställts av Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen, Portugal) på följande sätt: 1. Artikel 5.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser ska tolkas så, att ett beslut i vilket en överträdelse av konkurrensrätten konstateras inte räcker för att styrka rimligheten i ett skadeståndsanspråk. Denna bedömning påverkas inte av att det beslutet avser en vertikal överträdelse genom syfte och har fattats inom ramen för ett förlikningsförfarande. 2. Det kriterium som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2014/104 innebär en grad av plausibilitet som är lägre än den som krävs enligt ett kriterium som innebär att det ska vara mer sannolikt än inte att rekvisiten för ansvar är uppfyllda.
1 Originalspråk: franska.
2 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell rätt för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (EUT L 349, 2014, s. 1).
3 Rådets förordning av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget (EGT L 1, 2003, s. 1).
4 Diário da República, 1:a serien, nr 107, av den 5 juni 2018.
5 Jag vill påpeka att den hänskjutande domstolen enbart har angett vilka de relevanta bestämmelserna i den lagen är, utan att återge deras ordalydelse i begäran om förhandsavgörande. Ordalydelsen framgår däremot av de skriftliga yttranden som den portugisiska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med.
6 Beslut C(2020) 893 final om ett förfarande enligt artikel 101 [FEUF] och artikel 53 i EES-avtalet (ärende AT.40528 – Meliá (Holiday Pricing)), varav en sammanfattning offentliggjordes i Europeiska unionens officiella tidning den 2 juni 2020 (EUT C 182, 2020, s. 9) (nedan kallat beslutet av den 21 februari 2020).
7 Se punkt 20 i förevarande förslag till avgörande.
8 C‑163/21, EU:C:2022:286.
9 I ett sådant fall skulle en ansökan om utlämnande av bevis följaktligen kunna omfattas inte enbart av kraven i artikel 5.4 och 5.7 i direktiv 2014/104, utan även av alla de krav som uppställs i den artikeln.
10 Se, senast, dom av den 22 oktober 2024, Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret ( C‑652/22, EU:C:2024:910, punkt 53).
11 Se dom av den 10 november 2022, PACCAR m.fl. ( C‑163/21, EU:C:2022:863, punkt 43).
12 Se, bland annat, dom av den 20 april 2023, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos ( C‑25/21, EU:C:2023:298, punkt 39).
13 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2012, Otis m.fl. ( C‑199/11, EU:C:2012:684, punkt 65).
14 Se punkt 44 i förevarande förslag till avgörande.
15 För en jämförande studie, se Hornkohl, L., The Presumption of Harm in EU Private Enforcement of Competition Law – Effectiveness vs Overcompensation, EU and Comparative Law Issues and Challenges Series, 2021, s. 34–36, och Malinauskaite, J., Cauffman, C., The Transposition of the Antitrust Damages Directive in the Small Member States of the EU - A Comparative perspective, Journal of European Competition Law & Practice, 2018, vol. 9, nr 8, 2018, s. 509 och 511.
16 Se dom av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. ( C‑307/18, EU:C:2020:52, punkt 63).
17 Se, e contrario, dom av den 18 november 2021, Visma Enterprise ( C‑306/20, EU:C:2021:935, punkt 71).
18 Se punkt 50 i förevarande förslag till avgörande.
19 Se punkt 53 i förevarande förslag till avgörande.
20 Se punkt 44 i förevarande förslag till avgörande.
21 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 4 oktober 2024, FIFA ( C‑650/22, EU:C:2024:824, punkt 150).
22 Se, analogt, punkt 28 i kommissionens tillkännagivande om förlikningsförfaranden i samband med beslut enligt artikel 7 och artikel 23 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 i kartellärenden (EUT C 167, 2008, s. 1).
23 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juni 2010, kommissionen/Alrosa ( C‑441/07 P, EU:C:2010:377, punkt 48), och dom av den 28 januari 2025, ASG 2 ( C‑253/23, EU:C:2025:40, punkt 44).
24 Se punkterna 65 och 66 i förevarande förslag till avgörande.
25 Detta är även fallet med det begrepp som har använts i den polska versionen (”uprawdopdobnienie”) som, enligt Słownik języka polskiego PWN (Polskie Wydawnictwo Naukowe), https://sjp.pwn.pl/slowniki/uprawdopodobnienie, hänför sig till att något görs sannolikt (”sprawić, że coś staje się prawdopodobne”).
26 Den bestämmelsen har införlivats med tysk rätt genom artikel 33g.1 i Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lagen om konkurrensbegränsningar) av den 26 juni 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1750), där det föreskrivs att käranden ska visa att hans eller hennes skadeståndsanspråk är sannolikt (”der glaubhaft macht, einen solchen Schadensersatzanspruch zu haben”). I sin dom av den 4 april 2023, KZR 20/21, klargjorde Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) att det räcker att det finns en viss sannolikhet, grundad på konkreta bevis för att käranden har ett skadeståndsanspråk och att det inte krävs någon överväldigande sannolikhet.
27 Den bestämmelsen har införlivats med polsk rätt genom artikel 17.1 i ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji (lag av den 21 april 2017 om ersättning för skada som uppkommit till följd av en överträdelse av konkurrensrätten). I den bestämmelsen fastställs kriteriet att ett skadeståndsanspråk ska vara sannolikt (”uprawdopodobnienie”). Författare i doktrinen har påpekat att det i den lagen hänvisas till allmänna civilprocessrättsliga regler. Kriteriet i den bestämmelsen ska tolkas så, att för att ett sådant anspråk ska anses vara rimligt, ska det vara rimligt att anta att det föreligger, varvid dess trovärdighet, mot bakgrund av de bevis som lagts fram, inte ska vara försumbar. En förenklad bedömning ska göras av det anspråket, vilken ska grunda sig på en prima facie‑bedömning, snarare än på en ingående analys. Se Machnikowski, P., i Lis-Zarrias K., Machnikowski, P. (utg.), Ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Komentarz, CH BECK, Warszawa, 2018, punkt 16.
28 Se dom av den 10 november 2022, PACCAR m.fl. ( C‑163/21, EU:C:2022:863, punkt 44).
29 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 februari 2023, Tráficos Manuel Ferrer ( C‑312/21, EU:C:2023:99, punkterna 42–44).
30 Se Smith, M., Civil liability and the 50 %+ standard of proof, The International Journal of Evidence & Proof, 2021, vol. 25, nr 3, s. 183.
31 Se Rodger, B., United Kingdom, i Rodger, B., Sousa Ferro, M., Marcos, F. (utg.), The EU Antitrust Damages Directive: Transposition in the Member States, i det citerade verket, s. 382.
32 Se dom av den 10 november 2022, PACCAR m.fl. ( C‑163/21, EU:C:2022:863, punkt 43).
33 Se punkt 84 i förevarande förslag till avgörande.