Förslag till avgörande av generaladvokat Norkus – Mål C‑418/24 Obadal
I. Inledning
1. Är en nationell rättspraxis enligt vilken ”arbetstagare med icke‑fast tillsvidareanställning” – ett begrepp som är en i spansk rättspraxis utformad konstruktion – inte kan få ställning som ”fast kontraktsanställd” förenlig med klausul 5 i ramavtalet om visstidsarbete? Innefattar den nationella rättsordningen andra åtgärder för att på lämpligt sätt beivra offentliga förvaltningars användning av på varandra följande visstidsanställningskontrakt i den mening som avses i den klausulen? Dessa är, i huvudsak, de frågor som Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) har ställt till EU-domstolen inom ramen för förevarande begäran om förhandsavgörande, som avser tolkningen av nämnda klausul.
2. I centrum för dessa frågor står, återigen, ett av Europeiska unionens sociala intressen sedan en lång tid tillbaka, nämligen att skydda visstidsanställda mot missbruk. De minimiskyddsbestämmelser som föreskrivs i ramavtalet syftar nämligen till att undvika försämringar av arbetstagarnas situation och således att arbetstagarnas ställning försvagas med anledning av att de är visstidsanställda under en lång period. Denna kategori av arbetstagare riskerar således att under en väsentlig del av sin yrkeskarriär berövas den anställningstrygghet som, vilket också framgår av ramavtalet, utgör en betydande del av skyddet för arbetstagare.
3. Sedan ramavtalet trädde i kraft den 10 juli 1999 har EU‑domstolen vid flera tillfällen ombetts tolka detta, bland annat i mål som rör huruvida nationella åtgärder som syftar till att beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt är förenliga med klausul 5 i ramavtalet.
4. Det var i synnerhet i domen i målet Márquez Samohano, vilken meddelades år 2014, som EU-domstolen för första gången fick kännedom om begreppet ”avtal om icke-fast tillsvidareanställning”. Det begreppet hade myntats av den hänskjutande domstolen mot bakgrund av att det var juridiskt omöjligt att tillerkänna arbetstagare som hade utsatts för missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt inom den offentliga sektorn ställning som ”fast kontraktsanställda”.
5. Trots de successiva reformer som medlemsstaten har gjort sedan år 2014, vilka visar på de ansträngningar som har gjorts för att säkerställa att den nationella lagstiftningen är förenlig med ramavtalet, är andelen tillfälliga anställningar inom den offentliga sektorn mycket hög i dag och utgör nästan 30 procent, enligt den hänskjutande domstolen. Vid tidpunkten för förhandlingen vid EU-domstolen i förevarande mål framkom att denna procentsats, inom den spanska offentliga sektorn som helhet, uppgår till 32,8 procent, vilket innebär att nästan en tredjedel av arbetstagarna inom den sektorn har ett visstidsanställningskontrakt.
6. Samma problematik har behandlats i de nyligen avkunnade domarna i målet Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid och målet DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya. Tillämpningen av de domarna har, enligt den hänskjutande domstolen, i själva verket gett upphov till ”en rad olika” tolkningar från de nationella domstolarnas sida, varför EU-domstolen på nytt har ombetts göra bedömningar för att den hänskjutande domstolen ska kunna avgöra det nationella målet.
A. Tillämpliga bestämmelser
1. Unionsrätt
7. Av särskild betydelse i förevarande mål är klausulerna 1 b och 5 i ramavtalet, och även artikel 2 första stycket i direktiv 1999/70.
2. Spansk rätt
a) Konstitutionen
8. I artikel 14 i Constitución española (den spanska konstitutionen) (nedan kallad konstitutionen) föreskrivs att spanjorer ”ska vara lika inför lagen. Ingen diskriminering får ske på grund av härkomst, ras, kön, religion, åsikt eller andra personliga eller sociala förutsättningar”.
9. I artikel 23.2 i konstitutionen föreskrivs att medborgarna ”ska ha rätt att på lika villkor få tillträde till offentliga tjänster och befattningar, med förbehåll för de krav som fastställs i lag”.
10. I artikel 103.3 i konstitutionen föreskrivs bland annat att tjänstemäns ställning ska regleras i lag samt att tillträde till offentliga tjänster ska ske med iakttagande av principerna om förtjänst och skicklighet.
b) Lagstiftningen om visstidsanställningar
1) Lagen om arbetstagares ställning
11. I artikel 15.3 i texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (omarbetad text till lagen om arbetstagares ställning), godkänd genom Real Decreto Legislativo 2/2015 (kungligt lagstiftningsdekret 2/2015) av den 23 oktober 2015, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet (nedan kallad lagen om arbetstagares ställning), föreskrivs att ”avtal om visstidsanställning som har ingåtts i strid med lagen ska anses ha ingåtts för obestämd tid”.
12. I artikel 15.5 i lagen om arbetstagares ställning föreskrivs följande:
”Utan att det påverkar bestämmelserna [i punkterna] 1 a, 2 och 3 i denna artikel, ska arbetstagare som under en period på 30 månaders har varit anställda i mer än 24 månader, med eller utan avbrott, för att inneha samma eller en annan tjänst inom samma företag eller koncern, genom två eller flera visstidsanställningskontrakt, antingen direkt eller genom bemanningsföretag och i samma eller olika anställningsform för tidsbegränsade anställningar, förvärva ställning som fast anställd arbetstagare. …”
13. I tilläggsbestämmelse 15 till lagen om arbetstagares ställning, vilken avser ”[t]illämpning av tidsbegränsade kontrakt för utförande av en viss uppgift eller tjänst och begränsningar av på varandra följande kontrakt inom offentlig förvaltning”, preciseras att ett åsidosättande av dessa begränsningar inom ”offentliga förvaltningar och … offentliga organ som har koppling till eller lyder under dessa förvaltningar” inte utgör hinder för ”tillämpningen av de grundlagsstadgade principerna om likabehandling, förtjänst och skicklighet som ska gälla för tillträde till offentlig anställning. Sådana åsidosättanden utgör inte heller hinder för skyldigheten att tillsätta de aktuella tjänsterna genom ordinarie förfaranden i enlighet med bestämmelserna i tillämpliga regelverk” så att ”arbetstagaren behåller sin tjänst fram till tidpunkten då den tillsätts med tillämpning av de ovannämnda förfarandena, vilket medför att anställningsförhållandet upphör såvida inte arbetstagaren i fråga får en offentlig anställning efter att ha genomgått ett motsvarande urvalsförfarande med godkänt resultat”.
2) EBEP
14. Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (konsoliderad version av lagen om grundläggande tjänsteföreskrifter för offentliganställda), godkänd genom Real Decreto Legislativo 5/2015 (kungligt lagstiftningsdekret 5/2015) av den du 30 oktober 2015, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet (nedan kallad EBEP), har bland annat ändats genom Real Decreto-ley 14/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (kungligt lagdekret 14/2021 om brådskande åtgärder för att åtgärda den tillfälliga karaktären hos anställningar inom den offentliga sektorn) av den 6 juli 2021 och genom Ley 20/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (lag 20/2021 om brådskande åtgärder för att minska antalet tillfälliga anställningar inom den offentliga sektorn) av den 28 december 2021.
15. I artikel 8 EBEP föreskrivs följande:
”1. Med offentliganställda avses personer som mot ersättning utför arbete inom den offentliga förvaltningen för att tillgodose allmänna intressen.
2. Offentliganställda indelas i följande kategorier:
a) Tjänstemän.
b) Tillfälligt anställda som inte är tjänstemän.
c) Kontraktsanställda, som kan vara fast anställda med tillsvidareanställning eller visstidsanställning.
d) Extraanställd personal.”
16. I artikel 11.1 och 11.3 EBEP anges följande:
”1. Med kontraktsanställd avser en person som, med stöd av ett skriftligt anställningsavtal, oavsett vilka anställningsvillkor som föreskrivs i arbetsrättslig lagstiftning, utför arbete som avlönas av en offentlig förvaltning. Beroende på varaktigheten kan detta avtal avse fast anställning, tillsvidareanställning eller visstidsanställning.
…
3. Urvalsförfarandet för anställd personal ska vara offentligt och principerna om likabehandling, förtjänst och skicklighet ska under alla förhållanden tillämpas på förfarandet. Vid rekrytering av tillfälligt kontraktsanställda ska även principen om skyndsamhet tillämpas på förfarandet, för att tillgodose uttryckligen motiverade nödvändiga krav eller brådskande skäl.”
17. I artikel 55.1 EBEP föreskrivs följande:
”Alla medborgare ska ha rätt till tillträde till offentlig anställning i enlighet med de grundlagsstadgade principerna om likabehandling, förtjänst och skicklighet, bestämmelserna i denna lag och andra gällande regler i rättsordningen.”
18. I artikel 70 EBEP, med rubriken ”Utlysning av offentlig anställning”, föreskrivs följande:
”1. Personalbehov som omfattas av ett budgetanslag och som ska täckas genom rekrytering av ny personal ska bli föremål för ett meddelande om utlysning av offentlig anställning eller tillgodoses genom ett annat liknande förfarande. Detta innebär att motsvarande rekryteringsförfaranden ska anordnas för de tjänster som ska tillsättas, för upp till ytterligare [10 procent], och att en frist ska fastställas för offentliggörandet av meddelandena. Utlysning av offentlig anställning eller ett liknande förfarande ska under alla omständigheter ske inom en frist på tre år som inte får förlängas.
2. Utlysningen av offentlig anställning eller det liknande förfarandet, som varje år ska godkännas av förvaltningsmyndighetens ledningsorgan, ska offentliggöras i den relevanta officiella tidningen.
…”
19. Tilläggsbestämmelse 17 till EBEP infördes genom artikel 1.3 i lag 20/2021. I denna tilläggsbestämmelse föreskrivs följande:
”1. Offentliga förvaltningar är skyldiga att iaktta bestämmelserna i denna lag och ska i synnerhet se till att alla former av oegentligheter undviks vid rekrytering av tillfälligt kontraktsanställda och vid tillsättning av tillfälligt anställda som inte är tjänstemän.
Offentliga förvaltningar ska dessutom, inom sina respektive områden, uppmuntra utarbetandet av åtgärdskriterier för att säkerställa att denna tilläggsbestämmelse följs och samordnade åtgärder bland de olika organen med behörighet i personalfrågor.
2. Oegentligheter på detta område innebär att relevant ansvar kan utkrävas i enlighet med gällande regler inom respektive offentlig förvaltning.
3. Varje rättsakt, överenskommelse, avtal eller lagbestämmelse samt de åtgärder som vidtas för att tillämpa eller genomföra dessa och vars innehåll direkt eller indirekt innebär att förvaltningen inte iakttar den längsta tillåtna tjänstgöringstiden för tillfälligt anställda ska vara ogiltiga.
4. Om den längsta tillåtna tjänstgöringstiden inte iakttas ska den tillfälligt anställda som inte är tjänsteman erhålla en kontant ersättning som motsvarar 20 dagars fast lön per tjänsteår, varvid kortare perioder än ett år ska beräknas i proportion till de månader som fullgjorts, dock högst en årslön. Rätten till denna ersättning inträder från och med den dag då tjänsten faktiskt upphör och beloppet hänför sig endast till den tillsättning varigenom överträdelsen begicks. Ingen rätt till ersättning uppkommer om anställningsförhållandet upphör av disciplinära skäl eller genom frivillig uppsägning.
5. När det gäller tillfälligt kontraktsanställda ska underlåtenhet att iaktta den längsta tjänstgöringstiden ge rätt till den kontanta ersättning som föreskrivs i denna punkt, utan att det påverkar den ersättning som eventuellt ska utgå för underlåtenhet att iaktta särskilda arbetsrättsliga bestämmelser.
Denna ersättning motsvarar, i förekommande fall, skillnaden mellan maximalt 20 dagars fast lön per tjänsteår, dock högst en årslön, och den ersättning som arbetstagaren har rätt till på grund av att hans eller hennes anställningskontrakt sägs upp, varvid kortare personer än ett år ska beräknas i förhållande till de månader som fullgjorts. Rätten till denna ersättning inträder från och med den dag då tjänsten faktiskt upphör och beloppet hänför sig endast till det avtal varigenom överträdelsen begicks. Om ersättningen beviljas genom domstol, utjämnas beloppen. Ingen rätt till ovannämnda ersättning uppkommer om anställningsförhållandet upphör på grund av disciplinär uppsägning som anses vara motiverad eller till följd av frivillig uppsägning.”
3) Lag 20/2021
20. I artikel 2 i lag 20/2021, med rubriken ”Förfarande för att omvandla visstidsanställningar till tillsvidareanställningar”, föreskrivs följande:
”1. Utöver vad som föreskrivs i artikel 19.1 led 6 i Ley 3/2017 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 (lag 3/2017 om den allmänna statsbudgeten för år 2017) av den 27 juni 2017 och i artikel 19.1 punkt 9 i Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 (lag 6/2018 om den allmänna statsbudgeten för år 2018) av den 3 juli 2018 tillåts genom denna lag, i syfte att omvandla visstidsanställningar till tillsvidareanställningar, att ytterligare en kvot tjänster som innehas av visstidsanställda omvandlas till tjänster som innehas av tjänstemän, så kallad omvandlingskvot [’tasa de estabilización’], vilken inkluderar fasta tjänster som föreskrivs i budgeten och som har innehafts utan avbrott och för en viss tid under minst tre år före den 31 december 2020, oavsett om dessa tjänster ingår i de tjänsteförteckningar, bemanningstabeller eller andra former av personalorganisation som tillämpas inom de olika offentliga förvaltningarna eller inte.
Utan att det påverkar tillämpningen av den första övergångsbestämmelsen ska de tjänster som berörs av de förfaranden för omvandling av anställning som avses i artikel 19.1 punkt 6 i lag 3/2017 om den allmänna statsbudgeten för år 2017 och i artikel 19.1 punkt 9 i lag 6/2018 om den allmänna statsbudgeten för år 2018, omfattas av det förfarande för omvandling av anställningar till fasta som beskrivs i föregående stycke, förutsatt att de har inkluderats i motsvarande erbjudanden om omvandling av offentlig anställning och inte har varit föremål för en ansökningsomgång vid tidpunkten för denna lags ikraftträdande, eller har varit föremål för en ansökningsomgång och fortfarande inte har tillsatts efter urvalsförfarandet.
2. Erbjudanden om anställning som genomför de omvandlingsförfaranden som avses i punkt 1 och det nya omvandlingsförfarandet ska godkännas och offentliggöras i relevanta officiella tidningar före den 1 juni 2022 och ska samordnas av de behöriga offentliga förvaltningarna.
Meddelanden om uttagningsprov för urvalsförfaranden för att tillsätta tjänster som ingår i erbjudanden om offentlig anställning ska offentliggöras före den 31 december 2022.
Dessa urvalsförfaranden ska vara slutförda före den 31 december 2024.
3. Andelen tjänster som innehas av visstidsanställda måste vara lägre än [8 procent] av de fasta tjänsterna.
4. Genomförandet av dessa urvalsförfaranden, som i samtliga fall säkerställer att principerna om fri konkurrens, likabehandling, förtjänst, skicklighet och offentlighet iakttas, kan bli föremål för förhandlingar inom varje instans av den allmänna statsförvaltningen, de autonoma regionerna och de lokala myndigheterna, och åtgärder kan vidtas inom Comisión de Coordinación del Empleo Público [Kommissionen för samordning av offentlig anställning, Spanien] för att möjliggöra en samordning av genomförandet av dessa förfaranden mellan olika offentliga förvaltningar.
Utan att det påverkar tillämpningen av eventuella bestämmelser i de specifika tjänsteföreskrifterna för respektive förvaltning eller i den specifika lagstiftningen, utgörs urvalssystemet av ett uttagningsprov på grundval av kvalifikationer och prov, där [40 procent] av den totala poängen tilldelas för urvalsfasen på grundval av kvalifikationer, varvid erfarenhet inom organet, den relevanta lönegraden, kategorin eller motsvarande klassificering till största delen beaktas, samtidigt som de övningar i urvalsfasen som grundas på prov inte får vara eliminerande, inom ramen för de kollektivförhandlingar som föreskrivs i artikel 37.1 c [EBEP].
Mekanismerna för rörlighet eller intern befordran före tillsättning av tjänster ska vara förenliga med omvandlingsförfarandena om detta föreskrivs i den sektorsspecifika lagstiftningen eller i reglerna för respektive förvaltning.
5. Dessa förfaranden måste avse erbjudanden om fasta tjänster som innehas av visstidsanställd personal, och förfarandena får inte under några omständigheter leda till ökade kostnader eller antal anställda.
6. Tillfälligt anställda som inte är tjänstemän eller kontraktsanställda med visstidsanställning vilkas anställningskontrakt sägs upp av förvaltningen på grund av att de har misslyckats i det selektiva omvandlingsförfarandet, under det att de tjänstgjorde i denna egenskap, har rätt till en kontant ersättning motsvarande 20 dagars fast lön per tjänsteår, varvid kortare perioder än ett år ska beräknas i proportion till de månader som fullgjorts, dock högst en årslön.
För kontraktsanställda med visstidsanställning motsvarar denna ersättning skillnaden mellan, å ena sidan, maximalt 20 dagars fast lön per tjänsteår, dock högst en årslön, och, å andra sidan, den ersättning som arbetstagaren har rätt till på grund av att hans eller hennes anställningskontrakt sägs upp, varvid kortare perioder än ett år ska beräknas i proportion till de månader som fullgjorts. Om ersättningen beviljas genom domstol, utjämnas beloppen.
Den omständigheten att kandidaten inte deltar i det selektiva omvandlingsförfarandet ger inte i något fall rätt till någon som helst kontant ersättning.
7. För att göra det möjligt att följa upp erbjudandet ska de offentliga myndigheterna, genom statssekretariatet för budget och utlägg, informera finansministeriet och ministeriet för offentlig förvaltning om antalet fasta tjänster som innehas av visstidsanställda inom vart och ett av de berörda områdena.”
4) Lagen om statsbudgeten för år 2017 respektive år 2018
21. I tilläggsbestämmelse 43 till lag 6/2018 om statsbudgeten för år 2018, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet, vilken har ersatt tilläggsbestämmelse 34 till lag 3/2017 om statsbudgeten för år 2017, föreskrivs bland annat att ställning som arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning endast kan erhållas genom domstolsavgörande. I tilläggsbestämmelse 43 anges dessutom att ”oegentligheter” som begås i samband med rekrytering av tillfälligt anställda av ”organ med behörighet i personalfrågor inom alla offentliga förvaltningar och inom organ som utgör dessa förvaltningars operationella public service” innebär att ansvar kan utkrävas av ”organ med behörighet i personalfrågor i enlighet med gällande regler inom respektive offentlig förvaltning”.
B. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen
22. TJ arbetar som barnskötare vid en skola som drivs i offentlig regi och har varit kontraktsanställd sedan den 2 mars 2016. Hennes anställningsförhållande har sedan dess grundat sig på sex på varandra följande visstidsanställningskontrakt, antingen för att fylla en vakant tjänst eller för att ersätta en annan arbetstagare. Det sista av dessa kontrakt ingicks den 8 september 2017.
23. Den 19 juli 2021 väckte TJ talan vid Juzgado de lo Social no 13 de Madrid (Arbetsdomstol nr 13 i Madrid, Spanien) och yrkade att anställningsförhållandet skulle förklaras vara en fast anställning eller, i andra hand, en icke-fast tillsvidareanställning. Genom dom av den 13 mars 2023 biföll den domstolen delvis hennes yrkanden och kvalificerade anställningsförhållandet som ”en icke-fast tillsvidareanställning”, eftersom det förhållandet hade varat i mer än tre år utan att arbetsgivaren, i enlighet med den nationella lagstiftningen, hade tillsatt den tjänst som klaganden i det nationella målet innehade.
24. TJ vann inte framgång med sitt överklagande av domen och överklagade då till Tribunal Supremo (Högsta domstolen), som är den hänskjutande domstolen i förevarande fall, för att få till stånd en enhetlig rättspraxis. TJ anser att hennes anställningsförhållande ska kvalificeras som ett ”fast anställningsförhållande”.
25. Enligt den hänskjutande domstolen bör EU-domstolen bidra med preciseringar för att det ska kunna fastställas huruvida den spanska lagstiftningen är förenlig med klausul 5 i ramavtalet. Enligt den lagstiftningen, såsom den har tolkats i rättspraxis, får ställningen som ”fast anställd” inom den offentliga sektorn enbart tillerkännas personer som tillträder en offentlig anställning efter att ha genomgått ett urvalsförfarande med godkänt resultat, i enlighet med principerna om likabehandling, förtjänst och skicklighet. Anställningsförhållandet för en tillfälligt anställd som har rekryterats utan att ha genomgått ett sådant förfarande och för vilket flera på varandra följande visstidsanställningskontrakt har missbrukats kvalificeras däremot som en ”icke-fast tillsvidareanställning”.
26. Den hänskjutande domstolen anser att så är fallet, med tanke på de åtgärder som föreskrivs i nationell rätt och med tanke på regelverket för begreppet ”avtal om icke-fast tillsvidareanställning”, vilket den hänskjutande domstolen själv införde för att motverka missbruk av tillfälliga anställningar inom den offentliga sektorn, innan lagstiftaren införde det regelverket i den spanska lagstiftningen.
27. Med hänsyn till att de spanska domstolarna har tolkat och tillämpat dessa åtgärder och detta regelverk på olika sätt, vad gäller deras förenlighet med klausul 5 i ramavtalet, bland annat till följd av domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, bör EU-domstolen emellertid skingra de tvivel som finns i detta hänseende.
28. Den hänskjutande domstolen har vidare angett varför den anser att regelverket för anställningsformen icke-fast tillsvidareanställning och den spanska regleringen i sin helhet är förenliga med klausul 5.
29. För det första har den hänskjutande domstolen härvidlag påpekat att vid rekrytering till fast offentlig anställning i Spanien ska principerna om likabehandling, förtjänst och skicklighet tillämpas, såsom föreskrivs i konstitutionen, och detta för att säkerställa varje unionsmedborgares rätt att få tillträde till sådan anställning på lika och icke-diskriminerande villkor, i enlighet med artikel 45 FEUF samt artiklarna 20 och 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Dessa principer är för övrigt tillämpliga på såväl tjänstemän som kontraktsanställda. En person som inte med godkänt resultat har genomgått urvalsförfaranden som följer dessa principer kan följaktligen inte tillerkännas ställning som ”fast anställd” inom den offentliga sektorn. Om all kontraktsanställd personal som har ställning som ”personal med icke-fast tillsvidareanställning” ska beviljas ställning som ”fast anställda”, så innebär detta att förvaltningen är befriad från skyldigheten att anordna sådana förfaranden, vilket emellertid skulle innebära att övriga unionsmedborgare förvägras rätten att delta i de förfarandena.
30. För det andra har den hänskjutande domstolen betonat att begreppet ”arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning” har utformats i den domstolens egen rättspraxis för att motverka missbruk i samband med tillfälliga anställningar inom den offentliga sektorn. Denna lösning följer av att enligt lag kan arbetstagare för vilka på varandra följande visstidsanställningar har missbrukats inte beviljas ställning som ”fast kontraktsanställda”, eftersom de arbetstagarna inte har fått tillträde till den offentliga anställningen genom ett urvalsförfarande som iakttar principerna om likabehandling, förtjänst och skicklighet. För det fall det konstateras ett missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt ska det rättsstridiga anställningsförhållandet således omvandlas till en ”icke-fast tillsvidareanställning” och detta från och med det första anställningsförhållandet.
31. Rättsverkan av detta blir att avtalsförhållandet består till dess att tjänsten permanent tillsätts genom det reglementsenliga förfarande som föreskrivs i spansk lag. När tjänsten väl har tillsatts upphör den icke‑fasta tillsvidareanställningen, med utbetalning av en ersättning på motsvarande 20 dagars lön per tjänsteår, dock högst en årslön. Den berörda arbetstagaren skulle inte ha rätt till denna ersättning om de på varandra följande visstidsanställningskontrakten hade varit legitima och inte utgjorde missbruk, vilket visar att nämnda ersättning inte är frikopplad från överväganden om huruvida användandet av dessa kontrakt är legitimt eller utgör missbruk. För det fall EU-domstolen anser att ersättningen inte utgör en lämplig åtgärd för att förhindra och beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt, vill den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida utbetalning av den högsta lagstadgade ersättningen, som gäller vid uppsägning av fast anställda utan saklig grund, det vill säga en ersättning på motsvarande 30 dagars lön per tjänsteår, dock högst två årslöner, kan utgöra en lämplig åtgärd.
32. För det tredje har den hänskjutande domstolen påpekat att en arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning inte har samma rättigheter som fast anställda med avseende på alla aspekter av anställningsförhållandet, bland annat vad gäller lön och befordran. Den hänskjutande domstolen har emellertid påpekat att EU-domstolen, i punkt 73 i domen Instituto Madrileño, tycks ha godtagit att omvandling av anställningsförhållandet till en icke-fast tillsvidareanställning skulle kunna utgöra en lämplig åtgärd för att beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt.
33. För det fjärde har den hänskjutande domstolen angett att den inte delar den analys som gjordes av den hänskjutande domstolen i det mål som gav upphov till domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, nämligen att det i spansk rätt inte föreskrivs några nationella åtgärder för att förhindra och beivra missbruk av avtal om icke-fast tillsvidareanställning. Enligt den domstolen utgör kvalificeringen av anställningsförhållandet som en ”icke-fast tillsvidareanställning” en sådan åtgärd, varför den kan anses utgöra en ”likvärdig laglig och lämplig åtgärd”, i den mening som avses i klausul 5 i ramavtalet.
34. För det femte har den hänskjutande domstolen slutligen påpekat att det genom lag 20/2021, där det föreskrivs en process för omvandling av offentliga anställningar till fasta, har införts särskilda lagstiftningsåtgärder i spansk rätt för att bland annat säkerställa att anordnandet av urvalsförfaranden inte är frikopplat från överväganden om huruvida användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt är legitimt eller utgör missbruk. Även om dessa förfaranden är öppna för sökande som inte har utsatts för missbruk, tillmäter lagstiftaren, inom ramen för dessa en avgörande betydelse, vikt vid tidigare erfarenhet och den tid som de tillfälligt anställda har ägnat åt att utföra sina uppgifter, vilket på ett lämpligt sätt kompenserar för missbruket, och underlättar därigenom deras permanenta tillträde till tjänsten som ”fast anställda”. Genom den lagen har det även införts en ny nationell bestämmelse som föreskriver en ansvarsordning för den offentliga förvaltningen i händelse av att de åtgärderna inte följs.
35. Mot denna bakgrund beslutade Tribunal Supremo (Högsta domstolen), genom beslut av den 30 maj 2024 som inkom till EU-domstolen den 12 juni 2024, att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen:
”1) I första hand. Utgör klausul 5 i ramavtalet hinder mot en rättspraxis, enligt vilken principerna om likabehandling, förtjänst, skicklighet och icke-diskriminering vid fri rörlighet för arbetstagare innebär att arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning inom den offentliga sektorn inte kan få ställning som arbetstagare med fast anställning?
2) I andra hand. Om svaret på den första frågan är jakande: Kan beviljandet av ersättning som ska ha en avskräckande verkan till en arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning vid tidpunkten för anställningsförhållandets upphörande anses utgöra en lämplig åtgärd för att förhindra och, i förekommande fall, beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningar inom den offentliga sektorn i enlighet med klausul 5 i ramavtalet?”
36. Den hänskjutande domstolen har ansökt om att EU-domstolen ska handlägga förevarande mål skyndsamt i enlighet med förfarandet i artikel 105 i domstolens rättegångsregler. Ansökan avslogs genom beslut av EU-domstolens ordförande av den 4 september 2024, Obadal ( C‑418/24, ej publicerat, EU:C:2024:717). Med hänsyn till målets art och betydelsen av de frågor som har ställts, beslutade ordföranden emellertid att EU-domstolen skulle avgöra målet med förtur, i enlighet med artikel 53.3 i rättegångsreglerna.
37. Den 8 januari 2025 begärde den spanska regeringen, med stöd av artikel 16 tredje stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol, att EU-domstolen skulle sammanträda i stor avdelning i förevarande mål.
38. TJ, Ministerio Fiscal (Åklagarmyndigheten, Spanien), den spanska regeringen och Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till EU-domstolen. Vid förhandlingen den 24 juni 2025 besvarade dessa parter och berörda parter, samt italienska regeringen och Comunidad Autónoma de Madrid (autonoma regionen Madrid, Spanien), som inte hade inkommit med något skriftligt yttrande, de muntliga frågor som EU-domstolen hade ställt.
II. Bedömning
A. Tolkningsfrågornas räckvidd och omformuleringen av dem
39. Genom sin första fråga vill den hänskjutande domstolen, i huvudsak, få klarhet i huruvida klausul 5 i ramavtalet ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell rättspraxis som, för att säkerställa konstitutionella principer, nämligen principerna om jämlikhet, förtjänst, skicklighet och icke-diskriminering, samt den fria rörligheten för arbetstagare eller principerna om likhet inför lagen och icke‑diskriminering i artikel 45 FEUF respektive artiklarna 20 och 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, inte tillerkänner arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning ställning som ”fast anställda”. För det fall den första frågan besvaras jakande, vill den hänskjutande domstolen, genom sin andra fråga, i huvudsak få klarhet i huruvida klausul 5 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning enligt vilken arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning ska erhålla en ersättning med dubbla tak när deras anställningsförhållande upphör.
40. Innan jag prövar dessa båda frågor, anser jag att det bör göras några överväganden om deras räckvidd för att förklara varför jag anser att de bör omformuleras.
41. Eftersom de båda tolkningsfrågorna är nära förbundna med varandra, föreslår jag att EU-domstolen prövar dem tillsammans, även om den andra frågan endast har ställts för det fall den första frågan besvaras jakande.
42. Vidare kan formuleringen av den första frågan visserligen ge intryck av att den hänskjutande domstolen endast avser huruvida det är förenligt med artikel 5 i ramavtalet att inte kunna tillerkänna ”arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning” ställning som ”fast kontraktsanställda”. Jag anser emellertid, mot bakgrund av de omständigheter som anges i beslutet om hänskjutande, att den frågans räckvidd även innefattar en prövning av huruvida andra nationella åtgärder är förenliga med den klausulen, vilka enligt den spanska regeringen, åklagarmyndigheten, autonoma regionen Madrid utgör lämpliga åtgärder för att beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt. Jag anser nämligen att, för att bedöma huruvida förenlighet föreligger, måste hänsyn tas till alla de åtgärder som föreskrivs i den nationella rättsordningen, såsom de har beskrivits av den hänskjutande domstolen.
43. Slutligen vill jag påpeka att för att en nationell lagstiftning – såsom den spanska lagstiftning som är aktuell i det nationella målet och såsom den har tolkats av Tribunal Supremo (Högsta domstolen) – som innebär att det inom den offentliga sektorn inte är tillåtet att omvandla på varandra följande visstidsanställningskontrakt, likt avtal om icke-fast tillsvidareanställning, till tillsvidareanställningskontrakt, ska kunna anses vara förenlig med ramavtalet krävs det, enligt EU-domstolen, att den berörda medlemsstatens nationella rättsordning inom den offentliga sektorn innehåller bestämmelser om en annan effektiv åtgärd för att förhindra och, i förekommande fall, beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt.
44. Det nationella målet, i vilket det vid den hänskjutande domstolen föreligger en tvist mellan TJ och autonoma regionen Madrid, avser i förevarande fall kvalificeringen av anställningsförhållandet mellan den berörda personen och den offentliga förvaltningen. Det framgår av beslutet om hänskjutande att TJ har arbetat vid den i mer än nio år och detta på grundval av sex på varandra följande visstidsanställningskontrakt som har använts för att fylla vakanta tjänster eller ersätta andra arbetstagare. I TJ:s fall har spansk domstol slagit fast att användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt utgjorde missbruk, varvid domstolen i första och i andra instans kvalificerade hennes anställningsförhållande som en ”icke-fast tillsvidareanställning”. TJ har vid den hänskjutande domstolen gjort gällande att anställningsförhållandet ska förklaras vara ett fast sådant.
45. Det framgår följaktligen av beslutet om hänskjutande och av de handlingar i målet som EU-domstolen förfogar över att det faktiskt har förekommit ett missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt i förevarande fall.
46. Under dessa omständigheter ska tolkningsfrågorna förstås så, att den hänskjutande domstolen, såsom den själv har angett, i huvudsak, vill få klarhet i huruvida den spanska rättsordningen, såsom den har beskrivits i beslutet om hänskjutande, föreskriver åtgärder för att på lämpligt sätt beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt, i enlighet med kraven i klausul 5 i ramavtalet.
47. För att ge ett användbart svar på denna fråga kommer jag först och främst att göra några inledande anmärkningar om innehållet i och räckvidden av klausul 5 i ramavtalet, mot bakgrund av EU-domstolens fasta praxis (avsnitt B). Jag kommer därefter, innan jag fastställer vilka kriterier som måste vara uppfyllda för att en åtgärd som syftar till att beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt ska kunna anses utgöra en ”effektiv, avskräckande och proportionerlig sanktionsåtgärd” som är förenlig med den klausulen (avsnitt D), att erinra om den i rättspraxis fastlagda principen att det ankommer på de nationella myndigheterna att vidta sådana åtgärder för att säkerställa klausulens ändamålsenliga verkan (avsnitt C). Eftersom det i förevarande fall faktiskt har förekommit missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt, kommer jag att undersöka huruvida de nationella åtgärder som föreskrivs för att på lämpligt sätt beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden är förenliga med den klausulen. Slutligen kommer jag att dra slutsatser av denna analys och, mot bakgrund av de resultaten, föreslå ett svar på den omformulerade frågan (avsnitt E).
48. Det ska dessutom påpekas, såsom framgår av inledningen till förevarande förslag till avgörande, att EU-domstolen redan vid flera tillfällen har uttalat sig om ifrågavarande nationella lagstiftning och detta genom att grunda sig på en sedan länge fastlagd rättspraxis som bland annat avser åtgärder för att på lämpligt sätt beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden och som ligger till grund för de nyligen avkunnade domarna i målet Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid och målet DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya. Vid den prövning som jag kommer att göra i det följande kommer jag därför av processekonomiska skäl enbart att redogöra för de relevanta delarna av denna rättspraxis och försöka undvika onödiga upprepningar i texten, varför ett antal korshänvisningar kommer att göras.
B. Inledande anmärkningar om innehållet i och räckvidden av klausul 5 i ramavtalet
49. I det följande vill jag, bland annat, erinra om förhållandet mellan punkt 1 och punkt 2 b i klausul 5 i ramavtalet, såsom detta framgår av EU-domstolens praxis, och göra åtskillnad mellan de typer av åtgärder som avses och de olika ordningar som är tillämpliga på dem.
1. De båda åtgärdstyperna: förebyggande åtgärder och sanktionsåtgärder
50. Jag vill framför allt erinra om att det framgår av andra stycket i ingressen till ramavtalet, av punkterna 6 och 8 i de allmänna övervägandena i ramavtalet samt av fast rättspraxis att anställningstryggheten anses utgöra en betydande del av skyddet för arbetstagare, medan visstidsanställningar endast under vissa omständigheter svarar mot både arbetsgivarnas och arbetstagarnas behov.
51. Vidare framgår det av klausul 1 i ramavtalet att dess syfte bland annat är att upprätta ett ramverk för att förhindra missbruk som uppstår vid tillämpningen av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden. Syftet med klausul 5 i ramavtalet är just att uppnå detta syfte, nämligen att begränsa möjligheterna att använda sådana på varandra följande anställningskontrakt eller anställningsförhållanden, vilka anses vara en potentiell källa till missbruk till arbetstagarnas nackdel. I ramavtalet har det därför föreskrivits vissa minimiskyddsbestämmelser för att undvika försämringar av arbetstagarnas situation.
52. Ramverket innefattar två olika typer av åtgärder som omfattas av skilda ordningar. Enligt klausul 5.1 i ramavtalet är medlemsstaterna således skyldiga att införa åtgärder för att förhindra ”missbruk som uppstår genom användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden”. När ett missbruk av sådana kontrakt redan har skett, ska emellertid åtgärder för att på lämpligt sätt beivra ett sådant missbruk kunna vidtas, bland annat i enlighet med punkt 2 b i den klausulen.
2. Skillnaden mellan ordningarna för förebyggande åtgärder och sanktionsåtgärder
53. Vad för det första gäller klausul 5.1 i ramavtalet, innebär den bestämmelsen en skyldighet (”att med effektiv och bindande verkan införa”) för medlemsstaterna att införa en eller fler av de åtgärder som räknas upp i leden a–c, när det inte redan finns likvärdiga lagstadgade åtgärder i den berörda medlemsstaten. Medlemsstaterna har i detta hänseende ett utrymme för skönsmässig bedömning, eftersom de kan välja att införa en eller flera av de åtgärder som anges i den bestämmelsen eller att tillämpa redan existerande likvärdiga lagliga åtgärder, på ett sätt som tar hänsyn till behoven i särskilda branscher och/eller kategorier av arbetstagare. EU-domstolen har funnit att ”[h]ärigenom fastställs ett allmänt mål för medlemsstaterna i klausul 5.1 i ramavtalet, bestående i att förebygga sådant missbruk. Medlemsstaterna ges emellertid samtidigt rätt att själva bestämma med hjälp av vilka medel som nämnda mål ska uppnås, under förutsättning att de inte inverkar menligt på ramavtalets syfte och ändamålsenliga verkan.”
54. För det andra är det, såsom framgår av ordalydelsen i klausul 5.2 b i ramavtalet, endast ”där så är lämpligt” som medlemsstaterna och/eller arbetsmarknadens parter ska vidta åtgärder enligt den bestämmelsen genom att fastställa ”under vilka förutsättningar visstidsanställningar … skall betraktas som tillsvidareanställningar”. Enligt nämnda bestämmelse, som är av särskild betydelse i förevarande mål, ”förfogar medlemsstaterna [följaktligen] över en rätt att lagstifta om att sådant missbruk skall medföra att dessa kontrakt omvandlas till tillsvidareanställningar”. Såsom EU-domstolen har slagit fast i sin fasta praxis föreskrivs denna sanktionsåtgärd uttryckligen i den bestämmelsen för sådant missbruk, dock utan att detta innebär en skyldighet för medlemsstaterna.
55. Eftersom det vare sig i direktiv 1999/70 eller i ramavtalet föreskrivs att konkreta sanktionsåtgärder ska vidtas som är effektiva, avskräckande och proportionerliga, har EU-domstolen däremot uppställt ett sådant krav i sin rättspraxis, för att säkerställa direktivets ändamålsenliga verkan. EU-domstolen har således vid flera tillfällen erinrat om att när det i unionsrätten inte föreskrivs några särskilda bestämmelser om påföljder för fall där missbruk, såsom i förevarande fall, har konstaterats, ankommer det på de nationella myndigheterna att vidta åtgärder som inte bara ska vara proportionerliga, utan även tillräckligt effektiva och avskräckande för att säkerställa att de bestämmelser som har antagits med stöd av ramavtalet får full verkan. EU-domstolen har även erinrat om att det således ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma i vilken mån tillämpningsvillkoren för och det faktiska genomförandet av nationell lagstiftning och rättspraxis utgör lämpliga åtgärder för att beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden.
C. Den i rättspraxis fastslagna principen att det ankommer på de nationella myndigheterna att vidta effektiva, avskräckande och proportionerliga åtgärder för att säkerställa den ändamålsenliga verkan av direktiv 1999/70.
56. Jag vill först och främst erinra om att den i rättspraxis fastslagna principen att ”det ankommer på de nationella myndigheterna att vidta åtgärder som inte bara ska vara proportionerliga, utan även tillräckligt effektiva och avskräckande för att säkerställa att de bestämmelser som har antagits med stöd av ramavtalet får full verkan” är fast förankrad i fast och väletablerad rättspraxis i vilken EU-domstolen har grundat sig på flera unionsrättsliga principer.
57. I denna rättspraxis har EU-domstolen påpekat att medlemsstaterna är skyldiga att, inom ramen för den frihet som de har enligt artikel 288 tredje stycket FEUF, bestämma vilka former och tillvägagångssätt som är bäst lämpade att säkerställa direktivens ändamålsenliga verkan med hänsyn till deras syfte. EU-domstolen har däremot även påpekat att även om formerna för att genomföra sådana bestämmelser, i avsaknad av unionslagstiftning på området, följer av medlemsstaternas nationella rättsordningar enligt principen om medlemsstaternas processuella autonomi, får bestämmelserna emellertid varken vara mindre förmånliga än dem som reglerar liknande nationella situationer (likvärdighetsprincipen) eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen).
58. Enligt EU-domstolen följer härav att när på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden har missbrukats, måste det således finnas möjlighet att vidta en åtgärd som ger effektiva och likvärdiga garantier för arbetstagarnas skydd, för att på lämpligt sätt beivra missbruket och undanröja följderna av att unionsrätten har åsidosatts. Enligt artikel 2 första stycket i direktiv 1999/70 ska medlemsstaterna nämligen ”vidta alla nödvändiga åtgärder för att när som helst kunna garantera de resultat som åläggs genom detta direktiv”, oavsett om det är genom att omvandla dessa visstidsanställningskontrakt till tillsvidareanställningskontrakt eller genom att bevilja skadestånd.
59. Jag anser att det är lämpligt att göra följande två överväganden vad denna rättspraxis beträffar.
60. För det första undrar jag vilken typ av resultat som åläggs genom direktiv 1999/70, såsom det har tolkats av EU-domstolen, när det, såsom i förevarande fall, redan har förekommit missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden. Jag anser emellertid att, även om det klart framgår av EU-domstolens praxis att kravet på att garantera de resultat som åläggs genom det direktivet syftar till att medlemsstaterna dels ska föreskriva bestämmelser som innebär effektiva och likvärdiga garantier för arbetstagarnas skydd, dels ska tillämpa dem ”för att på lämpligt sätt beivra missbruket och undanröja följderna av att unionsrätten har åsidosatts”, måste den exakta räckvidden av vart och ett av dessa båda villkor preciseras.
61. Det skulle härvidlag kunna hävdas att det första villkoret avser sanktionsåtgärder i egentlig mening som åläggs dem som har gjort sig skyldiga till missbruk – i synnerhet åtgärder av beivrande och disciplinär karaktär – medan det andra villkoret avser kompensationsåtgärder, till förmån för den arbetstagare som har utsatts för missbruk.
62. Vad närmare bestämt gäller frågan huruvida dessa båda villkor är alternativa eller kumulativa, medför den samordnande konjunktionen ”och” att de är kumulativa. Härav följer att det endast är när dessa villkor är uppfyllda som en nationell åtgärd innebär effektiva och likvärdiga garantier för det arbetstagarskydd som krävs enligt unionsrätten. Med hänsyn härtill anser jag att, även om användningen av nämnda konjunktion bekräftar att de båda villkoren är bindande, utgör villkoret om att undanröja följderna av att unionsrätten har åsidosatts den ”logiska grunden” för direktiv 1999/70 och för ramavtalet. Det villkoret ska därför ges företräde, enligt min mening. Det skulle med andra ord inte vara tillräckligt att vidta avskräckande sanktionsåtgärder mot dem som gör sig skyldiga till missbruk (beivrande karaktär) om det inte vidtas åtgärder för att effektivt undanröja följderna för den som har utsatts för det missbruket (kompensatorisk karaktär), bland annat genom fullständig ersättning för den skada som arbetstagaren har lidit.
63. För det andra finns det även anledning att fråga sig exakt vid vilken tidpunkt unionsrätten har åsidosatts: Vid vilken tidpunkt kan ett åsidosättande av ramavtalet anses ha skett?
64. I detta hänseende anser jag att det står klart, såsom i huvudsak framgår av EU-domstolens ovannämnda praxis, att ett åsidosättande sker från och med den tidpunkt då arbetstagaren på ett permanent och varaktigt sätt utför arbetsuppgifter inom offentlig förvaltning som ingår i den förvaltningens normala verksamhet och varaktigheten av dennes anställningskontrakt eller anställningsförhållanden överstiger antingen den övre sammanlagda tidsgränsen för dessa eller antalet tillåtna förnyelser av dem, såsom föreskrivs i den nationella lagstiftningen med tillämpning av klausul 5.1 b och c i ramavtalet, eller när det inte är objektivt motiverat utifrån klausul 5.1 a i ramavtalet att förnya sådana anställningskontrakt eller anställningsförhållanden.
65. Jag anser således att ett åsidosättande av ramavtalet inte enbart kan anses ske vid den tidpunkt då avtalet om icke-fast tillsvidareanställning upphör på grund av att den berörda tjänsten tillsätts eller att arbetstagaren går i pension eller sägs upp, och inte heller vid den tidpunkt då missbruk har konstaterats föreligga.
66. Efter detta klargörande återstår det att fastställa vilka kriterier som måste vara uppfyllda för att en åtgärd som syftar till att beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt ska kunna anses utgöra en ”effektiv, avskräckande och proportionerlig sanktionsåtgärd” som är förenlig med klausul 5 i ramavtalet.
D. Kriterierna för att en sanktionsåtgärd ska kunna anses vara effektiv, avskräckande och proportionerlig
67. Det följer i huvudsak av domen Santoro att, för att nationella bestämmelser som antas med tillämpning av klausul 5 i ramavtalet ska vara effektiva, avskräckande och proportionerliga, kan de bland annat föreskriva att den arbetstagare som har utsatts för missbruk ska beviljas en skälig ersättning, jämte en möjlighet för denne att erhålla fullständig ersättning för skadan, samt ett påföljdssystem för den ansvariga förvaltningen.
68. Mot bakgrund av dessa överväganden vill jag uppmärksamma en punkt som är av betydelse för förevarande mål, nämligen att fastställa kriterierna för att bedöma huruvida en effektiv, avskräckande och proportionerlig sanktionsåtgärd är förenlig med klausul 5 i ramavtalet. I detta avseende kommer jag att använda ordet sanktionsåtgärd och hänvisa till sanktioner i vid mening, såsom EU-domstolen har gjort i sin praxis, det vill säga åtgärdens såväl kompensatoriska som beivrande karaktär.
1. Måste sanktionsåtgärden ge fullständig ersättning för den skada som den berörda arbetstagaren har lidit?
69. När det gäller sanktionsåtgärder i vid mening ska det först och främst påpekas att det följer av domen Santoro att fullständig ersättning för den skada som arbetstagaren har lidit utgör ett av kriterierna för att en sanktionsåtgärd ska kunna anses vara effektiv, avskräckande och proportionerlig, i enlighet med klausul 5 i ramavtalet.
70. EU-domstolen har visserligen klargjort att varken principen om fullständig ersättning för den skada som lidits eller proportionalitetsprincipen kräver betalning av skadestånd i beivrande syfte. Dessa principer innebär nämligen att medlemsstaterna ska tillhandahålla tillräcklig ersättning som inte bara är symbolisk, utan att för den skull gå utöver vad som kan betraktas som en fullständig gottgörelse. EU-domstolen har emellertid även påpekat beviljandet av ränta i enlighet med tillämpliga nationella regler utgör ett väsentligt element i en ersättning som gör det möjligt att undanröja följderna av missbruket, särskilt i de allvarligaste fallen.
71. Såsom kommissionen betonade i ett svar på en fråga från EU‑domstolen vid förhandlingen, kan det följaktligen inte sättas något tak för ersättningen för den skada som arbetstagaren har lidit, om denna på ett adekvat sätt ska kunna kompensera för alla fall av missbruk, inbegripet de allvarligaste fallen. Det är nämligen uppenbart att den omständigheten att det i förväg fastställs en övre gräns för ersättningsbeloppet till en nivå som inte nödvändigtvis står i proportion till överträdelsens allvar, bland annat dess varaktighet, således riskerar att göra den ersättningen rent symbolisk, vilket strider mot EU‑domstolens krav om att säkerställa en effektiv, avskräckande och proportionerlig sanktionsåtgärd. Vid fullständig gottgörelse för den skada som orsakats av missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt under en lång tid kan det dessutom inte bortses från sådana faktorer som exempelvis att viss tid har förflutit, som faktiskt kan minska ersättningens värde.
72. Även om medlemsstaterna har ett utrymme för skönsmässig bedömning när de vidtar sina åtgärder, måste nämligen åtgärder som helhet, det vill säga systemet i sig, icke desto mindre vara effektiva för att vara förenliga med klausul 5 i ramavtalet. Eftersom den hänskjutande domstolen är ensam behörig att tolka och tillämpa den nationella lagstiftningen, ankommer det följaktligen på den att i möjligaste mån tolka den lagstiftningen på ett sätt som säkerställer att effektivitetsprincipen iakttas.
73. Slutligen har EU-domstolen i domen Santoro konstaterat, med hänsyn till den naturliga svårigheten att bevisa att en möjlighet gått förlorad, att en presumtion som syftar till att garantera att en arbetstagare – som till följd av missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt förlorat en anställningsmöjlighet – ges möjlighet att undanröja följderna av ett sådant åsidosättande av unionsrätten uppfyller effektivitetskravet. Ett ersättningssystem inom ramen för vilket arbetstagaren är skyldig att bevisa att en eventuell möjlighet gått förlorad skulle tvärtom innebära att arbetstagaren måste lägga fram bevis som är mycket svåra om än inte omöjliga att lägga fram, bland annat på grund av det ojämlika styrkeförhållandet mellan parterna och den osäkerhet som följer av missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt. Ett sådant krav skulle undergräva effektiviteten hos ett sådant system. Härav följer att ett system för att kompensera arbetstagaren genom domstolsprövning utan någon som helst lättnad i bevisbördan inte heller uppfyller kraven i ramavtalet.
2. Måste åtgärden säkerställa att arbetstagaren får anställningstrygghet?
74. Såsom har angetts ovan syftar ramavtalet till att förhindra att arbetstagares situation försämras och att de därmed blir mer sårbara till följd av långvarig användning av på varandra följande visstidsanställningskontrakt. Anställningstrygghet utgör emellertid en väsentlig del av arbetstagarskyddet.
75. Det framgår av EU-domstolens praxis att en lagstiftning som föreskriver en obligatorisk regel om att anställningsförhållandet i fall av missbruk av användandet av visstidsanställningskontrakt – såsom kontrakt gällande icke-fast tillsvidareanställning – ska omvandlas till en tillsvidareanställning, kan anses utgöra en effektiv åtgärd som beivrar sådant missbruk och följaktligen ska anses förenlig med klausul 5 i ramavtalet.
76. Jag anser emellertid att det är viktigt att påpeka att, för att en sådan omvandling ska kunna betraktas som en effektiv åtgärd i sig, måste den ske inom en rimlig tid. Den åtgärden kan således inte anses vara tillräcklig för en arbetstagare som har haft på varandra följande visstidsanställningskontrakt under en särskilt lång tid, till exempel 10, 20 eller till och med 30 år.
77. Härav följer att en omvandling av ett visstidsanställningskontrakt till en tillsvidareanställning inte i sig kan utgöra en effektiv åtgärd för att kompensera för skadan för den arbetstagare som har utsatts för missbruk, i synnerhet inte i de allvarligaste fallen där de nationella domstolarna konstaterar att klausul 5 i ramavtalet har åsidosatts under en lång tid.
3. Måste åtgärden göra det möjligt att utkräva personligt ansvar av förvaltningens personal?
78. Det är uppenbart att en sanktionsåtgärd som gör det möjligt att utkräva personligt ansvar av personal inom den offentliga förvaltningen kan vara av avskräckande karaktär, Detta gäller i än högre grad, såsom kommissionen har understrukit såväl i sina skriftliga som i sina muntliga yttranden, eftersom en åtgärd som syftar till att undanröja följderna av ett missbruk – antingen genom beviljande av en schablonersättning eller genom ett skadestånd som beviljas av domstol – belastar statskassan, i motsats till vad som är fallet inom den privata sektorn, vilket innebär att det personliga ansvaret och sanktionen inte är förbundna med varandra.
79. Jag anser därför, i likhet med kommissionen, att ett system där förvaltningspersonal har personligt ansvar skulle kunna vara ett relevant verktyg inom ramen för ett system som innefattar andra sanktioner som är tillräckligt avskräckande, effektiva och proportionerliga. För att ett sådant system ska vara effektivt måste det under alla omständigheter vara konkret, förutsägbart och tillämpligt i praktiken. Det kan inte begränsas till en rent abstrakt eller rent teoretisk möjlighet.
80. Även om vare sig principen om fullständig ersättning för den skada som lidits eller proportionalitetsprincipen kräver betalning av skadestånd i beivrande syfte, såsom EU-domstolen har påpekat, ser jag följaktligen inget principiellt skäl till att ett nationellt åtgärdssystem, inom ramen för det utrymme för skönsmässig bedömning som medlemsstaterna har, omfattar såväl fullständig ersättning för den skada som arbetstagaren har lidit som möjligheten att begära skadestånd samt införande av ett system för förvaltningspersonals personliga ansvar. Enligt min mening står det klart att ett nationellt system där användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt är vanligt förekommande över tid inte kan anses grunda sig på effektiva, avskräckande och proportionerliga sanktionsåtgärder. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att undersöka detta.
81. Det är således mot bakgrund av dessa överväganden som jag kommer att bedöma huruvida de åtgärder som föreskrivs i den spanska rättsordningen, såsom de har beskrivits av den hänskjutande domstolen, vilka syftar till att beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt, är förenliga med klausul 5 i ramavtalet.
E. Huruvida det finns åtgärder för att på lämpligt sätt beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt
82. TJ har, för det första, gjort gällande att ställningen som ”arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning”, på grund av dess tillfälliga karaktär, endast innebär att en tillfällig anställning fortsätter, utan att syftena med direktiv 1999/70 uppnås. En sådan ställning gör det således vare sig möjligt att ersätta den skada som den berörda arbetstagaren har lidit eller att denne, sett till de rättigheter som vederbörande har, kan likställas med fast anställd personal, eftersom den ställningen innebär att anställningen förblir osäker, vilket strider mot klausul 5 i ramavtalet. Ett avtal om icke-fast tillsvidareanställning kan följaktligen inte anses utgöra en effektiv, proportionerlig och tillräckligt avskräckande åtgärd.
83. Vad för det andra gäller villkoren för att få tillträde till tillfällig anställning har TJ gjort gällande att det är felaktigt att hävda att de grundlagsstadgade principerna – nämligen principerna om likabehandling, förtjänst och skicklighet – inte iakttogs vid rekryteringen av tillfälligt anställda. För att kunna tillträda en tillfällig tjänst inom förvaltningen måste den berörda personen genomgå ett urvalsförfarande under vilket denne måste visa prov på sina kvalifikationer och meriter.
84. För att avgöra huruvida det i den spanska rättsordningen föreskrivs åtgärder för att på lämpligt sätt beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt, kommer jag först att undersöka omvandlingen av sådana typer av anställningskontrakt eller anställningsförhållanden till ”icke-fasta tillsvidareanställningar” och därefter undersöka de andra åtgärder som föreskrivs i ifrågavarande nationella lagstiftning, såsom de har beskrivits av den hänskjutande domstolen, mot bakgrund av EU-domstolens praxis.
1. Utgör omvandling av på varandra följande visstidsanställningskontrakt till ”icke-fasta tillsvidareanställningar” en lämplig sanktionsåtgärd?
85. Jag vill inledningsvis påpeka att EU-domstolen redan har slagit fast att klausulerna 2 och 3 i ramavtalet ska tolkas så, att en arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning ska anses vara visstidsanställd, i den mening som avses i ramavtalet, och därmed omfattas av ramavtalets tillämpningsområde. EU-domstolen har även slagit fast att klausul 5 i ramavtalet ska tolkas så, att uttrycket ”användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden” i den bestämmelsen omfattar en situation där den berörda förvaltningen underlåtit att inom den föreskrivna fristen anordna ett urvalsförfarande för att permanent tillsätta den tjänst som innehafts av en arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning, varför det avtal om visstidsanställning som binder denne arbetstagare till nämnda förvaltning automatiskt har förlängts.
86. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen, för det första, påpekat att en arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning är en arbetstagare med ett visstidsanställningskontrakt, eftersom det redan från början finns en i förväg fastställd grund för upphörande av anställningsförhållandet, vars varaktighet bestäms av när tjänsten tillsätts, och, för det andra, att en förlängning av en icke-fast tillsvidareanställning på obestämd tid, som är beroende av att urvalsförfaranden anordnas och slutförs för att tillsätta den vakanta tjänsten, kan likställas med en automatisk förlängning av visstidsanställningskontrakt, vid tillämpningen av ramavtalet. Den hänskjutande domstolen anser därför att begreppet ”icke-fast tillsvidareanställd” i rättspraxis inte strider mot den rättspraxis som det har redogjorts för i föregående punkt i förevarande förslag till avgörande, varvid den spanska rättsordningen är förenlig med unionsrätten, utan att det görs en tolkning contra legem av nationell rätt.
87. Den hänskjutande domstolen har dessutom förklarat att begreppet ”arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning” har utformats mot bakgrund av den rättsliga omöjligheten att tillerkänna arbetstagare som har utsatts för missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt ställning som ”fast kontraktsanställda”, och detta av de skäl som det redan har redogjorts för ovan. Den hänskjutande domstolen har även påpekat att omvandling av på varandra följande visstidsanställningskontrakt till ”icke-fasta tillsvidareanställningar”, med beviljande av en ersättning på 20 dagars lön per tjänsteår, dock upp till högst en årslön, uppfyller kraven i ramavtalet på ett adekvat sätt.
88. För det första ska det, enligt min mening, erinras om att EU‑domstolen, såsom framgår av den rättspraxis som det har redogjorts för ovan, vid sin tolkning av klausul 5.2 i ramavtalet, vid upprepade tillfällen har slagit fast att det inte finns någon skyldighet för medlemsstaterna att omvandla på varandra följande visstidsanställningskontrakt till tillsvidareanställningar. Det följer tydligt härav att EU-domstolen aldrig har krävt eller ens antytt att en arbetstagare inom den offentliga förvaltningen ska tillerkännas ställning som ”fast kontraktsanställd”, såsom föreskrivs i artikel 8.2 c EBEP, eller ställning som tjänsteman enligt artikel 8.2 a däri, utan att denne dessförinnan har genomgått de föreskrivna urvalsförfarandena eller uttagningsproven med godkänt resultat, i enlighet med de grundlagsstadgade principerna om likabehandling, förtjänst och skicklighet. Det säger sig självt att EU-domstolen inte heller har ifrågasatt dessa principer.
89. Jag anser följaktligen att det inte föreligger en sådan situation som den hänskjutande domstolen själv har tagit upp, där nationell rätt eventuellt tolkas contra legem, i motsats till vad den spanska regeringen har hävdat i sitt skriftliga yttrande, eftersom det inte finns någon skyldighet för medlemsstaterna att omvandla på varandra följande visstidsanställningskontrakt, såsom det icke-fasta anställningsförhållande som är i fråga här, till ett avtal om tillsvidareanställning (som fast kontraktsanställd).
90. Vad denna åtgärd beträffar har EU-domstolen, på grundval av fast och väletablerad rättspraxis, däremot funnit att för att en nationell lagstiftning, såsom den spanska lagstiftning som är aktuell i det nationella målet, som inte medger en sådan omvandling inom den offentliga sektorn, ska anses vara förenlig med ramavtalet, krävs det att den berörda medlemsstatens nationella rättsordning inom denna sektor innehåller bestämmelser om en annan effektiv åtgärd som gör det möjligt att beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt.
91. Den hänskjutande domstolen har i sitt beslut om hänskjutande påpekat att det framgår av punkt 73 i domen Instituto Madrileño att EU-domstolen har funnit att i den mån det, i förhållande till personal som anställts inom förvaltningen på grundval av förvaltningsrättsliga bestämmelser, inte finns någon annan likvärdig och effektiv skyddsåtgärd – vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera – skulle en åtgärd genom vilken dessa visstidsanställda likställdes med ”arbetstagare som har en icke-fast tillsvidareanställning” kunna anses utgöra en lämplig åtgärd för att beivra missbruk av visstidsanställningskontrakt och undanröja följderna av att bestämmelserna i ramavtalet har åsidosatts.
92. EU-domstolen gjorde förvisso detta övervägande efter att, i punkt 72 i den domen, ha preciserat att så skulle kunna vara fallet, för ”[o]m den hänskjutande domstolen vid sin prövning finner att det i den nationella lagstiftningen inte finns några bestämmelser om en annan effektiv åtgärd för att förhindra och beivra missbruk som eventuellt konstaterats i förhållande till anställda inom den offentliga sektorn, utgör detta således ett förhållande som kan äventyra syftet med och den ändamålsenliga verkan av klausul 5 i ramavtalet. Detta skulle följaktligen strida mot denna klausul” (min kursivering).
93. Jag noterar emellertid i detta avseende att användningen av det villkorliga uttrycket ”skulle kunna” i punkt 73 i domen Instituto Madrileño vittnar om att EU-domstolen inte har slagit fast att likställandet av dessa visstidsanställda med ”arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning” utgör en lämplig åtgärd för att beivra missbruk av visstidsanställningskontrakt och undanröja följderna av att bestämmelserna i ramavtalet har åsidosatts. Jag anser nämligen att EU‑domstolens övervägande i denna punkt i domen helt enkelt innebar att det ankom på den hänskjutande domstolen i det mål som gav upphov till den domen att undersöka omständigheterna kring denna omvandlingsåtgärd.
94. Dessutom och såsom kommissionen med rätta har påpekat, hade den hänskjutande domstolen i de mål som gav upphov till domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid redan ställt frågor om dessa aspekter och ombett EU-domstolen att klargöra sin tolkning. EU-domstolen preciserade därför sin praxis avseende begreppet ”arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning” i den domen.
95. För det andra anser jag att, även om begreppet ”arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning” utgör en åtgärd mot missbruk av visstidsanställningskontrakt inom den offentliga sektorn enligt den hänskjutande domstolen, kan denna omvandling inte i sig utgöra en åtgärd som på lämpligt sätt beivrar ett sådant missbruk. Såsom den hänskjutande domstolen själv har angett och såsom även kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande, består den åtgärden bland annat i att omvandla en rad visstidsanställningskontrakt till ett enda anställningsförhållande, men även för en viss tid, vars varaktighet det ankommer på den offentliga förvaltningen i fråga att besluta om. Enligt min mening är det således uppenbart att missbruk av visstidsanställningskontrakt inte kan beivras, i vid bemärkelse, genom att anställningsförhållandet omvandlas till en annan typ av visstidsanställning, eftersom en sådan omvandling inte i sig gör det möjligt att stoppa missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt för att tillgodose behov inom den offentliga förvaltningen som inte är tillfälliga, utan som även kan finnas under flera års tid innan missbruket faktiskt upphör.
96. I domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, som meddelades efter beslutet om hänskjutande i förevarande mål, slog EU‑domstolen återigen fast att visstidsanställningskontrakt inte får förnyas i syfte att sådana arbetsuppgifter vid den offentliga förvaltningen i fråga som omfattas av den ordinarie arbetstagarens normala verksamhet ska utföras på ett permanent och varaktigt sätt. EU‑domstolen fann ännu en gång att en sådan förlängning stod i direkt strid med den premiss som ramavtalet vilar på.
97. Detta övervägande påverkas inte av den omständigheten, såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, att det i den domstolens rättspraxis har slagits fast att personal med icke-fast tillsvidareanställning har samma rättigheter som fast anställd personal, bland annat vad gäller lön, befordran eller incitament, under förutsättning att den förvaltning som är arbetsgivare är skyldig att utlysa den aktuella tjänsten inom ramen för ett offentligt uttagningsprov. Denna likvärdighet mellan rättigheterna kan visserligen bara förbättra situationen för de arbetstagare som befunnit sig i en osäker situation i åratal – eller till och med decennier – och på så sätt minska eventuella skillnader i behandling mellan arbetstagare som utför identiska arbetsuppgifter, men den kan emellertid inte leda till att de arbetstagarna får anställningstrygghet, som enligt unionslagstiftaren utgör en grundläggande del av det arbetstagarskydd som ramavtalet innebär.
98. Jag anser följaktligen att, i de fall då inget uttagningsprov har anordnats sedan den icke-fasta tillsvidareanställningen påbörjades, kan en underförstådd förlängning av det kontraktet under ännu fler år äventyra ramavtalets föremål, syfte och ändamålsenliga verkan. Såsom EU-domstolen redan har slagit fast skulle ”[e]n sådan restriktiv tolkning av begreppet ’på varandra följande visstidsanställningsförhållanden’ … nämligen göra det möjligt att anställa arbetstagare tillfälligt under flera års tid” och dessutom ”riskera att medföra inte bara att ett stort antal visstidsanställningsförhållanden i praktiken inte kommer att omfattas av det arbetstagarskydd som eftersträvas med direktiv 1999/70 och ramavtalet, genom att syftena med direktivet och ramavtalet i stor utsträckning går förlorade, utan även att arbetsgivarna ges en möjlighet att missbruka denna anställningsform för att tillgodose konstanta och varaktiga behov av personal”. Det ska dessutom inte förglömmas att det framgår av de rättsliga och faktiska omständigheterna i målet att det i tilläggsbestämmelse 43 till lag 6/2018 föreskrivs att ställning som arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning endast kan tillerkännas genom domstolsbeslut. Detta innebär med nödvändighet, såsom i förevarande fall, att den arbetstagare som har utsatts för missbruk måste inge en fastställelsetalan för att tillerkännas ställning som ”arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning”.
99. Följaktligen anser jag att klausul 5 i ramavtalet i princip inte utgör hinder för en nationell rättspraxis, såsom den som är i fråga i det nationella målet, enligt vilken det, för att säkerställa grundlagsstadgade principer, nämligen principerna om likabehandling, förtjänst, skicklighet och icke-diskriminering, samt den fria rörligheten för arbetstagare, inte är tillåtet att tillerkänna arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning ställning som ”fast [kontrakts]anställda” inom den offentliga sektorn, dock under förutsättning att den nationella rättsordningen, inom den sektorn, innehåller åtminstone en annan effektiv åtgärd för att förhindra och, i förekommande fall, beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt.
100. Frågan uppkommer emellertid huruvida det i den spanska rättsordningen, såsom den har beskrivits av den hänskjutande domstolen, finns andra effektiva åtgärder för att beivra missbruk.
2. Finns det andra effektiva, avskräckande och proportionerliga åtgärder i den nationella rättsordningen för att beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt?
101. Det framgår av fast rättspraxis, som det har erinrats om i punkt 55 i förevarande förslag till avgörande, att det i klausul 5 i ramavtalet inte föreskrivs några särskilda bestämmelser om påföljder för fall där missbruk har konstaterats. I ett sådant fall ska de nationella myndigheterna vidta proportionerliga, effektiva och avskräckande åtgärder för att säkerställa att de bestämmelser som har antagits med stöd av ramavtalet får full verkan.
102. Jag vill i detta sammanhang erinra om att det inte är EU‑domstolens uppgift att uttala sig om tolkningen av bestämmelser i nationell rätt. Detta ankommer på de behöriga nationella domstolarna, som ska fastställa huruvida de krav som anges i klausul 5 i ramavtalet uppfylls genom bestämmelserna i den tillämpliga nationella lagstiftningen. EU-domstolen kan emellertid i sitt förhandsavgörande, i förekommande fall, bidra med preciseringar för att vägleda nämnda domstolar vid deras bedömning.
103. I det följande kommer jag således att undersöka huruvida de åtgärder som föreskrivs i den spanska rättsordningen är proportionerliga, effektiva och avskräckande, mot bakgrund av EU‑domstolens praxis och med beaktande av de kriterier som anges i punkterna 67–81 i förevarande förslag till avgörande.
a) Huruvida den kompensatoriska ersättningen är likvärdig med den som föreskrivs för personer som har sagts upp på grund av ekonomisk kris eller utan saklig grund
1) Kort redogörelse för rättspraxis
104. Jag vill inledningsvis erinra om att i domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid och domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, fann EU-domstolen, med stöd av fast rättspraxis, att utbetalning av en ersättning när ett anställningsavtal löper ut vilken är ”frikopplad från överväganden om huruvida användningen av [på varandra följande] visstidsanställningar är legitim eller utgör missbruk” inte kan anses uppnå det mål som eftersträvas med klausul 5 i ramavtalet, vilket är att förhindra missbruk. För att komma fram till denna slutsats beaktade EU-domstolen de hänskjutande domstolarnas konstaterande i de målen, att enligt spansk rätt ska schablonbeloppet betalas ut till arbetstagare med icke-fasta tillsvidareanställningar när deras anställningar upphör på grund av att den tjänst de innehar har tillsatts, vilket förutsätter att de antingen har deltagit i urvalsförfarandet och inte har klarat detsamma eller att de inte har deltagit i nämnda förfarande. EU-domstolen konstaterade således att en sådan åtgärd inte förefaller vara ägnad att på ett lämpligt sätt beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden och att undanröja följderna av att unionsrätten har åsidosatts och att åtgärden därför inte i sig förefaller utgöra en tillräckligt effektiv och avskräckande åtgärd för att säkerställa att de bestämmelser som har antagits med stöd av ramavtalet får full verkan, i den mening som avses i rättspraxis.
105. I domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya påpekade EU-domstolen dessutom att när det med avseende på en sådan ersättning som den som föreskrivs i artikel 2 i lag 20/2021, vilken också är i fråga i det nationella målet, fastställs ett dubbelt tak, nämligen begränsningen till 20 dagars ersättning per tjänsteår, med en övre gräns på totalt tolv månadslöner, kan den inte möjliggöra vare sig en proportionerlig och effektiv gottgörelse i fall av missbruk som överstiger ett visst antal år, eller en lämplig och fullständig ersättning för den skada som följer av sådant missbruk. EU-domstolen har således slagit fast att klausul 5 i ramavtalet utgör hinder för ”en nationell lagstiftning som föreskriver utbetalning av ett schablonbelopp motsvarande 20 dagars lön per tjänsteår, dock högst en årslön, till den arbetstagare vars arbetsgivare missbrukat avtal om icke-fast tillsvidareanställning som förlängs efter varandra, när utbetalningen av denna uppsägningsersättning är frikopplad från överväganden om huruvida användningen av denna typ av anställningsavtal är legitim eller utgör missbruk”.
106. Jag ser ingen anledning att föreslå något annat för EU-domstolen. Jag kommer emellertid att, i förevarande förslag till avgörande, bedöma denna åtgärd mot bakgrund av vissa omständigheter, såsom de har preciserats av den hänskjutande domstolen.
2) Bedömning
107. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen, vad gäller utbetalningen av ersättning, framför allt förklarat att rättsverkan av att på varandra följande visstidsanställningskontrakt omvandlas till en icke‑fast tillsvidareanställning består i att anställningsförhållandet fortsätter till dess att tjänsten permanent tillsätts genom det reglementsenliga förfarande som föreskrivs i spansk rätt. Det är efter detta förfarande som den icke-fasta tillsvidareanställningen upphör, med utbetalning av en ersättning på 20 dagars lön per tjänsteår, dock högst en årslön.
108. Den hänskjutande domstolen har vidare angett att den ersättningen inte kan anses vara frikopplad från överväganden om huruvida användandet av dessa kontrakt eller anställningsförhållanden är legitimt eller utgör missbruk. Den berörda arbetstagaren har nämligen endast rätt till denna ersättning om användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt var olagligt och utgjorde missbruk.
109. Slutligen vill den hänskjutande domstolen, för det fall EU‑domstolen anser att ersättningen inte utgör en lämplig åtgärd för att förhindra och beivra missbruk som följer av felaktigt användande av på varandra följande visstidsanställningskontrakt, få klarhet i huruvida utbetalning av den högsta lagstadgade ersättning som gäller vid uppsägning av fast anställda utan saklig grund, det vill säga en ersättning på 30 dagars lön per tjänsteår, dock högst två årslöner, skulle kunna utgöra en lämplig åtgärd.
110. För det första syftar de minimiskyddsbestämmelser som föreskrivs i ramavtalet, såsom jag redan har påpekat, till att förhindra att arbetstagares situation försämras och att de därmed blir mer sårbara till följd av att de under en lång tid är anställda på tidsbegränsade kontrakt. Denna osäkerhet följer således inte enbart av att arbetstagare som har utsatts för missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt sägs upp eller att deras anställningsförhållande upphör, utan även av missbruket i sig.
111. Även om en icke-fast tillsvidareanställning fortsätter fram till dess att tjänsten permanent tillsätts genom det reglementsenliga förfarande som föreskrivs i spansk rätt, föreskrivs det emellertid i den spanska lagstiftningen att ersättning endast ska utgå när det anställningsförhållandet upphör. En ersättning på 20 dagars lön per tjänsteår, med ett tak på en årslön, framstår således snarare som en ersättning för att avtalet sägs upp än som en verklig påföljd, i vid mening, för det missbruk som arbetstagaren har utsatts för.
112. För det andra är det tydligt att EU-domstolens slutsats i ovannämnda rättspraxis att ”utbetalningen av denna uppsägningsersättning är frikopplad från överväganden om huruvida användningen av denna typ av anställningsavtal är legitim eller utgör missbruk”, vilken objektivt kan kontrolleras i varje enskilt fall genom en enkel aritmetisk beräkning, innebär att den ersättningen inte kan säkerställa fullständig ersättning för skadan i de allvarligaste fallen av missbruk. Möjligheten att erhålla partiell ersättning förefaller emellertid inte vara tillfredsställande med hänsyn till ramavtalet. Ersättningen ska tvärtom fullt ut kompensera arbetstagaren för den skada som lidits till följd av missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt under hela den tid som missbruket har varat.
113. I förevarande fall har TJ:s anställningskontrakt inte upphört att gälla. Mot denna bakgrund uppkommer frågan huruvida en sådan ersättning på 20 dagars lön per tjänsteår, dock högst en årslön, skulle kunna ha en avskräckande verkan och följaktligen hur denna ersättning skulle kunna kompensera för skadan av mer än nio på varandra följande år av missbruk. Den åtgärden är, med andra ord, vare sig avskräckande eller gottgörande, enligt min mening.
114. För det tredje är det mycket viktigt att ersättningen tar hänsyn till både när åsidosättandet av unionsrätten inleddes och när det upphörde. Såsom jag redan har påpekat inleds åsidosättandet av ramavtalet från och med den tidpunkt då arbetstagaren, på ett permanent och varaktigt sätt, utför arbetsuppgifter som hör till den offentliga förvaltningens normala verksamhet och under en tid som överstiger den övre sammanlagda tidsgränsen för anställningsförhållandet, vilken i förevarande fall har fastställts till tre år i den spanska lagstiftningen. Jag vill dessutom erinra om att, för att en ersättning för den skada som arbetstagaren har lidit ska kunna anses vara en effektiv, avskräckande och proportionerlig sanktionsåtgärd, måste den på ett adekvat sätt kunna kompensera för alla fall av missbruk, inbegripet de allvarligaste fallen, vilket således innebär att ett tak inte kan fastställs för denna.
115. Härav följer att, vid beräkningen av ersättningen, ska hänsyn tas till den enskilda situationen för den arbetstagare som har utsatts för missbruk. I vissa fall kan ifrågavarande ersättning ge fullständig ersättning för den skada som orsakats av missbruket, medan det i andra fall framstår som uppenbart omöjligt med en sådan fullständig ersättning.
116. Det kan således ur allmän synpunkt anses att varken utbetalning av en ersättning på 20 dagars lön per tjänsteår, dock högst en årslön, eller en ersättning på 30 dagars lön per tjänsteår, dock högst två månadslöner kan, såsom domstolen har fastställt, möjliggöra vare sig en proportionerlig och effektiv gottgörelse i fall av missbruk som överstiger ett visst antal år, eller en lämplig och fullständig ersättning för den skada som följer av sådant missbruk.
117. Jag delar därför helt och hållet kommissionens uppfattning att vare sig arbetstagare som går i pension, säger upp sig eller avskedas av ett eller annat skäl innan urvalsförfarandet för omvandlingsändamål har slutförts eller arbetstagare som har erhållit tjänsten efter ett sådant förfarande har rätt till ersättning, även om de har utsatts för missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt. Det har dessutom inte visats att systemet för att ersätta arbetstagaren genom domstolsprövning, som enligt den spanska lagstiftningen inte är förenat med någon som helst lättnad i bevisbördan, tillämpas i praktiken och inte bara i teorin.
118. Härav följer att den omständigheten att den berörda arbetstagaren, såsom den hänskjutande domstolen har angett, endast har rätt till en sådan ersättning för det fall att användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt anses vara olagligt och utgör missbruk, inte är tillräcklig för att den åtgärden ska anses göra det möjligt att ”beivra missbruket på lämpligt sätt och undanröja följderna av att unionsrätten har åsidosatts” (min kursivering), vilket är det främsta syftet med direktiv 1999/70.
b) Ansvarsordningen
1) Kort redogörelse för rättspraxis
119. När det gäller ansvarsordningen för offentliga förvaltningar ska det hänvisas till domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid. Frågan huruvida tilläggsbestämmelse 43 till lagen om statsbudgeten avseende år 2018 och tilläggsbestämmelse 17 till EBEP som infördes genom kungligt lagdekret 14/2021 var förenliga med klausul 5 i ramavtalet var föremål för frågorna 8 och 9 i de mål som gav upphov till den domen.
120. EU-domstolen fann i detta avseende, i punkterna 113 och 114 i den domen, att ordalydelsen i de båda bestämmelserna framstår som så tvetydig och abstrakt att den inte gör dessa bestämmelser jämförbara med den italienska mekanismen för förvaltningsansvar som EU‑domstolen hänvisar till i domen Santoro. Denna mekanism befanns, i kombination med andra effektiva och avskräckande åtgärder och med förbehåll för de kontroller som det ankom på den nationella domstolen i detta mål att genomföra, utgöra stöd för att den italienska lagstiftningen var förenlig med klausul 5 i ramavtalet. EU-domstolen slog således fast att den klausulen ska tolkas så, att den utgör hinder för nationella bestämmelser som föreskriver att ”oegentligheter” innebär att ansvar kan utkrävas av offentliga förvaltningar ”i enlighet med gällande regler inom [var och en av dessa] offentlig[a] förvaltning[ar]”, när dessa nationella bestämmelser inte kan anses tillräckligt effektiva och avskräckande för att säkerställa att de bestämmelser som har antagits med stöd av denna klausul får full verkan.
2) Bedömning
121. I förevarande fall har den hänskjutande domstolen förklarat att det i tilläggsbestämmelse 17, i dess lydelse enligt lag 20/2021, föreskrivs en ansvarsordning vid bristande efterlevnad av åtgärderna för att stabilisera och omvandla offentliga anställningar till fasta, som har införts i artikel 10 EBEP. Enligt den hänskjutande domstolen förstärks således innehållet i denna reform av att ”oegentligheter vid tillämpningen av artikel 10” medför det ansvar som krävs ”i enlighet med gällande regler vid varje offentlig förvaltning”, vilket utgör en proportionerlig, effektiv och avskräckande mekanism som kan säkerställa iakttagande av skyldigheten att förhindra missbruk vid tillfällig anställning av personal i offentlig förvaltning, i enlighet med klausul 5 i ramavtalet.
122. Vid förhandlingen uppmanade EU-domstolen den spanska regeringen och autonoma regionen Madrid att ange skälen för och de bestämmelser i nationell rätt som motiverar varför den bedömning som gjordes i punkterna 112–114 i domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid inte ska tillämpas på förevarande mål.
123. Som svar på den frågan påpekade den spanska regeringen, med hänvisning till sitt skriftliga yttrande, att det i den spanska rättsordningen föreskrivs bestämmelser om offentliga förvaltningars ansvar när de underlåter att fullgöra sina skyldigheter i fråga om rekrytering av kontraktsanställda.
124. Den spanska regeringen har i sitt skriftliga yttrande framför allt angett att tilläggsbestämmelse 43 till lagen om statsbudgeten för år 2018 har skärpts genom tilläggsbestämmelse 17 till EBEP, till följd av den reform som gjordes genom lag 20/2021, i den del det föreskrivs en ansvarsordning vid bristande efterlevnad av de åtgärder avseende förfaranden för rekrytering av kontraktsanställda som har införts i artikel 11 EBEP. Enligt regeringen innebär den lagstiftningsreformen en skärpning av ovannämnda lagstiftning, eftersom det genom den införs en mekanism som är proportionerlig, effektiv och avskräckande och som kan säkerställa iakttagande av skyldigheten att förhindra missbruk vid rekrytering av tillfällig personal till offentlig förvaltning.
125. Den spanska regeringen har vidare åberopat artikel 94 och följande artiklar EBEP och de disciplinåtgärder som är tillämpliga på statstjänstemän. Regeringen har särskilt påpekat att, vad gäller kontraktsanställda inom den offentliga sektorn, definieras begreppet allvarlig överträdelse i nationell lagstiftinng, i huvudsak, som ett åsidosättande av bestämmelserna om tidsbegränsade och tillfälliga kontrakt, i synnerhet när dessa används i strid med lagen.
126. Slutligen har den spanska regeringen hänvisat till möjligheten att väcka skadeståndstalan vid arbetsdomstol, utan att detta påverkar mekanismen för offentliga myndigheters skadeståndsansvar.
127. Jag vill härvidlag för det första påpeka att, eftersom den hänskjutande domstolen i förevarande mål, i huvudsak, har hänvisat till samma nationella lagstiftning som den som EU-domstolen prövade i punkterna 112–114 i domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, ser jag i princip ingen anledning till att EU-domstolen ska avvika från de överväganden som gjordes där. Med all vederbörlig respekt går det inte att av beslutet om hänskjutande utläsa den exakta innebörden av uttrycket ”oegentligheter”, som EU‑domstolen undersökte redan inom ramen för den domen.
128. För det andra konstaterar jag att det, vare sig i de skriftliga yttrandena eller i de muntliga yttranden som den spanska regeringen avgav vid förhandlingen, har lämnats någon detaljerad beskrivning av ansvarsordningen vid bristande efterlevnad av de åtgärder som har införts i artikel 11 EBEP avseende förfaranden för rekrytering av kontraktsanställda, trots att den spanska regeringen har hävdat att syftet med de åtgärderna är att skärpa den redan befintliga nationella lagstiftningen.
129. De siffror som den spanska regeringen har lagt fram – efter samråd med arbetsinspektionen och socialförsäkringsorganets tillsynsmyndighet – enligt vilka mer än 1200 utredningar har genomförts vid de spanska offentliga förvaltningarna under de fem senaste åren, vilka har lett till att 100 protokoll om överträdelser har upprättats, är däremot inte tillräckliga för att visa att den ordningen är effektiv. Såsom jag redan har påpekat i punkt 79 i förevarande förslag till avgörande kan en ansvarsordning endast anses vara effektiv och avskräckande om den är konkret, förutsägbar och tillämplig. Den kan inte begränsas till en rent abstrakt eller rent teoretisk möjlighet. Det går emellertid inte att dra någon slutsats i detta hänseende av beslutet om hänskjutande eller av de handlingar som EU-domstolen har tillgång till, och det är heller inte något som har framkommit under diskussionerna vid förhandlingen. Autonoma regionen Madrid hävdade nämligen, som svar på en fråga som EU-domstolen ställde vid den förhandlingen, att även om det teoretiskt sett är möjligt att hålla förvaltningen ansvarig, var förvaltningen dittills ovetande om att arbetsinspektionen hade inlett ett ansvarsförfarande mot den eller att ett disciplinförfarande hade inletts mot en av dess anställda eller tjänstemän.
130. Jag anser följaktligen att den mycket allmänna redogörelsen för innehållet i ifrågavarande nationella bestämmelser – nämligen tilläggsbestämmelse 43 till lagen om statsbudgeten för år 2018, såsom den har skärpts genom tilläggsbestämmelse 17 EBEP, till följd av den reform som gjordes genom lag 20/2021 – inte förser EU-domstolen med de uppgifter som är nödvändiga för att bedöma huruvida påföljderna enligt den ansvarsordning för förvaltningen som föreskrivs i den aktuella lagstiftningen kan utgöra stöd för att den lagstiftningen är förenlig med klausul 5 i ramavtalet, med förbehåll för den hänskjutande domstolens bedömning.
c) Urvalsförfarandena
1) Kort redogörelse för rättspraxis
131. Det ska erinras om att EU-domstolen, i domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, slog fast att klausul 5 i ramavtalet ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning som föreskriver att förfaranden ska anordnas för att omvandla tillfälliga anställningar till fasta genom att utlysa i syfte att tillsätta de tjänster som innehas av tillfälligt anställda, däribland arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning, när anordnandet är frikopplat från överväganden om huruvida användandet av dessa visstidsanställningskontrakt utgör missbruk.
132. För att komma fram till denna slutsats preciserade EU‑domstolen, i punkterna 117 och 118 i den domen, att anordnande av urvalsförfaranden förvisso ger arbetstagare som har haft på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden möjlighet att försöka få tillträde till fast anställning, eftersom de i princip kan delta i dessa förfaranden. Detta befriar emellertid inte medlemsstaterna från skyldigheten att föreskriva passande åtgärder för att på lämpligt sätt beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt och visstidsanställningsförhållanden. Dylika förfaranden, vars utgång dessutom är osäker, är nämligen i allmänhet öppna även för sökande som inte har utsatts för sådant missbruk. EU-domstolen tillade därför att eftersom anordnandet av sådana förfaranden är frikopplat från överväganden om huruvida användandet av visstidsanställningskontrakt utgör missbruk, framstår det inte som ägnat att på lämpligt sätt beivra missbruk av sådana anställningsförhållanden och undanröja följderna av att unionsrätten har åsidosatts. Denna åtgärd kan därför inte anses göra det möjligt att uppnå det mål som eftersträvas med klausul 5 i ramavtalet.
2) Bedömning
133. I förevarande fall framgår det av beslutet om hänskjutande att det under senare år har antagits flera bestämmelser för omvandling av tillfälliga anställningar till fasta, varav ett av målen var att reglera situationer som uppstår till följd av missbruk av visstidsanställningskontrakt. Den hänskjutande domstolen har närmare bestämt förklarat att det genom lag 20/2021, som föreskriver en process för omvandling av offentliga anställningar till fasta, har införts specifika lagstiftningsåtgärder i spansk rätt, bland annat för att anordnandet av urvalsförfaranden inte ska vara frikopplat från överväganden om huruvida användandet av på varandra följande visstidsanställningskontrakt utgör missbruk. Lagstiftaren tillmäter nämligen, inom ramen för dessa, en avgörande betydelse åt tidigare erfarenhet och den tid som de tillfälligt anställda har ägnat åt att utföra sina uppgifter, vilket på ett lämpligt sätt kompenserar för missbruket, och underlättar därigenom deras permanenta tillträde till tjänsten som ”fast anställda”.
134. I detta sammanhang uppkommer åtminstone två frågor: Kan enbart den omständigheten att den offentliga förvaltningen fullgör sina lagstadgade skyldigheter för att tillgodose de strukturella behoven av personal anses utgöra en effektiv, avskräckande och proportionerlig sanktionsåtgärd? Kan inte anordnande av uttagningsprov för att tillsätta fasta tjänster, även inom ramen för ett ”förfarande för omvandling av anställningar” såsom det föreskrivs i ifrågavarande lagstiftning, hänföras till ett rättsligt och önskvärt organisatoriskt krav inom den offentliga sektorn?
135. För att besvara denna fråga är det tillräckligt att påpeka att, även om de nya lagstiftningsbestämmelser som har införts genom lag 20/2021, vilka föreskriver ett förfarande för omvandling av offentliga anställningar, syftar till att förhindra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt, kvarstår det faktum, såsom EU-domstolen redan har slagit fast, att enbart en skyldighet att anordna urvalsförfaranden i syfte att permanent tillsätta tjänster som tillfälligt innehas av visstidsanställda samt fastställandet av bestämda tidsfrister för detta ändamål inte gör det möjligt att säkerställa att sådana förfaranden faktiskt anordnas. En sådan lagstiftning framstår inte heller som lämplig för att förhindra missbruk, från den berörda arbetsgivarens sida, av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller, vilket är av betydelse i förevarande mål, för att på lämpligt sätt beivra missbruk av sådana anställningsförhållanden och undanröja följderna av att unionsrätten har åsidosatts, eftersom tillämpningen av denna lagstiftning inte skulle få några negativa följder för arbetsgivaren.
136. Jag delar dessutom den uppfattning som kommissionen uttryckte vid förhandlingen, nämligen att lagstiftaren snarare såg de aktuella urvalsförfarandena som en kompletterande åtgärd för att komma till rätta med ett befintligt missbruk.
137. Vad gäller anordnandet av urvalsförfaranden som en sanktionsåtgärd som är förenlig med klausul 5 i ramavtalet, såsom den som har tillämpats i spansk rättspraxis eller som föreskrivs i artikel 2 i lag 20/2021, vill jag påpeka att EU-domstolen har preciserat att även om anordnandet av urvalsförfaranden ger arbetstagare som har anställts på ett otillbörligt sätt inom ramen för flera på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden möjlighet att försöka få anställningstrygghet, eftersom dessa i princip kan delta i dessa förfaranden, befriar detta inte medlemsstaterna från skyldigheten att föreskriva lämpliga åtgärder för att i vederbörlig ordning beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden.
138. Dylika förfaranden, vars utgång dessutom är osäker, är nämligen i allmänhet öppna även för sökande som inte har utsatts för sådant missbruk. EU-domstolen har således slagit fast att anordnandet av urvalsförfaranden, såsom det föreskrivs i nationell rättspraxis eller i artikel 2 i lag 20/2021, med förbehåll för den prövning som det ankommer på den hänskjutande domstolen att göra, inte framstår som ägnat att på lämpligt sätt beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden och därmed inte att undanröja följderna av att unionsrätten har åsidosatts.
139. Den omständigheten att den spanska lagstiftaren tillmäter en avgörande betydelse åt tidigare erfarenhet och den tid som de tillfälligt anställda i fråga har ägnat åt att utföra sina uppgifter kan visserligen säkerställa anställningstrygghet för dem som har utsatts för missbruk av visstidsanställningskontrakt. En sådan åtgärd är emellertid inte i sig tillräcklig för det fall ett åsidosättande av klausul 5 i ramavtalet varar under en längre tid. Den är heller inte tillräcklig för det fall den berörda arbetstagaren inte klarar uttagningsprovet, även om åtgärden underlättar tillträde till anställningstrygghet genom att tillmäta en avgörande betydelse åt tidigare erfarenhet och den tid som de tillfälligt anställda har lagt ned.
140. I förevarande fall framgår det av autonoma regionen Madrids svar på en fråga som EU-domstolen ställde vid den muntliga förhandlingen att TJ har deltagit i ett av dessa förfaranden för omvandling av offentliga anställningar till fasta och att TJ därefter erhöll den tjänst som tjänsteman som hon har innehaft sedan den 25 april 2025. Det ankommer emellertid på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida detta tillträde till fast anställning kan undanröja alla följderna av det missbruk som hon har utsatts för.
III. Förslag till avgörande
141. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen besvarar tolkningsfrågorna från Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) på följande sätt: Klausul 5 i ramavtalet om visstidsarbete, som ingicks den 18 mars 1999 och som är bilagt direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP, ska tolkas så, att den inte utgör hinder för en nationell rättspraxis, såsom den som är aktuell i det nationella målet, enligt vilken det – för att säkerställa grundlagsstadgade principer, nämligen principerna om likabehandling, förtjänst, skicklighet och icke-diskriminering – inte är tillåtet att tillerkänna arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning ställning som ”fast kontraktsanställda” inom den offentliga sektorn, under förutsättning att den nationella rättsordningen, inom den sektorn, innehåller åtminstone en annan effektiv åtgärd för att förhindra och, i förekommande fall, beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt. För att en sanktionsåtgärd ska vara effektiv, avskräckande och proportionerlig för att säkerställa att de bestämmelser som antas med tillämpning av klausul 5 i ramavtalet får full verkan, ska den dels föreskriva ett system som medger fullständig ersättning för den skada som arbetstagaren har lidit till följd av missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt, genom att överträdelsens allvar, inbegripet dess varaktighet, beaktas vid beräkningen av ersättningsbeloppet, dels föreskriva ett påföljdssystem för den ansvariga offentliga förvaltningen som är tillräckligt konkret, förutsägbart och tillämpligt och som inte kan begränsas till en rent abstrakt eller rent teoretisk möjlighet. För att en sanktionsåtgärd som innebär omvandling av på varandra följande visstidsanställningskontrakt eller visstidsanställningsförhållanden till tillsvidareanställningar, som sådan, ska kunna anses utgöra en effektiv, avskräckande och proportionerlig åtgärd, måste den vidtas inom en rimlig tid för att säkerställa att de bestämmelser som antas med tillämpning av klausul 5 får full verkan. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att, mot bakgrund av ovanstående kriterier, bedöma huruvida den nationella lagstiftningen faktiskt omfattar effektiva, avskräckande och proportionerliga åtgärder som gör det möjligt att effektivt beivra missbruk av på varandra följande visstidsanställningskontrakt.
1 Originalspråk: franska.
2 Förevarande mål har getts ett fiktivt namn. Detta namn är inte någon av rättegångsdeltagarnas verkliga namn.
3 Avtalet om visstidsarbete, undertecknat den 18 mars 1999 (nedan kallat ramavtalet), som bilagts rådets direktiv 1999/70/EG av den 28 juni 1999 om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP (EGT L 175, 1999, s. 43).
4 Se bland annat, för ett liknande resonemang, dom av den 4 juli 2006, Adeneler m.fl. ( C‑212/04, EU:C:2006:443, punkt 63) (nedan kallad domen Adeneler), dom av den 15 april 2008, Impact ( C‑268/06, EU:C:2008:223, punkt 88) (nedan kallad domen Impact), och dom av den 23 april 2009, Angelidaki m.fl. ( C‑378/07–C‑380/07, EU:C:2009:250, punkt 73) (nedan kallad domen Angelidaki).
5 I punkt 6 i de allmänna övervägandena i ramavtalet anges att tillsvidareanställning är det generella anställningsförhållandet och förbättrar arbetstagarnas livskvalitet och ökar prestationer i arbetet.
6 Se dom av den 22 november 2005, Mangold ( C‑144/04, EU:C:2005:709, punkt 64).
7 EU-domstolen har, i skrivande stund, redan meddelat 43 domar och beslut avseende framställningar om förhandsavgörande på rättegångsspråket spanska, varav 11 har lett till förslag till avgörande från generaladvokaten.
8 Se, bland annat, domen Adeneler, domen Angelidaki, dom av den 10 mars 2011, Deutsche Lufthansa ( C‑109/09, EU:C:2011:129), dom av den 19 mars 2020, Sánchez Ruiz m.fl. ( C‑103/18 och C‑429/18, EU:C:2020:219) (nedan kallad domen Sanchez Ruiz), dom av den 11 februari 2021, M.V. m.fl. (På varandra följande visstidsanställningar inom den offentliga sektorn) ( C‑760/18, EU:C:2021:113), dom av den 3 juni 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C‑726/19, EU:C:2021:439) (nedan kallad domen Instituto Madrileño), dom av den 24 juni 2021, Obras y Servicios Públicos et Acciona Agua ( C‑550/19, EU:C:2021:514), och dom av den 13 januari 2022, MIUR och Ufficio Scolastico Regionale per la Campania ( C‑282/19, EU:C:2022:3).
9 Dom av den 13 mars 2014, Márquez Samohano ( C‑190/13, EU:C:2014:146).
10 Samma år inledde Europeiska kommissionen ett fördragsbrottsförfarande enligt artikel 258 FEUF mot Konungariket Spanien på grund av ett felaktigt införlivande av direktiv 1999/70/EG (INFR(2014)4334). Enligt kommissionen vittnar detta förfarande, som fortfarande pågår, om problemets komplexitet och omfattning.
11 Se dom av den 22 februari 2024 (C‑59/22, C‑110/22 och C‑159/22) (nedan kallad domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid).
12 Dom av den 13 juni 2024 (C‑331/22 och C‑332/22) (nedan kallad domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia).
13 BOE nr 255 av den 24 oktober 2015, s. 100224.
14 BOE nr 261 av den 31 oktober 2015, s. 103105.
15 BOE nr 161 av den 7 juli 2021, s. 80375.
16 BOE nr 312 av den 29 december 2021 (nedan kallad lag 20/2021).
17 BOE nr 153 av den 28 juni 2017, s. 53787.
18 BOE nr 161 av den 4 juli 2018, s. 66621.
19 Det framgick av den muntliga förhandlingen att, medan det första kontrakt på grundval av vilket TJ rekryterades av den autonoma regionen Madrid var ett avtal om kontraktsanställning, rekryterades hon inom ramen för den sista tjänsten som en tillfälligt anställd som inte är tjänsteman för att fylla en vakant tjänst (plaza de interinidad por cobertura de vacante). Se fotnot 80 i förevarande förslag till avgörande.
20 Se, för ett liknande resonemang, domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkt 127 och där angiven rättspraxis). Se, även, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2006, Marrosu och Sardino ( EU:C:2006:517, punkt 49) (nedan kallad domen Marruso och Sardino), och dom av den 7 mars 2018, Santoro ( C‑494/16, EU:C:2018:166, punkt 34) (nedan kallad domen Santoro).
21 Se, bland annat, domen Adeneler (punkt 62), dom av den 3 juli 2014, Fiamingo m.fl. ( C‑362/13, C‑363/13 och C‑407/13, EU:C:2014:2044, punkt 55) (nedan kallad domen Fiamingo), dom av den 26 november 2014, Mascolo m.fl. ( C‑22/13, C‑61/13–C‑63/13 och C‑418/13, EU:C:2014:2401, punkt 73) (nedan kallad domen Mascolo), dom av den 14 september 2016, Pérez López ( C‑16/15, EU:C:2016:679, punkt 27), och domen Sánchez Ruiz (punkt 54).
22 Se bland annat, för ett liknande resonemang, domen Adeneler (punkt 63), dom av den 13 september 2007, Del Cerro Alonso ( C‑307/05, EU:C:2007:509, punkt 26 och där angiven rättspraxis), och domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya (punkterna 44 och 45 samt där angiven rättspraxis).
23 Beträffande denna princip i rättspraxis och dess ursprung, se punkterna 55–64 i förevarande förslag till avgörande.
24 De tre åtgärder som räknas upp i klausul 5 a–c i ramavtalet rör objektiva grunder för förnyad visstidsanställning, den övre sammanlagda tidsgränsen för flera på varandra följande visstidsanställningar respektive det antal gånger som en visstidsanställning får förnyas. Se, bland annat, domen Mascolo (punkt 74 och där angiven rättspraxis).
25 Se, bland annat, domen Impact (punkt 70 och där angiven rättspraxis), domen Mascolo (punkterna 75 och 76), domen Santoro (punkterna 27 och 28) och domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya (punkterna 46 och 48 samt där angiven rättspraxis). Mina kursiveringar.
26 Se punkt 45 i förevarande förslag till avgörande.
27 Se förslag till avgörande av generaladvokaten Poiares Maduro i målet Marrosu och Sardino ( C‑53/04, EU:C:2005:569, punkterna 29 och 30).
28 Se, bland annat, för ett liknande resonemang, domen Adeneler (punkt 91), dom av den 7 september 2006, Vassallo ( C‑180/04, EU:C:2006:518, punkt 42) (nedan kallad domen Vassallo), och domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkt 124). Jag vill påpeka att EU-domstolen i sin praxis har använt uttrycket sanktionsåtgärd i vid bemärkelse och således avser såväl den beivrande karaktären (sanktionen i egentlig mening) och den kompensatoriska karaktären (undanröjande av följderna av missbruket) av den åtgärd som medlemsstaterna ska föreskriva enligt direktiv 1999/70. Se mina överväganden i punkterna 61 och 62 i förevarande förslag till avgörande.
29 Unionslagstiftaren har däremot föreskrivit ett sådant krav i andra direktiv på det socialrättsliga området. Se, bland annat, artikel 15 i rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (EGT L 180, 2000, s. 22): ”… [s]anktionerna, som kan bestå av skadestånd till den utsatta personen, skall vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.” Se, även, artikel 20 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/67/EU av den 15 maj 2014 om tillämpning av direktiv 96/71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster och om ändring av förordning (EU) nr 1024/2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden (IMI-förordningen) (EUT L 159, 2014, s. 11): ”… Sanktionerna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande.”
30 Se, för ett liknande resonemang, domen Adeneler (punkt 94), domen Marrosu och Sardino (punkt 51), domen Vassallo (punkt 36), domen Sánchez Ruiz (punkt 88), och domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkt 103).
31 Se domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya (punkt 71 och där angiven rättspraxis).
32 Se punkt 55 i förevarande förslag till avgörande.
33 Se domen Adeneler (punkt 93 och där angiven rättspraxis). Denna allmänna synpunkt i rättspraxis har senare, i det särskilda sammanhang i vilket klausul 5.1 i ramavtalet ingår, kommit till uttryck i den mer precisa formuleringen att det i den bestämmelsen fastställs ett allmänt mål för medlemsstaterna, bestående i att förebygga sådant missbruk, men att de emellertid samtidigt ges rätt att själva bestämma med hjälp av vilka medel nämnda mål ska uppnås, såsom det har erinrats om i punkt 53 sista meningen i förevarande förslag till avgörande.
34 Se, bland annat, domen Fiamingo (punkt 62), och domen Mascolo (punkt 78).
35 Se, bland annat, domen Fiamingo (punkt 64), domen Mascolo (punkt 79) och domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya (punkt 69 och där angiven rättspraxis).
36 Se domarna Adeneler (punkt 102), Vassallo (punkt 38) och Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkt 104). Min kursivering.
37 Se, för ett liknande resonemang, domen Angelidaki (punkterna 160–166).
38 Även om ordet ”sanctionner” har flera betydelser på franska [vars direkta motsvarighet på svenska är ”beivra”. Övers. anm.], framgår det ännu tydligare av den engelska versionen av denna punkt i rättspraxis att EU-domstolen faktiskt gör åtskillnad mellan två olika villkor ”in order duly to punish that abuse and nullify the consequences of the breach of EU law”, vilket bekräftar att det är såväl beivrande som kompenserade åtgärder som avses. Så är även fallet med den tyska versionen (um diesen Missbrauch angemessen zu ahnden und die Folgen des Verstoßes gegen das Unionsrecht zu beseitigen”), den litauiska versionen (”siekiant tinkamai nubausti už šį piktnaudžiavimą ir pašalinti Sąjungos teisės pažeidimo pasekmes”), den polska versionen ”by zastosować odpowiednią sankcję i usunąć konsekwencje naruszenia prawa Unii”) och den spanska versionen (”con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”). Min kursivering.
39 En åtgärd som syftar till att beivra missbruket kan nämligen inte vara ägnad att effektivt undanröja följderna av missbruket, och vice versa. Därav vikten att undersöka de nationella åtgärderna i sin helhet.
40 Se, för ett liknande resonemang, domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkt 80).
41 EU-domstolen har vid upprepade tillfällen erinrat om att begreppet ”på varandra följande visstidsanställningsförhållanden” inte ska tolkas restriktivt för att undvika att arbetstagare anställs tillfälligt under flera års tid. En restriktiv tolkning riskerar nämligen att medföra att ett stort antal tidsbegränsade anställningsförhållanden i praktiken inte kommer att omfattas av det arbetstagarskydd som eftersträvas med direktiv 1999/70 och ramavtalet, vilket skulle innebära att syftena med direktivet och ramavtalet i stor utsträckning går förlorade. Se, för ett liknande resonemang, den rättspraxis som det hänvisas till i punkt 98 i förevarande förslag till avgörande.
42 Se, för ett liknande resonemang, domen Santoro (punkt 54).
43 Se domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya (punkterna 81 och 83 samt där angiven rättspraxis).
44 Se, analogt, dom av den 2 augusti 1993, Marshall ( C‑271/91, EU:C:1993:335, punkt 32).
45 Se fotnot 45 i förevarande förslag till avgörande.
46 Särskilt i de fall där missbruket av på varandra följande visstidsanställningskontrakt har pågått under 10, 20 eller till och med 30 års tid.
47 Se, analogt, dom av den 2 augusti 1993, Marshall ( C‑271/91, EU:C:1993:335, punkterna 31 och 32).
48 Punkt 50 i den domen.
49 Se, bland annat, domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkt 128 och där angiven rättspraxis).
50 Vid den muntliga förhandlingen påpekade kommissionen bland annat att så är fallet för den privata sektorn, med hänvisning till den tidsfrist som föreskrivs i artikel 15.5 i lagen om arbetstagares ställning. Se, i detta avseende, punkt 12 i förevarande förslag till avgörande.
51 När det gäller de aktuella urvalsförfarandena, som är avsedda som en åtgärd för att ge arbetstagaren tillgång till anställningstrygghet, se punkt 131 och följande punkter i förevarande förslag till avgörande.
52 TJ har i detta avseende hänvisat till artiklarna 10.2 och 61.4 EBEP, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i det nationella målet.
53 Se punkterna 23 och 44 i förevarande förslag till avgörande.
54 Se domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkterna 66 och 82 samt punkterna 1 och 2 i domslutet).
55 Se fotnot 53 i förevarande förslag till avgörande.
56 Se punkterna 29 och 30 i förevarande förslag till avgörande. Min kursivering.
57 Se punkterna 50–54 i förevarande förslag till avgörande.
58 Min kursivering.
59 Frågan uppkommer emellertid huruvida iakttagandet av de principerna inte ska bedömas från fall till fall. Det framkom nämligen vid förhandlingen att TJ hade rekryterats enligt ett reglementsenligt urvalsförfarande som föreskrivs i spansk rätt för rekrytering av kontraktsanställda, under vilket principerna om likabehandling, förtjänst och skicklighet borde ha kunnat iakttas, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma.
60 Se, för ett liknande resonemang, domen Adeneler (punkt 105), domen Marrosu och Sardino (punkt 49), domen Santoro (punkt 34), dom av den 7 april 2022, Ministero della Giustizia m.fl. (Italienska fredsdomares ställning) ( C‑236/20, EU:C:2022:263, punkt 62), och domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkt 127). Se, även, punkterna 43 och 52 i förevarande förslag till avgörande.
61 Enligt kommissionen förefaller den uppenbara motsägelse som den hänskjutande domstolen har påpekat i förevarande mål bero på att de hänskjutande domstolar som är behöriga i socialrättsliga mål, vilka är de enda som kan tillämpa begreppet ”arbetstagare med icke-fast tillsvidareanställning”, har ansett att det begreppet utgör en otillräcklig åtgärd (se domen Sánchez Ruiz, punkt 102, och beslut av den 11 december 2014, León Medialdea, C‑86/14, ej publicerat, EU:C:2014:2447, punkt 51), medan de hänskjutande domstolar som är behöriga i förvaltningsmål däremot förefaller ha ansett att det begreppet åtminstone innebar en viss förbättring av situationen för de arbetstagare som omfattas av förvaltningsrättsliga bestämmelser och försökt finna medel för att införliva det begreppet i den lagstiftningen (se dom av den 14 september 2016, Martínez Andrés och Castrejana López, C‑184/15 och C‑197/15, EU:C:2016:680, och domen Instituto Madrileño, punkterna 72 och 73).
62 Se punkt 30 och den rättspraxis som det hänvisas till i punkterna 85, 90 och 96 i förevarande förslag till avgörande. Domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkt 78).
63 Det ska särskilt erinras om att i de förenade mål som gav upphov till domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkt 77) hade inget uttagningsprov anordnats sedan den icke-fasta tillsvidareanställningen påbörjades. I mål C‑59/22 hade den situationen inletts för 27 år sedan, och i mål C‑110/22 hade klaganden i det nationella målet varit bunden till den berörda förvaltningen enligt ett avtal om icke-fast tillsvidareanställning sedan 20 år tillbaka.
64 Punkterna 52–54, 65, 66, 73 och 91 i den domen.
65 Se punkt 50 och den rättspraxis som det hänvisas till i fotnot 20 i förevarande förslag till avgörande.
66 Se, för ett liknande resonemang, domen Sánchez Ruiz (punkt 61), domen Instituto Madrileño (punkt 35) och domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkt 78).
67 Se, för ett liknande resonemang, domen Adeneler (punkt 85), domen Sánchez Ruiz (punkterna 62 och 63), domen Instituto Madrileño (punkterna 36 och 37) och domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkterna 79 och 80).
68 Se, bland annat, domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkterna 90 och 92 samt där angiven rättspraxis).
69 Punkterna 105–107 i den domen.
70 Punkterna 79, 80 och 84 i den domen.
71 Se, bland annat, dom av den 21 november 2018, de Diego Porras ( C‑619/17, EU:C:2018:936, punkterna 94 och 95), och domen Instituto Madrileño (punkterna 74 och 75).
72 Punkt 81 i den domen.
73 Se domen Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (punkt 108). Se även domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya (punkterna 80 och 81).
74 Se punkterna 59–80 i förevarande förslag till avgörande.
75 Det påpekades vid förhandlingen att denna ersättning motsvarar den som föreskrivs i lagen om arbetstagares ställning vid uppsägning av avtalet på objektiva grunder. Se, bland annat, domen av den 21 november 2018, de Diego Porras ( C‑619/17, EU:C:2018:936, punkt 17).
76 Se domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya (punkt 81).
77 Se artikel 2.6 tredje stycket i lag 20/2021 i punkt 20 i förevarande förslag till avgörande.
78 Se punkt 73 i förevarande förslag till avgörande.
79 Punkt 112 i den domen.
80 Punkt 52 i den domen.
81 För tydlighetens skull noterar jag att artikel 10 EBEP, vars lydelse inte ens återges i begäran om förhandsavgörande, om jag inte misstar mig, avser tillfälligt anställda som inte är tjänstemän (funcionarios interinos) och inte kontraktsanställda (personal laboral), som avses i artikel 11 EBEP. Frågan är således huruvida denna ansvarsordning för tillfälligt anställda som inte är tjänstemän, såsom den har beskrivits av den hänskjutande domstolen inom ramen för artikel 10 EBEP, även är tillämplig på kontraktsanställda, såsom TJ, inom ramen för artikel 11 EBEP, vilket det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera. Enligt min mening är det under alla omständigheter viktigt att påpeka att autonoma regionen Madrid, som svar på en fråga från EU-domstolen, har klargjort att TJ, vid den tidpunkt då hon ingav sin fastställelsetalan vid domstolen i första instans, innehade en tjänst som tillfälligt anställd som inte är tjänsteman för att fylla en vakant tjänst (plaza de interinidad por cobertura de vacante). Se fotnot 18 i förevarande förslag till avgörande.
82 Enligt regeringen innebär begreppet ”mycket allvarlig disciplinär förseelse” i artikel 95.2 d EBEP en ”tillämpning av uppenbart rättsstridiga avtal som orsakar allvarlig skada för förvaltningen eller medborgarna”.
83 Den spanska regeringen har, bland annat, angett att i artikel 7.1 h i Real Decreto 33/1986 por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (kungligt dekret 33/1986 om godkännande av förordningen om disciplinåtgärder för tjänstemän inom statsförvaltningen) av den 10 januari 1986 (BOE nr 15 av den 17 januari 2017, s. 2377), kvalificeras en allvarlig förseelse som ”[u]tfärdande av rapporter och tillämpning av uppenbart rättsstridiga avtal när dessa orsakar skada för förvaltningen eller medborgarna och inte utgör en mycket allvarlig överträdelse”.
84 Det framgår av det skriftliga yttrandet att i artikel 7.2 i texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (omarbetad text till lagen om överträdelser och påföljder på det sociala området), godkänd genom Decreto Legislativo 5/2000 (kungligt lagstiftningsdekret 5/2000) av den 4 augusti 2000 (BOE nr 189 av den 8 augusti 2000, s. 15060) utgörs allvarliga överträdelser av ”åsidosättanden av bestämmelserna om avtalsvillkor, tidsbegränsade kontrakt och tillfälliga kontrakt genom att de används i strid med lagen eller med avseende på andra personer, syften, situationer och tidsmässiga begränsningar än dem som föreskrivs i lagar eller andra författningar eller i kollektivavtal, när dessa frågor kan regleras genom kollektiva förhandlingar. I detta syfte ska det anses föreligga en överträdelse för varje berörd arbetstagare.”
85 Den spanska regeringen lämnade dessa siffror vid förhandlingen som svar på en fråga från EU-domstolen.
86 Punkt 121 i den domen.
87 Se punkt 20 i förevarande förslag till avgörande.
88 Se, för ett liknande resonemang, domen Sánchez Ruiz (punkt 97).
89 I detta hänseende framgår det av den spanska regeringens svar på en fråga som EU‑domstolen ställde vid den muntliga förhandlingen att tre extraordinära omvandlingsförfaranden redan har genomförts. Regeringen har angett att, inom ramen för det senaste omvandlingsförfarandet enligt lag 20/2021, identifierades 544151 tillfälliga tjänster, varav 365714 redan har omvandlats till fasta.
90 Se domen DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya och Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya (punkt 77).
91 Se punkt 77 i förevarande förslag till avgörande.