Förslag till avgörande av generaladvokat Andrea Biondi föredraget den 15 oktober 2026
Preliminär utgåva
FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
ANDREA BIONDI
föredraget den 15 oktober 2026( 1 )
Mål C ‑ 627/24 P
Bytedance Ltd
mot
Europeiska kommissionen
” Överklagande – Förordning (EU) 2022/1925 – Betecknande som grindvakt – Onlinebaserad social nätverkstjänst – Europeiska kommissionens beslut att beteckna Bytedance som en grindvakt med avseende på dess onlinebaserade sociala nätverkstjänst TikTok – Talan om ogiltigförklaring ”
I. Inledning
1. Genom sitt överklagande har Bytedance Ltd yrkat att domstolen ska upphäva tribunalens dom i målet Bytedance/kommissionen( 2 ). I den domen fastställde tribunalen Europeiska kommissionens beslut att, i enlighet med förordningen om digitala marknader,( 3 ) beteckna det företaget som en grindvakt med avseende på dess digitala plattformstjänst, TikTok. Eftersom detta är den första tvist vid domstolen som rör förordningen om digitala marknader, ger förevarande mål således tillfälle att klargöra hur en central komponent i det regelverk som har fastställts genom förordningen om digitala marknader fungerar, nämligen mekanismen för betecknande.
2. Den mekanismen är av särskild betydelse, eftersom kommissionens betecknande av ett företag som grindvakt innebär att de skyldigheter som fastställs i förordningen om digitala marknader ska tillämpas. Om de kvantitativa tröskelvärdena i artikel 3.2 i förordningen har uppnåtts, är det berörda företaget dessutom skyldigt att underrätta kommissionen om detta. Genom tillämpning av de presumtioner som görs på grundval av de tröskelvärdena, anses företaget vara en grindvakt, och det är företaget som bär bördan att lägga fram argument och bevisning för att bryta presumtionerna. Förordningen om digitala marknader grundar sig i stort sett på en förhandsmekanism för betecknande och är, i det avseendet, av framåtblickande art. Även om det införs en ny rättslig reglering genom förordningen om digitala marknader, saknar det synsätt som denna reglering utgår från inte motstycke i unionsrätten. Det som är nyskapande med regleringen är snarare i att en välbekant lagstiftningsteknik används för att reglera den digitala sektorn. Domstolen har inte till uppgift att ompröva de policyval som ligger till grund för förordningen om digitala marknader, utan att ge verkan åt dessa val genom att tolka och tillämpa den förordningen på korrekt sätt. Det är den insikten som ska vara vägledande för de överväganden som görs i det följande.
II. Bakgrund till tvisten, det omtvistade beslutet, den överklagade domen och förfarandet vid domstolen
3. Bytedance driver, tillsammans med de företag som Bytedance direkt eller indirekt kontrollerar (nedan gemensamt kallade Bytedance med avseende på det företag som betecknats som grindvakt), bland annat den digitala plattformen TikTok. Den plattformen lanserades i Europeiska unionen år 2018.
4. Den 3 juli 2023 lämnade klaganden in en underrättelse till kommissionen i vilken det bland annat anfördes att TikTok var en videodelningsplattform. Klaganden hävdade att Bytedance inte kunde anses vara en grindvakt och att de presumtioner som föreskrivs i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader för att beteckna ett företag som grindvakt under alla omständigheter var motbevisade på grundval av de argument och bevis som företaget hade lämnat in.
5. Genom skrivelse av den 26 juli 2023 underrättade kommissionen klaganden om sin preliminära bedömning avseende kvalificeringen av TikTok som en onlinebaserad social nätverkstjänst och betecknandet av Bytedance som grindvakt med avseende på den tjänsten. Klaganden svarade på den preliminära bedömningen genom en skrivelse av den 2 augusti 2023.
6. Genom beslut av den 5 september 2023 (nedan kallat det omtvistade beslutet) fann kommissionen att TikTok var en onlinebaserad social nätverkstjänst och att Bytedance nådde upp till tröskelvärdena i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader, vilket innebar att företaget kunde presumeras vara en grindvakt. Kommissionen ansåg även att de argument som klaganden hade framfört för att motbevisa presumtionerna inte var tillräckligt underbyggda för att uppenbart ifrågasätta dessa presumtioner, varvid kommissionen avfärdade de argumenten utan att inleda någon marknadsundersökning. Kommissionen betecknade följaktligen Bytedance som en grindvakt med avseende på TikTok.
7. I den överklagade domen fann tribunalen att kommissionen inte hade gjort några fel i sin bedömning av de argument som Bytedance hade lagt fram för att bryta presumtionerna. Tribunalen konstaterade i det hänseendet att de beviskrav som kommissionen hade tillämpat var korrekta. Tribunalen ogillade även invändningen avseende ett påstått åsidosättande av rätten att yttra sig. Tribunalen ogillade följaktligen Bytedance talan i sin helhet.
8. Genom sitt överklagande har Bytedance yrkat att domstolen ska i) upphäva den överklagade domen, ii) ogiltigförklara det omtvistade beslutet och iii) förplikta kommissionen att bära sina rättegångskostnader och ersätta Bytedances rättegångskostnader i samband med såväl överklagandet som förfarandet vid tribunalen. Kommissionen har yrkat att domstolen ska i) ogilla överklagandet och ii) förplikta Bytedance att ersätta rättegångskostnaderna.
9. Bytedance och kommissionen yttrade sig muntligen vid förhandlingen vid domstolen den 12 maj 2026.
III. Bedömning
10. Bytedance har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande. Genom den första grunden, som består av fem delar, har Bytedance åberopat ett åsidosättande av artikel 3.1 och 3.5 i förordningen om digitala marknader. Den andra grunden avser ett åsidosättande av Bytedances rätt att yttra sig. I sitt svaromål har kommissionen framställt ett yrkande om att domstolen ska ersätta tribunalens domskäl bland annat i den del som avser denna rättighet.
11. I enlighet med den hemställan som domstolen har gjort kommer förevarande förslag till avgörande att enbart inriktas på den första grundens första och tredje del. I förslaget kommer även de argument behandlas som avser kommissionens yrkande om att domstolen ska ersätta tribunalens domskäl.
12. För att sätta in bedömningen i sitt sammanhang kommer jag först att lämna några inledande synpunkter på den presumtionsbaserade mekanismen för betecknande i förordningen om digitala marknader (del A). Jag kommer sedan att avhandla den första grundens första del avseende de ”beviskrav” som ställs i förordningen om digitala marknader för att kullkasta presumtionerna i artikel 3.2 i den förordningen (del B). Därefter kommer jag att övergå till att behandla den första grundens tredje del, som avser presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader att en tjänst är en viktig ingång (del C). Slutligen kommer jag att behandla de krav som följer av rätten till försvar inom ramen för ett presumtionsbaserat förfarande för betecknande (del D).
A. Den presumtionsbaserade mekanismen för betecknande i förordningen om digitala marknader
1. De kvalitativa kraven för betecknande som grindvakt och funktionen hos presumtioner som grundar sig på ett uppnående av de kvantitativa tröskelvärdena
13. Det materiella kriteriet för att beteckna ett företag som grindvakt grundar sig på tre kumulativa och kvalitativa krav som fastställs i artikel 3.1 i förordningen om digitala marknader, nämligen a) att företaget har en betydande inverkan på den inre marknaden, b) att företaget tillhandahåller en särskild digital plattformstjänst, som i förordningen kallas för en central plattformstjänst och som är en viktig ingång för företagsanvändare för att nå ut till slutanvändare, och c) att företaget har en fast förankrad och varaktig ställning i sin verksamhet eller att det kan förutses att det kommer att ha en sådan ställning inom en nära framtid.
14. Dessa kvalitativa krav åtföljs av tre motsvarande kvantitativa tröskelvärden som ligget till grund för presumtionerna i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader. Unionslagstiftaren måste ha betraktat de tröskelvärdena som numeriska uttryck för de kvalitativa kraven i artikel 3.1 i förordningen om digitala marknader.
15. Enligt artikel 3.3 i förordningen om digitala marknader är ett företag som uppnår de kvantitativa tröskelvärdena skyldigt att underrätta kommissionen och tillhandahålla den relevant information om tröskelvärdena. Enligt artikel 3.4 i förordningen om digitala marknader ska kommissionen, efter att ha mottagit den fullständiga informationen, beteckna ett företag som uppnår de kvantitativa tröskelvärdena som grindvakt utan onödigt dröjsmål, dock senast 45 arbetsdagar efter mottagandet av den informationen.
16. Bortsett från den presumtionsbaserade mekanismen för betecknande, ges kommissionen, i artikel 3.8 i förordningen om digitala marknader, befogenhet att inleda en marknadsundersökning för att fastställa huruvida ett företag som inte uppnår de kvantitativa tröskelvärdena icke desto mindre uppfyller de kvalitativa kraven i artikel 3.1 i den förordningen. I ett sådant fall får kommissionen inte utgå från presumtioner, utan bär bevisbördan för att ett företag uppfyller de kraven. I sitt beslutsfattande så här långt har kommissionen överlag haft att göra med situationer där de presumtionsutlösande tröskelvärdena har uppnåtts. Så är även fallet i förevarande mål.
17. Presumtionerna i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader är inte oomkullkastliga, utan i artikel 3.5 i den förordningen fastställs ett förfarande för att kullkasta dem.
18. I artikel 3.5 första stycket i förordningen om digitala marknader slås det fast att ett företag som tillhandahåller centrala plattformstjänster, tillsammans med sin underrättelse, får lägga fram tillräckligt underbyggda argument som visar att företaget, i undantagsfall, även om det uppnår alla de tröskelvärden som följer av artikel 3.2 i den förordningen, på grund av de omständigheter under vilka den relevanta centrala plattformstjänsten är verksam inte uppfyller kraven i artikel 3.1.
19. I artikel 3.5 andra stycket i förordningen om digitala marknader föreskrivs att om kommissionen anser att de argument som företaget har lagt fram i enlighet med första stycket inte är tillräckligt underbyggda eftersom de inte uppenbart sätter i fråga presumtionerna, får kommissionen avfärda dessa argument utan att inleda en marknadsundersökning enligt artikel 17.3 i förordningen om digitala marknader.
20. I tredje stycket i artikel 3.5 stadgas att om det företag som tillhandahåller centrala plattformstjänster lägger fram sådana tillräckligt underbyggda argument som uppenbart sätter i fråga presumtionerna i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader, får kommissionen, inom den föreskrivna tidsfristen, inleda en marknadsundersökning enligt artikel 17.3 i den förordningen.
21. Den tröskelvärdesrelaterade frågan i förevarande mål om överklagande är således huruvida kommissionen, enligt artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader, är skyldig att inleda en marknadsundersökning om ett företag lägger fram argument som uppenbart sätter i fråga presumtionerna i artikel 3.2 i den förordningen.
2. Beslutet att inleda en marknadsundersökning
22. Det framgick vid förhandlingen att ordalydelsen i artikel 3.5 tredje stycket i förordningen om digitala marknader (”får kommissionen … inleda [en marknadsundersökning])” stöder en tolkning som innebär att den bestämmelsen ger kommissionen ett utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller huruvida en marknadsundersökning ska inledas. Den bestämmelsen kan emellertid inte bara tolkas på det sättet. Enligt min mening innebär inte användningen av ordet ”får” i det sammanhanget att kommissionen har ett utrymme för skönsmässig bedömning, utan identifierar snarare de processuella steg som står till kommissionen förfogande när de relevanta villkoren i den bestämmelsen är uppfyllda.
23. Enligt den tolkningen kan kommissionen inte, om ett företag lägger fram tillräckligt underbyggda argument som uppenbart sätter i fråga presumtionerna i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader, avfärda de argumenten utan att inleda en marknadsundersökning, såvida inte det redan är uppenbart att kraven i artikel 3.1 i förordningen inte är uppfyllda på grund av de omständigheter under vilka den centrala plattformstjänsten är verksam. Om de argument som har lagts fram inte uppenbart sätter i fråga dessa presumtioner, får kommissionen däremot avfärda dem utan att inleda en marknadsundersökning.
24. Den tolkningen bekräftas, för det första, av en systematisk tolkning av förordningen om digitala marknader.
25. Den mekanism som fastställs i artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader motsvarar kommissionens befogenheter i artikel 17.3 i den förordningen vilken avser marknadsundersökningar. I synnerhet föreskrivs i första meningen i den sistnämnda bestämmelsen att om det företag som tillhandahåller centrala plattformstjänster uppnår tröskelvärdena i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader, men har lagt fram tillräckligt underbyggda argument som uppenbart ifrågasätter presumtionen i artikel 3.2, det vill säga typfallet i artikel 3.5 tredje stycket, ska kommissionen sträva efter att slutföra marknadsundersökningen inom en tidsfrist som anges i förordningen om digitala marknader. Även om artikel 17.3 i förordningen om digitala marknader uttryckligen reglerar slutförandet av förfarandet, åläggs kommissionen med nödvändighet en skyldighet att inleda ett sådant förfarande om företaget har lagt fram tillräckligt underbyggda argument som uppenbart ifrågasätter presumtionerna.
26. Artikel 17.3 i förordningen om digitala marknader skulle visserligen kunna tolkas så, att det enbart föreskrivs en tidsfrist inom vilken kommissionen ska slutföra en marknadsundersökning. En sådan tolkning skulle emellertid till stor del innebära att artikel 17, med rubriken ”Marknadsundersökning med tanke på betecknande av grindvakter”, fråntas sin självständiga funktion. I motsats till artikel 17.1 i förordningen om digitala marknader, där det föreskrivs att ”[k]ommissionen får genomföra en marknadsundersökning i syfte att undersöka om ett företag som tillhandahåller centrala plattformstjänster bör betecknas som en grindvakt i enlighet med artikel 3.8”, förefaller artikel 17.3, som det hänvisas till i artikel 3.5, dessutom inte ge kommissionen något utrymme för skönsmässig bedömning att besluta huruvida en marknadsundersökning ska inledas. Kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning fastställs således snarare i artikel 17.1 och 17.3 än i artikel 3.8 och 3.5.
27. För det andra ger även artikel 3.5 fjärde stycket i förordningen om digitala marknader stöd för den tolkningen. Artikel 3.5 andra och tredje stycket reglerar två olika situationer: en situation där företaget inte lägger fram tillräckligt underbyggda argument som uppenbart sätter i fråga presumtionerna (andra stycket) respektive en situation där företaget lyckas göra detta (tredje stycket).( 4 ) I fjärde stycket fastställs den logiska följden av tredje stycket och av det obligatoriska inledandet av en marknadsundersökning. I artikel 3.5 fjärde stycket föreskrivs att ”[o]m kommissionen drar slutsatsen att [företaget] inte kan styrka att de relevanta centrala [plattformstjänsterna] inte uppfyller kraven i punkt 1 i denna artikel, ska den beteckna det företaget som grindvakt i enlighet med det förfarande som fastställs i artikel 17.3”. Kommissionens slutsats som det hänvisas till i fjärde stycket ska dras efter det att en marknadsundersökning har inletts i enlighet med tredje stycket. Om ett företag har lagt fram tillräckligt underbyggda argument som uppenbart sätter i fråga presumtionerna, har kommissionen följaktligen inte något alternativ om den vill fullfölja betecknandet, utan kommissionen måste följa det marknadsundersökningsförfarande som fastställs i artikel 17 i förordningen om digitala marknader. Den skyldigheten bekräftas helt enkelt i artikel 3.5 fjärde stycket.
28. Genom förordningen om digitala marknader fastställs, för det tredje, ett regelverk som innebär en skälig avvägning mellan behovet av ett snabbt förfarande för betecknande och av att vederbörlig hänsyn tas till ett företags argument som sätter presumtionerna i fråga. Å ena sidan kan kommissionen åberopa de kvantitativa tröskelvärdena i artikel 3.2, vilka möjliggör ett snabbt förfarande för betecknande på grundval av presumtionerna att de kvalitativa kraven i artikel 3.1 är uppfyllda.( 5 ) Å andra sidan har ett företag som lyckas sätta dessa presumtioner i fråga på ett uppenbart sätt rätt att förvänta sig att kommissionen företar ytterligare en kontroll av företagets argument för att de kvalitativa kraven i artikel 3.1 i förordningen om digitala marknader inte är uppfyllda. Mot denna bakgrund står begreppet ”tillräckligt underbyggda argument som uppenbart sätter i fråga antagandena” i centrum för mekanismen i artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader och måste vara av rättslig betydelse. I annat fall skulle det vara av föga praktiskt värde att ge ett företag möjlighet att lägga fram argument som ifrågasätter presumtionerna om de rättsliga konsekvenserna, trots att företaget lyckats styrka argumenten, uteslutande blir en fråga som omfattas av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning.
29. För det fjärde stöds den tolkningen av de ståndpunkter som Bytedance och kommissionen uttryckte vid förhandlingen. Jag vill även påpeka att det kan vara lämpligt och användbart att beakta kommissionens egen beslutspraxis.( 6 ) De beslut som kommissionen har antagit så här långt bekräftar att det finns två olika processuella scenarier. Om ett företag lägger fram argument som uppenbart sätter i fråga presumtionerna i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader, är kommissionen skyldig att inleda en marknadsundersökning. Om företaget däremot på ett fullständigt och otvetydigt sätt visar( 7 ) att dessa krav inte är uppfyllda – eller, såsom det har uttryckts i senare beslut, ”tydligt visar” detta,( 8 ) ska kommissionen inte inleda förfarandet i artikel 17, utan kan direkt besluta att företaget inte ska betecknas som grindvakt.
30. Sammanfattningsvis är den särskilda utlösande faktorn för att inleda en marknadsundersökning, om de kvantitativa tröskelvärdena i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader är uppfyllda och företaget vill ifrågasätta de presumtioner som gjorts till följd därav, att det läggs fram tillräckligt underbyggda argument som uppenbart ifrågasätter dessa presumtioner. När sådana argument har lagts fram för kommissionen ska den antingen i) inleda en marknadsundersökning för att kontrollera huruvida företaget har visat att de kvalitativa kraven, i undantagsfall, inte är uppfyllda på grund av de omständigheter under vilka den relevanta centrala plattformstjänsten är verksam eller ii) anse att det redan i det skedet är uppenbart att så är fallet. Att det rör sig om ett ”undantagsfall” framgår således från början. Om argumenten däremot inte uppenbart ifrågasätter presumtionerna, får kommissionen avfärda dem utan att undersöka dem ytterligare inom ramen för en marknadsundersökning.
31. I det avseendet råder det fortfarande en viss osäkerhet om när det kan anses att presumtionerna i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader uppenbart har satts i fråga. Den frågan beror på det beviskrav som ställs i artikel 3.5 i den förordningen.
3. Beviskravet i artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader
32. Det anges inte exakt i förordningen om digitala marknader vilket beviskravet som gäller för att bryta presumtionerna i artikel 3.2 i den förordningen, men det ges dock flera indikationer i det avseendet.
33. Först och främst måste de argument som uppenbart sätter i fråga presumtionerna vara ”tillräckligt underbyggda”. I skäl 23 i förordningen om digitala marknader anges, i andra meningen, att ”[b]evisbördan för att den presumtion som härrör från att de kvantitativa tröskelvärdena uppfyllts inte bör gälla bör bäras av företaget” och, i tredje meningen, att kommissionen ska bedöma ”de bevis och argument som lagts fram”. I artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader krävs således mer än bara spekulationer eller blotta påståenden.
34. Vidare är beviskravet i artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader inte uppfyllt enbart genom prima facie -bevis. Kravet att presumtionerna ”uppenbart” ska sättas i fråga visar att företaget måste bevisa att presumtionerna inte ska tillämpas. Om det skulle anses vara tillräckligt att enbart kasta tvivel över eller bestrida presumtionerna, skulle kommissionen vara skyldig att inleda en marknadsundersökning i varje ärende där ett sådant påstående görs. En sådan tolkning skulle äventyra syftet med presumtionsmekanismen, som är avsedd att säkerställa ett snabbt förfarande för betecknande och en effektiv tillämpning av förordningen om digitala marknader.( 9 ) Dessutom skulle den tolkningen även innebära att skillnaden mellan ett presumtionsbaserat betecknande enligt artikel 3.2 och ett betecknande enligt artikel 3.8 blir diffus och att kommissionen, i praktiken, i slutändan alltid skulle vara skyldig att göra en marknadsundersökning i båda scenarierna.
35. Slutligen måste uppmärksamhet ägnas åt den därmed sammanhängande frågan om hur den lagstadgade presumtionen fungerar inom ramen för förordningen om digitala marknader. Företaget måste lyckas visa att den presumerade omständigheten (det vill säga uppfyllandet av de motsvarande kvalitativa kraven i artikel 3.1 i förordningen om digitala marknader) måste utredas ytterligare, trots att ett kvantitativt tröskelvärde enligt artikel 3.2 i förordningen har uppnåtts, eftersom det kan ifrågasättas huruvida den omständigheten kan härledas från det kvantitativa tröskelvärdet. I det sammanhanget kan en presumtion endast sättas i fråga på ett uppenbart sätt om logiken i det vederläggande argumentet är tydlig och mycket övertygande.
36. För att säkerställa en effektiv tillämpning av förordningen om digitala marknader och snabbheten i förfarandet för betecknande( 10 ) samt för att bestämmelserna ska kunna tillämpas på marknadsaktörer vars centrala plattformstjänst kan påverka den digitala sektorn på ett sätt som förordningen om digitala marknader syftar till att begränsa, är beviskravet i artikel 3.5 således en hög grad av sannolikhet.( 11 ) Argumenten måste vara verkligt övertygande, utan några lätt igenkännbara svagheter i deras duglighet att bryta presumtionen, för att det ska kunna anses att de ”uppenbart” ifrågasätter presumtionen.
37. Det är mot bakgrund av dessa synpunkter som grunderna för överklagandet och kommissionens begäran ska prövas.
B. Den första grundens första del – beviskraven i förordningen om digitala marknader för att ifrågasätta presumtionerna
38. Genom den första grundens första del har Bytedance angripit punkterna 39–72 i den överklagade domen och hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den tillämpade för höga beviskrav för att ifrågasätta presumtionerna i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader och för att en marknadsundersökning ska inledas.
39. Bytedance har gjort gällande att tribunalen felaktigt slog fast i punkterna 70 och 71 i den överklagade domen att enligt artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader får en marknadsundersökning inledas när det berörda företagets argument är tillräckligt underbyggda för att, i undantagsfall, uppenbart ifrågasätta presumtionerna. Bytedance har betonat att begreppet ”i undantagsfall” enbart används artikel 3.5 första stycket i förordningen om digitala marknader, och inte i det andra eller det tredje stycket.
40. Bytedance har, i huvudsak, hävdat att beviskravet i artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader inte innebär, i motsats till vad tribunalen anser i frågan, något krav på ”exceptionalism” (vilket behandlas i avsnitt 1 nedan). Bytedance har även hävdat att det påstådda felet genomsyrar hela den överklagade domen, eftersom tribunalen krävde att företaget skulle visa att kraven i artikel 3.1 i förordningen om digitala marknader inte är uppfyllda, medan det korrekta kriteriet är huruvida de tillräckligt underbyggda argumenten uppenbart ifrågasätter presumtionerna i artikel 3.2 i den förordningen (vilket behandlas i avsnitt 2 nedan).
1. Det beviskrav som tillämpas i den överklagade domen
41. Såsom jag har påpekat i punkterna 23–30 i förevarande förslag till avgörande, avser ”exceptionalismen”, inom ramen för den presumtionsbaserade mekanismen för betecknande, inte kommissionens preliminära slutsats att presumtionerna uppenbart sätts i fråga. ”Exceptionalismen” avser i stället kommissionens senare slutsats, som kommissionen drar utifrån en marknadsundersökning eller direkt utan att inleda en sådan undersökning, att kraven i artikel 3.1 i förordningen om digitala marknader inte är uppfyllda trots att de kvantitativa tröskelvärdena har uppnåtts.
42. Punkterna 70 och 71 i den överklagade domen kan, sedda separat från övriga domskäl, ge intrycket av att tribunalen anser att enligt förordningen om digitala marknader är det presumtioner som ”i undantagsfall” kan brytas. I punkt 70 slog tribunalen fast att ”[enligt artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader får] en marknadsundersökning … inledas när det berörda företagets argument är tillräckligt underbyggda för att, i undantagsfall, uppenbart ifrågasätta [presumtionerna] i artikel 3.2 i nämnda förordning”. I punkt 71 hänvisade tribunalen både till uttrycket ”uppenbart” och till uttrycket ”i undantagsfall” och föreföll hänvisa till dem utan omsvep för att fastställa beviskraven i förordningen om digitala marknader.
43. Även om användningen av begreppet ”i undantagsfall” i punkterna 70 och 71 i den överklagade domen kan vara olycklig, framgår det inte av en läsning av hela den domen att det skulle föreligga en sådan felaktig rättstillämpning som Bytedance har gjort gällande.
44. Bytedance hävdade inte vid tribunalen att kommissionen ansåg att det företaget endast kunde motbevisa presumtionerna ”i undantagsfall”. Bytedance vidhöll, såsom framgår av punkt 69 av en överklagade domen, att det beviskrav som kommissionen ställde var för strängt. Kommissionen begärde nämligen ”övertygande bevisning”, medan Bytedance ansåg att det ”beviskrav” som räcker för att en marknadsundersökning ska inledas innebär att det föreligger ”tvivel” eller ” prima facie ”-indicier.
45. Tribunalen gav ett direkt svar på det argumentet från Bytedance i punkterna 70 och 71 i den överklagade domen. Tribunalens svar anges i den sistnämnda punktens andra del, i vilken tribunalen slog fast att ”de argument som företaget anför med en hög grad av sannolikhet måste kunna visa att de [presumtioner] som föreskrivs i artikel 3.2 i [ förordningen om digitala marknader] ifrågasätts”. Kravet på en hög grad av sannolikhet motsvarar det beviskrav som krävs enligt förordningen om digitala marknader och som har avhandlats i punkt 36 i förevarande förslag till avgörande.
46. Den tolkningen av den överklagade domen bekräftas dessutom, för det första, av punkt 60, där tribunalen ordagrant återgav artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader genom att slå fast att ”[det] föreskrivs i punkt 5 första stycket i samma artikel att det berörda företaget får lämna in tillräckligt underbyggda argument som visar att företaget, i undantagsfall, även om det uppfyller alla tröskelvärden som föreskrivs i punkt 2 i denna artikel, inte uppfyller kraven i punkt 1 i samma artikel”. Tribunalen konstaterade att ”om företaget lägger fram tillräckligt underbyggda argument som uppenbart ifrågasätter nämnda [presumtioner], får [kommissionen] inleda en [marknadsundersökning]”. Det finns ingen hänvisning till ”i undantagsfall” i det konstaterandet. I punkt 61 i den överklagade domen förklarade tribunalen dessutom – även här utan hänvisning till ”i undantagsfall” – att det beviskrav som unionslagstiftaren har fastställt kräver att det berörda företaget ska lämna in tillräckligt underbyggda argument som uppenbart ifrågasätter presumtionerna.
47. För det andra påpekade tribunalen i punkt 65 i den överklagade domen att kommissionen hävdade att den hade tillämpat det beviskrav som föreskrivs i artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader och som har beskrivits i punkt 60 i den överklagade domen.
48. För det tredje påpekade tribunalen även i punkt 66 att beviskravet i förordningen om digitala marknader inte kan förstås ”så, att sökanden måste lägga fram bevisning som definitivt motbevisar [presumtionen]”. Tribunalen krävde följaktligen inte, i motsats till vad Bytedance anförde i sin replik, att företaget skulle vederlägga de kvalitativa kraven i artikel 3.1 i förordningen om digitala marknader på ett uttömmande sätt.
49. Under dessa omständigheter är det beviskrav som tribunalen formulerade i punkterna 39–72 helt i linje med det beviskrav som krävs enligt förordningen om digitala marknader och som har beskrivits i punkt 36 i förevarande förslag till avgörande, trots ordalydelsen i punkterna 70 och 71 i den överklagade domen och användningen av begreppet ”i undantagsfall” i dem.
2. Tillämpningen av beviskrave t
50. Jag anser inte heller att Bytedances argument att den överklagade domen genomsyras av ett krav på exceptionalism stöder slutsatsen att tribunalen tillämpade ett högre beviskrav än det som krävs enligt förordningen om digitala marknader.
51. Bytedance har i det avseendet hänvisat till i) punkt 106 i den överklagade domen, som Bytedance tolkar så, att företaget skulle ”visa” att dess asiatiska verksamhet stötte på kulturella och lagstiftningsmässiga hinder i Europeiska unionen, ii) punkt 113 där det prövades huruvida företagets låga omsättning i EU kunde ”motbevisa [presumtionen]” i artikel 3.2 a i förordningen om digitala marknader, iii) punkt 116 där det krävdes att företaget skulle ”vederlägga” vissa omständigheter, iv) punkt 161 där det förväntades att Bytedance skulle ”visa” att avsaknaden av ett ekosystem betyder att företaget inte är en viktig ingång för att motbevisa presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader och v) punkt 200 där det slogs fast att Bytedance behövde visa att den asymmetriska multihomingen berodde på avsaknaden av inlåsningseffekter.
52. Bytedances argument förefaller, i huvudsak, vila på det företagets iakttagande att tribunalen, i flera olika punkter av den överklagade domen, har använt begreppen visa, styrka eller vederlägga för att fastställa kommissionens slutsats att presumtionerna inte uppenbart sattes i fråga genom de framförda argumenten.
53. Såsom kommissionen påpekade i sitt svaromål, återspeglar dessa argument emellertid, för det första, det faktum att det är företaget som bär bevisbördan för att presumtionerna inte ska gälla. För det andra anges i skäl 23 tredje meningen i förordningen om digitala marknader att det är kommissionen som ska bedöma ”de bevis och argument som lagts fram” av det berörda företaget. Den terminologi som tribunalen har valt (”visa”, ”styrka” och ”vederlägga”) är naturlig inom ramen för den bedömningen och utgår från att bevisbördan bärs av företaget, men är i övrigt neutral vad gäller de beviskrav som ställs. För det tredje ingår orden ”visa”, ”styrka” och ”vederlägga” i den terminologi som tribunalen valde för att bedöma huruvida Bytedance hade lyckats ifrågasätta presumtionerna på ett uppenbart sätt. Tribunalen krävde närmare bestämt inte att Bytedance skulle vederlägga de presumerade omständigheterna (nämligen att ett visst kvalitativt krav i artikel 3.1 inte är uppfyllt), utan visa eller styrka att det är uppenbart att det kan ifrågasättas att den omständigheten kan härledas från det kvantitativa tröskelvärdet. Det synsättet är i linje med beviskraven i förordningen om digitala marknader.( 12 )
54. I sin replik har Bytedance kritiserat den överklagade domen genom att även hävda att Bytedance, på grund av tribunalens tolkning av beviskraven i förordningen om digitala marknader, behövde ”vederlägga oförutsägbara kriterier för betecknande på ett föregripande sätt”. För att illustrera detta har Bytedance hävdat att, genom att visa att nästan alla av dess användare väljer multihoming på flera plattformar, lyckades företaget visa att det inte finns något automatiskt samband mellan grunden för presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader (ett stort antal användare) och den presumerade omständigheten i artikel 3.1 b (den centrala plattformstjänsten i fråga är en viktig ingång för företagsanvändare för att nå ut till konsumenter), i motsats till vad tribunalen ansåg.
55. Denna argumentation bortser emellertid från det sätt på vilket de lagstadgade presumtionerna fungerar gentemot ett företag som når upp till något av de kvantitativa tröskelvärdena i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader. Ett exempel ges i Bytedances egen beskrivning, där den presumerade omständigheten härleddes från antalet användare och inte från det faktum att de inte väljer multihoming. Att enbart visa att multihoming till övervägande del används är därför inte tillräckligt för att uppenbart sätta i fråga presumtionen, eftersom avsaknad av multihoming bara är en av de omständigheter som representerar att den centrala plattformstjänsten i fråga ska presumeras vara en viktig ingång.
56. Sammanfattningsvis jämförde tribunalen kommissionens bedömning av Bytedances argument och bevis mot det beviskrav som krävs enligt förordningen om digitala marknader och som beskrivs i punkt 36 i förevarande förslag till avgörande, trots ordalydelsen i punkterna 70 och 71 i den överklagade domen och användningen av begreppet ”i undantagsfall” i dem.
57. Mot denna bakgrund anser jag att vare sig de argument som har åberopats mot den abstrakta formuleringen av beviskravet i den överklagade domen eller tillämpningen av det i praktiken utgör en sådan felaktig rättstillämpning som Bytedance har gjort gällande i sitt överklagande. Av det ovan anförda följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den första grundens första del.
C. Den första grundens tredje del – kravet att utgöra en viktig ingång och den motsvarande presumtionen
58. Genom den första grundens tredje del har Bytedance bestritt punkterna 132–285 i den överklagade domen och hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att fastställa kommissionens slutsats att klaganden inte uppenbart satte i fråga presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader.
59. Den första grundens tredje del består i sig av sex anmärkningar, där följande görs gällande: 1) felaktig tillämpning av kriteriet att ha ett ”ekosystem”, 2) den omständigheten att tribunalen ersatte kommissionens motivering med sin egen vad gäller såväl starka nätverkseffekter som 3) den omständigheten att tribunalen ersatte sitt eget resonemang angående multihoming och inlåsningseffekter med kommissionens resonemang, 4) missuppfattning av bevisningen och underlåtenhet att ange någon motivering gällande multihoming, användarintensitet och interoperabilitet, 5) felaktig tillämpning av artikel 3.1 b i förordningen om digitala marknader vad gäller relativ omfattning och 6) tillämpning av ett felaktigt kriterium vid bedömningen av huruvida tjänsten är en ”viktig ingång”.
1. Den påstått felaktiga tillämpningen av kriteriet avseende ekosystem
60. Som en inledande anmärkning i punkterna 128–131 i den överklagade domen, påpekade tribunalen att förordningen om digitala marknader visserligen inte innehåller någon definition av ett ”ekosystem”, men att innebörden av det begreppet kan härledas från skälen i den förordningen. Tribunalen förklarade därefter att ett ”ekosystem” kan bestå av en eller flera centrala plattformstjänster samt andra tjänster som är anslutna till dessa, exempelvis genom tekniska kopplingar eller interoperabilitet. Att ha ett sådant ekosystem kan förvärra inträdeshindren för dessa företags konkurrenter och öka kostnaderna för att byta leverantör för slutanvändarna, vilket gör det svårare för befintliga eller nya marknadsaktörer att konkurrera med eller utmana dessa företags ställning. Innehavet av ett ekosystem för digitala plattformar skulle följaktligen kunna vara en relevant faktor vid bedömningen av huruvida det berörda företaget är en grindvakt och, i synnerhet, huruvida den centrala plattformstjänsten i fråga utgör en viktig ingång i den mening som avses i artikel 3.1 b i förordningen om digitala marknader.
61. Bytedance har hävdat att tribunalen gjorde fel i punkterna 141–145 i den överklagade domen när den upprepade kommissionens slutsats att Bytedance inte hade styrkt sitt påstående att företaget inte har något ”helt ekosystem av plattformar”. Bytedance anser att tribunalen inte borde ha grundat sig på den slutsatsen, eftersom kommissionen hade kränkt företagets rätt till försvar.
62. Den kränkning som klaganden har åberopat behandlades dock i punkt 353 i den överklagade domen, i vilken tribunalen fann att kommissionen hade åsidosatt dess rätt att yttra sig genom att inte ge det möjlighet att lämna synpunkter under det administrativa förfarandet på kommissionens slutsats att Bytedance driver ett ekosystem. Tribunalens slutsats i den punkten är föremål för den andra grunden för överklagandet. Jag ämnar följa den ordning i vilken Bytedance har angett grunderna och argumenten i sitt överklagande. Jag kommer följaktligen att behandla den separata frågan om Bytedances rätt att yttra sig inom ramen för min bedömning av den andra grunden.
63. Vad däremot gäller just det argument som Bytedance framförde inom ramen för den första grundens tredje del, fann tribunalen att kommissionen inte hade kränkt Bytedances rättigheter i samband med sin bedömning att företaget inte hade styrkt sitt argument om avsaknaden av ett ekosystem.
64. Det ska även påpekas att i skäl 132 i det omtvistade beslutet ansåg kommissionen att Bytedance driver ett eget ekosystem bestående av mycket populära tjänster för videoredigering, företagsprogramvara och applikationer för marknadsföring, nyheter samt hälso- och sjukvård. I skälen 129 och 133 i det beslutet hävdade kommissionen emellertid dessutom att, även om det antas att ett sådant ekosystem saknas, hade Bytedance inte lyckats ifrågasätta presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader. Kommissionen ansåg, i huvudsak, att innehav av ett ekosystem inte är en avgörande faktor för att en tjänst ska kunna anses vara en viktig ingång för företagsanvändare för att nå ut till slutanvändare i den mening som avses i artikel 3.1 b i den förordningen. Generellt sett kan en viktig ingångsposition i den mening som avses i den sistnämnda bestämmelsen, såsom det upprepade gånger har förklarats i flera delar av det omtvistade beslutet och i den överklagade domen, även följa av den kombinerade effekten av andra faktorer, till exempel plattformens starka nätverkseffekter eller inlåsningseffekter. Bytedances ovilja att godta det resonemanget är ett återkommande tema i överklagandet.
65. Bytedances övriga argument grundar sig på en felaktig tolkning av den överklagade domen. Bytedance har, för det första, hävdat att den domen är motsägelsefull eftersom det först medges att ett ekosystem är av betydelse i punkterna 128–132 och därefter konstateras i punkt 133 att avsaknaden av ett ekosystem inte är relevant för huruvida tjänsten utgör en viktig ingång. I punkt 133 slås det emellertid fast att den omständigheten att en central plattformstjänst inte ingår i ett ekosystem inte räcker för att visa att tjänsten inte är en viktig ingång, snarare än att den är irrelevant i det avseendet. För det andra har Bytedance hävdat att slutsatsen i punkterna 152–154 i den överklagade domen, där det konstateras att avsaknaden av ett ekosystem inte hindrar att den centrala plattformstjänsten har starka nätverkseffekter, ”missar poängen”. Bytedance har hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast att avsaknaden av ett ekosystem är irrelevant, eftersom hinder för att byta även kan uppstå på grund av nätverkseffekter. Tribunalen fann emellertid inte att avsaknaden av ett ekosystem är irrelevant, utan att detta inte räcker för att ifrågasätta det tillämpliga presumtionen. För det tredje har Bytedance hävdat att tribunalen, i punkterna 148–151 i den överklagade domen, felaktigt fann att avsaknaden av ett ekosystem inte hindrade TikTok från att utöka sin användarbas. Bytedance har gjort gällande att själva förekomsten av en stor användarbas inte i sig säger något om den juridiska fråga som är relevant när det gäller artikel 3.1 b i förordningen om digitala marknader, det vill säga huruvida företagsanvändare är beroende av plattformen för att nå ut till slutanvändare på grund av att plattformens ekosystem ställer upp hinder för att byta. Kommissionen menade dock, vilket fastställdes av tribunalen, att även om det inte fanns något ekosystem som drevs av andra företag, hade Bytedance icke desto mindre kunnat utöka sin användarbas till en nivå som inte var försumbar i jämförelse med de andra företagens användarbas. Den omständigheten att Bytedance inte hade något ekosystem räckte följaktligen inte för att ifrågasätta den centrala plattformstjänstens presumerade viktiga ingångsposition på grund av den storlek och de nätverkseffekter som en utbredd och allmänt använd digital tjänst har.( 13 )
66. Mot bakgrund av ovanstående anser jag att den första anmärkningen i den första grundens tredje del ska ogillas.
2. Det påstådda ersättandet av kommissionens resonemang angående starka nätverkseffekter
67. I skäl 2 i förordningen om digitala marknader nämns ”mycket starka nätverkseffekter” som ett exempel på en egenskap hos centrala plattformstjänster som kan utnyttjas av de företag som tillhandahåller dem. I skäl 13 i förordningen om digitala marknader anges sedan att ”mycket starka nätverkseffekter” är några av de funktioner som gör bristande öppenhet för konkurrens och otillbörliga metoder inom den digitala sektorn vanligare och mer uttalade för centrala plattformstjänster som har sådana funktioner. I skäl 32 betonas även att ”nätverkseffekter” begränsar de berörda tjänsternas öppenhet för konkurrens.
68. Begreppet nätverkseffekter definieras inte närmare i förordningen om digitala marknader som sådan, men tribunalen förklarade, i punkt 153 i den överklagade domen, att nätverkseffekter uppstår när värdet på en vara eller tjänst ökar i takt med att fler personer använder den. De onlinebaserade sociala nätverken genererar således starka nätverkseffekter och fördelar knutna till data när antalet användare stiger allteftersom, eftersom ju fler användare det finns, desto användbarare är detta nätverk för dem och värdet ökar för dessa användare, vilket i sin tur lockar fler användare. Ju fler slutanvändare det finns av ett onlinebaserat socialt nätverk, desto mer lockas dessutom företagsanvändarna till detta. Jag vill tillägga att starka nätverkseffekter därför är en av de egenskaper hos centrala plattformstjänster som kan förankra eller förstärka en plattformstjänsts viktiga ingångsposition i den mening som avses i artikel 3.1 b i förordningen om digitala marknader.
69. Bytedance har hävdat att tribunalen ersatte resonemanget i det omtvistade beslutet med sina egna slutsatser och tillämpade artikel 3.1 b i förordningen om digitala marknader på ett felaktigt sätt vad gäller starka nätverkseffekter. Den anmärkningen grundar sig på två argument.
70. För det första har Bytedance kritiserat punkterna 152–160 i den överklagade domen för att det i dem slås fast att företaget inte hade hävdat att TikTok inte hade några starka nätverks- och inlåsningseffekter. Bytedance har hävdat att det inte ifrågasattes i det omtvistade beslutet att TikTok saknar sådana effekter.
71. Tribunalen ansåg emellertid inte, i synnerhet inte i punkt 154 i den överklagade domen, att Bytedance hade valt att inte hävda att TikTok saknade starka nätverkseffekter. Tribunalen ansåg i själva verket att de argument som Bytedance hade framfört i det avseendet inte var tillräckliga för att visa att sådana effekter saknades. Tribunalen påpekade att Bytedance i) enbart hade hävdat att den påstådda avsaknaden av ett ekosystem innebär att det saknas starka nätverkseffekter och ii) inte hade framställt något självständigt argument som tyder på att TikTok inte har några sådana effekter. Argumentet att avsaknaden av ett ekosystem innebär att det saknas starka nätverkseffekter står dessutom inte bara i strid med tribunalens tolkning,( 14 ) utan även med Bytedance eget argument att förekomsten av ett ekosystem och förekomsten av starka nätverkseffekter är två skilda frågor.
72. Vad gäller Bytedances argument att det inte ifrågasattes i det omtvistade beslutet att TikTok inte har några starka nätverkseffekter, skulle jag dessutom vilja uppmärksamma det faktum att påståendena rörande dessa effekter behandlas i skälen 127–133 i det beslutet.( 15 ) Det relevanta avsnittet av det omtvistade beslutet har till och med rubriken ”Alleged lack of an ecosystem and of significant network effects”. I det avsnittet tog kommissionen ställning till Bytedances argument och ansåg att de inte kan ifrågasätta presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader på ett uppenbart sätt. Det ska dessutom inte bortses från det faktum att det ankom på Bytedance att bryta denna presumtion genom att visa att TikTok inte ger upphov till sådana effekter, snarare än att kommissionen behövde bevisa motsatsen och förklara varför den hade kommit till denna slutsats.
73. För det andra har Bytedance kritiserat punkt 158 i den överklagade domen för att det i den slås fast att företaget inte kunde hävda att det inte hade några starka nätverkseffekter eftersom det inte bestred kvalificeringen av TikTok som en onlinebaserad social nätverkstjänst. Bytedance tycks ha tolkat domen så, att en onlinebaserad social nätverkstjänst med nödvändighet uppvisar nätverkseffekter och att det därför är verkningslöst att bevisa motsatsen. I motsats till vad Bytedance har hävdat presumerades TikTok emellertid ha en ingångsposition, eftersom den centrala plattformstjänsten i fråga nådde upp till det kvantitativa tröskelvärdet i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader, och inte eftersom TikTok kvalificerades som en onlinebaserad social nätverkstjänst.
74. På samma sätt fortsätter tribunalen, i punkt 158 i den överklagade domen, det resonemang som började föras i punkt 155, där tribunalen prövade Bytedance invändning att TikTok inte har några nätverkseffekter i samband med den ”sociala graf” som kännetecknar ”verkliga” sociala nätverk som Facebook eller Instagram. I punkterna 155–158 ansåg tribunalen helt enkelt att TikTok är en central plattformstjänst som kvalificeras som en onlinebaserad social nätverkstjänst och att Bytedance, även om TikTok inte grundar sig på en ”social graf”, fortfarande behövde visa att tjänsten inte hade några starka nätverkseffekter för att kunna ifrågasätta presumtionen att tjänsten var en viktig ingång.
75. Mot bakgrund av det ovanstående anser jag att den andra anmärkningen i den första grundens tredje del ogrundad.
3. Den påstått felaktiga tillämpningen av artikel 3. 1 b i förordningen om digitala marknader när det gäller multihoming och inlåsning av användare samt ersättande av resonemang
76. Bytedance har hävdat att tribunalen, i punkterna 174–214 i den överklagade domen, tillämpade artikel 3.1 b i förordningen om digitala marknader avseende kravet att en tjänst ska vara en viktig ingång på ett felaktigt sätt, genom att avfärda betydelsen av multihoming, inte ange någon motivering i sin bedömning av inlåsningseffekterna och göra en felaktig tolkning av kriteriet att företagsanvändare är beroende av tjänsten för att nå ut till slutanvändare.
a) Multihoming
77. Innan jag befattar mig med denna fråga vill jag påpeka att tribunalen, i punkt 171 i den överklagade domen, angav att ”multihoming” beskriver den situation där användarna använder flera konkurrerande digitala tjänster parallellt. Därefter analyserade tribunalen skälen 2 och 13 i förordningen om digitala marknader och konstaterade, i punkt 174 i den överklagade domen, att avsaknaden av multihoming är en relevant faktor, bland andra faktorer, som kan känneteckna en grindvakt som tillhandahåller en central plattformstjänst som är en viktig ingång i den mening som avses i artikel 3.1 b i den förordningen. Jag vill tillägga att omvänt skulle förekomsten av multihoming, under vissa omständigheter, kunna vara en bidragande faktor till att bryta presumtionen att en tjänst är en viktig ingång.
78. Bytedance har hävdat att tribunalen bortsåg från multihoming när det gäller onlinebaserade nätverkstjänster i punkterna 182–185 i den överklagade domen. Bytedance har gjort gällande att tribunalen slog fast att multihoming, ”även i betydande omfattning”, inte är ett relevant kriterium för onlinebaserade sociala nätverkstjänster om multihoming är en utbredd praxis. Jag kan emellertid inte se något fel i tribunalens resonemang.
79. Först och främst vill jag inledningsvis påpeka att tribunalens resonemang grundar sig på den tolkning som anges i punkt 182 i den överklagade domen att relevansen av olika faktorer, såsom omständigheter som ska beaktas vid fastställandet av huruvida en central plattformstjänst är en viktig ingång, kan variera beroende på de olika kategorierna av centrala plattformstjänster. Jag ser inte att det finns något kontroversiellt i den slutsatsen. De tjänster som omfattas av de kategorierna är verksamma på olika sätt, varvid olika slags argument kan användas för att bestrida de tillämpliga presumtionerna. I motsats till vad Bytedance har hävdat står den tolkningen inte i strid med förordningen om digitala marknader, där det i artikel 3.8 anges att multihoming är relevant för bedömningen av huruvida en tjänst är en viktig ingång, utan att åtskillnad görs mellan olika kategorier av centrala plattformstjänster. I artikel 3.8 i förordningen om digitala marknader slås det nämligen uttryckligen fast att kommissionen ska beakta vissa av eller alla de omständigheter som nämns i den bestämmelsen i den utsträckning de är relevanta för det berörda företag som tillhandahåller de centrala plattformstjänsterna. Det framgår således redan av ordalydelsen i den bestämmelsen att avsikten är att ge vägledning till kommissionen och strukturera upp dess marknadsundersökning. Det fastställs emellertid inte någon obligatorisk checklista i den bestämmelsen.
80. Vidare kvalificerades TikTok som en onlinebaserad social nätverkstjänst och – genom tillämpning av den presumtion som föreskrivs i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader – presumeras TikTok vara en viktig ingångstjänst. Det är mot denna bakgrund som tribunalen helt enkelt har slagit fast, för att återge punkterna 182–185 i den överklagade domen, att såsom framgår av de uppgifter som Bytedance själv har lämnat har onlinebaserade sociala nätverkstjänster en hög grad av multihoming överlag och att det ankommer på det berörda företaget att visa att det, trots den funktionen, uppenbart kan ifrågasättas att tjänsten är en viktig ingång i den mening som avses i artikel 3.1 b i förordningen om digitala marknader.
81. Slutligen vill jag tillägga att enligt artikel 3.5 första stycket i förordningen om digitala marknader måste ett företag, för att kunna bryta en presumtion att det uppfyller ett krav i artikel 3.1, lägga fram argument som visar att det inte uppfyller kraven i artikel 3.1 i den förordningen ”på grund av de omständigheter under vilka den relevanta centrala plattformstjänsten är verksam”. Det räcker således inte att använda sig av allmänna eller abstrakta påståenden om arten av en viss kategori av tjänster för att bryta presumtionerna. Att visa att den centrala plattformstjänsten i fråga kännetecknas av en betydande grad av multihoming är i än mindre grad tillräckligt för att uppenbart sätta i fråga presumtionen, om en viss kategori av centrala plattformstjänster överlag tenderar att uppvisa en betydande grad av multihoming, såsom Bytedance själv har förklarat i förevarande mål.
82. Argumentet avseende multihoming kan således inte godtas.
b) Inlåsningseffekter
83. I skälen 2, 13 och 25 samt i artikel 3.8 i förordningen om digitala marknader nämns inlåsningseffekter som en av egenskaperna för en central plattformstjänst som uppfyller kraven i artikel 3.1 i den förordningen. I artikel 3.8 andra stycket led e i förordningen om digitala marknader kvalificeras inlåsning av användare som en omständighet som innebär omställningskostnader och beteendebias, vilken minskar möjligheten för företagsanvändare och slutanvändare att byta eller använda sig av multihoming. Alla dessa omständigheter tillsammans stöder följande tolkning av begreppet inlåsningseffekter: Det kännetecknar en situation där användarna faktiskt tvingas att fortsätta tjänsten hos en grindvakt på grund av höga omställningskostnader, beteendebias eller andra faktorer som minskar sannolikheten för byte eller multihoming. En avsaknad av sådana effekter skulle följaktligen kunna användas till stöd för ett argument som syftar till att ifrågasätta en presumtion enligt artikel 3.2 b att en tjänst är en viktig ingång.
84. Bytedance har hävdat att det felaktigt slås fast i punkterna 179 och 202 i den överklagade domen att användningsgrad är ett kriterium för att avgöra huruvida inlåsning av användare föreligger och därför tyder på en viktig ingångsposition. Argumentet består av två delar, nämligen att tribunalen ersatte kommissionens motivering med sin egen och att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när det gäller inlåsningseffekter.
1) Det påstådda ersättandet av motivering
85. Bytedance har hävdat att tribunalen, i punkterna 179–202 i den överklagade domen, ersatte kommissionens motivering i skälen 131–142 i det omtvistade beslutet med sin egen.
86. I punkt 179 i den överklagade domen konstaterade tribunalen i det avseendet att inlåsningseffekter skulle kunna uppstå även när det föreligger multihoming. Den centrala frågan i den punkten, nämligen samspelet mellan inlåsningseffekter och multihoming, behandlades i skälen 136–139 i det omtvistade beslutet.( 16 ) I den överklagade domen återspeglas de övervägandena som ett direkt svar på Bytedances invändning vid tribunalen.( 17 )
87. Bytedance har emellertid hävdat att, till skillnad från i punkt 179 i den överklagade domen, anges det inte i det omtvistade beslutet att inlåsningseffekter uppstår på grund av faktorer som starka nätverkseffekter, ett mer uttalat engagemang hos vissa användarkategorier och beteendebias. Jag anser inte att Bytedances argument är övertygande. Det är tydligt att punkt 179 åsyftar sådana faktorer som kan främja uppkomsten av inlåsningseffekter även när det föreligger multihoming, såsom angavs i det omtvistade beslutet. Användarengagemanget behandlas i skäl 141 i det omtvistade beslutet,( 18 ) medan det i skälen 137 och 138 i det beslutet hänvisas till den beteendebias som vissa användargrupper skulle kunna visa prov på gentemot en plattform, som en asymmetrisk användning av onlinebaserade sociala nätverkstjänster.
88. Jag vågar påstå att även om begreppet beteendebias inte förekommer i det omtvistade beslutet, hade det begreppet inte någon betydelse för tribunalens resonemang. Detta är i linje med kommissionens resonemang.( 19 ) Själva kärnan i punkt 179 i den överklagade domen skiljer sig inte från den i skälen 131–142 i det omtvistade beslutet. Betydande multihoming innebär nämligen inte nödvändigtvis att inlåsningseffekter saknas, och användarnas preferenser kan bidra till sådana effekter.
89. Jag vill även tillägga att, även om det inte hänvisades till beteendebias i det omtvistade beslutet, kan tribunalen inte med framgång kritiseras för att ha ersatt kommissionens bedömning med sin egen. I artikel 3.8 andra stycket led e i förordningen om digitala marknader kvalificeras inlåsning av användare som en omständighet som innebär omställningskostnader och beteendebias som minskar möjligheten för företagsanvändare och slutanvändare att byta eller använda sig av multihoming. I punkt 179 upprepade tribunalen bara vad lagen föreskriver för att bemöta Bytedances argument, som grundar sig på en felaktig tolkning av skälen 2 och 3 samt artikel 3.8 i förordningen om digitala marknader,( 20 ) att multihoming med nödvändighet innebär att inlåsningseffekter saknas. Det framgår av artikel 3.8 i förordningen om digitala marknader att inlåsningseffekter kan hindra multihoming, men inte att utbredd multihoming innebär att inlåsningseffekter saknas. Inlåsningseffekter kan även förhindra att ”fokus flyttas” till en annan plattform (det vill säga stadigvarande användning av flera tjänster, varefter särskild tonvikt flyttas från en av dem till en annan), såsom kommissionen påpekade i skäl 138 i det omtvistade beslutet.
90. Vad gäller det återstående argumentet om ett påstått ersättande av motiveringen i punkt 202 i den överklagade domen, har Bytedance hävdat att det inte angavs i det omtvistade beslutet att Bytedance inte hade framfört några argument om att de påstådda inlåsningseffekterna saknades. Den påstådda multihomingen och avsaknaden av inlåsningseffekter undersöks dock i skälen 134–142 i det omtvistade beslutet. Det relevanta avsnittet i beslutet har till och med försetts med rubriken ”Alleged multi-homing and absence of lock-in”. Det framgår av den analys som görs däri att kommissionen inte heller kunde identifiera något självständigt argument om avsaknaden av inlåsningseffekter, utan snarare ansåg att Bytedance hade hävdat att TikTok inte har några sådana effekter eftersom dess användare väljer multihoming.
91. Jag anser därför att det saknas stöd för argumentet avseende ett påstått ersättande av motiveringen.
2) Den påstått felaktiga rättstillämpningen när det gäller inlåsningseffekter
92. Bytedance har, för det första, hävdat att tribunalen, i punkterna 179, 189 och 202 i den överklagade domen, gjorde en felaktig tolkning av skäl 2 och artikel 13 i förordningen om digitala marknader, genom att utgå från den felaktiga rättsliga premissen att inlåsningseffekter och multihoming måste bedömas separat. Bytedance har hävdat att om användare använder sig av multihoming på flera olika plattformar är de inte, per definition, inlåsta i en (och samma) plattform. Bytedance har, i huvudsak, gjort gällande att för att bryta presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader, måste företaget antingen visa att inlåsningseffekter saknas eller att betydande multihoming föreligger. Såsom har påpekats ovan i punkt 89 i förevarande förslag till avgörande, finns det inte nödvändigtvis något samband mellan avsaknad av inlåsningseffekter och multihoming, vilka kan utgöra separata omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av kravet avseende viktig ingång.
93. För det andra har Bytedance kritiserat tribunalen för att den krävde att företaget ska påvisa en låg användningsgrad som ett mått på inlåsningseffekter. Bytedance har gjort gällande att tribunalen även underlät att motivera varför den tid som tillbringas på plattformen är det enda måttet på användningsgrad. Bytedance har vidare hävdat att användningsgrad bäst kan avgöras utifrån antalet interaktioner och inte den tid som tillbringas på plattformen.
94. Jag anser dock att Bytedance har missuppfattat den överklagade domen. Bytedances kritik avser punkt 178, i vilken tribunalen slog fast att ”denna [användningsgrad], det vill säga den tid som en användare ägnar åt att interagera på nämnda plattform, eller betydelsen av en sådan plattform för vissa kategorier av användare, bland andra faktorer, och beroende på det enskilda fallet, [skulle] kunna utgöra relevanta faktorer som ska beaktas vid bedömningen av huruvida förekomsten av en viss grad av multihoming gör det möjligt att uppenbart ifrågasätta presumtionen att den berörda centrala plattformstjänsten utgör en viktig ingång”. Tribunalen ansåg således inte att användningsgraden är ett mått för att bedöma inlåsningseffekter, utan den är ett mått för att fastställa betydelsen av utbredd multihoming, vilken för övrigt ansågs vara otillräcklig för att det presumtionen skulle kunna ifrågasättas. Tribunalen ansåg dessutom inte, såsom kommissionen har påpekat, att den tid som tillbringas är det enda måttet, men att det är ett lämpligt sådant. Tribunalen gav även en uttömmande förklaring till varför det måttet är lämpligt, särskilt i punkterna 368 och 369 i den överklagade domen.
95. Vad användningsgrad beträffar har Bytedance, för det tredje, hävdat att det inte framgår av förordningen om digitala marknader att en plattform kan vara en viktig ingång för en särskild underkategori av slutanvändare som baseras på kriterier som ålder, i motsats till vad tribunalen påpekade i punkt 188 i den överklagade domen.
96. Jag anser att det saknas stöd för Bytedances argument. Enligt artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader presumeras centrala plattformstjänster ha en viktig ingångsposition på grund av det totala antalet aktiva slutanvändare, medan tjänsterna inte behöver vara en sådan ingång för alla sina användare för att uppfylla kravet i artikel 3.1 b. Om Bytedance tolkning skulle vara korrekt skulle det räcka att visa att en central plattformstjänst inte är en viktig ingång för en viss underkategori av användare, inte bara för att ifrågasätta presumtionen, utan även för att visa att kravet i artikel 3.1 b i förordningen om digitala marknader inte har blivit uppfyllt.
97. För det fjärde har Bytedance hävdat att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämplig i punkterna 190–193 i den överklagade domen när den underkände bevis för att TikToks fokus på videodelning innebär att användningsgraden av den tjänsten som en onlinebaserad social nätverkstjänst är försumbar. Bytedance har gjort gällande att kvalificeringen av TikTok som en onlinebaserad social nätverkstjänst inte innebär att all annan bevisning blir verkningslös vid bedömningen av huruvida tjänsten är en viktig ingång.
98. Jag måste medge att jag anser att just denna kritik mot den överklagade domen är något oklar. Det är ovisst huruvida Bytedance har hävdat att presumtionen avseende viktig ingång har tillämpats på ett felaktigt sätt eller huruvida det företaget i själva verket har kritiserat bedömningen av bevisningens bevisvärde. Rubriken på det relevanta avsnittet i överklagandet tyder på det förstnämnda. I punkterna 190–193 behandlade tribunalen Bytedances påstående att kommissionen borde ha beaktat den omständigheten att användningen av TikTok ”som socialt nätverk” är praktiskt taget obefintlig, eftersom det huvudsakliga syftet med den plattformen är att erbjuda videodelningstjänster. I punkt 193 förklarade tribunalen varför den ansåg att kommissionen gjorde rätt när den beaktade användningsgraden av konton beträffande delning och upptäckandet av videoklipp på TikTok, även om tjänsten i sig kvalificerades som en onlinebaserad social nätverkstjänst och inte som en videodelningsplattform. Tribunalen utgick i det avseendet från definitionen av en onlinebaserad social nätverkstjänst i artikel 2 led 7 i förordningen om digitala marknader, där det betonas att en av de väsentliga funktionerna för en sådan central plattformstjänst är delning av innehåll, i synnerhet videor.
99. Jag anser därför att det saknas stöd för argumentet avseende felaktig rättstillämpning vad inlåsningseffekter beträffar.
c) Företags beroende
100. Bytedance har kritiserat punkterna 208–212 i den överklagade domen på grund av att hänsyn togs till det kriterium som tillämpas för att bedöma huruvida företagsanvändare är beroende av den centrala plattformstjänsten för att nå ut till slutanvändare, i den mening som avses i artikel 3.1 b i förordningen om digitala marknader.
101. Bytedance har i det hänseende gjort gällande att tribunalen, i punkt 210 i den överklagade domen, slog fast att för att företagsanvändare ska anses vara beroende av den tjänsten ”är det … inte nödvändigt att den centrala plattformstjänsten är den enda kanal genom vilken dessa företag kan nå dessa användare. Det räcker att [den centrala plattformstjänsten är] en viktig kanal för detta ändamål, som företagsanvändarna endast kan få tillgång till om de har ett konto på denna centrala plattformstjänst”. Bytedance har, i huvudsak, hävdat att den beroendesituationen inte uppstår om det finns andra effektiva kanaler för att nå ut till samma slutanvändare.
102. Enligt min mening gjorde tribunalen inte något fel när den slog fast att ”affärsberoende”, för att använda det begrepp som Bytedance använde sig av, inte kräver att tjänsten i fråga är den enda kanal genom vilken företagsanvändare kan nå ut till slutanvändare. Förordningen om digitala marknader kräver inte att företagen ska vara avsevärt beroende av tjänsten, vilket endast skulle kunna vara fallet när en central plattformstjänst har monopol, såsom kommissionen har påpekat. Jag anser att det är tillräckligt, enligt ordalydelsen i artikel 3.1 b i förordningen om digitala marknader, att den aktuella tjänsten utgör en viktig men inte den enda ingången för att företagsanvändare ska nå ut till slutanvändare.
103. Av dessa skäl anser jag att den tredje anmärkningen i den första grundens tredje del är ogrundad.
4. Den påstådda missuppfattningen av bevisningen och underlåtenheten att ange någon motivering gällande multihoming, använd ningsgrad och interoperabilitet
104. Den fjärde anmärkningen i den första grundens tredje del består av flera argument om att bevisningen har missuppfattats och att det inte har lämnats någon motivering.
105. Bytedance har för det första hävdat att tribunalen, i punkt 184 i den överklagade domen, missuppfattade den bevisning som företaget hade lagt fram när den slog fast att ”alla de onlinebaserade sociala nätverk som [Bytedance] har nämnt har en hög grad av multihoming, eftersom mer än 65 procent av deras slutanvändare samtidigt använder två andra plattformar”. Bytedance har gjort gällande att det inte framgår av bevisningen att det finns något annat onlinebaserat socialt nätverk till vilket över 65 procent av användarna av Metas tjänster multihomar än till en annan av det företagets plattformar.
106. För att bevisningen ska anses ha missuppfattats måste tribunalen uppenbart ha överskridit ramarna för en skälig bedömning av den bevisningen, och därutöver måste det utifrån handlingarna i målet vara uppenbart att tribunalen har missuppfattat bevisningen, utan att domstolen ska behöva göra en ny bedömning av den och de faktiska omständigheterna.( 21 ) Mot bakgrund av de principerna finner jag att tribunalen inte missuppfattade bevisningen i punkt 184 i den överklagade domen.
107. I den punkten angav tribunalen att den hade granskat uppgifterna om tjänster beträffande ”alla de onlinebaserade sociala nätverk” som Bytedance själv hade nämnt, inbegripet YouTube, som kommissionen hade betecknat som en central plattformstjänst bestående av en videodelningsplattform, och påpekade att mer än 65 procent av användarna av de tjänsterna använder två andra tjänster parallellt. Det var dessutom Bytedance självt som drev på för att YouTube togs med i analysen och företaget har även på andra ställen hävdat att TikToks syfte är att erbjuda videodelningstjänster.( 22 ) I de uppgifter som Bytedance har lagt fram anges det dessutom inte något om betydelsen av den omständigheten att Facebook och Instagram drivs av samma företag. Det påpekandet gjordes först i överklagandet. Mot bakgrund av de uppgifter som Bytedance självt har lagt fram, och med tanke på att det är Bytedance som bär bevisbördan inom ramen för den presumtionsbaserade mekanismen för betecknande, är det inte uppenbart att tribunalen missuppfattade bevisningen i sin slutsats i punkt 184 i den överklagade domen.
108. För det andra har Bytedance hävdat att tribunalen, i punkt 189 i den överklagade domen, underlät att göra en enkel tolkning av den bevisning för användningsgrad som företaget hade lagt fram. Bytedances argument är dock resultatet av en felaktig tolkning av den punkten. Tribunalen konstaterade inte att Bytedance hade underlåtit att lägga fram uppgifter om TikToks användningsgrad, utan att företaget inte hade inkommit med uppgifter om användningsgraden för de olika onlinebaserade sociala nätverkstjänsterna. Jag vill även påpeka att tribunalen upprepar det konstaterande i punkt 199 i den överklagade domen genom att dela kommissionens bedömning att de uppgifter som Bytedance hade lagt fram inte återspeglade användarintensiteten hos de olika onlinebaserade sociala nätverkstjänsterna.
109. För det tredje har Bytedance kritiserat punkt 198 i den överklagade domen för att kommissionens påståenden godtas i den, nämligen att multihomingen bland användare av andra onlinebaserade sociala nätverkstjänster beror på att dessa har funnits längre på den inre marknaden. Bytedance har hävdat att det finns andra icke-betecknade plattformar som uppvisar samma grad av multihoming som TikTok, trots att har varit verksamma långt före TikTok. Jag måste medge att det är oklart huruvida Bytedance har gjort gällande en missuppfattning av bevisningen eller en underlåtenhet att lämna motivering i det avseendet. Bytedances argument förefaller dock vara at tribunalen gjorde fel när den fastställde det omtvistade beslutet, såvitt det avser resonemanget att den tid under vilken en tjänst har funnits på marknaden inte i sig räcker för att förklara det fenomen som tribunalen har beskrivit i punkterna 198 och 200 i den överklagade domen som ”multihomingens asymmetriska art”, det vill säga den omständigheten att en stor andel TikTok-användare även använder Facebook och Instagram, medan en lägre andel av användarna av de tjänsterna däremot även använder TikTok.
110. Mot denna bakgrund har Bytedance, vid tribunalen och nu i sitt överklagande, i huvudsak hävdat, såsom det har erinrats om i punkt 196 i den överklagade domen, att den asymmetriska multihoming som utövas av användare av onlinebaserade sociala nätverkstjänster innebär att TikTok inte har några starka nätverkseffekter och inlåsningseffekter, för att bryta presumtionen att tjänsten är en viktig ingång.
111. Bytedance har emellertid inte bara felaktigt hävdat att det med nödvändighet finns ett samband mellan multihoming och avsaknad av inlåsningseffekter,( 23 ) utan företaget har även förvrängt den alternativa förklaring som kan göras av den asymmetriska arten av multihoming bland användare av onlinebaserade sociala nätverkstjänster. I punkt 198 i den överklagade upprepade tribunalen kommissionens ståndpunkt att denna asymmetri kan bero på att Facebook och Instagram har varit verksamma under en längre period i Europeiska unionen och att de hade en betydande användarbas i unionen innan TikTok lanserades på den inre marknaden. De andra icke-betecknade plattformar som Bytedance har nämnt förefaller inte uppfylla det andra kriteriet (att ha en betydande användarbas i unionen), och företaget tycks inte hävda något annat.
112. För det fjärde har Bytedance hävdat att tribunalen missuppfattade bevisningen vad gäller användningsgrad i punkterna 199, 244 och 272–278 i den överklagade domen.
113. Bytedance har först och främst hävdat att tribunalen, i punkt 199 i den överklagade domen, okritiskt godtog kommissionens lösa spekulationer om att TikTok har ”en större [användningsgrad] bland yngre användare”. Bytedance har gjort gällande att de spekulationerna grundar sig på en felaktig tolkning av en artikel på nätet där det i själva verket hänvisas till TikTok användare i allt högre åldrar. Bytedance har även hävdat att tribunalen, genom att göra de spekulationerna till sina egna, har missuppfattat bevisningen genom att inte beakta Bytedances uppgifter om den faktiska användningsgraden bland företag och den begränsade sociala nätverksaktiviteten på TikTok.
114. Såsom kommissionen har påpekat anges det inte bara i den artikeln att TikTok-användarna blir allt äldre, utan det ges även statistik som visar att majoriteten av användarna är 29 år eller yngre.( 24 ) I artikeln betonas dessutom att engagemanget bland TikTok-användare är ”otroligt” och att skärmtiden hos dess användare är mycket längre än hos konkurrenternas användare. Kommissionens övervägande i skäl 141 i det omtvistade beslutet, vilket tribunalen fastställde i punkt 199 i den överklagade domen (”TikTok … hade en högre grad av engagemang än de andra sociala nätverken, eftersom slutanvändarna, särskilt ungdomarna, tillbringade mer tid på TikTok än på andra sociala nätverk”), måste ha gjorts på grundval av en kombination av dessa båda uppgifter. Det förefaller visserligen inte uttryckligen anges i den artikeln att graden av engagemang bland ungdomar är högre än graden av engagemang bland äldre användare. Det framgår dock av artikeln att användarna, inbegripet de yngsta som utgör en majoritet av TikTok-användarna, är mer engagerade i TikTok än i andra plattformar. Utifrån den tolkningen av punkt 199 i den överklagade domen grundar sig inte den slutsats som Bytedance har bestritt att TikTok har en större användningsgrad bland unga användare på en felaktig tolkning av den artikeln.
115. Vidare finns det oklarheter i Bytedances påstående att tribunalen underlät att beakta uppgifterna om den faktiska användningsgraden bland företag och den begränsade sociala nätverksaktiviteten på TikTok i punkt 199 i den överklagade domen. I hela den punkten behandlas engagemanget bland slutanvändare och inte bland företagsanvändare.
116. Bytedance har dessutom invänt mot att tribunalen i punkt 244 i den överklagade domen slog fast att företaget inte har lagt fram några bevis för TikToks betydelse för företagsanvändare. Argumentet följer av en felaktig tolkning av domen. Tribunalen konstaterade att Bytedance inte hade framfört något argument som bestred de specifika slutsatserna i skälen 151–154 i det omtvistade beslutet. När det görs gällande att bevisningen av missuppfattats, har klaganden dessutom en skyldighet att ange exakt vilka relevanta omständigheter eller handlingar som påstås ha missuppfattats.( 25 ) Bytedances argument är allmänt och abstrakt, vilket innebär att påståendet om en missuppfattning av bevisningen inte godtas.
117. Slutligen har Bytedance hävdat att tribunalen inte hade någon rättslig grund för att avfärda företagets uppgifter om användarengagemanget bland företag i punkterna 272–278 i den överklagade domen. Bytedance har hävdat att det inte anges i det omtvistade beslutet att Bytedances ”uppgifter inte är tillräckligt representativa för att avgöra huruvida TikTok utgör en viktig ingång”, i motsats till vad som anges i punkt 273. Bytedance har hävdat att i skäl 149 i det omtvistade beslutet undersöks endast huruvida uppgifterna om registrerade företag är representativa. Bytedance har även hävdat att kommissionen inte gjorde någon kvalitativ analys för att undersöka huruvida företagsanvändare betraktade TikTok som en viktig ingång eller för att kunna dra någon slutsats om huruvida icke‑registrerade företag betedde sig annorlunda än registrerade företag. Enligt Bytedance missuppfattade tribunalen följaktligen bevisningen när den slog fast att registrerade företags verksamhet inte är representativ för TikToks företagsanvändare överlag när det gäller huruvida de betraktar den plattformen som en viktig ingång.
118. Det ska erinras om att bedömningen av de faktiska omständigheterna och bevisningen och särskilt det värde som ska tillmätas den bevisning som en klagande har lagt fram är hänförlig till bedömningen av de faktiska omständigheterna och utgör således inte – utom då de faktiska omständigheterna eller bevisningen har missuppfattats – en rättsfråga som i denna egenskap omfattas av domstolens prövning i samband med ett överklagande.( 26 ) Såvida inte en klagande gör gällande bevisningen har missuppfattats, kan ett argument som har till syfte att ifrågasätta tribunalens bedömning av vilket värde denna bevisning ska tillmätas inte tas upp till prövning i sak.( 27 )
119. Bytedance har i sitt överklagande gjort gällande att bevisningen har missuppfattats, men har inte preciserat något fel som tribunalen ska ha gjort i det avseendet. Tribunalen drog inte själv några slutsatser om huruvida registrerade användare är mer eller mindre benägna än andra företagsanvändare att engagera sig i TikTok. Tribunalen var dessutom inte, i motsats till vad Bytedance har hävdat, skyldig att företa en sådan kvalitativ analys, eftersom det var Bytedance som bar bevisbördan för att presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader inte ska gälla. I det avseendet anges det endast i punkt 273 i den överklagade domen, såsom kommissionen har påpekat, att det i det omtvistade beslutet konstaterades att registrerade företagsanvändare är en liten underkategori av TikToks samtliga företagsanvändare och att de därför inte är representativa. Eftersom uppgifterna inte var representativa kunde de inte uppenbart ha satt i fråga presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader.
120. För det femte har Bytedance hävdat att tribunalen missuppfattade bevisningen i punkterna 206 och 207 i den överklagade domen vad gäller TikToks interoperabilitetsverktyg för att underlätta multihoming. Bytedance har hävdat att tribunalen angav i punkt 206 att bevisningen är irrelevant i) eftersom interoperabilitetsverktygen förklaras av TikToks behov av att locka användare på grund av att TikTok lanserades senare och ii) på grund av andra plattformars användning av liknande verktyg. Bytedance har hävdat att det är uppenbart att ett företag som behöver interoperabilitet för att förmå användare att testa sin plattform inte är en plattform som låser in användare och att tribunalen inte angav skälen till att den konstaterade det motsatta.
121. Jag anser, för det första, att det argumentet grundar sig på en felaktig tolkning av domen. Tribunalen underkände inte bevisningen och ansåg inte heller att den var irrelevant. Den ansåg endast att argumentet avseende interoperabilitet inte var tillräckligt för att uppenbart sätta i fråga presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader, av de skäl som kommissionen hade angett i skäl 142 i det omtvistade beslutet( 28 ) och mot bakgrund av den ytterligare förklaring som tribunalen lämnade i punkt 206 i den överklagade domen.( 29 ) Vad för det andra gäller iakttagandet av motiveringsskyldigheten, innebär inte den skyldigheten att tribunalen måste lämna en uttömmande redogörelse för vart och ett av de resonemang som parterna i tvisten har fört. Tribunalens motivering kan således vara underförstådd, under förutsättning att den ger de berörda personerna möjlighet att få reda på varför tribunalen inte ansåg att det fanns fog för deras argument och att domstolen kan få tillräckligt underlag för att utöva sin prövning.( 30 ) Punkterna 205–207 i den överklagade domen är förenliga med de kraven, eftersom det i dem förklaras varför tribunalen inte delade Bytedances uppfattning att interoperabilitetsargument var relevant.
122. Jag anser därför, mot bakgrund av det ovan anförda, att den fjärde anmärkningen i den första grundens tredje del ska ogillas.
5. Den påstått felaktiga tillämpningen av artikel 3. 1 b i förordningen om digitala marknader vad gäller relativ omfattning
123. Jag vill inledningsvis påpeka att bland de faktorer som det hänvisas till i skäl 23 i förordningen om digitala marknader, vilka kommissionen får beakta i sin bedömning av argumenten för att motbevisa presumtionerna i artikel 3.2 b i den förordningen, finns den centrala plattformstjänstens betydelse med beaktande av tjänstens totala omfattning. Såsom tribunalen påpekade i punkt 222 i den överklagade domen, anges det inte i det skälet 23 vilka parametrar som ska användas för att mäta den aktuella centrala plattformstjänstens betydelse och omfattning. Tribunalen påpekade dock i punkt 223 i den överklagade domen att Bytedance hade valt att göra gällande att TikTok inte utgör en viktig ingång på grund av att TikTok är mindre än andra väletablerade plattformar.
124. Bytedance har i det avseendet hävdat att tribunalen, i punkterna 231–235 i den överklagade domen, tillämpade kriteriet avseende viktig ingång på ett felaktigt sätt och missuppfattade bevisningen när den avvisade bevisning om TikToks storlek i förhållande till andra plattformar, med motiveringen att den utgjorde ny bevisning och således inte kunde tas upp till prövning.
125. Bytedance har närmare bestämt för det första främst hävdat att bevisningen om TikToks relativa omfattning inte är ny. Bytedance har gjort gällande att företaget lade fram argument och bevis i det avseendet tillsammans med sin underrättelse och att det först därefter, som svar på kommissionens val att jämföra TikTok med två onlinebaserade sociala nätverkstjänster för att bedöma dess ”relativa omfattning”, tillhandahöll företaget samma uppgifter ”i ompaketerad form” i samband med sin talan om ogiltigförklaring.
126. Det framgår av punkterna 226–231 i den överklagade domen att de argument och uppgifter som tribunalen ansåg vara nya avsåg i) antalet slutanvändare av TikTok jämfört med den totala omfattningen av verksamheten för onlinebaserade sociala nätverkstjänster, ii) den totala omfattningen av dessa verksamheter eller iii) antalet slutanvändare av TikTok jämfört med antalet slutanvändare av Pinterest, LinkedIn, Reddit, DailyMotion eller Vimeo.
127. Bytedance har inte förmått visa att just dessa argument eller uppgifter lades fram under det administrativa förfarandet. I sitt överklagande har Bytedance visserligen anspelat på de omständigheter som lades fram under det administrativa förfarandet och som avsåg det uppskattade skäliga marknadsvärdet för TikTok och andra plattformar (Snapchat, Pintrest, Meta, Google, Twitter och Tencent), en tidslinje som visar lanseringsdatumet för konkurrerande tjänster och vissa allmänna påståenden om TikTok-imitationer. Dessa omständigheter stämmer dock inte innehållsmässigt överens med de påståenden som tribunalen ansåg vara nya i punkterna 226–231 i domen. Bytedance har således inte lyckats visa att tribunalen tillämpade kriteriet avseende viktig ingång på ett felaktigt sätt eller missuppfattade bevisningen genom att avvisa den. Jag anser att tribunalen gjorde en helt riktig bedömning när den fann att bevisningen var ny.
128. Vidare har Bytedance upprepat påståendet att bevisningen lades fram till bemötande av kommissionens val att jämföra TikTok med bara två onlinebaserade sociala nätverkstjänster. Bytedance har gjort gällande att även om den bevisningen var ny, skulle den godtas mot bakgrund av rättspraxis( 31 ) ”i den mån omständigheterna är relevanta för lagenlighetsprövningen av kommissionens beslut”.
129. Såsom kommissionen har hävdat och tribunalen har fastställt i punkterna 231 och 243 i den överklagade domen, var det emellertid Bytedance som först valde att jämföra TikToks användarantal med Facebooks och Instagrams användarantal, och inte med andra tjänster eller de tjänsternas totala omfattning. Bytedance lämnade helt enkelt inte några uppgifter i det sistnämnda hänseendet. Det var först i samband med talan om ogiltigförklaring som Bytedance försökte lägga fram nya argument och bevis och, i huvudsak, begärde att tribunalen skulle undersöka huruvida presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader kunde motbevisas mot bakgrund av dessa argument och denna bevisning.
130. Tolkningen att ett företag skulle kunna lägga fram nya argument och bevis vid tribunalen för att bestrida lagenligheten av ett presumtionsbaserat beslut om betecknande strider dessutom mot målen och systematiken i förordningen om digitala marknader.
131. Såsom jag redan har påpekat är det, enligt förordningen om digitala marknader, det berörda företaget som bär bevisbördan för att motbevisa presumtionerna. I artikel 3 i förordningen om digitala marknader fastställs ett förfarande där alla de omständigheter som åberopas för att ifrågasätta presumtionerna i artikel 3.2 ska läggas fram tillsammans med företagets underrättelse, såsom tribunalen förklarade i punkt 233 i den överklagade domen. Det var även med rätta som tribunalen uppmärksammade kommissionens genomförandeförordning (EU) 2023/814,( 32 ) där det i artikel 2.3 krävs att det berörda företaget ska lägga fram sina argument i en bilaga till sin underrättelse genom att tydligt ange vilket av de tre kumulativa krav som anges i artikel 3.1 i förordningen om digitala marknader som dess argument hänför sig till och, för varje argument, förklara varför den berörda centrala plattformstjänsten är ett undantagsfall som inte uppfyller detta krav, trots att den når upp till motsvarande tröskelvärde i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader.
132. För det andra har Bytedance kritiserat tribunalen för att, i punkterna 238 och 243 i den överklagade domen, ha godtagit kommissionens tillvägagångssätt som bestod i att jämföra TikTok med två andra onlinebaserade sociala nätverkstjänster, nämligen Facebook och Instagram, och inte med videodelningsplattformar. Bytedance bestred emellertid inte det faktum att TikTok kvalificerades som en onlinebaserad social nätverkstjänst. Framför allt framhålls i skäl 23 i förordningen om digitala marknader, som Bytedance har hänvisat till vad gäller frågan om relativ omfattning, betydelsen av företagets centrala plattformstjänster med beaktande av den totala omfattningen av respektive central plattformstjänst, och inte andra tjänster.
133. För det tredje har Bytedance hävdat att tribunalen missuppfattade bevisningen i punkterna 231, 241 och 242 i den överklagade domen när den slog fast att företaget inte hade lagt fram någon bevisning för de konkurrerande plattformarnas relativa tillväxt under det administrativa förfarandet. Jag anser inte att Bytedances kritik är övertygande. Tribunalen beaktade antalet slutanvändare och ökningen i användarbasen i dessa punkter. Den bevisning som Bytedance har hänvisat till i sitt överklagande avsåg däremot statistik över konkurrenternas användarbaser under ett utvalt år och ett visst tillväxtmått relaterat till visningar. Jag delar kommissionens uppfattning att de uppgifter som Bytedance lade fram inte avsåg således tillväxten i användarbasen, utan snarare antalet visningar, såsom kommissionen med rätta har påpekat.
134. Jag anser därför att den femte anmärkningen i den första grundens tredje del ska ogillas.
6. Den påstådda tillämpningen av ett felaktigt kriterium vid bedömningen av huruvida tjänsten är en ”viktig ingång”
135. Den sjätte och sista anmärkningen i den första grundens tredje del består av två påståenden om att tribunalen inte tillämpade det korrekta beviskravet i den överklagade domen.
136. Bytedance har för det första hävdat att tribunalen, i punkt 200 i den överklagade domen, ålade företaget att visa att den asymmetriska arten av den multihoming som användare av onlinebaserade sociala nätverkstjänster tillämpade inte berodde på det ekonomiska och historiska sammanhanget.( 33 ) Bytedance har gjort gällande att företaget enbart borde ha ålagts att visa att det inte fanns några starka nätverkseffekter och inlåsningseffekter och påvisa ansträngningar för att uppmuntra multihoming.
137. Jag anser att Bytedances argument följer av en felaktig tolkning av den överklagade domen. Det som tribunalen menade i punkt 200 i den överklagade domen var i själva verket att Bytedance borde ha visat att det inte fanns några starka nätverkseffekter och inlåsningseffekter, oberoende av multihomingens asymmetriska art. Avsaknaden av sådana effekter kunde inte enbart härledas från multihomingens asymmetriska art, eftersom de effekterna kunde förklaras av det ekonomiska och historiska sammanhang som kommissionen behandlade i skäl 141 i det omtvistade beslutet. Den tolkningen av den punkten bekräftas i punkterna 201–214, där tribunalen förklarar varför Bytedance inte hade lyckats påvisa avsaknaden av starka nätverkseffekter och inlåsningseffekter, och inte att företaget inte hade lyckats visa att den asymmetriska multihomingen inte berodde på det ekonomiska och historiska sammanhanget.
138. För det andra har Bytedance hävdat att tribunalen tillämpade ett felaktigt rättsligt kriterium i punkterna 272–279 i den överklagade domen när den fastställde kommissionens slutsats att bevisningen för de registrerade företagsanvändarnas engagemang inte var tillräckligt representativ för den bredare kategori som TikToks samtliga företagsanvändare utgör. Bytedance har hävdat att registrerade användare borde vara de som är mest engagerade i och beroende av plattformen för att nå ut till slutanvändare. Bytedances argument är något oklart.
139. För det första fann kommissionen, i skäl 149 i det omtvistade beslutet, att de uppgifter som Bytedance hade lämnat om registrerade företagsanvändares engagemang inte var representativa för att avgöra huruvida TikTok utgör en viktig ingång. I punkterna 272–279 i den överklagade domen fastställde tribunalen i huvudsak kommissionens bedömning av den bevisningen, som svar på det argument som Bytedance hade framfört i talan om ogiltigförklaring. Enligt den tolkningen tycks Bytedance upprepa sin anmärkning om en påstådd missuppfattning av bevisningen i punkterna 272–278 i den domen.( 34 )
140. För det andra kan Bytedances argument inte tolkas som att kritik riktas mot det beviskrav som tribunalen tillämpade när den fastställde kommissionens slutsats att de argument och bevis som företaget lade fram inte är tillräckliga för att uppenbart sätta i fråga presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader. I punkterna 273–277 i den överklagade domen redogörs det emellertid på ett mycket utförligt sätt för skälen till att tribunalen fastställde kommissionens slutsatser att argumenten och bevisen inte var tillräckliga i det avseendet. Uppgifterna om registrerade företagsanvändare avser i själva verket endast en liten del av alla företagsanvändare, vilket innebär att de uppgifterna inte är tillräckligt representativa för att ifrågasätta presumtionen. Bytedances argument var därför knappast övertygande och uppvisade en lätt identifierbar svaghet i dess förmåga att motbevisa presumtionen. Jag anser därför att tribunalen agerade i linje med det beviskrav som ställs i förordningen om digitala marknader.
141. Mot bakgrund av ovanstående anser jag att den sjätte anmärkningen i den första grundens tredje del ska ogillas.
D. Den andra grunden och kommissionens yrkande att skälen ska ersättas – rätten att yttra sig
142. I denna sista del kommer jag att behandla Bytedances andra grund för överklagandet, vilken avser frågan huruvida kommissionen, i ett förfarande för betecknande enligt artikel 3.4 i förordningen om digitala marknader, är skyldig, i kraft av rätten att yttra sig som garanteras i artikel 41.2 a i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (nedan kallad stadgan), att underrätta det berörda företaget om sin preliminära bedömning av de argument och bevis som det företaget har lagt fram innan kommissionen antar sitt beslut. Jag anser inte att så är fallet.
143. Genom sin andra grund har Bytedance i det avseendet hävdat att punkterna 340–371 i den överklagade domen innebär ett åsidosättande av artikel 41 i stadgan genom att de rättfärdigar kränkningen av företagets rätt att yttra sig.( 35 ) I sin svarsskrivelse har kommissionen framställt ett yrkande om att de relevanta skälen ska ersättas och hävdat att tribunalen borde ha slagit fast att Bytedances rätt att yttra sig inte hade kränkts.
144. Den andra grunden och kommissionens begäran om att skälen ska ersättas avser samma aspekt av tribunalens resonemang, nämligen omfattningen av rätten att yttra sig i ett förfarande för betecknande som grundar sig på presumtionerna i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader. De har emellertid olika utgångspunkter. Bytedance har invänt mot att kommissionen befriades från ansvar för att ha kränkt rätten att yttra sig genom att inte ge företaget möjlighet att reagera på kommissionens preliminära bedömning av argumenten och bevisen, medan kommissionen har bestritt att någon kränkning har skett. Jag kommer därför att börja med att undersöka de krav som följer av rätten att yttra sig i det särskilda sammanhanget för ett förfarande för betecknande enligt förordningen om digitala marknader (del 1 nedan). Jag kommer därefter att tillämpa dessa krav i samband med diskussionen om kommissionens yrkande att skälen ska ersättas och på Bytedances andra grund för överklagandet (del 2 nedan).
1. Förfarandet för betecknande och rätten att yttra sig
a) Artikel 34.1–34.3 i förordningen om digitala marknader
145. I skäl 109 i förordningen om digitala marknader( 36 ) erinras det om att den förordningen ska tolkas och tillämpas i enlighet med de grundläggande rättigheter som erkänns i stadgan. Det kravet kommer särskilt till uttryck i artikel 34 i förordningen om digitala marknader, med rubriken ”Rätt att höras och tillgång till handlingar i ärendet”, genom att det fastställs rättssäkerhetsgarantier som ska tillämpas på beslut som kommissionen antar i enlighet med den förordningen. I artikel 34.1 i förordningen om digitala marknader föreskrivs att innan kommissionen antar ett beslut på grundval av bestämmelserna i den förordningen ska den iaktta det berörda företagets rätt att yttra sig. I ett fall där de kvantitativa tröskelvärdena i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader har uppnåtts och kommissionen inleder en marknadsundersökning när argument har lagts fram för den som uppenbart sätter i fråga presumtionerna, kräver artikel 34.1 i förordningen om digitala marknader, jämförd med artikel 17.3 andra stycket i samma förordning, att kommissionen, innan den antar ett beslut om betecknande efter en marknadsundersökning enligt artikel 17, ska underrätta det berörda företaget om sina preliminära resultat inom tre månader från det att undersökningen inleddes. Enligt artikel 34.1 a i förordningen om digitala marknader ska kommissionen ge det berörda företaget möjlighet att yttra sig om sådana preliminära resultat, och i artikel 34.2 föreskrivs att det berörda företaget får lämna sina synpunkter angående dessa preliminära resultat. Enligt artikel 34.3 ska kommissionen grunda sina beslut endast på de preliminära resultat som det berörda företagets har kunnat yttra sig om.
146. Enligt artikel 34.1 i förordningen om digitala marknader har kommissionen inte samma skyldigheter innan ett beslut om betecknande har antagits enligt artikel 3.4 och 3.5 i den förordningen, i fall där det inte har inletts någon marknadsundersökning eftersom de kvantitativa tröskelvärdena i artikel 3.2 har uppnåtts och de argument som bryter presumtionerna inte uppenbart sätter dem i fråga. Den presumtionsbaserade mekanismen för betecknande behandlas helt enkelt inte i artikel 34.1 i förordningen om digitala marknader.
147. Inom ramen för den presumtionsbaserade mekanismen för betecknande enligt artikel 3.4 i förordningen om digitala marknader, är kommissionen dessutom skyldig att utse en grindvakt utan onödigt dröjsmål, dock senast 45 arbetsdagar efter att ha mottagit en fullständig underrättelse från företaget. Den tidsfristen gäller även när företaget ifrågasätter presumtionerna i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader. Mekanismen har utformats så, att det kanske inte finns tillräckligt med tid för att underrätta företaget om eventuella preliminära slutsatser, än mindre för att företaget ska ges möjlighet att lämna synpunkter på dem.
148. I ett förfarande för betecknande på grundval av presumtionerna i artikel 3.4 i förordningen om digitala marknader agerar kommissionen således utifrån strikta tidsfrister och har enbart till uppgift att bedöma de argument och den bevisning som företaget har lagt fram för att motbevisa dessa lagstadgade presumtioner. Kommissionen gör inte någon fristående utredning av huruvida kraven för betecknande är uppfyllda såvida inte kommissionen beslutar att inleda en marknadsundersökning. Förordningen om digitala marknader ålägger följaktligen inte samma processuella skyldigheter i samband med den presumtionsbaserade mekanismen för betecknande som de som tillämpas efter en marknadsundersökning.
149. På samma sätt kan jag utifrån en jämförelse mellan de båda scenarier som har beskrivits i punkterna 145 och 146 i förevarande förslag till avgörande konstatera att det inte är det faktum att ett förfarande resulterar i ett beslut om betecknande som utlöser kommissionens skyldigheter i artikel 34.1 och 34.3 i förordningen om digitala marknader. Unionslagstiftaren måste snarare ha tänkt att dessa skyldigheter ska uppstå först när kommissionen antar ett beslut om betecknande antingen enligt artikel 3.4 eller enligt artikel 3.8 i förordningen om digitala marknader efter en marknadsundersökning. Under en sådan undersökning måste kommissionen inte längre enbart utgå från de argument och bevis som det berörda företaget har lagt fram, utan kan utöva sina utredningsbefogenheter.( 37 ) Tanken bakom kommissionens skyldigheter i artikel 34.1 och 34.3 i förordningen om digitala marknader är således inte att ge företaget möjlighet att lämna synpunkter på institutionens preliminära bedömning av de argument och bevis som har lagts fram för att bestrida de lagstadgade presumtionerna i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader, utan att lämna synpunkter på de slutsatser som kommissionen själv har dragit.
150. Eftersom den rent presumtionsbaserade mekanismen för betecknande, såsom den som använts i detta mål, faller utanför tillämpningsområdet för artikel 34.1 och 34.3 i förordningen om digitala marknader, kommer jag nu att behandla rätten att yttra sig, såsom denna rättighet ska tillämpas i detta sammanhang.
b) Artikel 34.4 i förordningen om digitala marknader och artikel 41. 2 a i stadgan
151. I artikel 34.4 i förordningen om digitala marknader föreskrivs att den berörda grindvaktens, det berörda företagets eller den berörda företagssammanslutningens rätt till försvar ska respekteras fullt ut i alla förfaranden. I punkt 343 i den överklagade domen erinrade tribunalen dessutom om att rätten till försvar är en grundläggande rättighet som ingår bland de allmänna rättsprinciper som unionsdomstolen ska säkerställa iakttagandet av även när den tillämpliga lagstiftningen inte uttryckligen föreskriver en sådan. Denna allmänna unionsrättsliga princip fastställs, vad gäller rätten till god förvaltning, i artikel 41.2 a i stadgan och är tillämplig så snart myndigheterna avser att vidta en åtgärd gentemot en enskild som kan gå denne emot.
152. I det sistnämnda hänseendet vill jag klargöra att artikel 41.2 a i stadgan är tillämplig på förfaranden som leder fram till ett beslut om betecknande som antas med stöd av artikel 3.4 i förordningen om digitala marknader. Betecknandet som en grindvakt ger upphov till betydande rättsliga och verksamhetsmässiga konsekvenser för företaget. Ett beslut om betecknande kan således påverka det berörda företagets intressen på ett ogynnsamt sätt. Dessutom ska artikel 41.2 a i stadgan inte bara iakttas när förfarandet kan leda till påföljder, utan även när det antagna beslutet kan beröra det berörda företaget på ett direkt och individuellt sätt och medföra negativa konsekvenser för det.( 38 )
153. Den mer komplicerade frågan är vilka särskilda krav som rätten att yttra sig medför. I punkt 344 i den överklagade domen slog tribunalen fast att rätten att yttra sig innebär att var och garanteras en möjlighet att på ett meningsfullt och effektivt sätt framföra sin ståndpunkt under det administrativa förfarandet och innan ett beslut fattas som kan påverka hans eller hennes intressen på ett ogynnsamt sätt. I punkt 349 erinrade tribunalen om att det framgår av fast praxis att även om rätten att yttra sig omfattar samtliga faktiska och rättsliga omständigheter som ligger till grund för beslutet, omfattar den inte myndighetens slutliga ställningstagande.
154. Dessa allmänna överväganden måste emellertid ses mot bakgrund av den särskilda rättsliga ram inom vilken rätten att yttra sig ska tillämpas.( 39 )
155. Inom ramen för förordningen om digitala marknaders särskilda regelverk är såväl de faktiska som de rättsliga grunderna för kommissionens beslut till stor del kända för det berörda företaget. De faktiska omständigheterna i fråga läggs fram av företaget självt som ska inkomma med de uppgifter som kommissionen behöver och som bär bevisbördan för att motbevisa presumtionen att företaget uppfyller kraven i artikel 3.1 i förordningen om digitala marknader för att betecknas som grindvakt. Den tillämpliga rättsliga ramen definieras direkt i förordningen om digitala marknader: de kvantitativa tröskelvärden som utlöser de lagstadgade presumtionerna anges i artikel 3.2, ett företag får försöka motbevisa de presumtionerna enligt artikel 3.5, där beviskravet för att göra detta fastställs, och kommissionen ska bedöma företagets motbevisande argument och bevisning utan att ha något fritt skön att inleda en marknadsundersökning för att ytterligare kontrollera huruvida de presumerade kvalitativa kraven i artikel 3.1 är uppfyllda.
156. Mot denna bakgrund konstaterar jag för det första, såsom tribunalen redan har påpekat,( 40 ) att rätten att yttra sig inte kräver att en behörig myndighet, innan den slutgiltigt tar ställning i bedömningen av den bevisning som en part har lagt fram, måste ge en part ytterligare en möjlighet att lämna synpunkter på den bevisningen. För det andra har ett företag som självt har åberopat de relevanta faktiska omständigheterna och bevisningen i regel möjlighet att redogöra för relevansen av dem för bedömningen i samband med åberopandet.( 41 )
157. För det tredje framgår det av domstolens praxis att när en behörig myndighet inte har något utrymme för skönsmässig bedömning och har att dra rättsliga konsekvenser av en viss omständighet som ligger till grund för sitt beslut, innebär rätten att yttra sig att den berörda parten ska beredas möjlighet att på ett meningsfullt och effektivt sätt framföra sina synpunkter på såväl den omständigheten som frågan huruvida det finns något tillämpligt undantag för att dra den rättsliga konsekvensen av den.( 42 ) Rätten att yttra sig kräver emellertid inte att myndigheten ska underrätta den berörda parten om det beslut som den ämnar anta eller om sin preliminära bedömning. Den rättigheten kräver att myndigheten ska beakta synpunkterna och att omsorgsfullt och opartiskt pröva samtliga relevanta omständigheter i fallet och att utförligt motivera sitt beslut.( 43 )
158. Den logiken gäller av än starkare skäl i en presumtionsbaserad beslutsprocess, där företaget självt tillhandahåller de uppgifter som visar att de utlösande tröskelvärdena för presumtionerna har uppnåtts och företaget även bär bevisbördan för att dessa presumtioner, trots detta, inte gäller för företaget. Inom ramen för den presumtionsbaserade mekanismen för betecknande i förordningen om digitala marknader kräver rätten att yttra sig följaktligen att företaget har möjlighet att bryta de tillämpliga presumtionerna. Den kräver även att kommissionen tar vederbörlig hänsyn till de argument och bevis som det företaget har lagt fram, genom att omsorgsfullt och opartiskt pröva samtliga relevanta omständigheter i det enskilda fallet och utförligt motivera sitt beslut.
159. Såvida inte kommissionen har använt sig av sina utredningsbefogenheter innan en marknadsundersökning inleds,( 44 ) kräver rätten att yttra sig följaktligen inte att kommissionen ger företaget möjlighet att lämna synpunkter på den preliminära bedömningen av argumenten och bevisen innan den antar sitt slutliga beslut.
160. Det är kanske inte alltid helt enkelt att tillämpa den åtskillnaden i praktiken. Det kan vara svårt att dra gränsen mellan att bedöma huruvida företagets argument och bevis kan ifrågasätta en presumtion, å ena sidan, och att dra egna slutsatser, å andra sidan. Eftersom det inte finns några särskilda garantier som skyddar företaget inom ramen för den presumtionsbaserade mekanismen för betecknande,( 45 ) ska kommissionen därför visa återhållsamhet och, i möjligaste mån, informera det berörda företaget om sina preliminära bedömningar.( 46 )
161. Mot bakgrund av dessa överväganden kommer jag nu att övergå till kommissionens yrkande om ersättande av skälen och Bytedances andra grund för överklagandet.
2. Rätten att yttra sig i förevarande mål
162. Den andra grunden för överklagandet avser en påstådd kränkning av Bytedances rätt att yttra sig. Bytedance har hävdat att tribunalen åsidosatte artikel 41 i stadgan i punkterna 340–371 i den överklagade domen, eftersom den ansåg att kränkningen av företagets rätt att yttra sig inte kunde ligga till grund för ett upphävande av kommissionens beslut vad gäller argumenten om a) förekomsten av ett ekosystem (punkterna 353–357 och skäl 132 i det omtvistade beslutet) och b) användningsgraden av den aktuella tjänsten (punkterna 358–370 och skäl 141 i det omtvistade beslutet). Bytedance har påpekat att tribunalen ansåg att Bytedance, trots att rätten att yttra sig hade kränkts, hade underlåtit att visa att kommissionens beslut skulle ha varit annorlunda om felet inte hade begåtts. Bytedance anser i det hänseendet att det korrekta kriteriet för en omotiverad kränkning av rätten till försvar inte är huruvida det omtvistade beslutet kunde ha varit annorlunda, utan huruvida Bytedance hade kunnat försvara sig bättre genom att framföra sina synpunkter.
163. Kommissionen har framställt en yrkande om att tribunalens skäl ska ersättas, eftersom det i stället skulle ha slagits fast att kommissionen inte hade kränkt Bytedances rätt att yttra sig. Kommissionen har även påpekat att den i själva verket hade gett en högre nivå av skydd än vad som krävs i förordningen om digitala marknader, eftersom den hade underrättat Bytedance om sina preliminära resultat i skrivelsen av den 26 juli 2023 – som Bytedance besvarade genom skrivelse av den 2 augusti 2023 – och anordnat möten med Bytedance före underrättelsen och den 17 augusti 2023 efter underrättelsen.
164. Med hänsyn till kommissionens invändning kommer jag nu att undersöka tribunalens slutsatser i ljuset av den tolkning av rätten att yttra sig som jag har redogjort för ovan.
a) Förekomsten av ett ekosystem
165. Jag vill erinra om att Bytedance försökte bestrida TikToks presumerade ingångsposition genom att hävda att TikTok, till skillnad från Meta eller Alphabet, saknar ett större ekosystem som det kunde dra nytta av.
166. I skäl 132 i det omtvistade beslutet ansåg kommissionen emellertid att Bytedance faktiskt drev ett eget ekosystem bestående av mycket populära tjänster för utgivning av videor, företagsprogram och applikationer för marknadsföring, nyheter samt hälso- och sjukvård. Tribunalen fann, i punkt 353 i den överklagade domen, att kommissionen hade åsidosatt Bytedances rätt att yttra sig i det avseendet. Tribunalen påpekade att även om avsaknaden av ett ekosystem och dess konsekvenser för betecknandet som grindvakt hade varit föremål för diskussioner mellan parterna, hade kommissionen inte informerat klaganden om att den ansåg att Bytedance faktiskt hade ett ekosystem.
167. Tribunalen påpekade först och främst i det avseendet, i punkt 356 i den överklagade domen, att kommissionens underkännande av klagandens argument som avsåg att det inte fanns något ekosystem baserar sig på flera skäl som, med undantag för skäl 132 i det omtvistade beslutet, grundar sig på det för företaget mest gynnsamma fallet, nämligen att Bytedance inte hade något ekosystem. Dessa andra skäl var i sig tillräckliga som grund för kommissionens slutsats att klagandens argument inte var tillräckligt underbyggda för att uppenbart ifrågasätta presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader.
168. Vidare grundade sig kommissionens slutsats att klaganden drev ett ekosystem, i motsats till vad det företaget hade hävdat, på en bedömning av de argument och bevis som klaganden självt hade lagt fram. Kommissionen kunde visserligen ha begränsat sig till de andra skäl som har nämnts ovan eller enbart konstaterat att den inte ansåg att argumenten och bevisen vad gäller avsaknaden av ett ekosystem var övertygande. Kommissionen beslutade dock att bemöta Bytedances påstående och höll helt enkelt inte med företaget: Bytedance hade försökt att bryta presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader att dess tjänst var en viktig ingång, i den mening som avses i artikel 3.1 b i den förordningen, genom att hävda att företaget inte driver något ekosystem.
169. Mot denna bakgrund konstaterar jag, såsom det har erinrats om i punkt 156 i förevarande förslag till avgörande, att rätten att yttra sig inte kräver att en behörig myndighet, innan den slutgiltigt tar ställning i bedömningen av den bevisning som en part har lagt fram, måste ge en part ytterligare en möjlighet att lämna synpunkter på den bevisningen. Kommissionen var inte skyldig att underrätta Bytedance om sin preliminära bedömning av bevisningen och att ge företaget möjlighet att lämna synpunkter på den bedömningen. Om parten inte instämmer i myndighetens slutliga ställningstagande, kan parten angripa ställningstagandet i en talan om ogiltigförklaring vid tribunalen. Detta är just vad Bytedance har gjort genom att angripa kommissionens slutsats att företaget hade ett ekosystem i talan om ogiltigförklaring.( 47 )
170. Avslutningsvis anser jag att kommissionen även visade den återhållsamhet som krävs under det administrativa förfarandet.( 48 ) I sin skrivelse av den 26 juli 2023 angav kommissionen att det inte var tillräckligt uppenbart att det saknades ett ekosystem för att presumtionen i artikel 3.2 b i förordningen om digitala marknader skulle kunna ifrågasättas.
171. Det finns följaktligen inte något som tyder på att kommissionen kränkte Bytedances rätt att yttra sig genom att inte ge det företaget möjlighet att lämna synpunkter på kommissionens slutsats att det drev ett ekosystem, trots att Bytedance hade hävdat motsatsen.
b) A nvändning s graden av den aktuella tjänsten
172. I punkt 361 i den överklagade domen påpekade tribunalen att kommissionen inte hade bestritt att den inte hade hört Bytedance vad gäller användningsgraden för TikTok. Till skillnad från i punkt 353 i den domen, har tribunalen visserligen inte uttryckligen slagit fast, i punkterna 358–370 i samma dom, att kommissionen hade åsidosatt Bytedance rättighet genom att inte höra Bytedance i den frågan. I punkt 370 i den överklagade domen tillämpade tribunalen emellertid det kriterium som användes i punkt 353 för att rättfärdiga kränkningen av rätten att yttra sig med avseende på ekosystemfrågan. Kommissionen har å sin sida tolkat den överklagade domen så, att det slås fast att kommissionen hade åsidosatt Bytedance rätt att yttra sig både vad gäller ekosystemfrågan och vad gäller användningsgraden. Jag kommer också att utgå från detta.
173. Bytedances argument att denna kränkning inte kan motiveras måste ses i ett bredare sammanhang. Jag vill erinra om att Bytedance bestridde den påstådda ingångspositionen i den mening som avses i artikel 3.1 b i förordningen om digitala marknader, genom att bland annat hävda att den omständigheten att en betydande andel av TikToks företagsanvändare och slutanvändare använder sig av multihoming innebär att presumtionen i artikel 3.2 b i den förordningen kan ifrågasättas.
174. Kommissionen ansåg att en utbredd multihoming inte räckte för att uppenbart ifrågasätta det presumtionen. I skälen 135–139 i det omtvistade beslutet angav kommissionen i) att förekomsten av en viss grad av multihoming inte i sig visar att en central plattformstjänst inte är en viktig ingång, ii) att multihoming inte innebär att de aktuella tjänsterna används på ett likvärdigt sätt, eftersom de kan användas på ett asymmetriskt sätt, och iii) att inte ens en symmetrisk användning betyder att en tjänst inte är en viktig ingång som gör det möjligt för företagsanvändare att nå sina slutanvändare, till exempel vissa demografiska grupper av slutanvändare.
175. I skäl 141 i det omtvistade beslutet bedömde kommissionen sedan bevisvärdet av de uppgifter som Bytedance hade lagt fram i syfte att visa att TikTok-användare använde multihoming i större utsträckning än vad som konstaterats när det gäller Facebook och Instagram. Kommissionen ansåg i det avseendet att dessa uppgifter hade ett begränsat bevisvärde, eftersom de kunde förklaras av den enkla omständigheten att Facebook och Instagram hade varit verksamma i Europeiska unionen innan TikTok kom och att de båda hade ett större antal slutanvändare. Kommissionen ansåg därför att det statistiskt kunde förväntas att ett stort antal Facebook- och Instagram‑användare också skulle använda TikTok.
176. I samma skäl påpekade kommissionen även att de uppgifter som Bytedance hade lagt fram inte återspeglar användningsgraden för dessa plattformar. Såsom tribunalen påpekade i punkt 362 i den överklagade domen, tillade kommissionen att det vid upprepade tillfällen hade konstaterats att TikTok hade en betydligt högre grad av engagemang än andra onlinebaserade sociala nätverkstjänster, att slutanvändarna tillbringade betydligt mer tid på TikTok än på andra onlinebaserade sociala nätverkstjänster och att detta i synnerhet var fallet för yngre slutanvändare. Till stöd för dessa påståenden hänvisade kommissionen till två artiklar som har publicerats online och som nämns i fotnoterna 152 och 153 i det omtvistade beslutet.
177. Kommissionens hänvisningar till publicerade artiklar om graden av engagemang vad TikTok beträffar och den tid som användarna tillbringade på plattformen kan i det sammanhanget inte betraktas som att det lades fram nya omständigheter som innebar att Bytedance behövde höras på nytt innan beslutet antogs. Dessa hänvisningar gjordes inte för att visa att TikTok hade ett användarengagemang på en viss nivå. Syftet med dem var endast att visa varför uppgifter om multihoming i sig inte med nödvändighet visar att en tjänst inte har en viktig ingångsposition. Skäl 141 innehåller således en bedömning av bevisvärdet av de uppgifter som Bytedance hade lagt fram, och inte ett fristående konstaterande från kommissionens sida beträffande användningsgraden för TikTok.
178. Under dessa omständigheter anser jag således att kommissionen inte kränkte Bytedances rättighet genom att inte låta Bytedance yttra sig i frågan om användningsgrad.
c) Kommissionens yrkande om ersättande av skälen
179. Mot bakgrund av de anmärkningar som har angetts i punkterna 166 och 172 i förevarande förslag till avgörande, ansåg tribunalen i huvudsak att innan ett beslut om betecknande antas, är kommissionen skyldig att underrätta det berörda företaget om sin preliminära bedömning av alla de argument och bevis som det företaget har lagt fram, inbegripet sin bedömning av huruvida de argumenten och bevisen uppenbart kan sätta i fråga presumtionerna i artikel 3.2 i förordningen om digitala marknader. Kommissionen ska sedan ge företaget möjlighet att lämna synpunkter på alla de skäl som kommissionen avser att grunda sig på i sitt beslut.
180. Såsom framgår av analysen i punkt 150 i förevarande förslag till avgörande, anser jag emellertid inte att förordningen om digitala marknader kräver att kommissionen ska underrätta det berörda företaget om sina preliminära bedömningar och ge det möjlighet att lämna synpunkter på dem innan kommissionen antar ett presumtionsbaserat beslut om betecknande. Mot bakgrund av övervägandena i punkterna 158–160 ovan följer något sådant krav inte heller av artikel 41.2 a i stadgan.
181. Dessutom anser jag att tribunalens sätt att behandla de krav som följer av den bestämmelsen i slutändan skulle kunna leda till ett av två lika oönskade resultat.
182. Om kommissionen skulle vara skyldig att underrätta det berörda företaget om varenda aspekt av sin bedömning av de argument och bevis som det företaget hade lagt fram, skulle det vara svårt för kommissionen att iaktta tidsfristen på 45 arbetsdagar. Kommissionen skulle högst troligt vara tvungen att inleda en marknadsundersökning i varenda ärende för att iaktta artikel 41.2 a i stadgan, såsom den har tolkats av tribunalen, och även de snäva tidsfrister inom vilka kommissionen är skyldig att vidta åtgärder.
183. Alternativt skulle det kunna hävdas att tribunalen har satt ribban orimligt högt, men gjorde paradoxalt nog detta på ett sätt som motiverar eventuella senare misslyckanden med att nå den. Om man godtar logiken i den överklagade domen och anser att kommissionen är skyldig att låta klaganden yttra sig om alla de skäl som kommissionen avser att åberopa för att avvisa företagets argument och bevisning, skulle kommissionen kunna åsidosätta den rättigheten på ett återkommande sätt utan att det får några faktiska konsekvenser, med tanke på hur tribunalen rättfärdigade den påstådda kränkningen av rätten att yttra sig – nämligen genom att kräva att klaganden skulle visa att det inte helt kunde uteslutas att kommissionens beslut skulle ha varit annorlunda om felet inte hade begåtts. Såsom framgår av det omtvistade beslutet förefaller kommissionen i beslutsprocessen inte åberopa ett enda skäl för att förklara varför den anser att företagets argument och bevis inte är tillräckliga för att ifrågasätta de presumtioner som tillämpas gentemot för företaget. Om tribunalens resonemang godtas skulle det berörda företaget följaktligen inte kunna visa att beslutet om betecknande skulle kunna ha varit annorlunda. och en underlåtenhet att låta företaget yttra sig om ett av flera skäl i beslutet skulle inte påverka utgången av förfarandet. Det är emellertid svårt att tänka sig att unionslagstiftarens avsikt skulle ha varit att genom förordningen om digitala marknader införa en mekanism som tolererade upprepade kränkningar av rätten att yttra sig, utan att ge den berörda parten några effektiva medel för att angripa sådana kränkningar.
184. På det hela taget följer att tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning när den slog fast att kommissionen var skyldig att ge Bytedance möjlighet att lämna synpunkter på sina slutsatser i skälen 132 och 141 i det omtvistade beslutet. Det är emellertid även tydligt att tribunalen med rätta slog fast, i punkterna 353 och 370 i den överklagade domen, att argumenten om att kommissionen påstods ha kränkt Bytedances rätt att yttra sig med avseende på de skälen skulle underkännas.
185. Mot bakgrund av ovanstående överväganden konstaterar jag att den andra grunden för överklagandet om en påstådd kränkning av rätten att yttra sig inte kan godtas och att överklagandet ska ogillas i det hänseendet, av de skäl som har angetts i punkterna 167–170 och 177 i förevarande förslag till avgörande, vilka ska ersätta de skäl som tribunalen har hänvisat till i punkterna 353–370 i den överklagade domen.
IV. Förslag till avgörande
186. Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att domstolen ska ogilla överklagandet såvitt avser den första grundens första och tredje del. Jag föreslår även att domstolen ska ogilla överklagandet såvitt avser den andra grunden, av de skäl som anges i punkterna 167‑170 och 177 i förevarande förslag till avgörande, vilka ska ersätta de skäl som tribunalen angav i punkterna 353 och 370 i domen av den 17 juli 2024, Bytedance/kommissionen (T‑1077/23, EU:T:2024:478).
1 Originalspråk: engelska.
2 Dom av den 17 juli 2024, (T-1077/23, EU:T:2024:478) (nedan kallad den överklagade domen).
3 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2022/1925 av den 14 september 2022 om öppna och rättvisa marknader inom den digitala sektorn och om ändring av direktiv (EU) 2019/1937 och (EU) 2020/1828 (förordningen om digitala marknader) (EUT L 265, 2022, s. 1, och rättelse i EUT L, 2025/90024) (nedan kallad förordningen om digitala marknader).
4 Se, även, punkterna 19 och 20 i förevarande förslag till avgörande.
5 Se skäl 16 i förordningen om digitala marknader.
6 Även om kommissionens beslutspraxis inte kan vara bindande för domstolen när det gäller tolkningen av artikel 3.5 i förordningen om digitala marknader, kan den emellertid utgöra en relevant kontextuell omständighet vid bedömningen av hur den mekanism som har inrättats genom den bestämmelsen fungerar.
7 Se exempelvis beslut av den 5 september 2023 om ett beslut i enlighet med artikel 3 i [förordningen om digitala marknader] (Ärendena DMA. 100017 – Microsoft – Online Social Networking Services; DMA.100023 – MICROSOFT – Number-Independent Interpersonal Communications Services; DMA.100026 – Microsoft – Operating System) (C/2023/551), skäl134, och beslut av den 13 maj 2024 om ett beslut i enlighet med artikel 3 i [förordningen om digitala marknader] (Ärende DMA.100042 – ByteDance – Online advertising services) (C/2024/6122), skälen 48 och 60.
8 Beslut av den 5 februari 2026 om en skrivelse om Apples anmälningar i enlighet med artikel 3.3 [i förordningen om digitala marknader] (Ärendena DMA.100014 – Apple – Online intermediation services – Verticals; DMA.100045 – Apple – Online advertising services) (C/2026/2289), skälen 65 och 107.
9 Se punkt 28 i förevarande förslag till avgörande.
10 Se punkt 34 i förevarande förslag till avgörande.
11 En liknande ståndpunkt har redan uttryckts i litteraturen, nämligen att ”beviskravet för att [kommissionen] ska kunna besluta huruvida en marknadsundersökning ska inledas … är mycket högt”. Se A. Ribera Martínez, ”The Requisite Legal Standard of the Digital Markets Act’s Designation Process”, Journal of Competition Law & Economics , 2024–12, vol. 20.4, s. 265–291, särskilt s. 286.
12 Se punkt 36 i förevarande förslag till avgörande.
13 Se skäl 13 i förordningen om digitala marknader (”Bristande öppenhet för konkurrens och otillbörliga metoder inom den digitala sektorn är vanligare och mer uttalade för vissa digitala tjänster än för andra. Detta gäller särskilt utbredda och allmänt använda digitala tjänster som oftast utgör direkt mellanliggande led mellan företagsanvändare och slutanvändare och där funktioner som extrema stordriftsfördelar, mycket starka nätverkseffekter, förmåga att koppla samman många företagsanvändare med många slutanvändare genom dessa tjänsters flersidighet, inlåsningseffekter, avsaknad av multihoming eller vertikal integration är vanligast”). I skäl 23 i förordningen om digitala marknader förklaras dessutom att kommissionen, i sin bedömning av de bevis och argument som lagts fram för att bryta presumtioner, bland annat ska beakta med hur mycket antalet faktiska företagsanvändare och slutanvändare överskrider tröskelvärdena.
14 Se punkt 28 i förevarande förslag till avgörande.
15 Se, även, punkt 65 i förevarande förslag till avgörande.
16 I skäl 136 i det omtvistade beslutet hänvisade kommissionen till skäl 13 i förordningen om digitala marknader och avvisade Bytedances påstående att enligt den förordningen visar en utbredd multihoming på en uppenbar avsaknad av inlåsning. I skäl 138 angav kommissionen att multihoming inte utesluter omställningskostnader, om en plattformsanvändare främst använder sig av en av plattformarna.
17 Se punkt 163 i den överklagade domen.
18 I skäl 141 i det omtvistade beslutet anges, i synnerhet, att ”det upprepade gånger har rapporterats att TikTok har en betydligt högre grad av engagemang än andra onlinebaserade sociala nätverkstjänster och att slutanvändarna tillbringar mycket mer tid på TikTok än på andra onlinebaserade sociala nätverkstjänster[, särskilt] yngre slutanvändare”. Det argumentet anges även i skäl 139: ”även om det antogs att vissa slutanvändare eller företagsanvändare var verksamma på liknande sätt, betyder detta inte att en viss onlinebaserad social nätverkstjänst inte i sig är en ingång för företagsanvändare att nå ut till slutanvändare (t.ex. vissa demografiska grupper av slutanvändare)”.
19 Se, analogt, dom av den 25 mars 2021, Generics (UK)/kommissionen (C‑588/16 P, ej publicerad, EU:C:2021:242, punkterna 127–129).
20 Se punkterna 86 och 93 i talan om ogiltigförklaring.
21 Dom av den 29 oktober 2015, kommissionen/ANKO (C‑78/14 P, EU:C:2015:732, punkterna 54 och 55).
22 Se punkt 28 i förevarande förslag till avgörande.
23 Se punkt 89 i förevarande förslag till avgörande.
24 I artikeln anges följande: ”den procentuella andelen TikTok-användare per åldersgrupp i USA: 10–19 – 32,5 %, 20–29 – 29,5 %, 30–39 – 16,4 %, 40–49 – 13,9 %, 50+ – 7,1 %. Detta innebär att TikToks användarbas blir allt äldre (så sätt igång nu!). Alla uppgifter har hämtats via Comscore”. Kommissionens tolkning av uppgifterna är att de visar att 62 procent av användarna är 29 år eller yngre. Jag vill tillägga att det i ett annat sammanhang i den artikeln även anges att 60 procent av TikTok-användarna är av generation Z och att 67 procent av tonåringarna använder TikTok.
25 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 oktober 2011, PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic (C‑281/10 P, EU:C:2011:679, punkt 78).
26 Dom av den 26 september 2013, Centrotherm Systemtechnik/harmoniseringsbyrån och centrotherm Clean Solutions (C‑610/11 P, EU:C:2013:593, punkt 44).
27 Se dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen (C‑89/11 P, EU:C:2012:738, punkt 101).
28 Se punkt 205 i den överklagade domen.
29 Se punkt 120 i förevarande förslag till avgörande.
30 Dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen (C‑247/11 P och C‑253/11 P, EU:C:2014:257, punkterna 48 och 49).
31 Bytedance har i det avseendet hänvisat till domen av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen (C‑603/13 P, EU:C:2016:38, punkt 72), domen av den 9 juni 2016, PROAS/kommissionen (C‑616/13 P, EU:C:2016:415, punkt 43), och domen av den 27 juni 2024, Servier m.fl./kommissionen (C‑201/19 P, EU:C:2024:552, punkt 124).
32 Genomförandeförordning (av den 14 april 2023 om detaljerade arrangemang för kommissionens handläggning av vissa förfaranden i enlighet med [förordningen om digitala marknader] (EUT L 102, 2023, s. 6).
33 Hänvisningen till det ekonomiska och historiska sammanhanget avser det faktum att andra onlinebaserade sociala nätverkstjänster (nämligen Facebook och Instagram) var verksamma på den inre marknaden långt före TikTok och att de tjänsterna hade en större användarbas i Europeiska unionen innan TikTok lanserades på den marknaden. Se punkterna 109–111 i förevarande förslag till avgörande.
34 Se punkt 117 i förevarande förslag till avgörande.
35 I Bytedances överklagande och den överklagade domen hänvisas det då och då till rätten till försvar, genom hänvisning till ett åsidosättande av artikel 41 i stadgan. Bytedance har emellertid i huvudsak gjort gällande att företaget inte gavs tillfälle att yttra sig i vissa frågor och att dess rätt att yttra sig enligt artikel 41.2 a i stadgan därför har åsidosatts. Jag kommer följaktligen att pröva den andra grunden för överklagandet utifrån den sistnämnda rättigheten.
36 I skäl 109 klargörs att ”[d]enna förordning står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, särskilt artiklarna 16, 47 och 50. Tolkningen och tillämpningen av denna förordning bör således respektera dessa rättigheter och principer”.
37 Enligt artikel 16.2 i förordningen om digitala marknader får kommissionen visserligen utöva sina utredningsbefogenheter innan den inleder en marknadsundersökning. Jag är emellertid inte övertygad om att kommissionen bör tillgripa sådana åtgärder vid bedömningen av de argument och bevis som har lagts fram tillsammans med underrättelsen i enlighet med artikel 3.3 och 3.5 i förordningen om digitala marknader. Om kommissionen konstaterar att ytterligare kontroller behöver göras genom att utöva sina utredningsbefogenheter, bör den i princip inleda en marknadsundersökning i enlighet med artikel 17.3 i den förordningen.
38 Se, för ett liknande resonemang i samband med antidumpningsåtgärder, dom av den 27 juni 1991, Al-Jubail Fertilizer/rådet (C‑49/88, EU:C:1991:276, punkt 15).
39 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2014, Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 35).
40 Se punkt 153 i förevarande förslag till avgörande.
41 Se, analogt, dom av den 4 mars 2020, Tulliallan Burlington/EUIPO (C‑155/18 P–C‑158/18 P, EU:C:2020:151, punkt 94).
42 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2014, Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkterna 47 och 55).
43 Se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 december 2014, Boudjlida (C‑249/13, EU:C:2014:2431, punkt 38).
44 Se fotnot 37 i förevarande förslag till avgörande.
45 Se punkterna 146 och 150 i förevarande förslag till avgörande.
46 Se, för ett liknande resonemang i samband med antidumpningsåtgärder, dom av den 27 juni 1991, Al-Jubail Fertilizer/rådet (C‑49/88, EU:C:1991:276, punkt 16), där domstolen ansåg att ”det bör tilläggas att det, med hänsyn till rätten till en rättvis rättegång, krävs att gemenskapsinstitutionerna är desto mer noggranna, eftersom bestämmelserna i fråga, i deras nuvarande lydelse, inte ger alla de processuella garantier för skydd av den enskilde som kan finnas i vissa nationella rättsordningar”.
47 Se punkterna 136–145 i den överklagade domen.
48 Vad gäller den försiktighet som krävs i kommissionens ageranden, se punkt 160 i förevarande förslag till avgörande.