1017-25

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Frågan i Högsta förvaltningsdomstolen

9Frågan är hur huvudföremålet ska bestämmas för ett kontrakt som avser hyra av lokaler såväl i en befintlig byggnad som i en tillbyggnad som hyresvärden enligt kontraktet ska låta uppföra.

Rättslig reglering m.m.

10Enligt 1 kap. 9 § 2 och 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling avses med byggentreprenadkontrakt ett kontrakt som avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller innebär att ett byggnadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.

11I 10 § anges att med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.

12Enligt 2 kap. 1 § första stycket 1 avses med ett blandat kontrakt ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader eller olika slag av tjänster) som alla regleras i lagen.

13Av 2 § första stycket framgår att om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i lagen ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet.

14Enligt 3 kap. 19 § första stycket gäller lagen inte för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet.

15Bestämmelserna har sina motsvarigheter i artiklarna 2.6, 2.7, 3.2 och 10 a i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

16Enligt 10 kap. 1 § första stycket lagen om offentlig upphandling ska en upphandlande myndighet genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt.

17Enligt 21 kap. 1 § 3, i den lydelse som är tillämplig i målet, får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt bl.a. 10 kap. 1 §.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Förhandsavgörande från EU-domstolen

18Högsta förvaltningsdomstolen finner att de aktuella unionsrättsliga bestämmelserna redan har tolkats av EU-domstolen och att det i ljuset av denna praxis inte finns något rimligt tvivel om hur bestämmelserna ska tolkas under de omständigheter som föreligger i målet. Det finns därmed inte skäl att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen och yrkandet om detta ska därför avslås.

Finns det grund för att påföra upphandlingsskadeavgift?

19Det kontrakt som kommunen har upphandlat avser dels hyra av lokaler i en befintlig byggnad, dels hyra av lokaler i en tillbyggnad som hyresvärden enligt kontraktet ska låta uppföra. Högsta förvaltningsdomstolen anser, till den del kontraktet avser hyra av lokaler i tillbyggnaden, att det är fråga om upphandling av ett byggentreprenadkontrakt då kommunen har utövat ett avgörande inflytande över projekteringen och begärt hyresgästanpassningar som går längre än de krav som en hyresgäst vanligtvis ställer på en byggnad som den aktuella (jfr Kommissionen mot Österrike, C‑537/19, EU:C:2021:319, punkterna 50 och 51 samt där angiven praxis).

20Det är således fråga om ett kontrakt som avser såväl hyra av lokaler i en befintlig byggnad som en byggentreprenad. Ett sådant kontrakt är ett blandat kontrakt och ska enligt 2 kap. 2 § första stycket lagen om offentlig upphandling upphandlas i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet.

21Av rättsfallet Kommissionen mot Italien, C 412/04, EU:C:2008:102, punkterna 48 och 49, framgår följande. Huvudföremålet för ett blandat kontrakt ska fastställas genom en objektiv bedömning av hela upphandlingen. Detta fastställande ska ske med beaktande av de huvudprestationer som överväger och som är karaktäristiska för kontraktet i motsats till dem som endast är av accessorisk eller kompletterande karaktär och som är obligatoriska på grund av kontraktets själva ändamål.

22Vad avser frågan om vad som utgör huvudföremålet för det aktuella kontraktet – hyra av lokaler eller en byggentreprenad – gör Högsta förvaltningsdomstolen följande bedömning.

23Av handlingarna i målet framgår att kommunen sedan tidigare har bedrivit skolverksamhet på fastigheten. På grund av att det uppstått ett behov av att kunna ta emot fler elever förde kommunen diskussioner med hyresvärden om möjligheter till utökad lokalyta i närheten. Dessa diskussioner resulterade i att hyresvärden utnyttjade en byggrätt i direkt anslutning till den befintliga skolbyggnaden och erbjöd kommunen att hyra ytterligare lokaler i en tillbyggnad när denna stod färdig. Genom tillbyggnaden utökades lokalhyresytan med cirka 26 procent.

24Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att kommunen, genom att ingå kontraktet med hyresvärden, fortsätter att bedriva skolverksamhet på fastigheten. En objektiv bedömning av hela upphandlingen ger vid handen att kontraktet huvudsakligen syftar till att kommunen även fortsättningsvis ska hyra och bedriva skolverksamhet i de befintliga lokalerna. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen är det detta som är det karaktäristiska för kontraktet, och tillbyggnaden framstår att vara av endast accessorisk och kompletterande karaktär, såväl ekonomiskt som funktionellt.

25Kontraktets huvudföremål är således förvärv av hyresrätt. Lagen om offentlig upphandling tillämpas inte på sådana kontrakt och kommunen var därmed inte skyldig att genomföra upphandlingen med föregående annonsering. Det finns alltså inte grund för att påföra kommunen upphandlingsskadeavgift. 26. Överklagandet ska därför avslås.

I avgörandet har deltagit justitieråden Linda Haggren, Kristina Ståhl, Per Classon, Martin Nilsson och Mathias Säfsten. Föredragande har varit justitiesekreteraren Ragnar Fahlin Strömberg.