HFD 2026 ref. 42

Skälen för avgörandet

Frågan i Högsta förvaltningsdomstolen

9Frågan är hur huvudföremålet ska bestämmas för ett kontrakt som avser hyra av lokaler såväl i en befintlig byggnad som i en till­byggnad som hyresvärden enligt kontraktet ska låta uppföra.

Rättslig reglering m.m.

10Enligt 1 kap. 9 § 2 och 3 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling avses med byggentreprenadkontrakt ett kontrakt som avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller innebär att ett byggnadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.

11I 10 § anges att med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.

12Enligt 2 kap. 1 § första stycket 1 avses med ett blandat kontrakt ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader eller olika slag av tjänster) som alla regleras i lagen.

13Av 2 § första stycket framgår att om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i lagen ska upp­handlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet.

14Enligt 3 kap. 19 § första stycket gäller lagen inte för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet.

15Bestämmelserna har sina motsvarigheter i artiklarna 2.6, 2.7, 3.2 och 10 a i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.

16Enligt 10 kap. 1 § första stycket lagen om offentlig upphand­ling ska en upphandlande myndighet genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt.

17Enligt 21 kap. 1 § 3, i den lydelse som är tillämplig i målet, får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myn­dighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt bl.a. 10 kap. 1 §.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Förhandsavgörande från EU-domstolen

18Högsta förvaltningsdomstolen finner att de aktuella unions­rättsliga bestämmelserna redan har tolkats av EU-domstolen och att det i ljuset av denna praxis inte finns något rimligt tvivel om hur bestämmelserna ska tolkas under de omständigheter som föreligger i målet. Det finns därmed inte skäl att inhämta ett förhands­avgörande från EU-domstolen och yrkandet om detta ska därför avslås.

Finns det grund för att påföra upphandlingsskadeavgift?

19Det kontrakt som kommunen har upphandlat avser dels hyra av lokaler i en befintlig byggnad, dels hyra av lokaler i en tillbyggnad som hyresvärden enligt kontraktet ska låta uppföra. Högsta förvaltningsdomstolen anser, till den del kontraktet avser hyra av lokaler i tillbyggnaden, att det är fråga om upphandling av ett byggentreprenadkontrakt då kommunen har utövat ett avgörande inflytande över projekteringen och begärt hyresgästanpassningar som går längre än de krav som en hyresgäst vanligtvis ställer på en byggnad som den aktuella (jfr Kommissionen mot Österrike, C‑537/19, EU:C:2021:319, punkterna 50 och 51 samt där angiven praxis).

20Det är således fråga om ett kontrakt som avser såväl hyra av lokaler i en befintlig byggnad som en byggentreprenad. Ett sådant kontrakt är ett blandat kontrakt och ska enligt 2 kap. 2 § första stycket lagen om offentlig upphandling upphandlas i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet.

21Av rättsfallet Kommissionen mot Italien, C-412/04, EU:C:2008:102, punkterna 48 och 49, framgår följande. Huvud­föremålet för ett blandat kontrakt ska fastställas genom en objektiv bedömning av hela upphandlingen. Detta fastställande ska ske med beaktande av de huvudprestationer som överväger och som är karaktäristiska för kontraktet i motsats till dem som endast är av accessorisk eller kompletterande karaktär och som är obligatoriska på grund av kontraktets själva ändamål.

22Vad avser frågan om vad som utgör huvudföremålet för det aktuella kontraktet – hyra av lokaler eller en byggentreprenad – gör Högsta förvaltningsdomstolen följande bedömning.

23Av handlingarna i målet framgår att kommunen sedan tidigare har bedrivit skolverksamhet på fastigheten. På grund av att det uppstått ett behov av att kunna ta emot fler elever förde kommunen diskussioner med hyresvärden om möjligheter till utökad lokalyta i närheten. Dessa diskussioner resulterade i att hyresvärden utnyttjade en byggrätt i direkt anslutning till den befintliga skolbyggnaden och erbjöd kommunen att hyra ytterligare lokaler i en tillbyggnad när denna stod färdig. Genom tillbyggnaden utökades lokalhyresytan med cirka 26 procent.

24Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att kommunen, genom att ingå kontraktet med hyresvärden, fortsätter att bedriva skolverksamhet på fastigheten. En objektiv bedömning av hela upphandlingen ger vid handen att kontraktet huvudsakligen syftar till att kommunen även fortsättningsvis ska hyra och bedriva skol­verksamhet i de befintliga lokalerna. Enligt Högsta förvaltnings­domstolen är det detta som är det karaktäristiska för kontraktet, och tillbyggnaden framstår att vara av endast accessorisk och kompletterande karaktär, såväl ekonomiskt som funktionellt.

25Kontraktets huvudföremål är således förvärv av hyresrätt. Lagen om offentlig upphandling tillämpas inte på sådana kontrakt och kommunen var därmed inte skyldig att genomföra upphand­lingen med föregående annonsering. Det finns alltså inte grund för att påföra kommunen upphandlingsskadeavgift.

26Överklagandet ska därför avslås.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

Högsta förvaltningsdomstolen avslår yrkandet om att ett förhandsavgörande från EU-domstolen ska hämtas in.

Högsta förvaltningsdomstolen avslår överklagandet.

I avgörandet deltog justitieråden Haggren, Ståhl, Classon, Nilsson och Säfsten. Föredragande var justitiesekreteraren Ragnar Fahlin Strömberg.

Förvaltningsrätten i Stockholm (2024-08-28, Andersson):

Inledande anmärkningar

Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Nacka kommun har vidtagit åtgärder i syfte att anskaffa tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt och att kommunen alltså har genomfört en offentlig upphandling. I likhet med Konkurrensverket finner förvaltnings­rätten att upphandlingens värde överstiger direktupphandlingsgränsen och tillämpligt tröskelvärde för byggentreprenader. Frågan är därmed om upp­handlingen skulle ha genomförts enligt regelverket för byggentreprenader, som Konkurrensverket gör gällande, eller om hyresundantaget är tillämpligt, som kommunen gör gällande.

Kontraktet avser upphandling av dels byggentreprenad, dels hyra av lokal

Förvaltningsrätten bedömer i likhet med Konkurrensverket att kontraktet som är aktuellt i målet är ett skriftligt kontrakt som innefattar förpliktelser för hyresvärden att dels hyra ut lokaler, dels uppföra en ny byggnad. Som ersättning ska kommunen betala hyra. Det rör sig om rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidigt bindande karaktär. Kommunen ska under lång tid bedriva skolverksamhet för offentligt ändamål i lokalerna. Kontraktet är därmed av direkt ekonomiskt intresse för kommunen (jfr EU-dom­stolens avgörande i mål C-537/19 Wiener Wohnen, p. 44 och där angiven praxis).

Förvaltningsrätten instämmer vidare i Konkurrensverkets bedömning att tillbyggnaden som ska uppföras enligt kontraktet utgör ett byggnads­verk och att kontraktet faller inom ramen för definitionen av byggentrepre­nadkontrakt enligt 1 kap. 9 § 2 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, eftersom kontraktet därmed bl.a. avser utförande av ett byggnadsverk. Trots att bilagorna 6 och 7 till kontraktet, där tillbygg­nadens utformning och projektgenomförandet närmare beskrivs, inte var bindande vid tidpunkten för kontraktets ingående, bedömer förvaltnings­rätten att kontraktet även avser projektering av byggnadsverket, eftersom avtalsparterna förbundit sig att komma överens i dessa delar.

Förvaltningsrätten konstaterar vidare att hyresvärdens förslag om att uppföra en tillbyggnad lämnades först efter att kommunen hade specifi­cerat sitt behov av ytterligare lokalyta för skolverksamhet. Tillbyggnaden ska i huvudsak motsvara kommunens specificerade behov. Det har inte framkommit att hyresvärden hade planerat att på aktuell plats, och vid samma tidpunkt, uppföra en tillbyggnad med samma utformning, innan kommunen hade framfört sitt behov av sådana lokaler. Händelseförloppet talar i stället starkt för att det var kommunens framförda behov som var styrande för byggnadens särdrag såsom skolbyggnad. Det saknar härvid betydelse att hyresvärden kunde tillgodose kommunens framställda behov genom att återanvända ritningar som tidigare hade tagits fram för en annan hyresgästs räkning.

Förvaltningsrätten gör mot denna bakgrund bedömningen att kontraktet innebär att ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk och över projekteringen. Kontraktet faller därmed även in under definitionen av byggentreprenadkontrakt enligt 1 kap. 9 § 3 lagen om offentlig upphandling.

Upphandling av hyra av lokal är kontraktets huvudföremål

Eftersom kontraktet avser upphandling av såväl byggentreprenad som sådan hyresrätt som avses i 3 kap. 19 § lagen om offentlig upphandling är det fråga om ett sådant blandat kontrakt som avses i 2 kap. 1 § första stycket 1 lagen om offentlig upphandling. Det är därmed huvudföremålet för kontraktet som är avgörande för frågan om hyresundantaget är tillämpligt på upphandlingen.

Huvudföremålet för kontraktet fastställs genom en objektiv bedömning av hela den upphandling som kontraktet gäller. Detta fastställande ska ske med beaktande av de huvudprestationer som överväger och som, som sådana, är karaktäristiska för kontraktet, i motsats till de prestationer som endast är av accessorisk eller kompletterande karaktär och som är obligatoriska på grund av kontraktets ändamål (EU-domstolens avgörande i mål C-412/04 Kommissionen mot Italien, p. 48 och 49).

I EU-domstolens avgöranden om gränsdragningen mellan offentliga byggentreprenadkontrakt och hyreskontrakt har domstolen inte gjort någon distinktion mellan bedömningen av om ett kontrakt ska klassificeras som ett offentligt byggentreprenadkontrakt, och bedömningen av om byggentreprenad utgör kontraktets huvudföremål. Någon sådan distinktion gjordes inte heller i det äldre upphandlingsdirektivet som, till skillnad från det gällande upphandlingsdirektivet, saknar artiklar om blandad upphandling. Bedömningen av kontraktets huvudinnehåll har i stället utgjort ett led i själva klassificeringen av kontraktet (se t.ex. mål C-536/07 Kommissionen mot Tyskland, KölnMesse, p. 53–63 och skäl 10 i direktiv 2004/18/EG). Förvaltningsrätten bedömer därför att samma förhållanden som medför att kontraktet uppfyller kriterierna för att utgöra ett byggentreprenadkontrakt enligt 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling också kan beaktas vid bedömningen av om byggentreprenad eller hyra utgör kontraktets huvudföremål enligt 2 kap. 2 §. Omständigheterna att kommunen har ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk som ska uppföras och över projekteringen talar därmed i sig för att huvud­föremålet för kontraktet är byggentreprenad.

EU-domstolen har vidare gjort bedömningen att om aktuella byggnadsverk inte ens påbörjats vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten fick förslag om att ingå ett hyresavtal ska huvudsyftet med avtalet anses vara uppförandet av byggnadsverket, vilket med nödvändig­het förutsätter att det därefter hyrs ut (jfr EU-domstolens dom C-213/13, Impresa Pizzarotti, p. 42). EU-domstolens avgöranden har dock rört upphandlingar av nyttjanderätten till utrymmen som i dess helhet funnits i byggnader som ännu inte uppförts vid tidpunkten för kontraktets ingående. Det saknas dock avgöranden som avser den i förvaltningsrätten aktuella situationen, att endast en mindre del av de hyrda utrymmena ska vara belägna i en byggnad som ännu inte har uppförts. Förvaltningsrätten bedömer därför att den omständigheten att kontraktet uppfyller kriterierna enligt lag och praxis för att vara ett byggentreprenadkontrakt inte i sig är tillräckligt för att dra slutsatsen att byggentreprenad är kontraktets huvud­föremål.

Konkurrensverket gör gällande att det huvudsakliga syftet med kommunens kontrakt är uppförandet av tillbyggnationen, dvs. byggentre­prenaden. Konkurrensverket har även fört fram att syftet och ändamålet med kontraktet varit att utvidga omfattningen av det tidigare hyres­förhållandet. Detta med anledning av bl.a. att kontraktet tillkom som en följd av att kommunen framställt ett önskemål om utökad lokalyta, samt att kommunen och hyresvärden innan avtalet ingicks hade sagt upp befintliga hyresavtal för villkorsändring.

Kommunen anser att kontraktets huvudsakliga syfte är att tillförsäkra kommunen nyttjanderätt till lokalerna.

Huvudföremålet med kontraktet ska, som anges ovan, bestämmas genom en objektiv bedömning av hela den upphandling som kontraktet gäller. Förvaltningsrätten bedömer därför att ändamålet med kontraktet ska bestämmas med utgångspunkt i hur kontraktet tillgodoser kommunens behov som helhet.

Förvaltningsrätten bedömer att kontraktets ändamål är att tillgodose kommunens behov av att under hyrestiden få tillgång till skollokaler av viss storlek och utformning. Kontraktet tillgodoser detta behov genom att kommunen ges rätt att nyttja skollokaler som anpassats efter kommunens önskemål. Endast ca 20 procent av kommunens behov av sådana lokaler, sett till ytan, tillgodoses av kontraktet genom att en ny byggnad realiseras. Förvaltningsrätten bedömer att den nya byggnaden inte heller är så sär­präglad att realiserandet av den, trots detta, är den prestation som är karaktäristisk för kontraktet. Den omständigheten att det är uppförandet och uthyrningen av denna tillbyggnad som utgör den huvudsakliga förändringen i förhållande till kommunens tidigare avtalsförhållande med hyresvärden medför inte någon annan bedömning. Det har inte heller visats att hyresnivån har anpassats för att ersätta hyresvärden för själva uppförandet av den nya byggnaden (jfr EU-domstolens avgörande i mål C-537/19 Wiener Wohnen, p. 52 och där angiven praxis). Inte heller har det kommit fram att upphandlingen har utformats i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde eller i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (jfr 4 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling).

Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att det är hyres­förhållandet som är kontraktets huvudföremål. Inslaget av byggentrepre­nad är av underordnad betydelse till detta huvudföremål. Hyresundantaget är därmed tillämpligt och kommunen har inte haft någon skyldighet att genomföra upphandlingen med föregående annonsering. Det saknas därför grund för att påföra kommunen upphandlingsskadeavgift. Konkurrens­verkets ansökan ska därmed avslås.

– Förvaltningsrätten avslår ansökan.

Kammarrätten i Stockholm (2025-02-06, Lindqvist, Melander och Högstedt):

Av de skäl som förvaltningsrätten har angett anser även kammarrätten att det rör sig om ett blandat kontrakt som gäller både hyra av lokal och bygg­entreprenad där kontraktets huvudföremål, efter en objektiv bedömning av hela den upphandling som kontraktet gäller, ska bedömas vara hyres­förhållandet. Inslaget av byggentreprenad är av underordnad betydelse till detta huvudföremål. Hyresundantaget i 3 kap. 19 § lagen om offentlig upphandling är därför tillämpligt och kommunen har inte haft någon skyldighet att genomföra upphandlingen med föregående annonsering. Det saknas därför grund för att påföra kommunen upphand­lingsskadeavgift och Konkurrensverkets överklagande ska avslås.

– Kammarrätten avslår överklagandet.