KamR Göteborg mål 2255-19
KLAGANDE
Nämnden för arbetsmarknad och vuxenutbildning i Göteborgs kommun
MOTPART
L07G 10 09
Iris Hadar AB, 556396-0789 Ombud: Advokat Björn Bergström och jurist Victor Pålsson Lundell
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 4 april 2019 i mål nr 13671-18, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Nämnden för arbetsmarknad och vuxenutbildning i Göteborgs kommun yrkar att kammarrätten ska upphäva förvaltningsrättens dom och avslå Iris
Hadar AB:s ansökan om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Nämnden vidhåller det som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.
Det framgår tydligt av anbudsinbjudan att minimigränsen har bestått i att uppfylla de obligatoriska kraven som ställts. Om ett anbud inte uppfyllt kraven har det alltså inte gått vidare till utvärdering utan förkastats. ”Mervärde” anger just ett värde för det som går utöver det som är obligatoriskt. Har anbudsgivaren genom sin presentation inte påvisat något mervärde har denne tilldelats noll kronor i mervärdeavdrag. Vad som varje mervärde i sig skulle kunna innebära och vad som skulle kunna tillmätas betydelse inom varje mervärde har således överlämnats åt anbudsgivarnas egen innovation och expertis. Nämnden har med tydlighet angett vad som tillmäts betydelse genom att beskriva de mervärden som skulle komma att bedömas. Någon lista med exempel på vad som skulle kunna rendera ett visst mervärdeavdrag torde vidare inte krävas enligt EU-domstolens praxis. Det har också under hela anbudstiden funnits möjlighet för samtliga anbudsgivare att ställa frågor kring mervärdena. Iris Hadar AB har inte vid något tillfälle ställt någon fråga kring anbudspresentationen, mervärdenas innebörd eller hur bedömning kommer att ske.
EU-domstolen har i sitt avgörande C-6/15 TNS Dimarso uttalat att den upphandlande myndigheten är fri att anpassa den bedömningsmetod som används för att värdera och klassificera anbuden utan att den måste ha angivits innan anbuden har öppnats. I aktuellt mål har nämnden inte på förhand kunnat ange exakt vad som kommer att leda till ett visst mervärdeavdrag. Det har exempelvis varit svårt att på förhand ange vilka metoder för individanpassning som skulle värdesättas och leda till mervärdeavdrag. Nämnden har därför inte kunnat fastställa eller ange vad som skulle kunna innebära ett stort mervärde innan anbudspresentationerna hållits. De mervärden som angivits har emellertid varit konstanta och konkreta och skalan för mervärdeavdrag har offentliggjorts i samband med anbudsinbjudan. Den omständigheten att inga specifika exempel på vad som skulle kunna utgöra ett mervärde angetts har medfört att leverantörerna fått utrymme att med sin branschkunskap, kompetens och erfarenhet utforma sina ekonomiskt och kvalitetsmässigt mest fördelaktiga anbud.
I syfte att säkerställa en likvärdig bedömning har nämnden innan utvärderingen har slutförts och tilldelningsbeslut meddelats genomfört en s.k. tvärbedömning. Nämnden har vid denna säkerställt att varje mervärdeavdrag tilldelats på sakliga grunder samt utifrån vad som har angivits i upphandlingsdokumentet. Tilldelning av mervärdeavdrag har gjorts i konsensus av respektive utvärderingsgrupp. Detta har skett först vid de s.k. tvärbedömningarna för att säkerställa att varje anbudspresentation har fått lika bedömning. Bedömningen har sedan redovisats i de utvärderingsprotokoll och bedömningsmatriser som har publicerats i samband med tilldelning. Detta förfarande torde vara förenligt med generaladvokatens bedömning i TNS Dimarso där han anger att en utvärderingskommitté måste ha ett visst handlingsutrymme när den ska fullgöra sin uppgift och organisera sitt interna arbete för att granska och bedöma de inlämnade anbuden.
Iris Hadar AB anser att överklagandet ska avslås. För det fall kammarrätten inte avslår överklagandet yrkar bolaget att kammarrätten beslutar att tilldela bolagets anbud högre poäng än vad som erhållits avseende anbudsområde 5, ingång 1. Bolaget vidhåller det som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande.
Upphandlingsdokumenten saknar information om vad nämnden anser utgör ett mervärde och skillnaden mellan ett ”visst” och ett ”stort mervärde”. Vad som exempelvis utgör en god systematisk kvalitetsuppföljning eller vilka egenskaper en sådan ska ha för att erhålla något mervärde framgår inte. Inte heller finns upplysningar om vad som ska ingå i den efterfrågade uppföljningen. Det framgår överhuvudtaget inte vad nämnden avser att utvärdera. Bristerna har medfört att nämnden inte endast haft ett visst handlingsutrymme vid utvärderingen utan snarare en fri prövningsrätt.
EU-domstolens avgörande C-6/15 TNS Dimarso ger inte den upphandlande myndigheten utrymme att tillämpa utvärderingskriterier som inte är transparenta och av vilka det inte går att utläsa vad den upphandlande myndigheten tillmäter värde. Innebörden av avgörandet är att även om bedömningsmodellen inte anges i upphandlingsdokumenten måste den ändå vara framtagen innan anbuden öppnas. I aktuellt mål har nämnden inte fastställt bedömningsmetoden innan anbuden öppnades. Upphandlingen har således genomförts i strid med principerna om transparens och likabehandling.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Även med beaktande av det nämnden nu anfört, instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Marie-Louise Kraft
Gunilla Ericsson Daniela Ochsenius Andersson referent
Bilaga
SÖKANDE
Iris Hadar AB, 556396-0789
Ombud: Advokat Björn Bergström och jurist Victor Pålsson Lundell
MOTPART
Nämnden för arbetsmarknad och vuxenutbildning i Göteborgs Stad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad
LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Nämnden för arbetsmarknad och vuxenutbildning i Göteborgs Stads upphandling av
Vuxenutbildning och skräddarsydd kompetensutveckling, dnr 1221/17, ska göras om avseende anbudsområde 5 ingång 1.
BAKGRUND
Nämnden för arbetsmarknad och vuxenutbildning i Göteborgs Stad (nämnden) genomför en upphandling av Vuxenutbildning och skräddarsydd kompetensutveckling, dnr 1221/17. Upphandlingen är uppdelad i sex olika områden där varje område i sin tur är indelat i olika s.k. ingångar.
Av tilldelningsbeslut den 6 november 2018 framgår att annan leverantör än Iris Hadar AB (Iris Hadar) vunnit upphandlingen avseende anbudsområde 5 ingång 1.
YRKANDEN
M-M.
Iris Hadar
Iris Hadar ansöker om överprövning avseende anbudsområde 5 ingång I och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att den ska göras om. Iris Hadar anför bl.a. följande.
Nämnden har vid utvärderingen av anbudsområde 5 ingång 1 inte tillämpat sin utvärderingsmodell i enlighet med vad som anges i upphandlingsdokumentet. Upphandlingen strider mot principerna om likabehandling och transparens. Om nämnden följt uppställda kriterier hade Iris Hadar fått en högre poäng och därmed tilldelats avtal.
Iris Hadar har tilldelats olika poäng för utvärderingskriteriet ”Progression” på anbudsområde 5 ingång 1 och 2. Bolaget har fått ett visst mervärde på ingång 2 men inget mervärde på ingång 1. Samtidigt har en annan leverantör, Folkuniversitetet, fått olika poäng på de två ingångarna gällande kriteriet ”Individanpassning” utan att det har funnits skäl för det. Iris Hadar bedriver samma arbete gällande progression för båda ingångarna. Nämnden kan därmed utifrån gällande förutsättningar inte ge olika poäng för de två ingångarna inom samma anbudsområde. Om Iris Hadar hade fått samma mervärde för progression i ingång 1 som i ingång 2 och Folkuniversitetet fått samma mervärde för individanpassning i ingång I som i ingång 2 hade Iris Hadar varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och därmed tilldelats avtal.
I upphandlingsdokumenten anges att en utvärdering per anbudsområde kommer att göras och samma utvärderingskriterier anges för hela anbudsområde. Detta medför att nämnden inte kan göra olika bedömningar för olika ingångar inom ett och samma anbudsområde och att samma betyg måste sättas för de olika ingångarna. Iris Hadar har också hållit presentationer med samma innehåll för de två ingångarna varför poängen borde ha blivit densamma. Att tillämpa samma utvärderingskriterium på olika sätt inom ett och samma anbudsområde strider mot transparensprincipen. Nämnden har inte tillämpat sin utvärderingsmodell korrekt och Iris Hadar har till följd av detta lidit skada.
Nämnden
Nämnden anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande.
Upphandlingen har genomförts i enlighet med LOU. Prövningen av samtliga anbud har genomförts på det sätt som har beskrivits i upphandlingsdokumenten och i enlighet med gällande principer.
I enlighet med upphandlingsdokumenten har nämnden utvärderat de olika ingångarna för sig. Vilka mervärdesavdrag som har tilldelats anbuden bygger på vad som framkommit vid den för ingången aktuella muntliga presentationen. Iris Hadar har haft en presentation för vardera ingången på det sätt som har angetts i upphandlingsdokumenten. Att leverantörer har fått olika mervärdesavdrag i de olika ingångarna strider inte mot utvärderingsmodellen eftersom varje ingång har utvärderats för sig i enlighet med vad som anges i upphandlingsdokumenten. Detta strider inte heller mot likabehandlingsprincipen.
I upphandlingsdokumenten beskrivs hur utvärderingen kommer att gå till, vad som klassas som mervärde samt hur mycket respektive mervärde har kunnat ge i form av mervärdesavdrag. Av modellen framgår vilka mervärden som är aktuella per anbudsområde och vad som avses med respektive mervärde. Det måste dock inte framgå exakt vad som krävs för att erhålla en viss poäng eller avdrag. De krav som ställs på en förutsebar utvärderingsmodell innebär inte att en anbudsgivare redan genom att ta del av upphandlingsdokumentet fullt ut ska kunna förutse utfallet av utvärderingen. Nämnden har genomfört upphandlingen utifrån de upphandlingsrättsliga principerna och som har angetts i upphandlingsdokumenten.
Att Iris Hadar tilldelats olika nivåer av mervärdesavdrag för samma mervärde är rimligt utifrån den valda utvärderingsmodellen. Eftersom varje presentation (ingång) har utvärderats för sig har det som en anbudsgivare tidigare uppgett inte kunnat läggas till gagn för samma leverantörs nästa presentation i en annan ingång. Detta gäller oavsett om leverantören uppgett likartade uppgifter vid båda tillfällena. De olika ingångarna skiljer sig också åt på flera områden vilket medför olika mervärden. Iris Hadar har därmed inte lidit eller riskerat att lida skada.
Nämnden har även den 28 mars 2019 ansökt om förtursförklaring hos förvaltningsrätten.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i
LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande
Förvaltningsrättens bedömning
Frågan i målet är i huvudsak om den utvärderingsmodell som nämnden har tillämpat i nu aktuell upphandling har varit så tydlig och förutsägbar för anbudsgivarna att de krav som finns gällande utvärderingsmodeller är uppfyllda eller om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som Iris Hadar har anfört.
I GOTEBORG 2019-04-04
Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vad den önskar upphandla utifrån de behov som föremålet för upphandlingen ska tillgodose. Det innebär också att den upphandlande myndigheten har stor frihet att bestämma den utvärderingsmodell som på ett godtagbart sätt kan leda till att den upphandlade tjänsten eller varan motsvarar det behov som motiverade upphandlingen.
De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (jfr RÅ 2002 ref. 50).
Vid upphandling av mer komplexa tjänster kan det vara omöjligt att på förhand fastställa enkla, mätbara variabler som anbudsgivare ska ange och som sedan entydigt kan utvärderas med resultatet att den tjänst eller vara som bäst uppfyller den upphandlande myndighetens behov också rangordnas högst när det gäller kvalitet. En mer komplex utvärderingsmodell med vissa subjektiva inslag kan i sådana sammanhang behövas och har också accepterats i praxis. Det väsentliga är dock att förfrågningsunderlaget i detta avseende är så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse. Vidare ska utvärderingsmodellen vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas.
Den utvärderingsmodell som redovisas i upphandlingsdokumentet i punkt 2.13 bygger på en mervärdesmodell där en utvärderingsgrupp bedömer anbudsgivarnas utbildningstjänster inom de olika anbudsområdena. För anbudsområde 1-5 anges mervärdena Individanpassningar, Progression/effekt, Kvalitetsuppföljning och Samverkan med arbetslivet.
I upphandlingsdokumentet anges vidare respektive ingångs mervärdesavdrag. Avdrag görs i tre nivåer som stort mervärde, visst mervärde eller inget mervärde t.ex. anbudsområde 1 ingång 1, 11 000 000 kr om presentationen visar att anbudet ger stort mervärde, 5 000 000 kr om presentationen visar att anbudet ger visst mervärde och 0 kr om presentationen visar inget mervärde. Det totala maximala mervärdesavdraget erhålls genom att samtliga mervärden summeras. Utvärderingspriset fås sedan fram genom att anbudspriset minskas med mervärdesavdraget. Hela utvärderingen har skett efter en muntlig presentation där vardera leverantören har haft en timme till sitt förfogande för vardera ingången. Presentationerna har också filmats. Endast de anbud som uppfyllt samtliga i upphandlingsdokumenten med tillhörande bilagor ställda krav har gått vidare till utvärderingsfasen.
Med hänsyn till upphandlingsföremålets karaktär av utbildningstjänster anser förvaltningsrätten att nämnden har haft rätt att använda en mer öppen kravställning och utvärderingsmodell. När det däremot gäller betygsättningen så ges ingen ledning i förfrågningsunderlaget om vad som utgör en faktisk miniminivå för vad som minst kan förväntas för att målsättningen med utbildningen ska uppnås och vad som därutöver utgör ett mervärde.
Anbudsgivarna har endast fått information om vilken poängskalan är och vilket avdrag det genererar för respektive ingång i anbudsområdet. Det ges heller ingen ledning för vad som tillmäts betydelse för att anbudsgivarna ska få ett visst betyg eller vilken skillnaden är mellan olika betyg. Den aktuella betygsättningen har därmed öppnat upp för en alltför stor godtycklig bedömning från nämndens sida. Betygssättningen har således gett nämnden ett stort mått av fri prövningsrätt och poängsättningen har inte kunnat förutses av anbudsgivarna (jfr Kammarrätten i Stockholms domar den
27 januari 2017 i mål nr 5053-16 och 6086-16 respektive den 15 mars 2017 i mål nr 4063-16).
Förvaltningsrätten anser därmed att den aktuella betygsättningen och därmed utvärderingsmodellen strider mot principerna om likabehandling och transparens. Iris Hadar har därmed inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud vilket har medfört att Iris Hadar har lidit eller riskerat att lida skada. Då bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen ska upphandlingen göras om i nu aktuella delar.
Överklagandet ska därför bifallas i enlighet med ansökan.
Med hänsyn till utgången i målet saknas det skäl att pröva de övriga invändningar som Iris Hadar har anfört. Eftersom målet avgörs direkt i sak saknas även skäl att pröva nämndens yrkande om förtursförklaring.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Karin Hansson Tf. rådman
Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg.