KamR Göteborg mål 2342-24

KLAGANDE

IST Sverige AB, 556265-4755 Ombud: Advokat

MOTPART

Malmö kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 3 april 2024 i mål nr 10052-23, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten visar målet åter till Förvaltningsrätten i Malmö för prövning av om det avtal som Malmö kommun ingått den 17 april 2024 i upphandlingen Elevadministrativt system, process A (GRF-2022-28938) ska ogiltigförklaras.

BAKGRUND

Malmö kommun har upphandlat ett elevadministrativt system för förskola, grundskola och gymnasieskola/vuxenutbildning. Upphandlingen har genomförts i form av en konkurrenspräglad dialog enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Fyra leverantörer deltog i dialogen, däribland IST Sverige AB.

Sedan den konkurrenspräglade dialogen avslutats tog kommunen fram ett preliminärt upphandlingsdokument, som leverantörerna fick lämna synpunkter på. Därefter togs det slutliga upphandlingsdokumentet fram. Två leverantörer lämnade anbud varav Tietoevry Tech Services AB, som hade lämnat lägst pris, antogs. IST lämnade inget anbud.

IST ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Malmö, som avslog ansökningen. Efter att IST överklagat förvaltningsrättens dom beslutade kammarrätten interimistiskt den 12 april 2024 att Malmö kommun inte fick ingå avtal.

Det framkom därefter att Malmö kommun, i strid med kammarrättens interimistiska beslut, ingått avtal i upphandlingen den 17 april 2024. Kammarrätten beslutade den 27 maj 2024 att meddela prövningstillstånd och förordnade samtidigt att avtalet inte får fullgöras innan något annat bestäms eller målet avgörs slutligt.

YRKANDEN M.M.

IST har inledningsvis yrkat att kammarrätten ska överpröva upphandlingen men yrkar nu i första hand att kammarrätten ska återförvisa målet till förvaltningsrätten för prövning av om det avtal som Malmö kommun ingått ska ogiltigförklaras. Bolaget yrkar i andra hand, för det fall återförvisning inte sker, att kammarrätten ska ogiltigförklara det ingångna avtalet. Bolaget anför följande.

I målet är ostridigt att avtal har slutits i strid med gällande avtalsspärr. Det har ålegat kommunen att undersöka om förvaltningsrättens dom hade överklagats.

Upphandlingen har utformats i strid med grundläggande upphandlingsrättsliga principer i 4 kap. 1 § LOU. Förvaltningsrätten har i sin dom konstaterat att API-kravet är såväl transparent som proportionerligt.

Domstolen har dock inte på något vis utvecklat detta resonemang eller besvarat alla de invändningar mot API-kravet som bolaget fört fram. IST har i en rad avseenden påvisat att API-kravet är utformat på ett oproportionerligt sätt och att det dessutom har tillämpats på ett oförutsebart sätt.

Malmö kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

Det finns inget krav på att en upphandlande myndighet ska undersöka förekomsten av ett överklagande eller interimistiskt beslut. Kammarrätten meddelade ett interimistiskt beslut den 12 april 2024 men expedierade beslutet till fel e-postadress. Att expedieringen inte skedde till rätt adress har bekräftats av domstolen och kommunen fick kännedom om beslutet först den 17 april 2024, då avtal redan hade tecknats. Om kommunen hade fått vetskap om det interimistiska beslutet dessförinnan hade avtalet aldrig ingåtts. Eftersom beslutet inte expedierats till rätt part, gäller det inte.

Om kammarrätten likväl skulle anse att det interimistiska beslutet meddelats korrekt ska överklagandet avslås. Det aktuella kravet har diskuterats mellan parterna under dialogerna men IST har då inte uttryckt att kraven skulle vara orimliga eller bristfälliga. Det ska också beaktas att IST inkom med sin ansökan om överprövning till förvaltningsrätten den 18 september 2023 och då anförde att API-kravet stred mot proportionalitetsprincipen. Därefter inkom IST med ett yttrande den 18 oktober 2023, vilket är senare än tre veckor från den dag ansökan om överprövning kom in till förvaltningsrätten. I det yttrandet anförde IST nya grunder och omständigheter innefattande att API-kravet även stred mot transparensprincipen. Det framgår inte av IST:s yttrande varför dessa omständigheter inte kunnat åberopas tidigare eller någon giltig ursäkt till varför det inte skett. Bolagets talan i denna del ska därmed anses vara prekluderad redan i förvaltningsrätten och lämnas utan avseende vid kammarrättens prövning.

Om kammarrätten skulle anse att det finns förutsättningar att ogiltigförklara avtalet ska detta enligt 20 kap. 14 § LOU få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det kommer att få stora konsekvenser för kommunens cirka 24 000 elever inom gymnasieskola och vuxenutbildning om inte det nya regelverket Gy25 finns på plats till den 1 juli 2025. Kommunen kommer då exempelvis inte att kunna fördela resurser, erbjuda ämnesplan eller sätta betyg i enlighet med det nya regelverket.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Har kommunen haft rätt att ingå avtal? Malmö kommun har ingått avtal med vinnande leverantör efter att kammarrätten interimistiskt beslutat att sådant avtal inte får ingås. Kommunen har gjort gällande att kammarrättens beslut inte gäller eftersom det skickats till fel e-postadress.

Kammarrättens beslut har expedierats till Malmö kommuns allmänna e-postadress och inte till den specifika enhet som kommunen anmält som mottagare för elektroniska handlingar i upphandlingsmål. Att ett beslut av olika skäl inte når rätt enhet inom en organisation innebär dock inte att beslutet inte gäller, så länge det har expedierats. Kammarrätten anser därför att kommunen har ingått avtal i strid med LOU.

Bör kammarrätten som första instans ta ställning till IST:s yrkande om att avtalet mellan kommunen och vinnande leverantör ska förklaras ogiltigt? Av 20 kap. 9 § första stycket LOU framgår att när avtalsspärr enligt 20 kap. 1, 3 eller 8 §§ LOU inte gäller, får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Enligt 20 kap. 13 b § första stycket 1. LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits i strid med bl.a. ett interimistiskt beslut enligt 9 §. För ogiltighet krävs enligt lagrummets andra stycke dessutom att någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

I äldre förarbeten till nu aktuell bestämmelse (prop. 2009/10:180 s. 359) anges följande. Om avtalet har ingåtts efter det att förvaltningsrätten avgjort målet måste överinstansen ta ställning till om instansordningsprincipen medger att överprövning av avtalet sker i överrätten eller om målet ska visas åter till underinstansen för prövning.

De omständigheter som IST nu för fram är i huvudsak desamma som bolaget fört fram under handläggningen i förvaltningsrätten. Båda parter har dock gjort gällande att motparten med grund i reglerna om preklusion inte har rätt att åberopa vissa omständigheter. Detta förefaller framför allt avse frågan om API-kravet varit förenligt med transparensprincipen.

I 20 kap. 7 § LOU föreskrivs att om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med bl.a. 20 kap. 9 § LOU ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet enligt 13 15 §§.

Enligt 20 kap. 5 c § LOU får en omständighet, som en part åberopar till grund för sin talan i kammarrätten, beaktas av rätten endast om parten gör sannolikt att den inte kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det. Av 20 kap. 5 d § LOU framgår dock att bestämmelsen i 5 c § inte gäller vid överprövning av en leverantörs yrkande om ogiltigförklaring av ett avtal enligt 7 §. Enligt förarbetena gäller detta oavsett om taleändringen sker i förvaltningsrätten eller i kammarrätten (se prop. 2021/22:120 s. 86-87).

Det har i målet uppkommit fråga om nya omständigheter får åberopas från såväl IST:s som kommunens sida. Därtill kommer att en annan leverantör Tietoevry Tech Services AB kan komma att beröras av utgången av den nya processen. För att inte instansordningsprincipen ska trädas för när ska handlingarna lämnas över till förvaltningsrätten som har att pröva om det avtal som Malmö kommun ingått ska ogiltigförklaras.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

Katarina Dunnington

Karin Johansson Linn Bergenfelz referent