1

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 8 april 2010

Mats Odell

Anders Borg

(Finansdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

Propositionen innehåller förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF. Förslagen innehåller bestämmelser om bl.a. nya rättsmedel (ogiltighet och sanktionsavgift), konkurrenspräglad dialog, elektronisk auktion, miljöhänsyn och sociala hänsyn samt regelförenklingar.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet) genomförs i svensk rätt. Bestämmelser om avtalsspärr införs, dvs. en period under vilken avtal inte får ingås. Avtalsspärren gäller i tio eller 15 dagar, beroende på kommunikationssätt, från det att den upphandlande myndigheten eller enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet till anbudssökandena och anbudsgivarna. Bestämda tidsfrister för att komma in med en ansökan om överprövning av en upphandling införs. Tidsfristen sammanfaller med avtalsspärren. När en ansökan om överprövning kommit in till förvaltningsrätten förlängs avtalsspärren och gäller, som huvudregel, till dess att förvaltningsrätten prövat upphandlingen, s.k. förlängd avtalsspärr. För att säkerställa möjligheten till överklagande får avtal inte heller ingås förrän tio dagar gått från det att förvaltningsrätten avgjort målet.

Leverantörer ges möjlighet att föra talan om ogiltighet av ett avtal som har slutits mellan upphandlande myndighet eller enhet och annan leverantör. Ogiltigförklaring av ett avtal ska kunna ske bl.a. vid s.k. otillåten direktupphandling och vid överträdelse av bestämmelserna om

Prop. 2009/10:180

2

avtalsspärr i kombination med överträdelse av någon annan bestämmelse i LOU eller LUF. Ett avtal, som är drabbat av en ogiltighetsgrund, ska få bestå om det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I överensstämmelse med vad som i dag gäller för att ansöka om överprövning av upphandlingar föreslås att mål om överprövning av avtals giltighet ska prövas av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Bestämda tidsfrister för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet införs. För att undgå att ett avtal i vissa fall kan komma att förklaras ogiltigt föreslås att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna offentliggöra sin avsikt att upphandla och iaktta en särskild avtalsspärr om tio dagar innan avtal ingås, s.k. förhandsinsyn.

Bestämmelser om avtalsspärr och om ogiltighet av avtal föreslås även gälla vid upphandlingar som inte omfattas av direktivens tillämpningsområde.

En tidsfrist införs för att komma in med en ansökan om överprövning av beslut att avbryta en upphandling.

I enlighet med ändringsdirektivet införs en alternativ sanktion till att ogiltigförklara avtal för vissa situationer. Dessa situationer är när ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse och när ett avtal består trots bristande iakttagelse av en avtalsspärr. Det föreslås att en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) ska påföras upphandlande myndigheter och enheter i dessa fall. Därutöver lämnas förslag om att upphandlingsskadeavgift ska kunna påföras upphandlande myndigheter och enheter även i ett annat fall, nämligen vid otillåten direktupphandling. Det föreslås att tillsynsmyndigheten, dvs. Konkurrensverket, ska ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift hos allmän förvaltningsdomstol. Upphandlingsskadeavgiften föreslås uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Avgiften föreslås tillfalla staten.

Tillsynsmyndigheten föreslås få befogenhet att förelägga en upphandlande myndighet eller enhet och den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet att lämna uppgifter och handlingar.

I propositionen föreslås även att ett nytt upphandlingsförfarande, konkurrenspräglad dialog, ska få användas och att det införs bestämmelser om elektroniska auktioner. Vidare föreslås att det införs en möjlighet att inrätta och nyttja inköpscentraler för upphandling. Förslagen genomför bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 (det klassiska direktivet) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 (försörjningsdirektivet). Vidare föreslås en bestämmelse som anger att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar om upphandlingens art motiverar detta.

Slutligen föreslås förenklande åtgärder när det gäller att hämta in uppgifter om leverantörers kapacitet och redlighet. En upphandlande myndighet eller enhet ska bl.a. ansvara för att begära in uppgifter från Skatteverket och Kronofogdemyndigheten om huruvida en leverantör betalar skatter och socialförsäkringsavgifter.

Fasta direktupphandlingsgränser föreslås motsvarande 15 procent av ett tröskelvärde i respektive lag (ca 287 000 kronor i LOU och

Prop. 2009/10:180

3

ca 577 000 kronor i LUF). Förslaget kompletteras med bestämmelser för beräkning av värdet av ett avtal som en upphandlande myndighet eller enhet avser att direktupphandla. Värdet ska enligt förslaget uppskattas till det totala beloppet som kan komma att betalas enligt avtalet, exempelvis ska options- och förlängningsklausuler betraktas som om de utnyttjas.

En form av direktupphandling över EU:s tröskelvärden är förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Möjligheten att direktupphandla enligt någon av dessa grunder föreslås införas för upphandlingar även under tröskelvärdena.

Vid upphandling under tröskelvärdena föreslås även att en leverantör ska få åberopa andra företags kapacitet.

I propositionen föreslås slutligen lagändringar i syfte att anpassa LOU och LUF till Lissabonfördraget.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 15 juli 2010.

Prop. 2009/10:180

4

Innehållsförteckning

1 Förslag till riksdagsbeslut .................................................................8 2 Lagtext..............................................................................................9 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om

offentlig upphandling.........................................................9

2.2

Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ..............................................52

2.3

Förslag till lag om ändring i offentlighets- och

sekretesslagen (2009:400) ................................................84

3 Ärendet och dess beredning............................................................86 4 Gällande rätt ...................................................................................88

4.1 Allmänt om upphandlingslagarna ....................................88 4.2 De grundläggande principerna .........................................88

4.3 Direktivstyrd upphandling ...............................................91 4.4 Upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster ......96

4.5 Rättsmedel........................................................................98

5 Ändringsdirektivet ..........................................................................99 5.1 Inledning ..........................................................................99

5.2 Ändringsdirektivets huvudsakliga innehåll....................100 6 Avtalsspärr m.m............................................................................106 6.1 Avtalsspärr efter underrättelse om tilldelningsbeslut.....106

6.2 Underrättelse om tilldelningsbeslut................................111 6.2.1 Berörda anbudssökande och anbudsgivare....111

6.2.2

Information om avtalsspärr och skäl för

beslutet ..........................................................112

6.3 Undantag från avtalsspärr ..............................................115 6.4 Förlängd avtalsspärr.......................................................119 6.5 Tiodagarsfrist .................................................................125

7 Överprövning av avtals giltighet...................................................127

7.1 Avtal som kan förklaras ogiltiga ....................................127 7.2 När ogiltigförklaring av ett avtal inte får ske .................137

7.2.1 Tvingande hänsyn till ett allmänintresse .......137 7.2.2 Överträdelse av avtalsspärr ...........................139 7.2.3 Underrättelse vid förnyad

konkurrensutsättning inom ett ramavtal ........141

7.2.4 Förhandsinsyn inom det direktivstyrda området..........................................................142 7.2.5 Förhandsinsyn inom det icke

direktivstyrda området ..................................143

8 Vissa domstolsfrågor och tidsfrister .............................................146

8.1 Rättens beslut före och efter ingående av avtal..............146

8.2 Interimistiska beslut .......................................................151 8.3 Vitesbestämmelsen i försörjningslagen..........................153 8.4 Preklusionsfrist ..............................................................155

8.4.1 Ändringsdirektivet.........................................155

Prop. 2009/10:180

5

8.4.2 Preklusionsfrist i

upphandlingslagstiftningen........................... 155

8.5 Underrättelse om en ansökan om överprövning ............ 161

8.6 Ska en ansökan om överprövning först lämnas till den upphandlande myndigheten eller enheten? ............. 162

8.7 Tidsfrister för ansökan om överprövning ...................... 163 8.7.1

Tidsfrist för ansökan om överprövning av en upphandling ............................................. 163

8.7.2 Tidsfrist för ansökan om överprövning av

ett beslut att avbryta en upphandling ............ 166

8.7.3

Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet..................................... 168

8.8 Beräkning av vissa tider ................................................ 170

8.9 Domstolens prövning när avtal har ingåtts .................... 172 8.10 Talerätt i mål om överprövning ..................................... 175

9 Särskild avgift .............................................................................. 181

9.1

En särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) på upphandlingsområdet .................................................... 181

9.2 Överträdelser som ska kunna leda till upphandlingsskadeavgift ............................................... 184

9.3

Upphandlande myndigheter respektive enheter som kan påföras upphandlingsskadeavgift............................ 190

9.4 Strikt ansvar kontra uppsåt eller oaktsamhet ................. 192

9.5 Beräkning av upphandlingsskadeavgiftens storlek........ 194 9.6 Överträdelsens sanktionsvärde ...................................... 196

9.7 Uppbärare av upphandlingsskadeavgift......................... 199 9.8 Handläggande myndighet.............................................. 200

9.9 Domstols prövning av upphandlingsskadeavgift........... 201 9.10

Tidsfrister för talan om upphandlingsskadeavgift m.m................................................................................ 206

9.11 Vissa övriga frågor om förfarandet hos tillsynsmyndigheten och domstolarna ........................... 209

9.12 Betalning av upphandlingsskadeavgift.......................... 210

9.13 Preskription ................................................................... 211 9.14 Kvarstad ........................................................................ 212

9.15 Skatterättsliga konsekvenser ......................................... 212

10 Tillsynsfrågor m.m....................................................................... 213 10.1 Föreläggande att lämna uppgift eller handling m.m. ..... 213

10.2 Ytterligare möjligheter att ingripa vid upphandlingar ... 217

10.3 Åtgärder mot domstolstrots ........................................... 219 10.4 Granskning och medling................................................ 221

11 Skadestånd ................................................................................... 221 11.1 Skadestånd till anbudsgivare och anbudssökande

som har deltagit i en upphandling.................................. 221

11.2 Skadestånd när ett avtal har ogiltigförklarats ................ 225

12 Konkurrenspräglad dialog............................................................ 227

12.1 Konkurrenspräglad dialog införs................................... 227

12.2 Annonsering m.m. ......................................................... 230

Prop. 2009/10:180

6

12.3 Förutsättningar för att inleda en konkurrenspräglad

dialog .............................................................................230

12.4 Genomförandet av en konkurrenspräglad dialog ...........232

12.5 Möjlighet att bestämma att dialogen ska genomföras i successiva steg .............................................................233

12.6

Avslutande av dialogen och underrättelse om beslut under pågående dialog samt möjlighet till överprövning ..................................................................234

12.7 Uppmaning att klarlägga och precisera ett anbud ..........237

12.8 Värdering och antagande av anbud ................................238 12.9 Anbud på andra anbudsgivares förslag ..........................239

12.10 Krav på kompetens hos en upphandlande myndighet ....239 12.11 Vägledning.....................................................................240

12.12 Anbudsgivares rätt till ersättning ...................................241 12.13

Sekretess hos upphandlande myndighet för innehåll i förslag på lösningar........................................................242

13 Elektronisk auktion.......................................................................243

13.1 Elektronisk auktion enligt direktiven .............................243 13.2 Elektronisk auktion i upphandlingslagarna ....................245 13.3 Förutsättningar för att använda elektronisk auktion

m.m. ...............................................................................247

13.4 Genomförandet av en elektronisk auktion .....................251 13.5 Överprövning .................................................................254

13.6 Sekretess ........................................................................256

14 Inköpscentraler .............................................................................258

14.1 Tidigare överväganden...................................................258 14.2 Inköpscentraler i upphandlingslagarna...........................259

14.3 Regleringen av inköpscentraler......................................262 14.4 Ansvaret för att bestämmelserna iakttas.........................264 14.5 Vissa frågor rörande kommuner och landsting ..............266

15 Miljöhänsyn och sociala hänsyn ...................................................267 16 Regelförenklingar i upphandlingslagarna .....................................273 16.1 Inledning ........................................................................273 16.2 Inhämtande av uppgifter ................................................274

16.2.1 Bakgrund.......................................................274

16.2.2 Uppgifter från offentliga register om skatter och socialförsäkringsavgifter.............275 16.2.3 Bevis på leverantörens lämplighet ................279

16.3 Upphandling som inte omfattas av direktiven................284

16.3.1 Bakgrund.......................................................284 16.3.2 Beloppsgränser för direktupphandling ..........285

16.3.3

Principer för beräkning av kontraktets

värde ...........................................................292

16.3.4 Direktupphandling när förhandlat förfarande utan föregående annonsering är tillämpligt ......................................................294

16.3.5 Rätt att åberopa andra företags kapacitet.......296

Prop. 2009/10:180

7

16.3.6 Ansvar för att hämta in uppgifter från offentliga register om skatter och

socialförsäkringsavgifter .............................. 297

16.3.7 Bevis på leverantörens lämplighet................ 298 16.3.8 Ramavtal....................................................... 299

16.3.9

Upphandling enligt 15 kap. LOU och LUF som rör rikets säkerhet och försvarsupphandling ..................................... 301

16.3.10 Kvalificeringssystem blir tillämpliga vid

upphandlingar enligt 15 kap. LUF................ 303

16.3.11

Några mindre regelförenklingsåtgärder och lagtekniska ändringar............................. 303

16.4 Begreppet skriftlig......................................................... 305

16.4.1 Förtydligande av begreppet skriftlig............. 305 16.4.2

Formen för att lämna anbudsansökningar och anbud ..................................................... 307

17 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser................................ 310

18 Konsekvensanalys........................................................................ 311 19 Författningskommentar................................................................ 316

19.1

Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om

offentlig upphandling .................................................... 316

19.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi,

transporter och posttjänster............................................ 375

19.3

Förslaget till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ............................................. 399

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 8 april 2010......... 400

Prop. 2009/10:180

8

1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till

1. lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,

2. lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,

3. lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

Prop. 2009/10:180

9

2.1

2 Lagtext

Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

dels att 15 kap. 6, 7, 10 och 14 §§ samt 16 kap. ska upphöra att gälla,

dels att rubrikerna närmast före 15 kap. 6, 7, 10 och 14 §§ ska utgå,

dels att 1 kap. 1 och 2 §§, 2 kap. 1 och 23 §§, 3 kap. 1 och 2 §§, 4 kap. 1, 2, 4–6 §§, 7 kap. 3 §, 8 kap. 3, 5, 6 och 10–12 §§, 9 kap. 1, 9 och 12 §§, 10 kap. 2 §, 11 kap. 3, 4 och 15 §§, 12 kap. 2 och 4 §§, 13 kap. 1 och 5 §§, 14 kap. 2 §, 15 kap. 2–5, 9, 15, 17–19 och 21–23 §§ samt rubrikerna närmast före 4 kap. 1 §, 8 kap. 3, 10–12 §§, 15 kap. 4, 5 och 22 §§ ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas fyra nya kapitel, 5 a, 16, 17 och 18 kap., 25 nya paragrafer, 1 kap. 9 a §, 2 kap. 6 a, 9 a och 10 a §§, 4 kap. 10– 22 §§, 7 kap. 4 §, 10 kap. 4 §, 11 kap. 17 §, 15 kap. 3 a, 5 a, 13 a, 13 b och 15 a §§, samt närmast före 4 kap. 10, 12–14, 16–18 och 20–22 §§, 7 kap. 4 §, 11 kap. 17 § samt 15 kap. 3 a, 5 a, 13 b och 15 a §§ nya rubriker av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.),

– definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.),

– elektronisk auktion (5 a kap.),

– tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. (6 kap.),

– annonsering av upphandling (7 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (8 kap.),

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, 20.12.2007, s. 31, Celex 32007L0066) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 30.4.2004, s. 114, Celex 32004L0018), senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 (EUT L 134, 1.12.2009, s. 64, Celex 32009R1177).

Prop. 2009/10:180

10

– kommunikation, information och dokumentation (9 kap.), – uteslutning av leverantörer (10 kap.), – kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (11 kap.),

– tilldelning av kontrakt (12 kap.), – byggkoncessioner (13 kap.), – projekttävlingar på tjänsteområdet (14 kap.), – upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.), och

– upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.),

– överprövning, skadestånd m.m. (16 kap.).

avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.),

– upphandlingsskadeavgift (17 kap.), och

– tillsyn (18 kap.).

Till lagen hör följande bilagor: – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1) – Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2) – Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3) – Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)

2 §

Denna lag gäller för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Lagen gäller även när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Vad som avses med offentlig upphandling och upphandlande myndighet anges i 2 kap. 13 § respektive 19 §.

Endast 15 och 16 kap. tillämpas i fråga om offentlig upphandling som

1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster),

2. avser andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen,

3. görs på försvarsområdet och som avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i EGfördraget, eller

3. görs på försvarsområdet och som avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 346 i EUFfördraget, eller

4. omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet.

I fråga om offentlig upphandling som avser tjänster som anges i bilaga 2 (A-tjänster) tillämpas inte 13 och 14 kap.

En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster skall anses vara en upphandling av Atjänster om värdet av A- tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall skall upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.

En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster ska anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.

I fråga om tjänstekoncessioner gäller endast 1 kap. 12 §.

9 a §

Upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn och sociala

Prop. 2009/10:180

11

hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

2 kap.

1 §

Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat förfarande eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.

Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat förfarande, i en konkurrenspräglad dialog eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.

6 a §

Med elektronisk auktion avses en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden.

9 a §

Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som

1. ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter, eller

2. medverkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter.

10 a §

Med konkurrenspräglad dialog avses ett förfarande som varje leverantör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbudssökande som har bjudits in att delta i detta förfarande.

23 §

Med direktupphandling avses ett förfarande utan krav på anbud.

Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form.

Prop. 2009/10:180

12

3 kap.

1 §

Denna lag skall tillämpas på kontrakt vilkas värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser

Denna lag ska tillämpas på kontrakt vilkas värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser

1. a) varor som upphandlas av en central statlig myndighet, i fråga om sådana myndigheter inom försvarsområdet dock endast då kontraktet avser produkter som anges i bilaga V till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/2005,

1. b) tjänster som upphandlas av en central statlig myndighet, om inte annat följer av andra stycket,

2. varor och tjänster i andra fall än som avses i 1, eller

3. byggentreprenader. Vid upphandling som görs av en central statlig myndighet tillämpas samma tröskelvärde som gäller enligt första stycket 2, om upphandlingen avser

1. sådana forsknings- och utvecklingstjänster som omfattas av kategori 8 i bilaga 2,

2. sådana telekommunikationstjänster i kategori 5 i bilaga 2, vilkas referensnummer i CPV-nomenklaturen motsvarar referensnumren CPC 7524, 7525 och 7526, eller

3. sådana tjänster som anges i bilaga 3 (B-tjänster). Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor samt en förteckning över de försvarsprodukter som avses i första stycket 1. a).

Särskilda bestämmelser om tröskelvärden vid projekttävlingar finns i 14 kap. 2 och 3 §§.

Värdet av kontraktet skall beräknas exklusive mervärdesskatt.

Värdet av kontraktet ska beräknas exklusive mervärdesskatt.

2 §

Denna lag skall tillämpas på kontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning, om mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet och kontraktets värde beräknas uppgå till minst de

Denna lag ska tillämpas på kontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning, om mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet och kontraktets värde beräknas uppgå till minst de

op. 2009/10:180

13

Pr belopp (tröskelvärden) som

Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser

belopp (tröskelvärden) som

Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser

1. en byggentreprenad som gäller uppförande av sjukhus, anläggningar för sport, rekreation och fritid, skol- eller universitetsbyggnader eller byggnader för administrationsändamål, eller

2. tjänster som har samband med en byggentreprenad som avses i 1. Den upphandlande myndighet som lämnar ett sådant bidrag skall se till att bestämmelserna i denna lag tillämpas om kontraktet upphandlas av någon annan än myndigheten.

Den upphandlande myndighet som lämnar ett sådant bidrag ska se till att bestämmelserna i denna lag tillämpas om kontraktet upphandlas av någon annan än myndigheten.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.

4 kap.

Öppet, selektivt och förhandlat förfarande

Öppet, selektivt och förhandlat förfarande samt konkurrens-

präglad dialog

1 §

Vid offentlig upphandling skall öppet eller selektivt förfarande användas.

Vid offentlig upphandling ska öppet eller selektivt förfarande användas.

Förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering får dock användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 2–9 §§.

Förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering får dock användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 2–9 §§.

Konkurrenspräglad dialog får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 10

21 §§.

2 §

Förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas

1. om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som föreskrivs i

1. om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som föreskrivs i

a) 1 kap. 10 § andra stycket om att juridiska personer i vissa fall skall uppge namn och yrkes-

a) 1 kap. 10 § andra stycket om att juridiska personer i vissa fall ska uppge namn och yrkes-

Prop. 2009/10:180

14

kvalifikationer på personer som skall utföra en tjänst som omfattas av upphandlingen,

kvalifikationer på personer som ska utföra en tjänst som omfattas av upphandlingen,

b) 6 kap. 9 § andra och fjärde styckena om att otillåtna alternativa anbud inte får beaktas respektive att endast alternativa anbud som uppfyller ställda minimikrav får beaktas,

c) 6 kap. 11 § om att en anbudsgivare skall ange hur stor del som kan komma att läggas ut på tredje man,

c) 6 kap. 11 § om att en anbudsgivare ska ange hur stor del som kan komma att läggas ut på tredje man,

d) 6 kap. 12 § andra stycket om att anbudsgivare och anbudssökande skall bekräfta att hänsyn tagits till bestämmelserna om arbetarskydd och arbetsvillkor vid utformning av anbudet,

d) 6 kap. 12 § andra stycket om att anbudsgivare och anbudssökande ska bekräfta att hänsyn tagits till bestämmelserna om arbetarskydd och arbetsvillkor vid utformning av anbudet,

e) 9 kap. 8 § andra stycket om att en leverantör skall förtydliga och komplettera handlingar som getts in,

e) 9 kap. 8 § andra stycket om att en leverantör ska förtydliga och komplettera handlingar som getts in,

f) 10 kap. om uteslutning av leverantörer,

g) 11 kap. om kontroll av leverantörers lämplighet och val av leverantörer m.m., eller

h) 12 kap. om tilldelning av kontrakt,

2. om det som skall upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg,

2. om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg,

3. för finansiella och intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden, eller

4. för byggentreprenad, som endast har forsknings-, provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader.

Första stycket 1 gäller bara om villkoren för kontraktet i förhållande till den tidigare upphandlingen inte ändras väsentligt.

4 §

En upphandlande myndighet får i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ange att förhandlat förfarande med föregående annonsering skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelningskriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. Det slut-

En upphandlande myndighet får i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ange att förhandlat förfarande med föregående annonsering ska äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen ska omfatta. Därvid ska de tilldelningskriterier tilllämpas som anges i annonsen om upphandlingen, i förfrågningsunderlaget eller i det beskrivande

Prop. 2009/10:180

15

liga antalet anbud skall alltid vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lämpliga anbudssökande eller anbudsgivare.

dokumentet. Det slutliga antalet anbud ska alltid vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lämpliga anbudssökande eller anbudsgivare.

5 §

En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om

1. det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt,

2. det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, eller

2. det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, eller

3. det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

Om

Europeiska gemen-

skapernas kommission begär det, skall den upphandlande myndigheten i en rapport till kommissionen redovisa sådana ärenden där bestämmelsen i första stycket 1 har tillämpats av myndigheten.

Om Europeiska kommissionen begär det, ska den upphandlande myndigheten i en rapport till kommissionen redovisa sådana ärenden där bestämmelsen i första stycket 1 har tillämpats av myndigheten.

6 §

I de fall som avses i 2 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhandlat förfarande bjuder in endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 10 och 11 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven vid upphandlingen. I förfarandet får inte andra än sådana anbudsgivare delta.

I de fall som avses i 2 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhandlat förfarande bjuder in endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 10 och 11 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande eller i en föregående konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven vid upphandlingen. I förfarandet får inte andra än sådana anbudsgivare delta.

Prop. 2009/10:180

16

Konkurrenspräglad dialog

Förutsättningar

10 §

En upphandlande myndighet får använda sig av konkurrenspräglad dialog vid tilldelning av ett särskilt komplicerat kontrakt och då öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte medger tilldelning av kontraktet.

11 §

Ett kontrakt anses som särskilt komplicerat, om det inte rimligen kan krävas av en upphandlande myndighet att den ska kunna

1. definiera de prestanda- eller funktionskrav enligt 6 kap. 3 § som kan tillgodose myndighetens behov eller med vilka dess mål kan uppnås, eller

2. ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt.

Annonsering

12 §

Om en upphandlande myndighet avser att använda sig av en konkurrenspräglad dialog, ska den i en annons ange detta. I annonsen eller i ett beskrivande dokument ska myndigheten ange sina behov och krav.

Inledande av dialog

13 §

Den upphandlande myndigheten ska inleda en dialog med de anbudssökande som har valts ut med tillämpning av 10 och 11 kap.

Dialogens syfte ska vara att identifiera och bestämma hur den upphandlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får myndigheten disku-

Prop. 2009/10:180

17

tera alla aspekter av kontraktet med de utvalda anbudssökandena, för att nå fram till en eller flera lösningar som kan tillgodose myndighetens behov och utgöra grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena bjuds in att lämna.

Genomförande av dialogen

14 §

Den upphandlande myndigheten får bestämma att dialogen ska genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som ska diskuteras under dialogen. I så fall ska det anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet.

15 §

Den upphandlande myndigheten ska fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser myndighetens behov. Dialogen ska därefter förklaras avslutad och de deltagande anbudssökandena ska snarast möjligt skriftligen underrättas om detta.

Uppmaning att lämna slutgiltiga anbud

16 §

När en underrättelse har lämnats enligt 15 §, ska den upphandlande myndigheten uppmana de deltagande anbudssökandena att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under dialogen. Anbuden ska innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande.

Prop. 2009/10:180

18

Klarläggande och precisering av anbud

17 §

Den upphandlande myndigheten får uppmana en deltagande anbudsgivare att klarlägga och precisera sitt anbud.

Sådana åtgärder eller kompletterande upplysningar får dock inte leda till att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det snedvrider konkurrensen eller leder till diskriminering.

Värdering av anbud

18 §

Den upphandlande myndigheten ska värdera anbuden på grundval av tilldelningskriterierna. Tilldelningskriterierna ska anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet.

19 §

Den upphandlande myndigheten ska anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga.

Precisering av anbud eller bekräftande av åtaganden

20 §

Den upphandlande myndigheten får uppmana den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga att precisera vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtaganden som anges där.

En sådan precisering eller ett sådant bekräftande får dock inte leda till

1. att väsentliga delar av anbudet eller inbjudan ändras,

2. att konkurrensen snedvrids, eller

3. diskriminering.

Prop. 2009/10:180

19

Priser eller betalning till deltagare

21 §

Den upphandlande myndigheten får bestämma att priser eller betalning ska ges till deltagarna i dialogen.

Inköpscentraler

22 §

En upphandlande myndighet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster med hjälp av en inköpscentral.

5 a kap. Elektronisk auktion

Tillämpningsområdet

1 §

En upphandlande myndighet får, om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig grad av exakthet, som en avslutande del av ett upphandlingsförfarande genomföra en elektronisk auktion vid

1. öppet förfarande,

2. selektivt förfarande,

3. ett sådant förhandlat förfarande som får användas i det fall som avses i 4 kap. 2 § 1,

4. förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 5 kap. 7 §,

5. förenklat förfarande, och

6. urvalsförfarande.

2 §

Den elektroniska auktionen ska möjliggöra en rangordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder och ska grundas på

1. priser, när kontraktet ska tilldelas den leverantör som erbjudit det lägsta priset, eller

2. priser eller nya värden på de delar av anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget, när kon-

Prop. 2009/10:180

20

traktet ska tilldelas den leverantör som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

3 §

Om elektronisk auktion kommer att användas, ska den upphandlande myndigheten ange det i annonsen om upphandling.

Förfrågningsunderlag

4 §

Av förfrågningsunderlaget ska bl.a. framgå

1. de delar av anbuden, vars värden kan kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal, som kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen,

2. de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för upphandlingen,

3. vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och när detta kommer att ske,

4. relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auktionen,

5. på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnader mellan anbuden som kan ha bestämts, och

6. relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning.

Första utvärdering av anbud

5 §

Innan en upphandlande myndighet inleder en elektronisk auktion, ska myndigheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fast-

Prop. 2009/10:180

21

ställda viktningen för dessa.

Inbjudan att lämna nya priser eller värden m.m.

6 §

Alla anbudsgivare som har lämnat godtagbara anbud ska bjudas in med elektroniska medel att lämna nya priser eller värden.

En inbjudan ska innehålla alla relevanta upplysningar för individuell anslutning till den elektroniska utrustning som används och uppgift om vid vilken tidpunkt den elektroniska auktionen kommer att inledas, genomföras och avslutas.

7 §

Vid tilldelning av kontrakt på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med viktningen av tilldelningskriterierna.

8 §

I inbjudan ska anges den matematiska formel som används för att vid den elektroniska auktionen automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser och nya värden som lämnas under auktionen.

Den matematiska formeln ska innefatta den i annonsen eller i förfrågningsunderlaget angivna viktningen av alla de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om kriterieviktningen angetts som intervall ska dessa i förväg fastställas till ett bestämt värde.

Om alternativa anbud är tillåtna ska separata formler ges för varje anbud.

Prop. 2009/10:180

22

9 §

Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än två arbetsdagar efter den dag då inbjudan har skickats ut.

10 §

Den elektroniska auktionen får genomföras i flera på varandra följande etapper.

Upplysningar till anbudsgivarna

11 §

Under varje etapp i en elektronisk auktion ska den upphandlande myndigheten omedelbart meddela varje anbudsgivare tillräckliga upplysningar för att de ska ha kännedom om sin plats i rangordningen.

Den upphandlande myndigheten får också lämna andra upplysningar om priser eller värden, under förutsättning att detta har angetts i förfrågningsunderlaget.

Den upphandlande myndigheten får lämna upplysningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.

Avslutande av en elektronisk auktion

12 §

En elektronisk auktion ska avslutas av den upphandlande myndigheten

1. vid den tidpunkt då auktionen enligt inbjudan att delta i auktionen ska avslutas,

2. när det inte längre lämnas några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller

3. då det antal auktionsetapper som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts.

I det fall som avses i första stycket 2 ska den upphandlande myndigheten i inbjudan att delta i

Prop. 2009/10:180

23

auktionen ange hur långt efter det att den har tagit emot det sista budet som den kommer att avsluta auktionen.

I det fall som avses i första stycket 3 ska tidsplanen för varje etapp i auktionen anges i inbjudan att delta i auktionen.

13 §

När den elektroniska auktionen har avslutats, ska den upphandlande myndigheten tilldela kontraktet på grundval av resultatet av den elektroniska auktionen.

7 kap.

3 §

En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal skall till

Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts (efterannonsering).

En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska till

Europeiska kommissionen skicka en annons om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts (efterannonsering).

Bestämmelserna i första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

Annonsering vid förhandsinsyn

4 §

En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5–9 §§ får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen (förhandsinsyn).

8 kap.

Tidsfrister vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering

Tidsfrister vid selektivt förfarande , konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med föregående annonsering

Prop. 2009/10:180

24

3 §

Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering skall tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vara minst 37 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Vid selektivt förfarande, konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med föregående annonsering ska tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vara minst 37 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Vid selektivt förfarande skall tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 40 dagar från den dag då en inbjudan enligt 10 § skickades till utvalda anbudssökande.

Vid selektivt förfarande ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 40 dagar från den dag då en inbjudan enligt 10 § skickades till utvalda anbudssökande.

Det som anges i första och andra styckena gäller om inte något annat följer av 4–8 §§.

5 §

Om en annons utarbetas och skickas med elektroniska medel, får tidsfristerna enligt 2 och 4 §§ för att komma in med anbud vid öppet förfarande och tidsfristen enligt 3 § första stycket för att komma in med anbudsansökningar vid selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, förkortas med sju dagar.

Om en annons utarbetas och skickas med elektroniska medel, får tidsfristerna enligt 2 och 4 §§ för att komma in med anbud vid öppet förfarande och tidsfristen enligt 3 § första stycket för att komma in med anbudsansökningar vid selektivt förfarande, konkurrenspräglad dialog eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, förkortas med sju dagar.

6 §

Tidsfristerna för att komma in med anbud vid öppet och selektivt förfarande får, utöver vad som följer av 5 §, förkortas med fem dagar, om den upphandlande myndigheten med elektroniska medel ger fri, direkt och fullständig tillgång till hela förfrågningsunderlaget från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till Europeiska gemenskapernas kommission för publicering. Den Internetadress där förfrågningsunderlaget finns tillgängligt skall anges i annonsen.

Tidsfristerna för att komma in med anbud vid öppet och selektivt förfarande får, utöver vad som följer av 5 §, förkortas med fem dagar, om den upphandlande myndigheten med elektroniska medel ger fri, direkt och fullständig tillgång till hela förfrågningsunderlaget från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till Europeiska kommissionen för publicering. Den Internetadress där förfrågningsunderlaget finns tillgängligt ska anges i annonsen.

Prop. 2009/10:180

25

Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla

Inbjudan att komma in med anbud, att förhandla eller att föra

dialog

Skriftlig inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla vid selektivt respektive förhandlat förfarande

Skriftlig inbjudan att komma in med anbud, att förhandla eller att föra dialog vid selektivt respektive förhandlat förfarande eller konkurrenspräglad dialog

10 §

Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering skall en upphandlande myndighet vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att komma in med anbud eller att förhandla.

Vid selektivt förfarande, konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med föregående annonsering ska en upphandlande myndighet vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att komma in med anbud, att delta i dialogen eller att förhandla.

Inbjudan skall innehålla förfrågningsunderlaget. Om förfrågningsunderlaget är direkt tillgängligt med elektroniska medel, är det dock tillräckligt att inbjudan innehåller en uppgift om var underlaget hålls tillgängligt.

En inbjudan ska innehålla förfrågningsunderlaget eller, i förekommande fall, det beskrivande dokumentet. Om förfrågningsunderlaget eller det beskrivande dokumentet är direkt tillgängligt med elektroniska medel, är det dock tillräckligt att inbjudan innehåller en uppgift om var underlaget hålls tillgängligt.

En inbjudan skall dessutom innehålla minst uppgift om

En inbjudan ska dessutom innehålla minst uppgift om

1. tidsfristen för att begära kompletterande handlingar, om det är aktuellt, samt belopp och betalningssätt, om det skall betalas en avgift för handlingarna,

1. tidsfristen för att begära kompletterande handlingar, om det är aktuellt, samt belopp och betalningssätt, om det ska betalas en avgift för handlingarna,

2. sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet skall skickas och på vilket eller vilka språk det skall skrivas,

2. sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet ska skickas och på vilket eller vilka språk det ska skrivas, eller, vid konkurrenspräglad dialog, uppgift om dag och plats för dialogens början samt om det eller de språk som ska användas,

3. en hänvisning till annonsen om upphandlingen,

4. vilka handlingar som skall bifogas,

4. vilka handlingar som ska bifogas,

5. den inbördes viktningen av kriterierna för tilldelning av kontrakt eller kriteriernas prioritets-

5. den inbördes viktningen av kriterierna för tilldelning av kontrakt eller kriteriernas prioritets-

Prop. 2009/10:180

26

ordning, om dessa upplysningar inte framgår av annonsen om upphandling eller av förfrågningsunderlaget och

ordning, om dessa upplysningar inte framgår av annonsen om upphandling, det beskrivande dokumentet eller av förfrågningsunderlaget, och

6. övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.

Om någon annan än den upphandlande myndigheten skall lämna ut förfrågningsunderlaget

Om någon annan än den upphandlande myndigheten ska lämna ut förfrågningsunderlaget eller det beskrivande dokumentet

11 §

Om någon annan än den upphandlande myndigheten på begäran skall lämna ut hela eller delar av förfrågningsunderlaget, skall adressen anges i inbjudan. Om en tidsfrist gäller för en sådan begäran och om en avgift skall betalas för de begärda handlingarna, skall upplysning om fristen och avgiften samt betalningsvillkor anges i inbjudan.

Om någon annan än den upphandlande myndigheten på begäran ska lämna ut hela eller delar av förfrågningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller de kompletterande handlingarna, ska adressen anges i inbjudan. Om en tidsfrist gäller för en sådan begäran och om en avgift ska betalas för de begärda handlingarna, ska upplysning om fristen och avgiften samt betalningsvillkor anges i inbjudan.

De begärda handlingarna skall skickas till leverantörerna så snart som möjligt efter det att begäran har tagits emot.

De begärda handlingarna ska skickas till leverantörerna så snart som möjligt efter det att begäran har tagits emot.

Tillhandahållande av kompletterande handlingar och upplysningar vid selektivt och förhandlat förfarande

Tillhandahållande av kompletterande handlingar och upplysningar vid selektivt och förhandlat förfarande samt konkurrenspräglad dialog

12 §

Den upphandlande myndigheten skall vid selektivt och förhandlat förfarande lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget eller kompletterande handlingar senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar begärts i god tid.

Den upphandlande myndigheten ska vid selektivt och förhandlat förfarande samt vid konkurrenspräglad dialog lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller kompletterande handlingar senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar begärts i god tid.

Vid påskyndat förfarande enligt Vid påskyndat förfarande enligt

Prop. 2009/10:180

27

8 § andra stycket skall denna tidsfrist vara fyra dagar.

8 § andra stycket ska denna tidsfrist vara fyra dagar.

9 kap.

1 §

Anbudsansökningar och anbud skall lämnas skriftligen om inte något annat följer av andra eller tredje stycket.

Anbudsansökningar och anbud ska lämnas skriftligen om inte något annat följer av tredje stycket.

En upphandlande myndighet får bestämma att anbudsansökningar och anbud skall lämnas med något elektroniskt medel.

En upphandlande myndighet får bestämma att anbudsansökningar och anbud ska lämnas med ett elektroniskt medel eller på något annat sätt.

Myndigheten får tillåta att en anbudsansökan görs per telefon. Myndigheten skall i en annons ange hur anbudsansökningar får lämnas och i en annons eller ett förfrågningsunderlag ange hur anbud får lämnas.

Myndigheten ska i en annons ange hur anbudsansökningar får lämnas och i en annons eller ett förfrågningsunderlag ange hur anbud får lämnas.

9 §

En upphandlande myndighet skall snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten.

En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. I underrättelsen ska myndigheten ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 6 § inte får ingås (avtalsspärr).

En sådan underrättelse skall lämnas även när en upphandlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen.

En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen.

I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

12 §

En upphandlande myndighet skall för varje upphandling upprätta ett protokoll där bl.a. skall framgå skälen till att

En upphandlande myndighet ska för varje upphandling upprätta ett protokoll där bl.a. ska framgå skälen till att

Prop. 2009/10:180

28

1. ett anbud som ansetts vara onormalt lågt förkastats,

2. ett kontrakt eller ramavtal inte tilldelats en leverantör, och 3. förhandlat förfarande enligt bestämmelserna i 4 kap. 2–8 §§ tillämpats.

En upphandlande myndighet är skyldig att på Europeiska gemenskapernas kommissions begäran sända protokollet eller huvuddragen i det till kommissionen.

En upphandlande myndighet är skyldig att på Europeiska kommissionens begäran sända protokollet eller huvuddragen i det till kommissionen.

Regeringen meddelar närmare föreskrifter om vad ett protokoll skall innehålla.

Regeringen meddelar närmare föreskrifter om vad ett protokoll ska innehålla.

10 kap.

2 §

En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören

1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud,

2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande,

3. genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen,

4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta,

5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller

6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse.

6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i 10 eller 11 kap.

Är leverantören en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.

Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5.

Myndigheten får, utom i de fall som avses i 4 §, begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5.

4 §

Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden

Prop. 2009/10:180

29

avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sverige enligt 2 § första stycket 5 ska den upphandlande myndigheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.

11 kap.

3 §

Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får den upphandlande myndigheten begränsa antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att lämna anbud eller att förhandla.

Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog får den upphandlande myndigheten begränsa antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att lämna anbud, förhandla med eller inleda en dialog med.

Den upphandlande myndigheten skall i annonsen ange

Den upphandlande myndigheten ska i annonsen ange

1. vilka kriterier eller regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande, och

2. det lägsta antal anbudssökande som kommer att inbjudas och, om ett högsta antal kommer att inbjudas, detta antal.

2. det lägsta antal anbudssökande som kommer att bjudas in och, om ett högsta antal kommer att bjudas in, detta antal.

4 §

Antalet anbudssökande som bjuds in att delta vid ett selektivt förfarande och vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering skall vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens skall kunna uppnås. Antalet anbudssökande som bjuds in att delta vid ett selektivt förfarande får inte vara mindre än fem och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering inte mindre än tre.

Antalet anbudssökande som bjuds in att delta vid ett selektivt förfarande, vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering eller vid en konkurrenspräglad dialog ska vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens ska kunna uppnås. Antalet anbudssökande som bjuds in att delta vid ett selektivt förfarande får inte vara mindre än fem och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering eller vid en konkurrenspräglad dialog inte mindre än tre.

15 §

Om en upphandlande myndighet i de fall som avses i 11 § andra stycket 7 kräver att få tillgång till ett av ett oberoende organ upp-

Om en upphandlande myndighet i de fall som avses i 11 § andra stycket 7 kräver att få tillgång till ett av ett oberoende organ upp-

Prop. 2009/10:180

30

rättat certifikat som intygar att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder, skall myndigheten hänvisa till förordning (EG) nr 761/2001 av den 19 mars 2001 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljöredovisningsordning (EMAS) eller till miljöledningsstandarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder. Miljöledningsstandarderna skall vara certifierade av organ som uppfyller gemenskapslagstiftningen eller internationella standarder för certifiering.

rättat certifikat som intygar att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder, ska myndigheten hänvisa till förordning (EG) nr 761/2001 av den 19 mars 2001 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljöredovisningsordning (EMAS) eller till miljöledningsstandarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder. Miljöledningsstandarderna ska vara certifierade av organ som uppfyller unionslagstiftningen eller internationella standarder för certifiering.

Myndigheten skall godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den skall även godta andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som lämnas av leverantörer.

Myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som lämnas av leverantörer.

Begränsad kontroll

17 §

En upphandlande myndighet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet till de anbudssökande och anbudsgivare som anges i andra och tredje styckena. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.

I ett öppet förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet enligt 9 kap. 9 § första stycket.

I ett selektivt eller förhandlat förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när

Prop. 2009/10:180

31

det gäller de anbudssökande som myndigheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla.

12 kap.

2 §

Den upphandlande myndigheten skall ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, skall dessa anges i fallande prioritetsordning.

Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning skall anges i

Den upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning.

Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i

1. annonsen om upphandlingen,

1. annonsen om upphandlingen,

2. förfrågningsunderlaget, eller i 2. förfrågningsunderlaget,

3. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar

3. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar, eller i

4. det beskrivande dokumentet.

4 §

Om en upphandlande myndighet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får myndigheten begära en förklaring av anbudsgivaren. Kan anbudsgivaren inte efter en sådan begäran och inom en skälig tidsfrist som angetts av den upphandlande myndigheten visa att det är fråga om ett med EG-fördraget förenligt stöd, får anbudet förkastas.

Om en upphandlande myndighet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får myndigheten begära en förklaring av anbudsgivaren. Kan anbudsgivaren inte efter en sådan begäran och inom en skälig tidsfrist som angetts av den upphandlande myndigheten visa att det är fråga om ett med EUF-fördraget förenligt stöd, får anbudet förkastas.

En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud enligt första stycket skall underrätta

Europeiska gemenskapernas kommission om det.

En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud enligt första stycket ska underrätta

Europeiska kommissionen om det.

Prop. 2009/10:180

32

13 kap.

1 §

Om inte något annat följer av 1 kap. tillämpas bestämmelserna i detta kapitel vid upphandling av en byggkoncession, om kontraktet har ett värde som uppgår till minst det belopp (tröskelvärde) som

Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om. Värdet skall beräknas enligt de regler för byggentreprenader som gäller enligt 3 kap. 3–5, 7 och 8 §§.

Om inte något annat följer av 1 kap. tillämpas bestämmelserna i detta kapitel vid upphandling av en byggkoncession, om kontraktet har ett värde som uppgår till minst det belopp (tröskelvärde) som

Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om. Värdet ska beräknas enligt de regler för byggentreprenader som gäller enligt 3 kap. 3–5, 7 och 8 §§.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.

5 §

Om den som tilldelas en byggkoncession inte är en upphandlande myndighet, skall kontraktet innehålla villkor om att koncessionshavaren, om han avser att tilldela tredje man ett byggentreprenadkontrakt, som uppgår till det värde (tröskelvärde) som

Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, skall annonsera sådan upphandling och ange tidsfrister enligt andra och tredje styckena.

Om den som tilldelas en byggkoncession inte är en upphandlande myndighet, ska kontraktet innehålla villkor om att koncessionshavaren, om han avser att tilldela tredje man ett byggentreprenadkontrakt, som uppgår till det värde (tröskelvärde) som

Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, ska annonsera sådan upphandling och ange tidsfrister enligt andra och tredje styckena.

Annonseringen skall ske enligt föreskrifterna i 7 kap. 1 §.

Annonseringen ska ske enligt föreskrifterna i 7 kap. 1 §.

Annonsering krävs dock inte i sådana fall då en upphandlande myndighet enligt 4 kap. 5 eller 8 § har fått använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud skall anges enligt 8 kap. 3 §. Tidsfrister får förkortas enligt 8 kap. 5 och 6 §§ och förlängas enligt 8 kap. 7 §.

Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud ska anges enligt 8 kap. 3 §. Tidsfrister får förkortas enligt 8 kap. 5 och 6 §§ och förlängas enligt 8 kap. 7 §.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.

Prop. 2009/10:180

33

14 kap.

2 §

Tröskelvärdet vid projekttävlingar är de värden som

Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om tävlingen

Tröskelvärdet vid projekttävlingar är de värden som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om tävlingen

1. anordnas av en central statlig myndighet,

2. a) anordnas av en annan upphandlande myndighet, eller

2. b) anordnas av alla upphandlande myndigheter och avser sådana forsknings- och utvecklingstjänster som omfattas av kategori 8 i bilaga 2 (A-tjänster), telekommunikationstjänster i kategori 5 i bilagan, vilkas positioner i CPV-nomenklaturen motsvarar referensnumren CPC 7524, 7525 och 7526 eller sådana tjänster som anges i bilaga 3 (B-tjänster).

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.

15 kap.

2 §

Vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap.

Vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas även

– 1 kap. (lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser),

2 kap. (definitioner), – 4 kap. 22 § (inköpscentraler), – 5 kap. (ramavtal), utom såvitt avser 5 kap. 5 § beträffande kravet på minst tre leverantörer för sådana ramavtal som omfattas av 5 kap. 6 §,

– 6 kap. 4 § (uppgifter om ursprung, tillverkning m.m.),

– 6 kap. 7 § (miljömärken), – 6 kap. 13 § (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt),

– 8 kap. 11 § (om någon annan än den upphandlande myndigheten ska lämna ut förfrågningsunderlaget eller det beskrivande dokumentet),

– 8 kap. 12 § (tillhandahållande av kompletterande handlingar och upplysningar vid selektivt och förhandlat förfarande samt konkurrenspräglad dialog),

11 kap. 6 § (krav på registrering),

Prop. 2009/10:180

34

13 kap. (byggkoncessioner), – 16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd),

– 17 kap. (upphandlingsskadeavgift), och

– 18 kap. (tillsyn).

Vid offentlig upphandling som avser tjänster som anges i bilaga 3 (B tjänster) tillämpas även 6 kap. 1–8 §§, om värdet av kontraktet uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap.

Vidare tillämpas bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i 4 kap. 1 § tredje stycket, 4, 6 och 10–21 §§, 8 kap. 3 § första stycket, 5 och 10 §§ samt 11 kap. 3 och 4 §§.

En upphandlande myndighet får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 7 kap.

Vid offentlig upphandling som avser tjänster som anges i bilaga 3 (B-tjänster) tillämpas även 6 kap. 1–3, 5, 6 och 8 §§, när värdet av kontraktet uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap.

En upphandlande myndighet får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 7 kap.

3 §

En offentlig upphandling enligt detta kapitel skall göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.

En offentlig upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.

Direktupphandling får dock användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten skall vid behov besluta riktlinjer för användning av sådant förfarande.

Direktupphandling får dock användas om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket.

Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 5–9 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl.

Konkurrenspräglad dialog får, i enlighet med 2 §, användas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt.

Beräkning av värdet av ett kontrakt

3 a §

Värdet av ett kontrakt ska upp-

Prop. 2009/10:180

35

skattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i denna lag.

Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats.

Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret.

Annonsering vid förenklat för-

farande

Annonsering

4 §

Vid förenklat förfarande skall den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens.

Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens.

Vid urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås.

Begäran om anbud utan föregående annonsering

Innehåll i en annons m.m.

5 §

En upphandlande myndighet får utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om.

En annons om upphandling enligt 4 § ska innehålla uppgift om föremålet för upphandlingen och kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten.

1. det vid ett annonserat förenklat förfarande inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och under

Prop. 2009/10:180

36

förutsättning att kontraktsvillkoren i förfrågningsunderlaget inte ändras väsentligt,

2. det gäller varor som framställs enbart för forsknings-, utvecklings-, experiment- eller studieändamål och under förutsättning att framställningen inte sker i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader,

3. det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör, eller

4. det gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören, avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser och ett byte av leverantör skulle medföra oskäliga tekniska eller ekonomiska olägenheter.

Vid förenklat förfarande ska det dessutom framgå

1. hur anbud får lämnas,

2. den dag då anbud senast ska ha kommit in, och

3. den dag till och med vilken anbudet ska vara bindande.

Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansökningsinbjudan innehålla uppgift om

1. hur en anbudsansökan får lämnas, och

2. den dag ansökan senast ska ha kommit in.

Annonsering vid förhandsinsyn

5 a §

En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling enligt 3 § andra stycket får annonsera sin avsikt i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig (förhandsinsyn).

Regeringen meddelar föreskrifter om innehållet i en annons

Prop. 2009/10:180

37

om förhandsinsyn.

9 §

Anbudssökande och anbudsgivare skall ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 6 §.

Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 4 § andra stycket.

13 a §

Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sverige enligt 10 kap. 2 § första stycket 5 ska den upphandlande myndigheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.

Begränsad kontroll

13 b §

En upphandlande myndighet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet till de anbudssökande och anbudsgivare som anges i andra och tredje styckena. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.

I ett förenklat förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som myndigheten avser tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet enligt 19 §.

I ett urvalsförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska uppgifterna enligt första stycket

Prop. 2009/10:180

38

begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som myndigheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla.

15 §

En upphandlande myndighet skall pröva alla de anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av andra stycket eller 13 §.

En upphandlande myndighet ska pröva alla de anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av 13 §.

En upphandlande myndighet får förkasta en ansökan eller ett anbud av samma skäl som en myndighet får utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare enligt 13 § första och andra styckena.

Tillgång till andra företags kapacitet

15 a §

En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

17 §

Den upphandlande myndigheten får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt.

Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar.

En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar.

18 §

En upphandlande myndighet skall anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen. Detta gäller dock inte vid tilldelning av kontrakt som avser lågt värde.

En upphandlande myndighet ska anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen. Detta gäller dock inte vid tilldelning av kontrakt vilkas värde uppgår till högst det i 3 § andra stycket angivna värdet.

Prop. 2009/10:180

39

19 §

Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande skall den upphandlande myndigheten till anbudssökande och anbudsgivare lämna underrättelse om de beslut som avses i 9 kap. 9 § och sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §.

Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 9 kap. 9 § och lämna sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §.

Vid direktupphandling och vid tilldelning av kontrakt som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 och 4 skall den upphandlande myndigheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt.

Vid direktupphandling och vid tilldelning av kontrakt som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 och 4 ska den upphandlande myndigheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt.

En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått sådan underrättelse eller sådana upplysningar som avses i första stycket.

21 §

Om ett kontrakt som avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster) uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap., skall den upphandlande myndigheten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats meddela

Europeiska gemenskapernas kommission om det. I meddelandet skall den upphandlande myndigheten ange om den godkänner att meddelandet publiceras.

Om ett kontrakt som avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster) uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap., ska den upphandlande myndigheten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats meddela

Europeiska kommissionen om det.

Upphandling som rör rikets

säkerhet m.m.

Undantag vid upphandling som

rör rikets säkerhet m.m.

22 §

I fråga om upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 och 4 får regeringen i enskilda fall besluta om

1. undantag från bestämmelserna om annonsering i detta kapitel, och

2. de undantag i övrigt från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen.

Härutöver får regeringen överlåta till en upphandlande myndighet att själv besluta om sådana undantag som avses i första stycket.

Försvarets materielverk får besluta om sådana undantag som avses i första stycket om upphandlingen

Prop. 2009/10:180

40

1. avser tillägg till en upphandling där regeringen tidigare beslutat om undantag med stöd av första stycket,

2. avser materiel eller tjänster inom ramen för en av Sverige träffad internationell överenskommelse om mellanstatlig samverkan i fråga om försörjning av materiel eller tjänster, eller

2. avser varor, tjänster eller byggentreprenader inom ramen för en av Sverige träffad internationell överenskommelse om mellanstatlig samverkan i fråga om försörjning av varor, tjänster eller byggentreprenader, eller

3. har ett värde som understiger 25 000 000 kronor. Försvarets radioanstalt och Säkerhetspolisen får besluta om sådana undantag som avses i första stycket om upphandlingens värde understiger 5 000 000 kronor.

Försvarsmakten, Försvarets radioanstalt och Säkerhetspolisen får besluta om sådana undantag som avses i första stycket om upphandlingens värde understiger 5 000 000 kronor.

23 §

Bestämmelserna i 14 kap. 1 § första stycket, 4 och 6–9 §§ gäller även för projekttävlingar som understiger tröskelvärdet i 14 kap. 2 §, om inte tävlingen avser lågt värde.

Bestämmelserna i 14 kap. 1 § första stycket, 4 och 6–9 §§ gäller även för projekttävlingar som understiger tröskelvärdet i 14 kap. 2 §, om tävlingens värde uppgår till högst det i 3 § andra stycket angivna värdet.

Vid anordnande av projekttävlingar skall 3 § tillämpas. En projekttävling skall annonseras enligt 4 eller 6 §.

Vid anordnande av projekttävlingar ska 3 § tillämpas. En projekttävling ska annonseras enligt 4 eller 5 §.

Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, skall vinnaren respektive vinnarna inbjudas att delta i förhandlingar.

Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

16 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

Ansökan om överprövning

1 §

En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning).

Behörig domstol

Prop. 2009/10:180

41

2 §

En ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Förbud mot överklagande

3 §

Ett beslut som denna lag är tilllämplig på får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900) .

Interimistiska beslut

4 §

I fall då avtalsspärr enligt 6, 8 eller 9 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får också besluta att, till dess något annat har bestämts, ett avtal inte får fullgöras.

Rätten får avstå från att fatta interimistiska beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Regler om interimistiskt beslut vid förlängd avtalsspärr finns i 9 §.

Överprövning av en upphandling

5 §

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Prop. 2009/10:180

42

Avtalsspärr

6 §

Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

Undantag från avtalsspärr

7 §

Avtalsspärr gäller inte 1. vid tilldelning av kontrakt som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 eller 4, om undantag har beslutats med stöd av 15 kap. 22 §,

2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 5– 9 §§,

3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, eller

4. vid direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket.

Avtalsspärr vid förhandsinsyn

8 §

Vid förhandsinsyn enligt 7 kap. 4 § eller 15 kap. 5 a § får den upphandlande myndigheten inte ingå

Prop. 2009/10:180

43

avtal förrän tio dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats.

Förlängd avtalsspärr

9 §

Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 6 eller 8 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr).

Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Tiodagarsfrist

10 §

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 9 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 4 §, får avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet.

När Regeringsrätten har fattat ett beslut enligt 4 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av en upphandling

11 §

En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av sådan avtalsspärr som avses i 6 eller 8 §.

12 §

En ansökan om överprövning av

Prop. 2009/10:180

44

ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan tio dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för detta.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan 15 dagar har gått från utskickandet.

När överprövning av en upphandling inte längre får ske

13 §

Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

14 §

Om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 4, 6, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 15–17 §§.

Överprövning av ett avtals giltighet

15 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller 15 kap. 4 eller 6 §, eller

2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts

Prop. 2009/10:180

45

som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med ett interimistiskt beslut enligt 4 §, bestämmelserna om avtalsspärr i 6, 8 eller 9 §, tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

När ett avtal inte får ogiltigförklaras

16 §

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 15 § är uppfyllda.

17 §

Bestämmelserna om ogiltighet i 15 § ska inte tillämpas

1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 9 kap. 9 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 6 §, eller

2. om en upphandlande myndighet genom förhandsinsyn enligt 7 kap. 4 § eller 15 kap. 5 a § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 8 §.

Prop. 2009/10:180

46

Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

18 §

En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts.

Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att

1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 7 kap. 3 § eller ett meddelande enligt 15 kap. 21 §, eller

2. den upphandlande myndigheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §.

Beräkning av vissa tider

19 §

Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av tiodagarsfrister enligt 10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen ( 1930:173 ) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas.

Skadestånd

20 §

En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör.

Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en offentlig upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosätt-

Prop. 2009/10:180

47

andet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.

21 §

Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 15 § genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

17 kap. Upphandlingsskadeavgift

Allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift

1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om

1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 6, 8 eller 9 §,

2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 16 §, eller

3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 § eller, 15 kap. 4 eller 6 §.

2 §

Tillsynsmyndigheten ska hos all-

Prop. 2009/10:180

48

män förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 § 1 och 2.

Tillsynsmyndigheten får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 1 § 3.

Behörig domstol

3 §

En ansökan om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Avgiftens storlek

4 §

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet.

Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 §§ eller 15 kap. 3 a §.

5 §

Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.

I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl.

Tidsfrister för ansökan om avgift

6 §

En ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 1 § 1 eller 2 ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den

Prop. 2009/10:180

49

tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft.

7 §

När en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på 1 § 3 och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 18 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har vunnit laga kraft. Ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har vunnit laga kraft.

När ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 18 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts.

Betalning av avgift m.m.

8 §

Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.

9 §

Upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att avgörandet beträffande avgiften har vunnit laga kraft eller inom den längre tid som anges i avgörandet.

Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen ( 1993:891 ) om indrivning av statliga fordringar m.m.

10 §

En beslutad upphandlingsskade-

Prop. 2009/10:180

50

avgift faller bort, om avgörandet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att avgörandet har vunnit laga kraft.

18 kap. Tillsyn

Allmänna bestämmelser om tillsyn

1 §

Regeringen meddelar föreskrifter om vilken myndighet som utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt denna lag.

2 §

Vid sin tillsyn får myndigheten inhämta alla nödvändiga upplysningar för sin tillsynsverksamhet från upphandlande myndigheter eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet. Upplysningarna ska i första hand inhämtas genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten.

3 §

En upphandlande myndighet och den som kan antas vara en upphandlande myndighet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.

Föreläggande

4 §

Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller den som kan

Prop. 2009/10:180

51

antas vara en upphandlande myndighet att lämna uppgift, att visa upp en handling eller att lämna över en kopia av handlingen.

Ett föreläggande enligt första stycket får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol.

När ett föreläggande överklagas, är tillsynsmyndigheten motpart hos allmän förvaltningsdomstol.

Behörig domstol

5 §

Tillsynsmyndighetens föreläggande enligt 4 § får överklagas hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

1. Denna lag träder i kraft den 15 juli 2010.

2. Äldre bestämmelser gäller för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

Prop. 2009/10:180

52

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

dels att 15 kap. 6, 7, 10 och 14 §§ samt 16 kap. ska upphöra att gälla,

dels att rubrikerna närmast före 15 kap. 6, 7, 10 och 14 §§ ska utgå,

dels att 1 kap. 1, 12, 13, 18 och 23 §§, 2 kap. 26 §, 3 kap. 1 §, 7 kap. 6 §, 8 kap. 7 §, 9 kap. 1 och 9 §§, 10 kap. 3 §, 11 kap. 3 och 12 §§, 12 kap. 4 §, 13 kap. 2 och 7 §§, 14 kap. 1 §, 15 kap. 2–5, 9, 15, 17–19 och 21–23 §§ samt rubrikerna närmast före 15 kap. 4, 5 och 22 §§ ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas fyra nya kapitel, 5 a, 16, 17 och 18 kap., tolv nya paragrafer, 1 kap. 24 a §, 2 kap. 6 a och 9 a §§, 4 kap. 4 §, 7 kap. 7 §, 10 kap. 5 §, 11 kap. 13 §, 15 kap. 3 a, 5 a, 13 a, 13 b och 15 a §§, samt närmast före 4 kap. 4 §, 7 kap. 7 §, 11 kap. 13 § samt 15 kap. 3 a, 5 a, 13 b och 15 a §§ nya rubriker av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.),

– definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.),

– elektronisk auktion (5 a kap.),

– tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. (6 kap.),

– annonsering av upphandling (7 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (8 kap.),

– kommunikation, information och dokumentation (9 kap.), – uteslutning av leverantörer (10 kap.), – kvalificering och urvalsbedömning (11 kap.), – tilldelning av kontrakt (12 kap.),

1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (EUT L 335, 20.12.2007, s. 31, Celex 32007L0066) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (EUT L 134, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0017) senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 (EUT L 134, 1.12.2009, s. 64, Celex 32009R1177).

Prop. 2009/10:180

53

– projekttävlingar på tjänsteområdet (13 kap.), – anbud som omfattar varor med ursprung i tredje land (14 kap.) – upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.) och

– upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.),

– överprövning, skadestånd m.m. (16 kap.).

avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.),

– upphandlingsskadeavgift (17 kap.), och

– tillsyn (18 kap.).

Till lagen hör följande bilagor – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1)

– Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2)

– Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3)

– Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)

Till lagen hör följande bilagor: – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1)

– Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2)

– Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3)

– Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)

12 §

Denna lag gäller inte för anskaffningar som görs vid återförsäljning eller uthyrning till tredje man, om den upphandlande enheten inte har någon särskild rättighet eller ensamrätt att sälja eller hyra ut föremålet för kontraktet och även andra har rätt att sälja eller hyra ut det på samma villkor som den upphandlande enheten.

En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska gemenskapernas kommission anmäla de varukategorier och verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket.

En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska kommissionen anmäla de varukategorier och verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket.

13 §

Denna lag gäller inte vid upphandling som görs för att i ett land som inte är bundet av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) utöva sådan verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 4–10 §§ utan fysisk användning av något nät eller geografiskt område i ett eller flera EES-länder.

En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska gemenskapernas kommission anmäla de verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket.

En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska kommissionen anmäla de verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket.

18 §

På begäran av Europeiska gemenskapernas kommission skall en upphandlande enhet som tilldelat ett kontrakt med tillämpning av något av undantagen i 15 eller

På begäran av Europeiska kommissionen ska en upphandlande enhet som tilldelat ett kontrakt med tillämpning av något av undantagen i 15 eller 17 §

Prop. 2009/10:180

54

17 § lämna uppgifter till kommissionen om namnen på de berörda företagen eller samriskföretagen och om de berörda kontraktens art och värde samt tillhandahålla det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att visa att relationerna mellan företaget eller samriskföretaget och den upphandlande enheten motsvarar kraven i 15– 17 §§.

lämna uppgifter till kommissionen om namnen på de berörda företagen eller samriskföretagen och om de berörda kontraktens art och värde samt tillhandahålla det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att visa att relationerna mellan företaget eller samriskföretaget och den upphandlande enheten motsvarar kraven i 15–17 §§.

23 §

Denna lag gäller inte om det fastställts enligt det särskilda förfarande som anges i artikel 30 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/20056, att verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde.

Denna lag gäller inte om det fastställts enligt det särskilda förfarande som anges i artikel 30 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/2005, att verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde.

Europeiska gemenskapernas kommission prövar efter begäran från en upphandlande enhet om förutsättningarna enligt första stycket är uppfyllda för viss verksamhet.

Europeiska kommissionen prövar efter begäran från en upphandlande enhet om förutsättningarna enligt första stycket är uppfyllda för viss verksamhet.

24 a §

Upphandlande enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

2 kap.

6 a §

Med elektronisk auktion avses en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden.

Prop. 2009/10:180

55

9 a §

Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som

1. ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande enheter, eller

2. medverkar vid en upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande enheter.

26 §

Med direktupphandling avses ett förfarande utan krav på anbud.

Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form.

3 kap.

1 §

Denna lag skall tillämpas på kontrakt vilkas värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser

Denna lag ska tillämpas på kontrakt vilkas värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser

1. varu- eller tjänstekontrakt, eller

2. byggentreprenadkontrakt. Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.

Särskilda bestämmelser om tröskelvärden vid projekttävlingar finns i 13 kap. 2 och 3 §§.

Värdet av kontraktet skall beräknas exklusive mervärdesskatt.

Värdet av kontraktet ska beräknas exklusive mervärdesskatt.

4 kap.

Inköpscentraler

4 §

En upphandlande enhet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster med hjälp av en inköpscentral.

Prop. 2009/10:180

56

5 a kap. Elektronisk auktion

Tillämpningsområdet

1 §

En upphandlande enhet får, om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig grad av exakthet, som en avslutande del av ett upphandlingsförfarande genomföra en elektronisk auktion vid

1. öppet förfarande,

2. selektivt förfarande, 3. förhandlat förfarande med föregående annonsering,

4. förenklat förfarande, och

5. urvalsförfarande.

2 §

Den elektroniska auktionen ska möjliggöra en rangordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder och ska grundas på

1. priser, när kontraktet ska tilldelas den leverantör som erbjudit det lägsta priset, eller

2. priser eller nya värden på de delar av anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget, när kontraktet ska tilldelas den leverantör som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

3 §

Om elektronisk auktion kommer att användas, ska den upphandlande enheten ange det i annonsen om upphandling.

Förfrågningsunderlag

4 §

Av förfrågningsunderlaget ska bl.a. framgå

1. de delar av anbuden, vars värden kan kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal, som kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen,

2. de eventuella gränserna för

Prop. 2009/10:180

57

de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för upphandlingen,

3. vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och när detta kommer att ske,

4. relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auktionen,

5. på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnader mellan anbuden som kan ha bestämts, och

6. relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning.

Första utvärdering av anbud

5 §

Innan en upphandlande enhet inleder en elektronisk auktion, ska enheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa.

Inbjudan att lämna nya priser eller värden m.m.

6 §

Alla anbudsgivare som har lämnat godtagbara anbud ska bjudas in med elektroniska medel att lämna nya priser eller värden.

En inbjudan ska innehålla alla relevanta upplysningar för individuell anslutning till den elektroniska utrustning som används och uppgift om vid vilken tidpunkt den elektroniska auktionen kommer att inledas, genomföras och avslutas.

7 §

Vid tilldelning av kontrakt på

Prop. 2009/10:180

58

grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med viktningen av tilldelningskriterierna.

8 §

I inbjudan ska anges den matematiska formel som används för att vid den elektroniska auktionen automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser och nya värden som lämnas under auktionen.

Den matematiska formeln ska innefatta den i annonsen eller i förfrågningsunderlaget angivna viktningen av alla de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om kriterieviktningen angetts som intervall ska dessa i förväg fastställas till ett bestämt värde.

Om alternativa anbud är tillåtna ska separata formler ges för varje anbud.

9 §

Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än två arbetsdagar efter den dag då inbjudan har skickats ut.

10 §

Den elektroniska auktionen får genomföras i flera på varandra följande etapper.

Upplysningar till anbudsgivarna

11 §

Under varje etapp i en elektronisk auktion ska den upphandlande enheten omedelbart meddela varje anbudsgivare tillräckliga upplysningar för att de ska ha kännedom om sin plats i rangordningen.

Prop. 2009/10:180

59

Den upphandlande enheten får också lämna andra upplysningar om priser eller värden, under förutsättning att detta har angetts i förfrågningsunderlaget.

Den upphandlande enheten får lämna upplysningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.

Avslutande av en elektronisk auktion

12 §

En elektronisk auktion ska avslutas av den upphandlande enheten

1. vid den tidpunkt då auktionen enligt inbjudan att delta i auktionen ska avslutas,

2. när det inte längre lämnas några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller

3. då det antal auktionsetapper som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts.

I det fall som avses i första stycket 2 ska den upphandlande enheten i inbjudan att delta i auktionen ange hur långt efter det att den har tagit emot det sista budet som den kommer att avsluta auktionen.

I det fall som avses i första stycket 3 ska tidsplanen för varje etapp i auktionen anges i inbjudan att delta i auktionen.

13 §

När den elektroniska auktionen har avslutats, ska den upphandlande enheten tilldela kontraktet på grundval av resultatet av den elektroniska auktionen.

Prop. 2009/10:180

60

7 kap.

6 §

En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal skall till Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om upphandlingsresultatet senast två månader efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts (efterannonsering).

En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska till Europeiska kommissionen skicka en annons om upphandlingsresultatet senast två månader efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts (efterannonsering).

Bestämmelserna i första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

Annonsering vid förhandsinsyn

7 §

En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 2 eller 3 § får skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen (förhandsinsyn).

8 kap.

7 §

Tidsfristerna för att komma in med anbud vid öppet förfarande enligt 2 och 5 §§ får, utöver vad som följer av 6 §, förkortas med fem dagar, om den upphandlande enheten med elektroniska medel ger fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till

Europeiska gemenskapernas kommission för publicering.

Tidsfristerna för att komma in med anbud vid öppet förfarande enligt 2 och 5 §§ får, utöver vad som följer av 6 §, förkortas med fem dagar, om den upphandlande enheten med elektroniska medel ger fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till

Europeiska kommissionen för publicering.

Tidsfristen för att komma in med anbud vid selektivt förfarande eller förhandlat förfarande enligt 4 § andra stycket får förkortas med fem dagar, om den upphandlande enheten ger fri, direkt och fullständig tillgång med elektroniska medel till förfrågningsunderlaget från den dag då annonsen om

Tidsfristen för att komma in med anbud vid selektivt förfarande eller förhandlat förfarande enligt 4 § andra stycket får förkortas med fem dagar, om den upphandlande enheten ger fri, direkt och fullständig tillgång med elektroniska medel till förfrågningsunderlaget från den dag då annonsen om

rop. 2009/10:180

61

P upphandlingen skickades till

Europeiska kommissionen för publicering. Tidsfristen får dock aldrig vara kortare än den minsta tid som anges i 4 § andra stycket.

upphandlingen skickades till

Europeiska gemenskapernas kommission för publicering. Tidsfristen får dock aldrig vara kortare än den minsta tid som anges i 4 § andra stycket.

Den Internetadress där förfrågningsunderlaget finns tillgängligt skall anges i annonsen.

Den Internetadress där förfrågningsunderlaget finns tillgängligt ska anges i annonsen.

9 kap.

1 §

Anbudsansökningar och anbud skall lämnas skriftligen om inte något annat följer av andra eller tredje stycket.

En upphandlande enhet får bestämma att anbudsansökningar och anbud skall lämnas med något elektroniskt medel.

Anbudsansökningar och anbud ska lämnas skriftligen om inte något annat följer av tredje stycket.

En upphandlande enhet får bestämma att anbudsansökningar och anbud ska lämnas med ett elektroniskt medel eller på något annat sätt.

Enheten får tillåta att en anbudsansökan görs per telefon. Enheten skall i en annons ange hur anbudsansökningar får lämnas och i en annons eller ett förfrågningsunderlag ange hur anbud får lämnas.

Enheten ska i en annons ange hur anbudsansökningar får lämnas och i en annons eller ett förfrågningsunderlag ange hur anbud får lämnas.

9 §

En upphandlande enhet skall snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten.

En upphandlande enhet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. I underrättelsen ska enheten ange den period under vilken avtal enligt 16 kap. 6 § inte får ingås (avtalsspärr).

En sådan underrättelse skall lämnas även när en upphandlande enhet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen.

En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande enhet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen.

I underrättelsen ska skälen för

Prop. 2009/10:180

62

beslutet anges.

10 kap.

3 §

En upphandlande enhet får, utöver vad som följer av 1 och 2 §§, utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller i en upphandling, om leverantören

1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud,

2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande,

3. genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen,

4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande enheten kan visa detta,

5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller

6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse.

6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i 10 eller 11 kap.

Är leverantören en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.

Enheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5.

Enheten får, utom i de fall som avses i 5 §, begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5.

5 §

Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sverige enligt 3 § första stycket 5 ska den upphandlande enheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.

Prop. 2009/10:180

63

11 kap.

Den upphandlande enheten skall ange kriterier och regler för urval till ett kvalificeringssystem, och i den utsträckning som framgår av 10 kap., grunder för uteslutning från ett sådant system. Detta kan göras genom en hänvisning till andra företags kvalificeringssystem.

Den upphandlande enheten ska ange kriterier och regler för urval till ett kvalificeringssystem, och i den utsträckning som framgår av 10 kap., grunder för uteslutning från ett sådant system. Detta kan göras genom en hänvisning till andra företags kvalificeringssystem.

Kriterierna och reglerna skall tillhandahållas den leverantör som begär det.

Kriterierna och reglerna ska tillhandahållas den leverantör som begär det.

En leverantör kan när som helst kan ansöka om att bli kvalificerad.

En leverantör kan när som helst ansöka om att bli kvalificerad.

Kriterierna och villkoren för urval får vid behov uppdateras. Berörda leverantörer skall underrättas om de ändringar som gjorts.

Kriterierna och villkoren för urval får vid behov uppdateras. Berörda leverantörer ska underrättas om de ändringar som gjorts.

12 §

När det gäller byggentreprenad- eller tjänstekontrakt kan en upphandlande enhet, när det behövs, kräva att leverantörerna anger de åtgärder för miljöledning som de kommer att tillämpa när kontraktet fullgörs, för att därigenom kontrollera deras tekniska förmåga.

Om den upphandlande enheten i ett sådant fall kräver att få tillgång till ett av ett oberoende organ upprättat certifikat som intygar att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder, skall enheten hänvisa till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 761/2001 av den 19 mars 2001 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljöredovisningsordning (EMAS) eller till miljöledningsstandarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder. Miljöledningsstandarderna skall vara certifierade av organ som uppfyller gemenskapslagstiftningen eller relevanta europeiska eller internationella standarder för certifiering.

Om den upphandlande enheten i ett sådant fall kräver att få tillgång till ett av ett oberoende organ upprättat certifikat som intygar att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder, ska enheten hänvisa till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 761/2001 av den 19 mars 2001 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljöredovisningsordning (EMAS) eller till miljöledningsstandarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder. Miljöledningsstandarderna ska vara certifierade av organ som uppfyller unionslagstiftningen eller relevanta europeiska eller internationella standarder för certifiering.

Enheten skall godta likvärdiga intyg från andra organ som är

Enheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är

Prop. 2009/10:180

64

etablerade inom EES. Den skall även godta andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som lämnas av leverantörerna.

etablerade inom EES. Den ska även godta andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som lämnas av leverantörerna.

Begränsad kontroll

13 §

En upphandlande enhet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet till de anbudssökande och anbudsgivare som anges i andra och tredje styckena. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.

I ett öppet förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som enheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet enligt 9 kap. 9 § första stycket.

I ett selektivt eller förhandlat förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som enheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla.

12 kap.

4 §

Om en upphandlande enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får enheten begära en förklaring av anbudsgivaren. Kan anbudsgivaren inte efter en sådan begäran och inom en skälig tidsfrist som angetts av den upphandlande enheten visa att det är fråga om ett med EGfördraget förenligt stöd, får anbudet förkastas.

Om en upphandlande enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får enheten begära en förklaring av anbudsgivaren. Kan anbudsgivaren inte efter en sådan begäran och inom en skälig tidsfrist som angetts av den upphandlande enheten visa att det är fråga om ett med EUFfördraget förenligt stöd, får anbudet förkastas.

Prop. 2009/10:180

65

En upphandlande enhet som förkastar ett anbud enligt första stycket skall underrätta

Europeiska gemenskapernas kommission om det.

En upphandlande enhet som förkastar ett anbud enligt första stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det.

13 kap.

2 §

Tröskelvärdet vid projekttävlingar är de värden som

Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om.

Tröskelvärdet vid projekttävlingar är de värden som

Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.

7 §

Resultatet av en projekttävling skall sändas till Europeiska gemenskapernas kommission inom två månader efter det att projekttävlingen har avslutats.

Resultatet av en projekttävling ska sändas till Europeiska kommissionen inom två månader efter det att projekttävlingen har avslutats.

14 kap.

1 §

För anbud som omfattar varor med ursprung i tredje land, med vilket Europeiska gemenskapen inte har slutit avtal som tillförsäkrar företag från gemenskapen jämförbart och faktiskt tillträde till marknaden i detta tredje land, tillämpas 2 och 3 §§.

För anbud som omfattar varor med ursprung i tredje land, med vilket Europeiska unionen inte har slutit avtal som tillförsäkrar företag från unionen jämförbart och faktiskt tillträde till marknaden i detta tredje land, tillämpas 2 och 3 §§.

Bestämmelserna i 1–3 §§ tillämpas inte om något annat följer av åtaganden som gemenskapen eller Sverige har med tredje land.

Bestämmelserna i 1–3 §§ tillämpas inte om något annat följer av åtaganden som unionen eller Sverige har med tredje land.

15 kap.

2 §

Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas även 1 kap., 2 kap., 5 kap. och 16 kap. 1–10 §§.

Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas även

– 1 kap. (lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser),

Prop. 2009/10:180

66

– 2 kap. (definitioner), – 4 kap. 4 § (inköpscentraler), – 5 kap. (ramavtal), – 6 kap. 4 § (uppgifter om ursprung, tillverkning m.m.),

– 6 kap. 7 § (miljömärken), – 6 kap. 14 § (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt),

– 8 kap. 12 § (om någon annan än den upphandlande enheten ska lämna ut förfrågningsunderlaget),

– 8 kap. 13 § (tillhandahållande av kompletterande handlingar och upplysningar vid selektivt och förhandlat förfarande),

– 16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd),

– 17 kap. (upphandlingsskadeavgift), och

– 18 kap. (tillsyn).

Vid upphandling som avser tjänster som anges i bilaga 3 (Btjänster) tillämpas även 6 kap. 1– 8 §§, om värdet av kontraktet uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap.

Vid upphandling som avser tjänster som anges i bilaga 3 (Btjänster) tillämpas även 6 kap. 1–3, 5, 6 och 8 §§, när värdet av kontraktet uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap.

En upphandlande enhet får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 7 kap.

Ett särskilt kvalificeringssystem enligt 11 kap. 2 § får tillämpas vid användning av urvalsförfarande för tilldelning av kontrakt eller ramavtal enligt detta kapitel.

En upphandlande enhet får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 7 kap.

3 §

En upphandling enligt detta kapitel skall göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.

En upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.

Direktupphandling får dock användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande enheten skall vid behov besluta riktlinjer för användning av sådant förfarande.

Direktupphandling får dock användas om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § första stycket 1. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall då förutsättningarna för tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 2 och 3 §§ är

Prop. 2009/10:180

67

uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl.

Beräkning av värdet av ett kontrakt

3 a §

Värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i denna lag.

Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats.

Vid beräkningen ska den upphandlande enheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av enheten under räkenskapsåret.

Annonsering vid förenklat för-

farande

Annonsering

4 §

Vid förenklat förfarande skall den upphandlande enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens.

Vid förenklat förfarande ska den upphandlande enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens.

Vid urvalsförfarande ska den upphandlande enheten publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Enheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås.

Begäran om anbud utan föregående annonsering

Innehåll i en annons m.m.

5 §

En upphandlande enhet får utan En annons om upphandling

Prop. 2009/10:180

68

föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om

1. det vid annonserat förenklat förfarande inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och under förutsättning att kontraktsvillkoren i förfrågningsunderlaget inte ändras väsentligt,

2. det gäller varor som framställs enbart för forsknings-, utvecklings-, experiment- eller studieändamål och under förutsättning att framställningen inte sker i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader,

3. det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör, eller

4. det gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören, avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser och ett byte av leverantör skulle medföra oskäliga tekniska eller ekonomiska olägenheter.

enligt 4 § ska innehålla uppgift om föremålet för upphandlingen och kontaktuppgifter till den upphandlande enheten.

Vid förenklat förfarande ska det dessutom framgå

1. hur anbud får lämnas,

2. den dag då anbud senast ska ha kommit in, och

3. den dag till och med vilken anbudet ska vara bindande.

Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansökningsinbjudan innehålla uppgift om

1. hur en anbudsansökan får lämnas, och

2. den dag ansökan senast ska ha kommit in.

Annonsering vid förhandsinsyn

5 a §

En upphandlande enhet som

Prop. 2009/10:180

69

avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling enligt 3 § andra stycket får annonsera sin avsikt i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig (förhandsinsyn).

Regeringen meddelar föreskrifter om innehållet i en annons om förhandsinsyn.

9 §

Anbudssökande och anbudsgivare skall ges skälig tid att komma in med ansökningar eller anbud. Tiden för att få komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 6 §.

Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 4 § andra stycket.

13 a §

Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sverige enligt 10 kap. 3 § första stycket 5 ska den upphandlande enheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.

Begränsad kontroll

13 b §

En upphandlande enhet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet till de anbudssökande och anbudsgivare som anges i andra och tredje styckena. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.

I ett förenklat förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som enheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som enheten avser

Prop. 2009/10:180

70

tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet enligt 19 §.

I ett urvalsförfarande ska uppgifterna enligt första stycket begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som enheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla.

15 §

En upphandlande enhet skall pröva alla de anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av andra stycket eller 13 §.

En upphandlande enhet får förkasta en ansökan eller ett anbud av samma skäl som en enhet får utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare enligt 13 § första och andra styckena.

En upphandlande enhet ska pröva alla de anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av 13 §.

Tillgång till andra företags kapacitet

15 a §

En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

17 §

Den upphandlande enheten får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten skriftligen begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar.

En upphandlande enhet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar.

18 §

En upphandlande enhet skall anteckna skälen för sina beslut och

En upphandlande enhet ska anteckna skälen för sina beslut och

Prop. 2009/10:180

71

annat av betydelse vid upphandlingen. Detta gäller dock inte vid tilldelning av kontrakt som avser lågt värde.

annat av betydelse vid upphandlingen. Detta gäller dock inte vid tilldelning av kontrakt vilkas värde uppgår till högst det i 3 § andra stycket angivna värdet.

19 §

Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande skall den upphandlande enheten till anbudssökande och anbudsgivare lämna underrättelse om de beslut som avses i 9 kap. 9 § och sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §.

Vid direktupphandling och vid tilldelning av kontrakt som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 skall den upphandlande enheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt.

Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande ska den upphandlande enheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 9 kap. 9 § och lämna sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §.

Vid direktupphandling och vid tilldelning av kontrakt som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 ska den upphandlande enheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt.

En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått sådan underrättelse eller sådana upplysningar som avses i första stycket.

21 §

Om ett kontrakt som avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster) uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap., skall den upphandlande enheten senast inom 60 dagar efter det att kontraktet tilldelats meddela Europeiska gemenskapernas kommission om det. I meddelandet skall den upphandlande enheten ange om den godkänner att meddelandet publiceras.

Om ett kontrakt som avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster) uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap., ska den upphandlande enheten senast inom 60 dagar efter det att kontraktet tilldelats meddela Europeiska kommissionen om det.

Upphandling som rör rikets

säkerhet m.m.

Undantag vid upphandling som

rör rikets säkerhet m.m.

22 §

I fråga om kontrakt som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 får regeringen i enskilda fall meddela beslut om

I fråga om upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 får regeringen i enskilda fall besluta om

1. undantag från bestämmelserna om annonsering i detta kapitel, och

2. de undantag i övrigt från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen.

Härutöver får regeringen i

Prop. 2009/10:180

72

enskilda fall överlåta till en upphandlande enhet att själv besluta om sådana undantag som avses i första stycket.

23 §

Bestämmelserna i 13 kap. 1 § första stycket, 4, 6 och 8–10 §§ gäller även för projekttävlingar som understiger tröskelvärdet i 13 kap. 2 §, om inte tävlingen avser lågt värde.

Bestämmelserna i 13 kap. 1 § första stycket, 4, 6 och 8–10 §§ gäller även för projekttävlingar som understiger tröskelvärdet i 14 kap. 2 §, om tävlingens värde uppgår till högst det i 3 § andra stycket angivna värdet.

Vid anordnande av projekttävlingar skall 3 § tillämpas. En projekttävling skall annonseras enligt 4 eller 6 §.

Vid anordnande av projekttävlingar ska 3 § tillämpas. En projekttävling ska annonseras enligt 4 eller 5 §.

Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, skall vinnaren respektive vinnarna inbjudas att delta i förhandlingar.

Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

16 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

Ansökan om överprövning

1 §

En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning).

Behörig domstol

2 §

En ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande enheten har sin hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Prop. 2009/10:180

73

Förbud mot överklagande

3 §

Ett beslut som denna lag är tillämplig på får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900) .

Interimistiska beslut

4 §

I fall då avtalsspärr enligt 6, 8 eller 9 § inte gäller får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts. Rätten får också besluta att, till dess något annat har bestämts, ett avtal inte får fullgöras.

Rätten får avstå från att fatta interimistiska beslut enligt första stycket, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Regler om interimistiskt beslut vid förlängd avtalsspärr finns i 9 §.

Överprövning av en upphandling

5 §

Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Avtalsspärr

6 §

Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och underrättelsen har

Prop. 2009/10:180

74

skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

Undantag från avtalsspärr

7 §

Avtalsspärr gäller inte 1. vid tilldelning av kontrakt som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3, om undantag har beslutats med stöd av 15 kap. 22 §,

2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 2 eller 3 §, eller

3. vid direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket.

Avtalsspärr vid förhandsinsyn

8 §

Vid förhandsinsyn enligt 7 kap. 7 § eller 15 kap. 5 a § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats.

Förlängd avtalsspärr

9 §

Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 6 eller 8 § att gälla under hand-

Prop. 2009/10:180

75

läggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr).

Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Tiodagarsfrist

10 §

När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 9 §, får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 4 §, får avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet.

När Regeringsrätten har fattat ett beslut enligt 4 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän tio dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av en upphandling

11 §

En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av sådan avtalsspärr som avses i 6 eller 8 §.

12 §

En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan tio dagar har gått från det att den upphandlande enheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för detta.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elek-

Prop. 2009/10:180

76

troniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan 15 dagar har gått från utskickandet.

När överprövning av en upphandling inte längre får ske

13 §

Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.

14 §

Om den upphandlande enheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 4, 6, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 15–17 §§.

Överprövning av ett avtals giltighet

15 §

Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1, 2, 3, 4 eller 5 §, 13 kap. 5 § eller 15 kap. 4 eller 6 §.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med ett interimistiskt beslut enligt 4 §, bestämmelserna om avtalsspärr i 6, 8 eller 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har

Prop. 2009/10:180

77

överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

När ett avtal inte får ogiltigförklaras

16 §

Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 15 § är uppfyllda.

17 §

Bestämmelserna om ogiltighet i 15 § ska inte tillämpas om en upphandlande enhet genom förhandsinsyn enligt 7 kap. 7 § eller 15 kap. 5 a § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 8 §.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

18 §

En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex måndader från det att avtalets slöts.

Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att

1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 7 kap. 6 § eller ett meddelande enligt 15 kap. 21 §, eller

2. den upphandlande enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §.

Prop. 2009/10:180

78

Beräkning av vissa tider

19 §

Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av tiodagarsfrister enligt 10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen ( 1930:173 ) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas.

Skadestånd

20 §

En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör.

Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling och som har haft kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.

21 §

Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 15 § genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

Prop. 2009/10:180

79

17 kap. Upphandlingsskadeavgift

Allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift

1 §

Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om

1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 6, 8 eller 9 §,

2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 16 §, eller

3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1, 2, 3, 4 eller 5 §, 13 kap. 5 §, eller 15 kap. 4 eller 6 §.

2 §

Tillsynsmyndigheten ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande enhet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 § 1 och 2.

Tillsynsmyndigheten får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande enhet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 1 § 3.

Behörig domstol

3 §

En ansökan om att en upphandlande enhet ska betala upphandlingsskadeavgift ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande enheten har sin hemvist.

Prop. 2009/10:180

80

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Avgiftens storlek

4 §

Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet.

Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 2 och 3 §§ eller 15 kap. 3 a §.

5 §

Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.

I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl.

Tidsfrister för ansökan om avgift

6 §

En ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 1 § 1 eller 2 ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft.

7 §

När en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på 1 § 3 och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 18 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har vunnit laga kraft. Ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har vunnit laga kraft.

Prop. 2009/10:180

81

När ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 18 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts.

Betalning av avgift m.m.

8 §

Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.

9 §

Upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att avgörandet beträffande avgiften har vunnit laga kraft eller inom den längre tid som anges i avgörandet.

Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen ( 1993:891 ) om indrivning av statliga fordringar m.m.

10 §

En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om avgörandet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att avgörandet har vunnit laga kraft.

18 kap. Tillsyn

Allmänna bestämmelser om tillsyn

1 §

Regeringen meddelar föreskrifter om vilken myndighet som utövar tillsyn över upphandling enligt denna lag.

Prop. 2009/10:180

82

2 §

Vid sin tillsyn får myndigheten inhämta alla nödvändiga upplysningar för sin tillsynsverksamhet från upphandlande enheter eller den som kan antas vara en upphandlande enhet. Upplysningarna ska i första hand inhämtas genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten.

3 §

En upphandlande enhet och den som kan antas vara en upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.

Föreläggande

4 §

Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande enhet eller den som kan antas vara en upphandlande enhet att lämna uppgift, att visa upp en handling eller att lämna över en kopia av handlingen.

Ett föreläggande enligt första stycket får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol.

När ett föreläggande överklagas, är tillsynsmyndigheten motpart hos allmän förvaltningsdomstol.

Behörig domstol

5 §

Tillsynsmyndighetens föreläggande enligt 4 § får överklagas hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar

Prop. 2009/10:180

83

sig till har sin hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

1. Denna lag träder i kraft den 15 juli 2010.

2. Äldre bestämmelser gäller för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

Prop. 2009/10:180

84

2.3 Förslag till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs att 19 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

19 kap.

3 §

Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende om förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Begreppet tjänst omfattar inte arbete som för en myndighets behov utförs av dess egen eller någon annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att utföra.

Om ett ärende enligt första stycket rör upphandling, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts. Sekretessen enligt detta stycke gäller inte vid ett ansökningsförfarande enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem.

Om ett ärende enligt första stycket rör upphandling, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts. Under en elektronisk auktion får dock lämnas sådana uppgifter som avses i 5 a kap. 11 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller 5 a kap. 11 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Sekretessen enligt detta stycke gäller inte vid ett ansökningsförfarande enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem.

Om ett ärende enligt första stycket rör försäljning av lös egendom för det allmännas räkning, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts.

Prop. 2009/10:180

85

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande handling som anger villkoren i slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess två år, eller hos statliga affärsverk och Försvarets materielverk samt i kommunal affärsverksamhet fem år, har gått från det avtalet slöts.

Denna lag träder i kraft den 15 juli 2010.

Prop. 2009/10:180

86

7.

3 Ärendet och dess beredning

Europaparlamentet och rådet antog den 11 december 2007 ett direktiv (2007/66/EG) om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet).1 Medlemsstaterna ska ha genomfört direktivet den 20 december 2009. Ändringsdirektivet finns som bilaga 1.

Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet)2finns som bilaga 2. Rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet)3 finns som bilaga 3.

Kommissionens förordning (EG) nr 1150/2009 av den 10 november 2009 om ändring av förordning (EG) nr 1564/2005 i fråga om standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG4 finns som bilaga 4.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet)5 finns som bilaga 5. Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet)6 finns som bilaga 6. Direktiven har genomförts i svensk rätt genom en tidigare lagstiftningsåtgärd (prop. 2006/07:128).

Det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet har senast ändrats genom kommissionens förordning (EG) nr 1177/2009 av den 30 november 2009 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG avseende de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden7, som finns som bilaga

Upphandlingsutredningen 2004 lämnade i slutbetänkandet Nya upphandlingsregler 2 (SOU 2006:28) bl.a. förslag på införande av ett nytt upphandlingsförfarande – konkurrenspräglad dialog – och bestämmelser om elektronisk auktion samt regler om att en upphandlande myndighet och enhet bör ställa miljökrav och sociala krav i sina upphandlingar i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. Utredningen föreslog även att bestämmelser om inköpscentraler skulle

1 EUT L 335, 20.12.2007, s. 31 (Celex 32007L0066). 2 EGT L 395, 30.12.1989, s. 33, Svensk specialutgåva: Område 6 Volym 3 s. 48 (Celex 31989L0665). 3 EGT L 76, 23.3.1992, s. 14, Svensk specialutgåva: Område 6 Volym 3 s. 127 (Celex 31992L0013). 4 EUT L 313, 28.11.2009, s. 3 (Celex 32009R1150). 5 EUT L 134, 30.4.2004, s. 114 (Celex 32004L0018). 6 EUT L 134, 30.4.2004, s. 1 (Celex 32004L0017). 7 EUT L 134, 1.12.2009, s. 64 (Celex 32009R1177).

Prop. 2009/10:180

87

tt återkomma till utredningens förslag om

dy

ns som bilaga 11. Promemorians

la

nns tillgänglig i Finansdepartementet (dnr

Fi2009/4872).

rslag som finns som bilaga 14. Lagrådets yttrande

fi

t

L

geringen anser därför att frågan bör övervägas i

et

4, 15, 16.3.3, 16.3.11 samt i författningskommentaren till

la

en har gjort bedömningen att

L

vissa redaktionella ändringar gjorts i förhållande till

lagrådsremissen. föras in i upphandlingslagarna. En sammanfattning av utredningens betänkande finns som bilaga 8 och utredningens lagförslag finns som bilaga 9. Upphandlingsutredningens förslag har remissbehandlats (dnr Fi2006/1649). En förteckning över remissinstanserna finns som bilaga 10. Regeringen avser a

namiskt inköpssystem. Inom Finansdepartementet har tagits fram en departementspromemoria, Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (Ds 2009:30). I promemorian lämnades förslag på genomförande av ändringsdirektivet i svensk rätt. Vidare lämnades förslag om dels införande av en särskild avgift, marknadsskadeavgift, dels förslag som syftar till att förenkla upphandlingsförfarandet i vissa delar. Slutligen lämnades ett förslag om inköpscentraler. En sammanfattning av departementspromemorian fin

gförslag finns som bilaga 12. Departementspromemorian har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns som bilaga 13. En sammanställning av remissyttrandena fi

Lagrådet

Regeringen beslutade den 17 december 2009 att inhämta Lagrådets yttrande över de lagfö

nns som bilaga 15.

Lagrådet har i sitt yttrande föreslagit att 16 kap. LOU och LUF ska redigeras om i väsentliga delar. Lagrådet har ansett att de viktiga reglerna om avtalsspärr bör lyftas fram och sammanföras i ett särskilt avsnitt som lämpligen kan placeras först i kapitlet. Lagrådet har vidare ansett att i ett följande avsnitt bör tas in regler om dels överprövning av upphandling, dels överprövning av ingångna avtals giltighet. Kapitlet bör, enlig

agrådets mening, avslutas med regleringen av rätten till skadestånd.

Regeringen ser fördelar med Lagrådets förslag till disposition av 16 kap. LOU och LUF. Förslaget skulle emellertid innebära stora förändringar i ett sent skede av lagstiftningsprocessen och behöver övervägas ytterligare. Re

t annat sammanhang. Lagrådets synpunkter i övrigt har i allt väsentligt beaktats. Lagrådets synpunkter och förslag behandlas i avsnitten 6.1, 7.1, 8.2 , 8.7.2, 8.7.3, 8.8, 9.1, 9.2 , 9.5 , 9.6 , 9.7 , 10.1, 11.1 , 11.2 , 12.2, 12.6 , 12.7, 12.11 , 13.2, 13.3 , 13.

garna. I förhållande till lagrådsremissen har i propositionen lagts till förslag till ändringar i LOU och LUF i syfte att anpassa dessa till Lissabonfördraget. De föreslagna lagändringarna är av sådan saklig och lagteknisk enkel beskaffenhet att regering

agrådets hörande skulle sakna betydelse.

Därutöver har

Prop. 2009/10:180

88

4.1

4.2

4 Gällande rätt

Allmänt om upphandlingslagarna

Den 1 januari 2008 ersattes lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, förkortad ÄLOU, av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF. Genom LOU genomfördes Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (det klassiska direktivet). Genom LUF genomfördes Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet).

LOU reglerar förfarandena m.m. för offentlig upphandling som görs av myndigheter, kommuner, landsting samt bolag, föreningar, delägarförvaltningar, samfälligheter och stiftelser som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte är av kommersiell eller industriell karaktär (offentligt styrda organ).

LUF reglerar förfarandena m.m. för upphandling som görs av myndigheter och offentligt styrda organ men också av dels företag vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande över (offentliga företag), dels privata företag som bedriver verksamheter med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt inom försörjningssektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster.

De grundläggande principerna

Principernas tillämpning

Upphandlingsdirektivens bestämmelser är inte tillämpliga på alla offentliga upphandlingskontrakt. Vissa kontrakt omfattas inte alls eller endast delvis av bestämmelserna. Det gäller exempelvis kontrakt vars värde understiger de tröskelvärden som anges i direktiven, kontrakt som avser B-tjänster (vissa slag av tjänster som räknas upp i bilaga 3 till LOU och LUF, t.ex. juridiska tjänster och utbildning). Byggkoncessioner omfattas däremot av det klassiska direktivet men inte av försörjningsdirektivet.

Enbart den omständigheten att unionslagstiftaren har ansett att de reglerade förfaranden som föreskrivs i upphandlingsdirektiven inte är lämpade för offentliga upphandlingar av lägre värde innebär enligt EUdomstolen emellertid inte att dessa upphandlingar faller utanför unionsrättens tillämpningsområde. Det gäller i synnerhet principen i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) om icke-diskriminering.

Kontrakt som avser B-tjänster omfattas också av EUF-fördragets grundläggande friheter och allmänna rättsprinciper om kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse (mål nr C-507/03 Kommissionen mot Irland, REG 2007 s. I-09777, p. 29). I ett unionsrättsligt perspektiv

Prop. 2009/10:180

89

är således de grundläggande friheterna och rättsprinciperna endast tillämpliga på kontrakt som i tillräcklig utsträckning sammanhänger med den inre marknadens funktion.

Enligt Europeiska kommissionen är det de enskilda upphandlande myndigheternas och enheternas ansvar att avgöra om en planerad upphandling kan vara av intresse för ekonomiska aktörer i andra medlemsstater. Kommissionen har uttalat att ett sådant beslut grundas på en bedömning av de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. föremålet för kontraktet, kontraktets uppskattade värde, de särskilda förhållandena inom den berörda sektorn (marknadens storlek och struktur, handelspraxis osv.) och den geografiska lokaliseringen för utförandet. Om den upphandlande myndighetens eller enhetens slutsats är att kontraktet i fråga är av betydelse för den inre marknaden ska det tilldelas i enlighet med de grundläggande principerna.8

Vissa av de grundläggande friheterna och principerna framgår av direktiven om upphandling; övriga framgår av fördragen eller EUdomstolens praxis. I artikel 2 i det klassiska direktivet anges att upphandlande myndigheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet sätt. Artikel 10 i försörjningsdirektivet innehåller en motsvarande bestämmelse. Artiklarna är genomförda genom 1 kap. 9 § LOU respektive 1 kap. 24 § LUF.

Till ledning för tillämpningen av 1 kap. 9 § LOU finns beaktandesats 2 i det klassiska direktivet. I beaktandesatsen anförs följande.

”Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke-diskriminering, principen om ömsesidigt godkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget.”

Till ledning för tillämpningen av 1 kap. 24 § LUF har beaktandesats 9 i försörjningsdirektivet motsvarande innehåll.

Utfärdas nationella bestämmelser om upphandling under i direktiven angivna tröskelvärden eller som annars inte direkt omfattas av de bestämmelser som genomför direktiven om offentlig upphandling, ska de

8 Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (2006/C 179/02), s. 2.

Prop. 2009/10:180

90

således vara förenliga med dessa friheter och principer (mål nr C-27/86 SA Constructions et entreprises industrielles (CEI) m.fl., REG 1987 s. 03347, p. 15).

Principerna om likabehandling och icke-diskriminering

Principen om icke-diskriminering förutsätter att anbudssökande och anbudsgivare från andra orter behandlas på samma sätt som t.ex. företag med verksamhet på en viss ort eller i den egna kommunen (mål nr C-31/87, Gebroeders Beentjes, REG 1988 s. 04635 och mål nr C-243/89, Kommissionen mot Danmark, REG 1993 s. I-03353).

Kommissionen nämner i sitt tolkningsmeddelande om upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster9 att principen om ickediskriminering exempelvis medför att kravspecifikationerna på en vara eller tjänst inte får innehålla uppgifter om tillverkare, ursprung eller särskilt framställningsförfarande, och inte heller någon hänvisning till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, såvida detta inte motiveras av föremålet för upphandlingen och åtföljs av orden ”eller likvärdig” (mål nr C-59/00 Bent Mousten Veestergard, REG 2001 s. I-09505, p. 21–24). Enligt kommissionen är det under alla omständigheter lämpligt att använda mer allmänna beskrivningar av utförande och funktioner.

Öppenhetsprincipen

Enligt EU-domstolen medför principerna om likabehandling och ickediskriminering att det finns en skyldighet att lämna insyn i upphandlingsförfarandet. Detta krav på öppenhet syftar till att garantera varje tänkbar anbudsgivare att förfarandet är öppet för konkurrens och att det går att kontrollera om det är opartiskt (mål nr C-458/03 Parking Brixen, REG 2005 s. I-08585, p. 49, se även mål nr C-324/98, Telaustria, REG 200 s. I-10745, p. 61–62). Kravet på öppenhet innebär att ett företag som är beläget i en annan medlemsstat ska ha tillgång till relevanta uppgifter om upphandlingen innan kontraktet har tilldelats, så att detta företag, om det så önskar, har möjlighet att uttrycka sitt intresse för att få kontraktet (mål nr C-231/03 Coname, REG 2005 s. I-07287, p. 20).

Principen om ömsesidigt erkännande

Om anbudssökanden eller anbudsgivaren ombeds lämna in certifikat, examensbevis eller andra slag av dokument för att styrka behörighet gäller principen om ömsesidigt erkännande. Principen innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten ska godta utländsk dokumentation för att styrka kvalifikationskrav m.m. om de utfärdats av andra medlemsstaters behöriga organ.

9 Kommissionens tolkningsmeddelande, 2006/C 179/02.

Prop. 2009/10:180

91

4.3

Proportionalitetsprincipen

Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde ska därför beaktas exempelvis när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Uppställda krav får inte heller vara onödiga eller oproportionerliga (se t.ex. mål nr C-234/03, Contse, REG 2005 s. I-09315, p. 43 och 55).

Vidare ska tidsfristerna för en intresseanmälan och för att lämna anbud vara tillräckligt långa för att företag från andra medlemsstater ska kunna göra en tillfredsställande bedömning och kunna utarbeta ett anbud.

Direktivstyrd upphandling

Tillämpningsområde, undantag och definitioner

LOU gäller vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Även LUF reglerar förfarandena m.m. för upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader. Avgörande för om en upphandling ska göras enligt LUF är, som tidigare berörts, vilken typ av verksamhet som en upphandlande enhet bedriver. Båda lagarna innehåller såväl bestämmelser som omfattas av direktiven, som bestämmelser som faller utanför direktivens tillämpningsområde.

I respektive lag anges ett antal olika undantag från lagens tillämpningsområde. Exempelvis gäller lagarna inte sådana kontrakt som avser förvärv, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet. LOU och LUF är inte heller tillämpliga på t.ex. tjänstekontrakt som tilldelas en upphandlande myndighet som har en särskild rättighet eller ensamrätt att utföra tjänsten.

Tröskelvärden

De bestämmelser i respektive lag som genomför direktiven är tillämpliga när värdet av upphandlingen uppgår till vissa närmare angivna värden (tröskelvärden). Bestämmelser om tröskelvärden och hur värdet av ett upphandlingskontrakt ska beräknas återfinns i 3 kap. LOU respektive LUF. Det finns olika tröskelvärden beroende på vad som ska upphandlas och om upphandlingen företas av en myndighet i den klassiska sektorn eller av en enhet inom någon av försörjningssektorerna. Vilka tröskelvärden som ska gälla fastställs på unionsnivå med beaktande av Världshandelsorganisationens (WTO) upphandlingsavtal (GPA). De nya tröskelvärdena framgår av kommissionens förordning (EG) nr 1177/200910. Förordningen trädde i kraft den 1 januari 2010. För de medlemsstater som inte är med i den monetära unionen fastställs och revideras motvärden i nationella valutor till de i EUförordningen angivna tröskelvärdena i euro. Motvärdena till de i förordning 1177/2009 angivna värdena har offentliggjorts genom meddelande (2009/C 292/01) i

10 EUT L 314, 1.12.2009, s. 64

Prop. 2009/10:180

92

Europeiska unionens tidning (EUT). Av regeringens tillkännagivande (2010:53) om tröskelvärden vid offentlig upphandling framgår följande belopp.

Upphandlingens föremål

Statliga myndigheter

Övriga

Varor och tjänster 1 243 375 kr 1 919 771 kr

Upphandlingens föremål

Alla upphandlande myndigheter

Byggentreprenader 48 193 215 kr

Följande tröskelvärden gäller i försörjningssektorerna.

Upphandlingens föremål

Alla upphandlande enheter

Varor och tjänster 3 849 489 kr Byggentreprenader 48 193 215 kr

A- och B-tjänster

Vid upphandling är tjänster kategoriserade som s.k. A- eller B-tjänster. Till A-tjänster räknas sådana tjänster som traditionellt sett ansetts lämpa sig väl för gränsöverskridande handel, exempelvis landtransporter, datatjänster, revision och fastighetsförvaltning. B-tjänster är sådana tjänster som unionslagstiftaren a priori betraktat som mindre väl lämpade för gränsöverskridande handel. Vilka tjänster som är B-tjänster framgår av bilaga 3 till LOU och LUF. Uppräkningen i bilagan innehåller exempelvis hotell och restaurangtjänster, järnvägstransport, sjötransport, hjälptjänster och tjänster i anslutning till transporter samt juridiska tjänster.

Europeiska kommissionen har tagit fram en s.k. CPV-nomenklatur för varor, tjänster och byggentreprenader.11 CPV-nomenklaturen ska användas vid annonsering i EUT – Tenders Electronic Daily (TED). I nomenklaturen har varje vara, tjänst, etc. en sifferkod. Om en tjänst inte återfinns bland CPV-numren är den en B-tjänst av typen ”övriga tjänster”.

Om upphandlingen avser en kombination av varor och tjänster, ska myndigheten tillämpa överviktsprincipen och följa de regler som gäller för den produkt som dominerar värdemässigt. Detsamma gäller om upphandlingen avser en blandning av A- och B-tjänster.

Vid upphandling som är av gränsöverskridande intresse ska de grundläggande unionsrättsliga principerna tillämpas. Offentlig upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena måste också hänvisa till

11 Kommissionens förordning 213/2008/EG av den 28 november 2007 om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning 2195/2002/EG om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV) samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG respektive 2004/18/EG om förfaranden vid offentlig upphandling, när det gäller revidering av CPV.

Prop. 2009/10:180

93

europeiska specifikationer och standarder i de fall förfrågningsunderlaget innehåller en teknisk beskrivning. När upphandlingen är avslutad ska myndigheten inom 48 dagar annonsera resultatet av sådana upphandlingar i EUT. Upphandling av B-tjänster, oavsett värde ska ske enligt 15 kap. LOU och LUF.

Upphandlingsförfaranden

Vid offentlig upphandling enligt LOU ska ett öppet eller ett selektivt förfarande tillämpas. Det förhandlade förfarandet med eller utan föregående annonsering får dock enligt LOU användas vid upphandling under vissa särskilt angivna omständigheter. Vid upphandling enligt LUF får emellertid förhandlat förfarande med föregående annonsering användas som ett huvudförfarande jämte öppet eller selektivt förfarande. Upphandlingsförfarandena regleras i 4 kap. i respektive lag.

Med öppet förfarande avses ett annonserat förfarande där alla leverantörer som vill får lämna anbud. Ett selektivt förfarande ska annonseras och alla intresserade leverantörer får ansöka om att få lämna anbud men endast de som bjudits in av den upphandlande myndigheten eller enheten får göra det. I ett förhandlat förfarande får den upphandlande myndigheten eller enheten bjuda in utvalda leverantörer och förhandla om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Enligt 4 kap. 2 § LOU får förhandlat förfarande med föregående annonsering användas

1. om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som särskilt föreskrivits i vissa angivna lagrum,

2. om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg,

3. för finansiella eller intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag i ett öppet eller selektivt förfarande, eller

4. för byggentreprenad, som endast har forsknings-, provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader.

Det slutliga antalet anbudsgivare som den upphandlande myndigheten förhandlar med ska, om möjligt, vara så stort att effektiv konkurrens uppnås.

Till skillnad mot förhandlat förfarande med föregående annonsering får, enligt båda upphandlingslagarna, motsvarande förfarande utan föregående annonsering endast ske under vissa omständigheter. Det innebär att en direktupphandling kan göras på så sätt att den upphandlande myndigheten eller enheten kan vända sig direkt till en leverantör. Sådant förfarande får enligt 4 kap. 5 § LOU användas vid upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster om

1. det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt,

Prop. 2009/10:180

94

2. det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, eller

3. det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En upphandlande enhet får enligt LUF även använda det aktuella förfarandet i vissa andra i lagen angivna fall.

Ramavtal

I 5 kap. LOU och LUF regleras att upphandlande myndigheter respektive enheter får ingå ramavtal om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. En eller flera upphandlande myndigheter eller enheter får ingå ramavtal med en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en angiven tidsperiod. Olika regler gäller sedan enligt LOU och LUF för tilldelning av kontrakt inom ett ramavtal.

Tilldelningen av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får enligt LOU inte väsentligen avvika från villkoren i avtalet. Ramavtalet får inte löpa under längre tid än fyra år (inklusive options- och förlängningsklausuler) om det inte finns särskilda skäl.

Enligt LOU ska kontrakt, som grundar sig på ett ramavtal som slutits med en enda leverantör, tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Viss möjlighet till skriftligt samråd med leverantör finns. Vid behov får leverantören också uppmanas att komplettera sitt anbud.

Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer ska dessa vara minst tre, under förutsättning att det finns minst tre leverantörer som uppfyller kraven. Kontrakt som grundar sig på ramavtalet tilldelas antingen

• genom tillämpning av villkoren i ramavtalet, eller

• om alla villkoren inte är fastställda i ramavtalet, efter en förnyad konkurrensutsättning.

Tilldelning av ett kontrakt på grundval av ett ramavtal med flera leverantörer där alla villkor är fastställda, ska om inte särskilda skäl föranleder annat, ske i enlighet med en i ramavtalet fastställd rangordning eller annan anvisning. Om inte alla villkor fastställts ska leverantören på nytt bjudas in att lämna anbud i enlighet med de villkor som fastställts i ramavtalet, s.k. förnyad konkurrensutsättning. Villkoren får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet.

Tilldelning av kontrakt inom ett ramavtal har inte närmare reglerats i LUF. Det anges att upphandlande enheter får tilldela kontrakt utan föregående annonsering om kontraktet bygger på ett ramavtal som upphandlats i enlighet med lagens bestämmelser.

Bestämmelserna om ramavtal i LOU och LUF gäller även vid upphandling enligt 15 kap., dvs. under tröskelvärdena och av B-tjänster, oavsett värde.

Prop. 2009/10:180

95

Upphandlingsprocessen

I 6–12 kap. LOU och LUF regleras hur själva upphandlingen ska gå till. Där anges bl.a. hur tekniska specifikationer får utformas, under vilka omständigheter som de upphandlande myndigheterna och enheterna ska respektive får utesluta en leverantör från att delta, vilka krav som får ställas på leverantörerna samt hur kontrakten ska tilldelas.

Leverantörens kapacitet och lämplighet

Innan den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar ett kontrakt ska den kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte har uteslutits.

I 11 kap. 6 § LOU anges att en upphandlande myndighet får begära att en anbudssökande och anbudsgivare visar att han eller hon är registrerad i ett aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande som förs i det land där leverantörens verksamhet är etablerad. Anbudssökanden eller anbudsgivaren kan också avge en utsaga på heder och samvete etc. eller visa upp ett intyg. Den upphandlande myndigheten får också kräva ett särskilt tillstånd om det krävs för att utföra den aktuella tjänsten. Bestämmelsen gäller även vid upphandling enligt 15 kap. LOU.

En upphandlande myndighet får vidare ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Omfattningen av den information som ska lämnas och de lägsta kapacitetskravnivåerna för ett visst kontrakt ska vara relevant och stå i proportion till kontraktsföremålet. Kapacitetskraven ska framgå av annonsen.

Listan över bevis på den ekonomiska ställningen omfattar exempelvis bankintyg, uppgifter om företagets omsättning och balansräkning (se 11 kap. 7 § LOU). Listan är således inte uttömmande. Det är däremot listan över vilka bevis som den upphandlande myndigheten enligt 11 kap. 11 § får ställa på leverantörens tekniska kapacitet (mål nr C-27/86 SA Constructions et enterprises industrielles (CEI) m.fl., REG 1987 s. 03347). Motsvarande bestämmelser saknas i LUF och gäller inte heller vid upphandling enligt 15 kap. LOU.

Tillgång till andra företags kapacitet

Vid upphandling över tröskelvärdena i LOU och LUF finns möjlighet för en leverantör att när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Motsvarande bestämmelse saknas i 15 kap. LOU och LUF.

Prop. 2009/10:180

96

4.4 Upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster

Inledning

Bestämmelserna i 15 kap. LOU respektive LUF reglerar upphandling som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområden.

Bestämmelserna anvisar vilka alternativa upphandlingsförfaranden – ramavtal, förenklat förfarande eller urvalsförfarande – som kan användas vid upphandling som inte behöver följa de direktivstyrda bestämmelserna.

Av 15 kap. 3 § LOU respektive LUF framgår också att direktupphandling får ske om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl.

Enligt EU-domstolens praxis ska de grundläggande unionsrättsliga principerna som kommer till uttryck i fördraget tillämpas vid upphandling som har ett samband med den gemensamma inre marknaden. EU-domstolens praxis är lagfäst i direktiven om upphandling, vilka i sin tur är genomförda genom hänvisningen till 1 kap. (1 kap. 9 § LOU respektive 1 kap. 24 § LUF ) i 15 kap. 2 § respektive lag.

Enligt 1 kap. 2 § andra stycket LOU får bestämmelserna i 15 kap. samma lag tillämpas vid offentlig upphandling av

• B-tjänster,

• andra kontrakt vars värde inte överstiger gällande tröskelvärden,

• viss upphandling på försvarsområdet, och

• upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet.

Kontrakt vars värde inte uppgår till gällande tröskelvärden

Som ovan anges får förfarandena i 15 kap. LOU och LUF användas vid upphandling av andra kontrakt vars värde inte uppgår till gällande tröskelvärden.

Av uttrycket ”andra kontrakt” i 1 kap. 2 § andra stycket LOU följer att 15 kap. får tillämpas på kontrakt avseende varor, tjänster och byggentreprenader samt byggkoncessioner och projekttävlingar. Härigenom framgår att även byggkoncessioner och projekttävlingar omfattas av 15 kap. under förutsättning att värdet av koncessionen eller projekttävlingen inte överstiger tillämpligt tröskelvärde (prop. 2006/07:128 s. 425).

Upphandling inom denna kategori avser även A-tjänster. Vad som ska anses utgöra byggentreprenad eller A-tjänst framgår av bilagorna 1 och 2 till LOU respektive LUF och den ovan nämnda CPV-nomenklaturen för varor, tjänster och byggentreprenader.

Viss försvarsupphandling och upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet

Upphandlingar av försvarsprodukter och sådana upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till

Prop. 2009/10:180

97

rikets säkerhet är undantagna från de förfaranden som gäller över tröskelvärdena. Undantaget för försvarsupphandlingar avser varor och tjänster som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. Vad som avses är offentlig upphandling av försvarsprodukter utan civil användning. Sådana upphandlingar omfattas endast av 15 och 16 kap. LOU.

Upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet regleras numera genom ett direktiv 2009/81/EG om samordning av förfaranden vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG. Försvars- och säkerhetsupphandlingsutredningen har i betänkandet Upphandling på försvarsområdet (SOU 2010:13) föreslagit hur direktivet kan genomföras i svensk rätt. Betänkandet har remitterats.

Direktupphandling vid ”lågt värde”

Enligt 2 kap. 23 § LOU och 2 kap. 26 § LUF avses med direktupphandling ett förfarande utan krav på anbud. Enligt 15 kap. 3 § LOU respektive LUF får direktupphandling användas, om kontraktets värde är lågt eller om det föreligger synnerliga skäl.

Varje upphandlande myndighet eller enhet fattar själv beslut om riktlinjer för vad som är lågt värde, dvs. var gränsen för direktupphandling ska ligga. Vad som ska anses utgöra lågt värde kan dock bli föremål för domstolsprövning och bestäms således ytterst genom rättspraxis.

Direktupphandling vid synnerliga skäl

Synnerliga skäl är den andra grunden som motiverar att direktupphandling får ske. Uttrycket synnerliga skäl innebär att direktupphandling endast får utnyttjas i undantagsfall.

Annonseringsskyldighet vid förenklad upphandling och urvalsupphandling

Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens.

Vid tillämpning av urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Oavsett valet av upphandlingsförfarande ska annonseringssättet och databasen vara så kända att effektiv konkurrens uppnås. Att en myndighet eller enhet annonserar på sin egen hemsida bör i allmänhet inte anses vara tillräckligt, och inte heller att en kommun annonserar i en lokal tidning eller på kommunens anslagstavla (prop. 1999/2000:128 s. 26).

Prop. 2009/10:180

98

4.5

Undantag från annonseringsskyldigheten vid förenklad upphandling

En upphandlande myndighet eller enhet får enligt 15 kap. 4 och 5 §§ LOU och LUF utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör enligt i bestämmelserna angivna förutsättningar. Det gäller t.ex. om det vid ett annonserat förenklat förfarande inte lämnats några anbud eller om det avser varor som framställs enbart för forsknings-, utvecklings-, experiment- eller studieändamål och under förutsättning att framställningen inte sker i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader. Detsamma gäller om det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör eller det gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören.

Rättsmedel

Överprövning – under pågående upphandling

Överprövning enligt LOU och LUF kan ske av samtliga beslut under upphandlingsprocessen. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU och LUF får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Ansökan görs enligt 16 kap. 3 § LOU respektive 16 kap. 4 § LUF, hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sitt hemvist. Av 16 kap. 1 § andra och tredje styckena LOU och LUF framgår att domstolen inte får pröva en ansökan om överprövning efter en viss tidpunkt. Vid direktupphandling får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. Vid tillämpning av ett annat upphandlingsförfarande får en ansökan som huvudregel inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Att bestämmelserna skiljer sig åt i detta hänseende beror på att det vid direktupphandlingar inte finns något krav på upphandlingskontrakt och ett avtal kan därför vara slutet även om det inte finns något skriftligt undertecknat avtal (prop. 2001/02:142 s. 100). En ansökan som gäller annan upphandling än direktupphandling får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat underrättelse om tilldelningsbeslut eller beslut om att sluta ramavtal eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Från denna s.k. tiodagarsregel görs i 16 kap. 1 § fjärde stycket LOU och LUF vissa undantag.

Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU och LUF besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Av RÅ 2005 ref. 47 framgår att domstolen ska välja vilken av dessa åtgärder som ska vidtas oavsett hur yrkandet utformats. I det refererade målet yrkade en leverantör att upphandlingen skulle göras om men Regeringsrätten beslutade om rättelse. Domstolen är således inte bunden av vilken åtgärd som yrkas.

Prop. 2009/10:180

99

5.1

Även om en rättelse kan avse olika delar av förfarandet innebär ett avgörande om rättelse normalt att den upphandlande myndigheten eller enheten måste fatta ett nytt tilldelningsbeslut.

Inom försörjningssektorerna får rätten enligt 16 kap. 2 § första stycket LUF förbjuda den upphandlande enheten vid vite att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna.

Enligt 16 kap. 4 § LOU och 16 kap. 5 § LUF får ett beslut som respektive lag är tillämplig på inte överklagas med stöd av kommunallagen (1991:900).

Skadestånd – efter avslutad upphandling

En upphandlande myndighet eller enhet som inte följt bestämmelserna i LOU eller LUF ska, enligt 16 kap. 5 § LOU och 16 kap. 6 § LUF, ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör.

En anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling är, enligt 16 kap. 7 § LUF, berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i LUF menligt har påverkat möjligheterna att tilldelas kontraktet. Högsta domstolen har bedömt storleken av skadestånd vid brott mot ÄLOU och uttalat sig om vad som bör gälla vid skadestånd dels på grund av fel vid en genomförd upphandling, dels när beställaren inte infordrat något anbud (NJA 2007 s. 349). Av 16 kap. 6 § LOU och 16 kap. 8 § LUF framgår att talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år.

Tillsyn

Konkurrensverket utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen. Konkurrensverket får hämta in alla nödvändiga upplysningar från upphandlande myndigheter eller enheter och dessa är skyldiga att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn (16 kap. 7 och 8 §§ LOU respektive 16 kap. 9 och 10 §§ LUF).

Granskning och medling enligt LUF

I 16 kap. 11 § LUF finns bestämmelser om oberoende granskning av upphandlingsrutiner på begäran av en upphandlande enhet. Bestämmelser om ett särskilt medlingsförfarande för försörjningssektorerna finns i 16 kap. 12–14 §§ LUF.

5 Ändringsdirektivet

Inledning

Det finns två rättsmedelsdirektiv som syftar till att säkerställa efterlevanden av upphandlingsreglerna. Det första direktivet avser upphandling inom den klassiska sektorn – rådets direktiv 89/665/EEG av

Prop. 2009/10:180

100

5.2

den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet). Det andra avser upphandling inom försörjningssektorerna – rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet).

Rättsmedelsdirektiven har genomförts i svensk rätt genom bestämmelserna om överprövning m.m. som finns i 16 kap. LOU och 16 kap. LUF. Sedan genomförandet av direktiven har bestämmelserna i svensk rätt ändrats vid ett flertal tillfällen, bl.a. på grund av utvecklingen av EU-domstolens praxis. Ett direktiv om ändring av de båda rättsmedelsdirektiven har beslutats. Detta direktiv, Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet), skulle ha varit genomfört i svensk rätt senast den 20 december 2009.

Det övergripande syftet med ändringsdirektivet är att komma till rätta med två väsentliga problem. Det första problemet är att en upphandlande myndighet eller enhet skyndar sig att teckna ett upphandlingskontrakt, dvs. ingår avtal för att på så sätt stänga möjligheten till överprövning (”race to signature”). Genom ändringsdirektivet införs bestämmelser som innebär att upphandlande myndigheter och enheter förbjuds att ingå avtal inom en viss tid efter det att underrättelse om tilldelningsbeslutet har skickats till berörda anbudssökande och anbudsgivare (avtalsspärr). Det andra problemet är att det saknas effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar av kontrakt, dvs. upphandlingar som sker utan vederbörlig annonsering. För att komma till rätta med detta införs bestämmelser om ogiltighet av avtal som påföljd vid otillåten direktupphandling.

Ändringsdirektivet är uppbyggt på så sätt att det har ett antal gemensamma beaktandesatser som följs av ändringar i respektive rättsmedelsdirektiv. Ändringarna är sakligt sett i allt väsentligt desamma i båda rättsmedelsdirektiven. Vissa ändringar görs i befintliga artiklar, men de viktigaste förändringarna görs genom att sex nya artiklar, 2a–2f införs i båda rättsmedelsdirektiven. För det fall inget annat anges avser ändringarna i det följande – även när endast en artikel anges – båda rättsmedelsdirektiven.

Ändringsdirektivets huvudsakliga innehåll

Tillämpningsområde (artikel 1)

Enligt ändringsdirektivets artikel 1.1 är rättsmedelsdirektiven tillämpliga på sådana upphandlingar som täcks av förfarandedirektiven (jfr även artikel 81 i det klassiska direktivet och artikel 72 i försörjningsdirektivet). Om en upphandling är av sådant slag att den uttryckligen undantas från förfarandedirektivens tillämpningsområden, är rättsmedelsdirektiven inte tillämpliga. I ändringsdirektivets beaktandesats 2 hänvisas

Prop. 2009/10:180

101

till EU-domstolens praxis angående tolkningen av vad som utgör ett avtal som omfattas av tillämpningsområdet för förfarandedirektiven.

Förfarandedirektiven omfattar sådana upphandlingar, vars värde uppgår till minst vissa angivna tröskelvärden. Enligt förfarandedirektiven är dock viss upphandling över tröskelvärdena undantagen från direktivens tillämpningsområde.

Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att ett upphandlingsbeslut gällande avtal kan prövas effektivt, och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i ändringsdirektivet.

Period under vilken avtal inte får ingås (artikel 2a)

Medlemsstaterna ska införa bestämmelser som förbjuder att avtal om upphandling ingås under en viss tid efter underrättelse om tilldelningsbeslutet (avtalsspärr). Denna avtalsspärr ska göra det praktiskt möjligt för berörda anbudssökande eller anbudsgivare att begära överprövning av tilldelningsbeslutet. Avtalsspärrens längd beror bl.a. på den upphandlande myndighetens eller enhetens val av kommunikationsmedel.

Tidsfristen för en avtalsspärr ska enligt artikel 2a.2 vara minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att underrättelse om tilldelningsbeslutet skickats till berörda anbudssökande eller anbudsgivare med telefax eller elektroniska medel.

Om andra kommunikationsmedel används ska tidsfristen vara minst 15 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att underrättelse om tilldelningsbeslutet översändes till berörda anbudssökande eller anbudsgivare. Alternativt ska tidsfristen vara tio kalenderdagar från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning har erhållits.

I artikel 2a.2 preciseras när anbudssökande och anbudsgivare ska anses vara berörda av ett tilldelningsbeslut.

Artikeln föreskriver också att underrättelsen om tilldelningsbeslutet, utöver en kortfattad redogörelse för skälen till beslutet såsom föreskrivs i förfarandedirektiven, ska innehålla information om den exakta tiden för avtalsspärrens längd.

Undantag från avtalsspärr (artikel 2b)

Enligt artikel 2b får medlemsstaterna införa undantag från kravet på avtalsspärr i vissa fall. Detta gäller om

a) förfarandedirektiven inte kräver att upphandlingen föregås av annonsering i EUT,

b) den enda berörda anbudsgivaren är den som har tilldelats kontraktet och inga anbudssökande berörs,

c) kontraktet tilldelas på grundval av ett ramavtal enligt artikel 32 i det klassiska direktivet, eller inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem

Prop. 2009/10:180

102

enligt artikel 33 i det klassiska direktivet eller artikel 15 i försörjningsdirektivet.12

För det fall undantagen enligt c) införts ska medlemsstaterna säkerställa att avtalet kan ogiltigförklaras i enlighet med artikel 2d och 2e om den upphandlande myndigheten eller enheten överträtt bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning13 och om det enskilda kontraktsvärdet beräknas uppgå till eller överstiga tillämpliga tröskelvärden.

I sammanhanget bör noteras att LUF inte innehåller några bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning vid ramavtal (se prop. 2006/07:128 s. 176 ff.).

Förlängd avtalsspärr (artikel 1.5 och artikel 2.3)

Medlemsstaterna får enligt artikel 1.5 kräva att den berörda personen först ska lämna in en ansökan om prövning till den upphandlande myndigheten (omprövning). I det fallet ska medlemsstaterna se till att inlämnandet av en sådan ansökan omedelbart medför att avtalet tills vidare inte får ingås under vissa i artikeln närmare angivna tidsfrister (förlängd avtalsspärr).

Medlemsstaterna ska, enligt artikel 2.3, införa bestämmelser som innebär att en ansökan, till ett organ som är oberoende av den upphandlande myndigheten eller enheten, om prövning eller om interimistiska åtgärder ska utlösa ett förbud att ingå avtal om upphandlingen till dess att första instans fattat ett interimistiskt beslut eller prövat målet i sak. Sådan förlängd avtalsspärr vid överprövning är obligatorisk endast i första instans och är avsedd att, i förekommande fall, förlänga avtalsspärren i artikel 2a.2 respektive den särskilda avtalsspärr som enligt artikel 2d.4 och 2d.5 ska gälla vid frivillig förhandsinsyn.

Ogiltighet (artikel 2d.1 och 2d.2)

Medlemsstaterna ska införa bestämmelser som innebär att avtal ska kunna ogiltigförklaras av ett oberoende prövningsorgan. Ogiltighet ska enligt artikel 2d.1 föreskrivas

a) om den upphandlande myndigheten eller enheten har tilldelat ett kontrakt utan föregående annonsering i EUT utan att detta är tillåtet i enlighet med förfarandedirektiven,

b) vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr (artikel 1.5, 2.3 eller 2a.2) om överträdelsen har berövat den anbudsgivare som ansökt om överprövning möjligheten att rikta anspråk före ingåendet av avtalet, i kombination med en överträdelse av förfarandebestämmelserna, om den

12 Unionens bestämmelser om dynamiska inköpssystem är inte genomförda i Sverige. Förslag om bestämmelser om dynamiska inköpssystem har lämnats av 2004 års Upphandlingsutredning i slutbetänkandet Nya upphandlingsregler 2, s. 129 ff. (SOU 2006:28) och bereds för närvarande inom Regeringskansliet. 13 Se artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen och artikel 33.5 eller 33.6 i det klassiska direktivet, samt artikel 15.5 eller 15.6 försörjningsdirektivet.

Prop. 2009/10:180

103

överträdelsen har påverkat möjligheterna för anbudsgivaren att erhålla kontraktet,

c) vid överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning i fråga om kontrakt som bygger på ramavtal eller dynamiska inköpssystem om medlemsstaten infört undantag från avtalsspärr (se artikel 2b.c andra stycket).

Enligt artikel 2d.2 ska följderna av att ett avtal anses vara ogiltigt bestämmas i nationell lagstiftning. Det får därför i nationell lagstiftning föreskrivas ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter eller en begränsning av upphörandet till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts. Om upphörandet av avtalsskyldigheter begränsas till att omfatta de skyldigheter som ännu inte fullgjorts, ska medlemsstaten föreskriva att det finns möjlighet att påföra alternativa sanktioner enligt artikel 2e.2.

Undantag från ogiltighet (artikel 2d.3)

Artikel 2d.3 medger att medlemsstaterna gör undantag från kravet på ogiltighet om tvingande hänsyn till ett allmänintresse kräver att avtalets giltighet bör upprätthållas. I detta fall ska medlemsstaten föreskriva alternativa påföljder enligt artikel 2e.2, som ska tillämpas i stället.

Ekonomiska intressen av att avtalets giltighet upprätthålls får endast beaktas som tvingande hänsyn om ogiltighet i undantagsfall skulle leda till oproportionerliga följder.

Ekonomiska intressen med direkt koppling till avtalet i fråga ska emellertid inte utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Som exempel på sådana hänsyn anges kostnader för förseningar i samband med fullgörandet av avtalet, kostnader i samband med att ett nytt upphandlingsförfarande inleds, kostnader i samband med byte av ekonomisk aktör och kostnader för rättsliga skyldigheter i samband med ogiltighet.

Förhandsinsyn (artikel 2d.4 och 2d.5)

Medlemsstaterna är skyldiga att införa bestämmelser som gör det möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att undvika ogiltighet av ett ingånget avtal enligt artikel 2d.1a, dvs. om den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelat ett kontrakt utan föregående offentliggörande om offentlig upphandling i EUT utan att detta är tillåtet enligt förfarandedirektiven. Detta ska göras genom ett förfarande med förhandsinsyn. Enligt artikel 2d.4 ska den upphandlande myndigheten eller enheten, om den anser att tilldelning av ett kontrakt utan föregående annonsering är tillåtet enligt förfarandedirektiven, kunna annonsera sin avsikt att direkttilldela ett kontrakt i EUT med angivande av bl.a. motiveringen för beslutet (se artikel 3a). Avtal får därefter inte ingås förrän efter en viss tid, minst tio dagar räknat från dagen efter annonseringen. Om annonsering på detta sätt skett innan avtal har slutits och avtalsspärren har respekterats, kan avtalet inte förklaras ogiltigt. Standardformulär för annonseringen finns i kommissionens förordning (EG) nr 1150/2009 av den 10 november 2009 om ändring av förordning

Prop. 2009/10:180

104

(EG) nr 1564/2005 i fråga om standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG14.

Underrättelse om tilldelningsbeslut (artikel 2d.5)

Om en medlemsstat med stöd av artikel 2b.c föreskriver undantag från avtalsspärren vid tilldelning av kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal eller vid tilldelning av ett kontrakt som grundar sig på ett dynamiskt inköpssystem ska avtalet enligt artikel 2d.1c kunna ogiltigförklaras.

Enligt artikel 2d.5 ska den upphandlande myndigheten eller enheten för att undvika att ett sådant avtal kan komma att förklaras ogiltigt kunna sända en underrättelse om tilldelningsbeslutet, med en kort redogörelse för skälen till beslutet, till berörda anbudssökande och anbudsgivare samt därefter iaktta en avtalsspärr om tio eller 15 dagar, beroende på kommunikationsmedel, innan avtal sluts.

Detta förutsätter att den upphandlande myndigheten eller enheten anser att kontraktstilldelningen är i enlighet med artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen eller artikel 33.5 och 33.6 i det klassiska direktivet, respektive artikel 15.5 och 15.6 i försörjningsdirektivet.

Alternativa sanktioner (artikel 2e)

Medlemsstaterna är skyldiga att införa bestämmelser om alternativa sanktioner i vissa fall.

Vid överträdelser av bestämmelserna om avtalsspärr (artikel 1.5, 2.3 eller 2a.2) som inte omfattas av artikel 2d.1b, ska medlemsstaterna föreskriva ogiltighet av avtal enligt artikel 2d.1–2e.3 eller alternativa sanktioner. Medlemsstaterna får föreskriva att prövningsorganet får besluta om en överträdelse ska medföra ogiltighet eller en alternativ sanktion.

De alternativa sanktionerna ska utgöras av att den upphandlande myndigheten eller enheten åläggs avgifter eller att avtalstidens längd förkortas. Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande.

I artikeln klargörs att skadestånd inte är någon lämplig sanktion.

Tidsfrister (artikel 2c och artikel 2f)

Artikel 2c anger minimitider när en medlemsstat föreskriver om tidsfrister för att ge in en ansökan om prövning av ett beslut av en upphandlande myndighet. Fristens längd beror bl.a. på den upphandlande myndighetens val av kommunikationsmedel.

Tidsfristen ska vara minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter den dag då den upphandlande myndighetens beslut översändes till anbudssökanden eller anbudsgivaren, om telefax eller elektroniska medel

14 EUT L 313, 28.11.2009, s. 3

Prop. 2009/10:180

105

används, eller, om andra kommunikationsmedel används, antingen minst 15 kalenderdagar räknat från och med dagen efter den dag då den upphandlande myndighetens beslut översändes till anbudssökanden eller anbudsgivaren eller minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter den dag då den upphandlande myndighetens beslut erhölls.

När det gäller en ansökan om prövning av beslut som avses i artikel 2.1b, som inte är föremål för ett särskilt meddelande, ska tidsfristen vara minst tio kalenderdagar räknat från och med den dag det berörda beslutet offentliggörs.

Enligt artikel 2f.1a får medlemsstaterna förskriva att en ansökan om prövning avseende ogiltighet av ett avtal enligt artikel 2d.1 ska göras före utgången av minst 30 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att

– den upphandlande myndigheten eller enheten har annonserat kontraktstilldelningen i enlighet med bestämmelserna om efterannonsering i förfarandedirektiven (artiklarna 35.4, 36 och 37 i det klassiska direktivet respektive artiklarna 43 och 44 i försörjningsdirektivet), under förutsättning att meddelandet innehåller en motivering av den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut att tilldela kontraktet utan föregående annonsering i EUT, eller

– den upphandlande myndigheten eller enheten har underrättat berörda anbudssökande och anbudsgivare om avtalets ingående under förutsättning att denna information innehåller en sammanfattning av skälen enligt artikel 41.2 och 41.3 i det klassiska direktivet respektive artikel 49.2 i försörjningsdirektivet. Detta alternativ gäller också för tilldelning av kontrakt som bygger på ramavtal när undantag gjorts från kravet på avtalsspärr enligt artikel 2b.c.

Medlemsstaterna får enligt artikel 2f.1b föreskriva att en ansökan om prövning i enlighet med artikel 2d.1 under alla omständigheter ska göras före utgången av minst sex månader räknat från och med dagen efter det att avtalet slöts.

Enligt artikel 2f.2 ska i alla övriga fall tidsfristerna för att ansöka om prövning fastställas i nationell lagstiftning om inte annat förskrivs i artikel 2c.

Korrigeringsmekanism (artikel 3 respektive artikel 8)

Bestämmelser i första och andra rättsmedelsdirektivet om kommissionens möjlighet att ingripa mot överträdelser av unionsrätten i samband med upphandling kvarstår enligt ändringsdirektivet. Möjligheten för kommissionen att inleda detta förfarande begränsas dock till allvarliga överträdelser (jfr beaktandesats 28).

Granskning och medling (beaktandesatserna 29 och 30)

Inom försörjningssektorerna finns, enligt nu gällande bestämmelser, en möjlighet för en upphandlande enhet att få sina rutiner granskade av en oberoende granskare i syfte att bedöma om rutinerna stämmer överens med upphandlingsreglerna (artiklarna 3–7 i andra rättsmedelsdirektivet och 16 kap. 11 § LUF). Vidare finns inom försörjningssektorerna en

Prop. 2009/10:180

106

6.1

möjlighet att få till stånd ett särskilt medlingsförfarande (artiklarna 9–11 i andra rättsmedelsdirektivet och 16 kap. 12–14 §§ LUF). Enligt beaktandesatserna 29 och 30 i ändringsdirektivet har dessa båda möjligheter utnyttjats i mycket begränsad omfattning och bestämmelserna om dessa förfaranden har därför upphävts.

6 Avtalsspärr m.m.

Avtalsspärr efter underrättelse om tilldelningsbeslut

Regeringens förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, respektive lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF, är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut ska den upphandlande myndigheten eller enheten inte få ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslut med ett elektroniskt medel. Om underrättelsen skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare ska avtal inte få ingås förrän 15 dagar har gått.

Om en längre avtalsspärr än den lagstadgade minimifristen angetts i underrättelsen om tilldelningsbeslut ska avtal om upphandling inte få ingås förrän den angivna perioden har gått.

Avtalsspärr ska gälla såväl för upphandlingar inom det direktivstyrda området som för upphandlingar som inte omfattas av direktivet.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens.

I promemorian föreslås dock inte att det av bestämmelserna ska framgå att avtalsspärren ska vara 15 dagar om underrättelse om tilldelningsbeslut skickats på annat sätt än med elektroniska medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare.

Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrar sig i frågan tillstyrker förslaget. Stockholms kommun har inget att erinra mot förslaget. Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) anser i princip att en avtalsspärr i 15 kap. LOU inte är nödvändig, men motsätter sig inte regleringen. Kammarkollegiet avstyrker att regler om avtalsspärr införs för det icke direktivstyrda området. Vägverket föreslår att tidsfristerna i bl.a. 16 kap. 6 § formuleras på följande sätt: ”… före utgången av en tidsfrist på minst tio dagar räknat från och med dagen efter det att …”.

Det ska inte vara nödvändigt att konsultera förarbetena när lagtexten på ett enkelt sätt kan utformas tydligare. Malmö kommun tillstyrker förslaget, men anser att det är tveksamt om det är en lämplig ordning att den längre avtalsspärren ska gälla om både elektroniskt meddelande och skriftlig underrättelse används. Flera remissinstanser, bl.a. Kammarrätten i Göteborg och Konkurrensverket, anser att det i lagtexten bör förtydligas att tidsfristen om 15 dagar gäller när elektroniska underrättelser används i kombination med andra underrättelsesätt. Försvarets materielverk (FMV)

Prop. 2009/10:180

107

anser att det möjligen kan ifrågasättas om det finns något behov av en bestämmelse som ger möjlighet till en frivillig längre avtalsspärr. Almega anför att vid de tillfällen då upphandlande myndighet väljer att förlänga avtalsspärren bör denna information förmedlas till anbudsgivarna vid ett tidigare tillfälle än tillsammans med tilldelningsbeslutet.

Konkurrenskommissionen förordar att regelverket förtydligas med en bestämmelse om att den upphandlande myndigheten, om underrättelse om tilldelningsbeslut skickas på annat sätt än elektroniskt, inte får använda sig av ett medel för befordran som normalt tar mer än fem dagar i anspråk till dess försändelsen kommer mottagaren tillhanda.

Förtydligandet skulle motverka illojal regeltolkning genom anlitande av särskilt långsamma befordringsmedel (B-post eller motsvarande). Konkurrenskommissionen förordar även att bestämmelsen i 9 kap. 10 § LOU ska anpassas så att begärda upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom fem dagar från det att en skriftlig begäran därom kom in.

Kammarrätten i Stockholm föreslår att bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 6–8 §§ placeras exempelvis i 12 kap. eftersom dessa inte i sig behandlar överprövning. Detta skulle också göra 16 kap. mer överskådligt. FMV förutsätter att lokutionen ”avtal inte får ingås” inte förhindrar en tillämpning där villkorade kontrakt ingås.

Skälen för regeringens förslag: Artikel 2a.2 i ändringsdirektivet föreskriver att ett avtal inte får ingås förrän en viss tid efter det att en underrättelse om tilldelningsbeslut skickats till berörda anbudssökande och anbudsgivare. Syftet med denna bestämmelse om avtalsspärr är att garantera att anbudssökande och anbudsgivare har möjlighet att få ett beslut om tilldelning av ett kontrakt överprövat innan avtal ingås (se artikel 2a.1 och beaktandesats 4 i ändringsdirektivet).

Avtalsspärren ska vara minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att underrättelse om tilldelningsbeslut skickats till berörda anbudssökande och anbudsgivare om telefax eller elektroniska medel används. Om andra kommunikationsmedel används får avtal inte ingås före utgången av en period om minst 15 kalenderdagar från och med dagen efter det att underrättelsen skickats. Direktivet ger i sistnämnda hänseende även en alternativ möjlighet genom att avtalsspärren får begränsas till tio kalenderdagar från och med dagen efter att underrättelsen om tilldelningsbeslutet har mottagits.

Vid en jämförelse mellan ändringsdirektivets bestämmelse om avtalsspärr och den nu gällande tiodagarsregeln i 16 kap. 1 § tredje stycket LOU och LUF kan konstateras att den senare i sig inte innebär något förbud att ingå avtal om upphandling utan endast reglerar när en domstol senast får pröva en ansökan om överprövning.

För direktivstyrda upphandlingar reglerar 9 kap. 9 § första stycket LOU och LUF upphandlande myndighets respektive enhets skyldighet att skicka underrättelse om tilldelningsbeslut. För upphandlingar som inte omfattas av direktivet regleras underrättelseskyldigheten i 15 kap. 19 § LOU och LUF.

Ändringsdirektivet kräver att avtalsspärr införs inom det direktivstyrda området. Rättsmedelsdirektivens bestämmelser gäller i princip inte för upphandlingar under tröskelvärdena, men ett visst rättsligt skydd måste

Prop. 2009/10:180

108

garanteras.15 Det bedöms att nu gällande bestämmelser om överprövning uppfyller EU-rättens krav i detta avseende. Det är således inte nödvändigt att för upphandlingar under tröskelvärdena införa bestämmelser om bl.a. avtalsspärr på grund av ändringarna i rättsmedelsdirektiven.

Med hänsyn till att upphandlingar utanför det direktivstyrda området utgör den större delen av alla upphandlingar i Sverige finns det dock anledning att säkerställa att det finns goda förutsättningar för överprövning innan avtal om upphandling sluts. Regeringen anser därför att regleringen om avtalsspärr bör införas även i fråga om upphandlingar enligt 15 kap. LOU och LUF.

Avtalsspärren i de båda lagarna ska beräknas med utgångspunkt i den underrättelse om tilldelningsbeslut som den upphandlande myndigheten eller enheten enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § LOU och LUF ska skicka. Det finns alltså en koppling mellan underrättelsen om tilldelningsbeslut och avtalsspärren på så sätt att skyldigheten att skicka en sådan underrättelse utlöser avtalsspärren. När det inte föreligger någon skyldighet att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut kommer följaktligen inte heller någon avtalsspärr att gälla. Exempelvis kommer avtalsspärr inte att gälla i de fall det endast finns en anbudsgivare (jfr prop. 2001/02:142 s. 81).

Bestämmelserna om avtalsspärr är riktade till den upphandlande myndigheten respektive enheten. Regeringen anser därför, på sätt som

Lagrådet har föreslagit, att det för tydlighets skull i lagtexten uttryckligen bör anges att det är den upphandlande myndigheten eller enheten som inte får ingå avtal under den tid avtalsspärren löper.

Det är angeläget att avtalsspärren inte är längre än nödvändigt. Den i direktivet angivna minimifristen har fastslagits efter en avvägning mellan effektivitet och rättssäkerhet samt motsvarar tidsmässigt den i dag gällande tiodagarsfristen i LOU och LUF. En längre period än den i ändringsdirektivet angivna minimifristen bör inte föreskrivas i upphandlingslagarna. Om en upphandlande myndighet eller enhet har skickat underrättelsen om tilldelningsbeslutet med ett elektroniskt medel ska därmed avtal inte få ingås förrän tio dagar har gått. Eftersom en underrättelse om tilldelningsbeslut också kan skickas på annat sätt ska även den i direktivet föreskrivna längre fristen införas i LOU och LUF. Om den upphandlande myndigheten eller enheten skickar underrättelsen om tilldelningsbeslutet på annat sätt än med ett elektroniskt medel ska således avtal inte få ingås förrän 15 dagar har gått.

I artikel 2a.2 i ändringsdirektivet föreskrivs att avtal inte får ingås före utgången av en tidsfrist på minst tio eller 15 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet översändes till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena. I 16 kap. 1 § tredje stycket LOU och LUF anges att en ansökan om överprövning får prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat underrättelse om tilldelningsbeslutet

15 Se kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (2006/C 179/02)

Prop. 2009/10:180

109

till anbudssökandena eller anbudsgivarna. Den föreslagna formuleringen avseende avtalsspärrens längd anknyter således till formuleringen avseende den i dag gällande tiodagarsregeln i LOU och LUF. Detta uttryckssätt, och hur tiodagarsregeln därmed ska beräknas, bedöms vara väletablerat och välfungerande. Regeringen anser med hänsyn härtill att det är lämpligt att uttrycka avtalsspärren på samma sätt som i dag görs avseende tiodagarsregeln i LOU och LUF.

Den kortare tidsfrist som ändringsdirektivet medger om tio kalenderdagar efter mottagande av en underrättelse som skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel, kan förkorta avtalsspärrperioden något. Emellertid innebär en sådan möjlighet att det blir nödvändigt för den upphandlande myndigheten eller enheten att säkra bevisning om att underrättelsen har mottagits. Eftersom tidsfristen i detta fall är avhängig mottagandet är det inte heller möjligt att på förhand veta, och i underrättelsen exakt ange, när tidsfristen löper ut. Tidsfristen torde i dessa fall få utgå från när den siste av anbudssökandena eller anbudsgivarna mottar underrättelsen. Om detta kan emellertid övriga anbudssökande och anbudsgivare inte ha någon kännedom. Mot bakgrund av det anförda anser regeringen att en alternativ tidsfrist med utgångspunkt från mottagandet av underrättelsen inte bör införas i LOU och LUF.

Det kan tänkas att en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare saknar möjlighet att elektroniskt ta emot en underrättelse om tilldelningsbeslut och att den upphandlande myndigheten eller enheten därför skickar underrättelsen med ett elektroniskt medel till vissa och på ett annat sätt till andra. I en sådan situation måste den längre tidsfristen om 15 dagar iakttas för att samtliga anbudssökande och anbudsgivare ska få den i direktivet förskrivna minimifristen på sig att avgöra om man vill ansöka om överprövning. Detta bör enligt regeringens mening, som flera remissinstanser har föreslagit, framgå av lagtexten och uttryckas genom formuleringen att underrättelsen skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel ”till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare”.

Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte samma dag skickar underrättelsen om tilldelningsbeslutet till samtliga anbudssökande eller anbudsgivare, måste avtalsspärrens längd anges utifrån den dag då den sista underrättelsen skickas.

De i ändringsdirektivet och i LOU och LUF angivna fristerna är minimifrister. Något hinder för en upphandlande myndighet eller enhet att på frivillig väg iaktta en längre avtalsspärr än de angivna minimitiderna finns alltså inte. En upphandlande myndighet eller enhet torde dock vanligtvis ha intresse av att få ingå avtal så snart som möjligt efter underrättelse om tilldelningsbeslut och därmed iaktta minimifristerna. För tydlighets skull bedömer regeringen emellertid att det är lämpligt att uttryckligen reglera att en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att iaktta en angiven längre avtalsspärr. Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen om tilldelningsbeslut anger en längre avtalsspärr ska avtal därmed inte få ingås förrän den i underrättelsen angivna perioden har gått.

Om en upphandlande myndighet eller enhet avser att tillämpa en längre avtalsspärr än den i LOU eller LUF föreskrivna minimifristen kan det, som Almega föreslagit, vara lämpligt att informera leverantörerna om det

Prop. 2009/10:180

110

vid ett tidigare skede än då underrättelse om tilldelningsbeslut skickas. En avvikande avtalsspärr skulle kunna tänkas vara av intresse för leverantörerna redan när de bestämmer sig för att lämna in en ansökan om att få lämna anbud eller ett anbud, särskilt om den upphandlande myndigheten eller enheten avser att tillämpa en avtalsspärr som avsevärt avviker från minimifristerna Att iaktta en längre avtalsspärr torde emellertid inte bli vanligt förekommande. Vidare är syftet med avtalsspärren att leverantörerna ska ges möjlighet att ansöka om överprövning och i det avseendet kan en längre avtalsspärr inte innebära någon nackdel för leverantörerna. Till detta kommer att ändringsdirektivet inte innehåller någon skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att meddela avtalsspärrens längd tidigare än i underrättelsen om tilldelningsbeslutet. Regeringen anser därför att någon skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att tidigare än i underrättelsen om tilldelningsbeslutet ange avtalsspärrens längd därför inte bör finnas i LOU och LUF.

Ändringsdirektivet reglerar inte med vilken typ av kommunikationsmedel en upphandlande myndighet eller enhet ska skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut, utan endast den period under vilken avtal inte får ingås efter en sådan underrättelse. Periodens längd varierar beroende på vilket kommunikationsmedel den upphandlande myndigheten eller enheten väljer. Detsamma gäller enligt förslaget avseende LOU och LUF. Avtalsspärrens längd är således anpassad till att det tar längre tid för en underrättelse som sker på annat sätt än genom ett elektroniskt medel att nå fram till leverantörerna. Befordringssätt som tar längre tid än fem dagar för att nå adressaten torde inte vara vanligt förekommande. Till skillnad från Konkurrenskommissionen anser regeringen därför att det varken är nödvändigt eller lämpligt att reglera att det befordringssätt genom vilket underrättelse sker inte får ta mer än viss tid i anspråk. I sammanhanget kan emellertid framhållas att syftet med avtalsspärren är att leverantörer ska få en viss tid på sig för att avgöra om man önskar ansöka om överprövning och att ge in en ansökan till förvaltningsrätten. Det är därför naturligtvis inte acceptabelt att en upphandlande myndighet eller enhet genom att använda särskilt långsamma befordringssätt försöker förkorta denna tid.

En anbudsgivare är bunden av sitt anbud under anbudets giltighetstid. Att detta gäller även om leverantören har underrättats om att dennes anbud inte har antagits är en civilrättslig specialreglering i upphandlingslagarna (se 9 kap. 11 § och 15 kap. 19 § LOU respektive LUF). Civilrättslig bundenhet för den upphandlande myndigheten eller enheten i förhållande till den vinnande leverantören kan uppstå genom underrättelsen om tilldelningsbeslutet, som avtalsrättsligt kan anses utgöra en accept. För att undvika att civilrättslig bundenhet uppstår i förhållande till en viss leverantör innan upphandlingen är avslutad har i förarbetena till lagstiftningen uttalats att en upphandlande enhet bör se till att i förfrågningsunderlaget ange att avtal sluts genom ett upphandlingskontrakt och att enheten för tiden fram till upphandlingens avslutande kan välja att ingå ett villkorat avtal (prop. 2001/02:142 s. 78, se även prop. 2006/07:128 s. 381).

Enligt regeringens mening finns det även fortsättningsvis behov för upphandlande myndigheter och enheter att se till att civilrättslig

Prop. 2009/10:180

111

6.2

bundenhet inte uppkommer genom underrättelsen om tilldelningsbeslutet. Detta eftersom avtalsspärren innebär att avtal inte får ingås under en viss tid efter underrättelse om tilldelningsbeslut. Ett avtal som ingås i strid mot avtalsspärren kan komma att förklaras ogiltigt (se avsnitt 7.1) o ch leda till skadeståndsanspråk från den avtalsslutande leverantören (se avsnitt 11.2 ) eller kan medföra att den upphandlande myndigheten eller enheten påförs upphandlingsskadeavgift (se avsnitt 9.2 ). Enligt regeringens mening, och som FMV ifrågasatt, innebär förslaget om avtalsspärr inget hinder mot att upphandlande myndigheter och enheter även fortsättningsvis ingår villkorade avtal.

I 9 kap. 10 § LOU och LUF föreskrivs att upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in. Bestämmelserna genomför artikel 41.2 i det klassiska direktivet respektive artikel 49.2 i försörjningsdirektivet. De i LOU och LUF föreskrivna tiderna för att lämna upplysningar överensstämmer med de tider som anges i direktiven. Regeringen anser därför, till skillnad från

Konkurrenskommissionen, att 9 kap. 10 § LOU och LUF inte bör ändras.

Kammarrätten i Stockholm har föreslagit att bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 6–8 §§ bör tas in i exempelvis 12 kap. Avtalsspärren har betydelse för möjligheterna till överprövning och det bedöms vara av värde att bestämmelserna om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr, så långt det är möjligt, återfinns i nära anslutning till varandra i de aktuella lagarna. Bestämmelserna om avtalsspärr bör därför, enligt regeringens mening, tas in i 16 kap. om överprövning, skadestånd m.m. i LOU och

LUF.

Underrättelse om tilldelningsbeslut

6.2.1 Berörda anbudssökande och anbudsgivare

Regeringens bedömning: Berörda anbudssökande och anbudsgivare i ändringsdirektivets mening omfattas av nuvarande reglering av underrättelseskyldigheten avseende tilldelningsbeslut. Någon lagändring behöver därför inte göras i detta avseende.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den enda remissinstansen som yttrar sig specifikt i frågan, Vägverket, anför att ändringsdirektivet innebär att tilldelningsbeslut inte måste meddelas anbudssökande som fått information om avslag för att tidsfristen ska börja löpa och föreslår ett tillägg i 9 kap. 9 § första stycket med följande lydelse: ”… anbudssökande som inte har lämnats upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan avslagits…”. Förslaget kan, enligt verket, leda till att upphandlande myndigheter på eget initiativ upplyser anbudssökande om skälen för ett avslag redan i samband med att urvalet har genomförts.

Detta skulle dels innebära att anbudssökande inte behöver vara i ovisshet om avslaget längre än nödvändigt, dels att kretsen leverantörer som ansöker om överprövning i ett sent skede av upphandlingen minskar.

Skälen för regeringens bedömning: I artikel 2a i ändringsdirektivet förtydligas att anbudsgivare ska anses berörda om de ännu inte definitivt

Prop. 2009/10:180

112

har uteslutits från upphandlingsförfarandet. Anbudssökande ska enligt artikeln anses berörda om den upphandlande myndigheten eller enheten inte har lämnat information om varför ansökan om att få lämna anbud har avslagits före underrättelsen om tilldelningsbeslutet.

Underrättelseskyldigheten avseende tilldelningsbeslut inom det direktivstyrda området regleras i 9 kap. 9 § första stycket LOU respektive LUF. En upphandlande myndighet eller enhet ska enligt dessa bestämmelser snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att tilldela ett kontrakt eller att sluta ett ramavtal och om skälen för besluten. I de fall en leverantör har uteslutits från upphandlingsförfarandet och detta har bekräftats genom en lagakraftvunnen dom finns inget krav på underrättelse. Leverantören är i det fallet inte att betrakta som berörd i ändringsdirektivets mening.

Sammanfattningsvis följer att berörda anbudssökande och anbudsgivare i ändringsdirektivets mening får anses omfattas av nu gällande underrättelseskyldighet i LOU och LUF. Någon ändring av upphandlingslagarna, som Vägverket har föreslagit, på grund av direktivet är därför inte nödvändig i fråga om vilka leverantörer som ska underrättas om tilldelningsbeslutet. Vidare finns redan i dag möjligheten för en upphandlande myndighet eller enhet att vid ett tidigare stadium av upphandlingen utesluta en leverantör och att underrätta denne om beslutet (jfr prop. 2006/07:128 s. 240). Med hänsyn till detta anser regeringen att det inte är nödvändigt att göra något tillägg med anledning av att det nu införs bestämmelser om avtalsspärr i de båda lagarna.

6.2.2 Information om avtalsspärr och skäl för beslutet

Regeringens förslag: En underrättelse om tilldelningsbeslut enligt

LOU och LUF ska inkludera information om avtalsspärrens längd.

Regeringens bedömning: Bestämmelserna i LOU och LUF om underrättelse om tilldelningsbeslut behöver inte kompletteras med anledning av ändringsdirektivets krav på att skäl för beslutet ska anges.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt i frågan. Vägverket föreslår att informationen om avtalsspärr i 9 kap. 9 § utformas i överensstämmelse med ändringsdirektivets terminologi, vilket innebär ett enligt Vägverket mer lättförståeligt språk. Advokatfirman

Sundstrand anför att det genom ändringsdirektivet har införts ett krav om att tilldelningsbesluten enligt LOU och LUF, utöver att ange vilken anbudsgivare som vann upphandlingen och varför, måste innehålla information om varför samtliga berörda anbudssökandens ansökningar respektive anbudsgivares anbud inte antagits. En lagändring av 9 kap. 9 §

LOU och LUF är därför nödvändig. Sveriges advokatsamfund anser att ett förtydligande bör göras i 9 kap. 9 § om vilken information som ska finnas med i underrättelser till anbudssökande och anbudsgivare. Även om 9 kap. 9 § LOU och LUF sträcker sig längre än vad som gäller enligt

Prop. 2009/10:180

113

förfarandedirektiven och därmed skulle kunna anses inrymma den ytterligare information som krävs i artikel 2a.2 fjärde stycket i ändringsdirektivet, är detta enligt samfundet svårt att läsa ut.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: I artikel 2a.2 fjärde stycket i ändringsdirektivet föreskrivs att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska åtföljas av viss information utöver de uppgifter underrättelsen ska innehålla enligt förfarandedirektiven. Skälen för bestämmelsen utvecklas i direktivets beaktandesatser 6 och 7.

Enligt artikel 2a.2 fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet ska underrättelsen om tilldelningsbeslutet åtföljas av ”den kortfattade redogörelse för skälen till beslutet som föreskrivs i artikel 41.2” i det klassiska direktivet, om inget annat föreskrivs i artikel 41.3 i det direktivet, respektive artikel 49.2 i försörjningsdirektivet.

Artikel 41.2 och 49.2 i förfarandedirektiven har genomförts i svensk rätt genom 9 kap. 10 § LOU respektive LUF. Paragraferna reglerar upplysningar som en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att lämna på begäran av en leverantör som inte har tilldelats ett kontrakt.

Bestämmelsen i artikel 2a.2 fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet får förstås så att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska åtföljas av en sammanfattning av de skäl som ska anges enligt artikel 41.2 i det klassiska direktivet respektive artikel 49.2 i försörjningsdirektivet. Detta innebär alltså att ändringsdirektivet föreskriver att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska åtföljas av en sammanfattning av de skäl som enligt 9 kap. 10 § LOU och LUF ska lämnas på begäran av en leverantör.

I beaktandesatserna 6 och 7 i ändringsdirektivet anges följande.

”(6) Perioden under vilken avtal inte får ingås bör ge de berörda anbudsgivarna tillräckligt lång tid för att granska tilldelningsbeslutet och bedöma om ett prövningsförfarande bör inledas. När de berörda anbudsgivarna underrättas om tilldelningsbeslutet bör de få den relevanta information som är nödvändig för att de ska kunna ansöka om effektiv prövning. Detsamma gäller på motsvarande sätt för anbudssökandena om den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte i rätt tid tillhandahållit information om avslaget på deras ansökan.

(7) Denna relevanta information omfattar särskilt den kortfattade redogörelsen för skälen till beslutet som föreskrivs i artikel 41 i direktiv 2004/18/EG och artikel 49 i direktiv 2004/17/EG. Eftersom längden på den period under vilken avtal inte får ingås varierar mellan medlemsstaterna, är det också viktigt att berörda anbudsgivare och anbudssökande underrättas om den period de faktiskt har till förfogande för att ansöka om prövning.”

Av beaktandesatserna framgår således att syftet med skyldigheten enligt artikel 2a fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet är att ge den relevanta information som är nödvändig för att leverantörer ska kunna ansöka om effektiv prövning.

I 9 kap. 9 § LOU och LUF föreskrivs att en underrättelse enligt paragrafen ska innehålla skälen för besluten. Genom bestämmelsen har artikel 41.1 i det klassiska direktivet genomförts i svensk rätt. Såsom anges i förarbetena till bestämmelsen (prop. 2006/07:128 s. 378) synes

Prop. 2009/10:180

114

av artikel 41.1 följa att skälen för ett beslut ska anges endast om beslutet innebär att ett ramavtal inte sluts, att kontrakt inte tilldelas efter det att en inbjudan att lämna anbud utgått eller att förfarandet ska börja om. Enligt 9 kap. 9 § LOU ska emellertid skälen för besluten alltid anges. Den i LOU föreskrivna skyldigheten för en upphandlande myndighet att lämna skäl för beslut som fattats sträcker sig således längre än vad som gäller enligt det klassiska direktivet.

Motsvarande gäller för 9 kap. 9 § LUF, som genomför artikel 49.1 i försörjningsdirektivet i svensk rätt. I förarbetena till bestämmelsen (prop. 2006/07:128 s. 522) ansåg regeringen att det inte finns någon anledning att begränsa skyldigheten att lämna skäl för upphandlingsbeslut till de fall enheten beslutat att inte fullfölja ett påbörjat upphandlingsförfarande.

I förarbetena till ÄLOU (prop. 2001/02:142 s. 5961) uttalade regeringen följande. För att en leverantör ska kunna bedöma om det finns anledning att ansöka om överprövning innan upphandlingen får avslutas och överprövning inte längre är möjlig bör upphandlande enheter vara skyldiga att på eget initiativ lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet i så nära anslutning till beslutet som möjligt. Endast om skälen för tilldelningsbeslutet redovisas har en missnöjd leverantör möjlighet att bedöma om det finns möjlighet att ansöka om överprövning. Det är viktigt att upphandlande enheter utformar informationen om tilldelningsbeslutet på ett sådant sätt att det framgår vilka omständigheter som legat till grund för enhetens beslut att anta ett visst anbud. Om upphandlingen har skett enligt reglerna i [Ä]LOU kan tydligt utformade skäl leda till att en leverantör avstår från att begära överprövning. Genom att utforma skälen på ett tydligt sätt kan således den upphandlande enheten i viss utsträckning undvika att upphandlingen fördröjs i onödan. Det får därför antas ligga i de upphandlande enheternas intresse att tydligt redovisa skälen för tilldelningsbeslutet så att anbudssökande, anbudsgivare och andra leverantörer får klart för sig varför upphandlingskontraktet tilldelats en viss anbudsgivare. Någon reglering av detta behövs således inte.

Vidare uttalade regeringen i nämnda förarbeten att alltför intetsägande uppgifter varför en viss eller vissa leverantörer tilldelats upphandlingskontraktet kan innebära att enheten inte kan anses ha lämnat tillräckliga upplysningar om skälen för beslutet (prop. 2001/02:142 s. 97).

Av upplysningarna enligt 9 kap. 9 § ska alltså omständigheterna som legat till grund för beslutet framgå tydligt så att en anbudssökande eller anbudsgivare kan avgöra om man vill ansöka om överprövning av upphandlingen. Vilka upplysningar som bör lämnas för att uppfylla detta måste avgöras med hänsyn till omständigheterna i varje enskild upphandling. Regeringen anser därför, till skillnad från Sveriges advokatsamfund, att det inte är lämpligt att i LOU och LUF reglera vilken information som ska finnas i en underrättelse om tilldelningsbeslut. Den skyldighet som nu aktualiseras genom artikel 2a fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet att lämna en kortfattad redogörelse för de skäl som på begäran av anbudssökande eller anbudsgivare ska lämnas enligt 9 kap. 10 § LOU respektive LUF syftar, som nämnts ovan, till att ge anbudssökande och anbudsgivare tillräcklig information för att kunna bedöma om ett prövningsförfarande bör

Prop. 2009/10:180

115

6.3

inledas. Ändringsdirektivet kräver alltså inte att underrättelsen om tilldelningsbeslutet innehåller en fullständig redogörelse av de upplysningar som ska lämnas på begäran. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att den information som åsyftas redan lämnas enligt gällande rätt genom skyldigheten i 9 kap. 9 § LOU och LUF. Syftet med den kompletterande uppgiftsskyldigheten är därmed redan uppnått. Regeringen delar således inte Advokatfirman Sundstrands tolkning av ändringsdirektivet i detta avseende. Vidare anser regeringen att en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att lämna ytterligare information i underrättelsen om tilldelningsbeslutet vore allt för långtgående. Någon ändring av 9 kap. 9 § i de båda upphandlingslagarna med anledning av vad som föreskrivs i artikel 2a fjärde stycket första strecksatsen i ändringsdirektivet bedöms därför inte vara nödvändig.

Av artikel 2a.2 fjärde stycket andra strecksatsen i ändringsdirektivet framgår att underrättelsen om tilldelningsbeslutet ska innehålla en exakt uppgift om avtalsspärrens längd. Regleringarna i 9 kap. 9 § första stycket LOU och LUF bör därför kompletteras i detta avseende.

Undantag från avtalsspärr

Regeringens förslag: Avtalsspärr ska inte gälla

1. vid tilldelning av kontrakt avseende väsentliga säkerhetsintressen enligt artikel 346 i EUF-fördraget när undantag har beslutats med stöd av 15 kap. 22 § LOU eller LUF,

2. vid tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5–9 §§ LOU eller 4 kap. 2 och 3 §§ LUF,

3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § LOU, eller

4. vid direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU eller LUF.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Många av de remissinstanser som yttrar sig i frågan är positiva till förslaget. Konkurrensverket, Halmstads kommun,

Malmö kommun och Konkurrenskommissionen tillstyrker förslaget. Skåne läns landsting och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) tillstyrker förslaget vad gäller undantag från avtalsspärr vid förhandlad upphandling utan annonsering, direktupphandling och vid tilldelning av kontrakt vid förnyad konkurrensutsättning. Några remissinstanser uttalar sig positivt om förslaget om undantag från avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Skatteverket och Kammarkollegiet anser att det, för att inget missförstånd ska uppstå, av lagtexten eller på annat sätt bör framgå att när man använder sig av ramavtal med samtliga villkor fastställda så gäller inte avtalsspärren. Kammarkollegiet menar även att det kan finnas behov av att tydligare förklara hur myndigheterna i praktiken ska tillämpa det aktuella regelverket. Transportstyrelsen har svårt att förstå logiken i att ha ett undantag om det förutsätter att avtalet måste kunna ogiltigförklaras vid

Prop. 2009/10:180

116

överträdelser av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning och det enda sättet att vara säker på att undgå ogiltigförklaring i ett senare skede är att skicka tilldelningsbeslut och iaktta en särskild avtalsspärr.

Länsrätten i Stockholms län ifrågasätter förslaget om undantag från avtalsspärr när det gäller tilldelning av kontrakt på grund av ett ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning och anser att frågan bör utredas ytterligare. Det är inte ovanligt att det i detta skede framkommer skäl för en leverantör att begära överprövning av tilldelningsbeslutet och det framstår som lika angeläget att möjligheten till begäran om överprövning av den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut garanteras i denna situation som vid ett ordinärt tilldelningsbeslut. Den föreslagna ordningen innebär också att förvaltningsrätterna, när en ansökan om överprövning kommer in, måste bedöma huruvida avtalsspärr gäller eller inte. Advokatfirman Delphi avstyrker förslaget om undantag från avtalsspärr vid kontrakt som tilldelas efter förnyad konkurrensutsättning på grund av ett ramavtal. För att öka transparensen hade det varit en bättre ordning att iakttagande av avtalsspärr varit obligatoriskt vid tilldelningar av kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning när dessa var av större värde. En lämplig gräns vore när värdet överstiger det värde som föreslås bli gräns för direktupphandling. Post- och telestyrelsen (PTS) anser att det av lagtexten ska framgå att det finns möjlighet för upphandlande myndigheter och enheter att annonsera sin avsikt att tilldela kontrakt efter avrop från ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 §, varefter en särskild avtalsspärr inträder.

Skälen för regeringens förslag

Undantag enligt ändringsdirektivet

Ändringsdirektivet medger vissa undantag från bestämmelsen om avtalsspärr. Ett sådant undantag innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten omedelbart kan ingå avtal, vilket medför att förutsättningarna för en leverantör att få till stånd en överprövning av ett beslut om upphandling minskar.

Enligt artikel 2b i ändringsdirektivet får medlemsstaterna göra undantag från avtalsspärren i några särskilt angivna fall. Skälen till undantagen utvecklas i direktivets beaktandesatser 8–10. Undantag från bestämmelsen om avtalsspärr får göras bl.a. om

a) förfarandedirektiven inte kräver att upphandlingen föregås av annonsering i EUT,

b) den enda berörda anbudsgivaren är den som har tilldelats kontraktet och det saknas berörda anbudssökande, eller

c) kontraktet tilldelas efter förnyad konkurrensutsättning på grund av ett ramavtal enligt artikel 32 i det klassiska direktivet (5 kap. 7 § LOU).

Undantag när det inte krävs annonsering i EUT (a)

Förfarandedirektiven medger undantag från annonseringskravet i ett flertal fall. Dessa har genomförts i svensk rätt genom 4 kap. 5–9 §§ LOU

Prop. 2009/10:180

117

respektive 4 kap. 2 och 3 §§ LUF. I de fall som anges i dessa bestämmelser är det tillåtet för upphandlande myndigheter och enheter att tilldela kontrakt utan föregående annonsering. Undantagen i lagarna omfattar i allt väsentligt samma situationer.

Gemensamt för de situationer som undantas från annonseringskravet är att antalet potentiella leverantörer är begränsat. Ofta är det bara en eller ett fåtal leverantör som, av olika anledningar, kan komma i fråga för kontraktstilldelning. I vissa fall medger inte omständigheterna att annonsering görs, exempelvis om det på grund av synnerlig brådska inte är möjligt att hålla de tidsfrister som annars gäller. Undantag får också, under vissa förutsättningar, göras i fråga om kompletteringar från en redan upphandlad leverantör. Vidare får undantag göras i vissa andra situationer där annonsering normalt inte är möjlig, exempelvis vid upphandling av varor på en råvarumarknad eller i samband med exekutiva förfaranden. Under vissa förutsättningar får ett tjänstekontrakt som följer på en projekttävling tilldelas efter förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

I de fall en upphandlande myndighet eller enhet i strid med förfarandebestämmelserna underlåter att annonsera en upphandling är det fråga om en otillåten direktupphandling.

Som beskrivits i det föregående innebär ett undantag från avtalsspärren att förutsättningarna för en överprövning av en upphandling minskar. Med hänsyn till de situationer som här kan komma i fråga är emellertid behovet av en sådan möjlighet mycket begränsat. Det anförda leder till slutsatsen att undantag från avtalsspärr bör göras i samtliga nu aktuella fall där annonsering inte krävs. För ett sådant generellt undantag talar också det förhållandet att regleringen därmed blir enhetlig och för tillämparna mer överskådlig.

Förfarandedirektiven kräver inte heller föregående annonsering i EUT i fråga om upphandling av B-tjänster som uppgår till eller överstiger tröskelvärdena. Upphandling av B-tjänster regleras i 15 kap. LOU respektive LUF. De föreslagna bestämmelserna om underrättelse om tilldelningsbeslut i 15 kap. 19 § LOU respektive LUF gäller även för Btjänster. Efter tilldelning av kontrakt ska vidare efterannonsering ske enligt 15 kap. 21 § LOU och LUF. Med hänsyn till vikten av att det finns en reglering som även i dessa fall garanterar möjligheten till överprövning av tilldelningsbeslutet vid upphandlingar bör dessa omfattas av bestämmelsen om avtalsspärr och därför inte undantas.

Beträffande frågan om avtalsspärr för upphandlingar som inte regleras i förfarandedirektiven och för vilka bestämmelser tagits in i 15 kap. LOU och LUF, se nedan.

Undantag när det endast finns en anbudsgivare och inga berörda anbudssökande (b)

I de fall när det endast finns en anbudsgivare och inga berörda anbudssökande är det naturligtvis rimligt att inte ställa krav på en avtalsspärr. Denna situation innebär att det inte föreligger någon skyldighet enligt LOU eller LUF att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet (jfr prop. 2000/01:142 s. 81) och därmed gäller inte

Prop. 2009/10:180

118

heller någon avtalsspärr. Det finns därför inget behov av att i de båda lagarna särskilt reglera detta genom att göra undantag från avtalsspärren.

Undantag vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal efter förnyad konkurrensutsättning (c)

Om ett ramavtal har slutits med flera leverantörer och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, ska leverantörerna bjudas in för att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Bestämmelser om en sådan förnyad konkurrensutsättning finns endast för den klassiska sektorn och regleras i 5 kap. 7 § LOU. Underrättelseskyldighet om tilldelningsbeslutet enligt 9 kap. 9 § första stycket LOU gäller även vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal. Med hänsyn till vikten av ett effektivt förfarande vid denna typ av upphandlingar, bör emellertid avtalsspärr inte gälla här. En upphandlande myndighets behov av att vid förnyad konkurrensutsättning snabbt kunna få tillgång till det som upphandlats kan finnas såväl vid större värden som vid mindre värden. Det bedöms därför inte lämpligt att låta värdet styra om en avtalsspärr ska gälla eller inte.

Om undantaget från avtalsspärr genomförs föreskriver ändringsdirektivets artikel 2d.1c att överträdelser av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning ska kunna medföra ogiltighet av ett ingånget avtal eller alternativa sanktioner. Den föreslagna möjligheten att överpröva avtal innebär att det, även med ett undantag från avtalsspärren, kommer att vara möjligt för leverantörer att få till stånd en överprövning.

Vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal kan dock upphandlande myndigheter enligt artikel 2d.5 i direktivet utnyttja möjligheten att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet i kombination med att iaktta en särskild avtalsspärr för att undvika att avtalet ogiltigförklaras. Denna möjlighet föreslås införas i 16 kap. 17 § LOU (se även avsn itt 7.2.3). Därmed möjliggörs en överprövning av den förnyade konkurrensutsättningen innan avtal ingås. Den upphandlande myndigheten kan genom att frivilligt iaktta en avtalsspärr säkerställa att det avtal som därefter ingås inte kan komma att förklaras ogiltigt.

När en ansökan om överprövning av en förnyad konkurrensutsättning på grund av ett ramavtal kommer in till förvaltningsrätten, måste domstolen ta ställning till om en avtalsspärr gäller eller inte. Detta har betydelse för om en förlängd avtalsspärr inträder eller om förvaltningsrätten behöver överväga att fatta ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås (se avsnitt 8.2 ).

Vad gäller avrop från ramavtal där samtliga villkor är fastställda uttalade regeringen i förarbetena till LOU (prop. 2006/07:128 s. 165) följande vad gäller skyldigheten att upplysa om tilldelningsbeslut.

”Om någon förnyad konkurrensutsättning inte sker, har den leverantör som är part i ramavtalet eller de leverantörer som är parter i ramavtalet inte längre ställning av anbudsgivare eller anbudssökande; någon ytterligare anbudsgivning har ju inte skett. En rimlig tolkning kan därför vara att någon underrättelseskyldighet inte föreligger i dessa fall.”

Prop. 2009/10:180

119

6.4

Såsom behandlats i avsnitt 6.1 är d et skyldigheten att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslutet som utlöser avtalsspärren. I de fall någon sådan skyldighet inte finns gäller alltså inte någon avtalsspärr. Det bedöms inte finnas något behov av att särskilt reglera detta i LOU (jfr vad som anförts ovan om underrättelse om tilldelningsbeslut när det endast finns en anbudsgivare och inga berörda anbudssökande).

Undantag utanför det direktivstyrda området

Vissa upphandlingar på försvarsområdet och sådana upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet omfattas inte av förfarandedirektivens tillämpningsområde (1 kap. 2 § andra stycket 3 eller 4 LOU och 1 kap. 2 § andra stycket 3 LUF). Med stöd av 15 kap. 22 § LOU och LUF får undantag beslutas från annonseringskravet och andra bestämmelser i 15 kap. för sådana upphandlingar. Upphandlingar avseende sådana väsentliga säkerhetsintressen bör inte, när ett undantag har beslutats, omfattas av avtalsspärr. I dag gäller inte heller tiodagarsregeln för dessa upphandlingar (se 16 kap. 2 § fjärde stycket 1 LOU och LUF).

I detta lagstiftningsärende föreslås att direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket LOU och LUF ska vara tillåtet upp till vissa belopp (se avsnitt 16.3.2). En ligt nu gällande reglering gäller inte någon tiodagarsregel vid direktupphandling. Någon avtalsspärr bör inte heller gälla för sådana upphandlingar. Även de grunder för upphandling utan föregående annonsering motsvarande 4 kap. 5–9 §§ LOU respektive 4 kap. 2 och 3 §§ LUF som införs i 15 kap. LOU och LUF föreslås omfattas av begreppet direktupphandling (se avsnitt 16.3.4 ). Av samma skäl som angetts ovan avseende undantaget från avtalsspärr för sådana upphandlingar inom det direktivstyrda området bör enligt regeringens mening direktupphandling på dessa grunder också undantas från avtalsspärren.

Förlängd avtalsspärr

Regeringens förslag: Vid en ansökan om överprövning ska avtalsspärr efter underrättelse om tilldelningsbeslut eller avtalsspärr vid förhandsinsyn fortsätta att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätten ska få besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Flertalet av de remissinstanser som yttrar sig tillstyrker eller har inget att erinra mot införande av en förlängd avtalsspärr, bl.a. Post- och telestyrelsen (PTS),

Transportstyrelsen, Sveriges Offentliga Inköpare (SOI), Läkemedelsindustriföreningen, Johnson & Johnson och Advokatfirman Lindahl KB. Kammarrätten i Sundsvall och Kammarrätten i Jönköping anser att den förlängda avtalsspärren även bör gälla i kammarrätt. Kammarrätten i

Prop. 2009/10:180

120

Göteborg, Almega, Företagarna, Swedish Medtech, Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi anser att förlängd avtalsspärr bör gälla i kammarrätt och i Regeringsrätten. Länsrätten i Skåne län, Länsrätten i Värmlands län, Försvarets materielverk (FMV), Verket för högskoleservice (VHS), Konkurrensverket, Halmstads kommun, Malmö kommun, Uppsala kommun, Skåne läns landsting och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) tillstyrker specifikt att avtalsspärren endast bör gälla i förvaltningsrätt. Sveriges advokatsamfund avstyrker förslaget och anser att den förlängda avtalsspärren i stället ska gälla till dess annat har beslutats. Den föreslagna ordningen är onödigt betungande för en upphandlande myndighet eller enhet i det fall åberopade omständigheter i en ansökan om överprövning med nuvarande ordning inte skulle anses kunna läggas till grund för att intermistiskt stoppa upphandlingen. SOI anser att det måste vara obligatoriskt att förvaltningsrätten gör en förhandsbedömning så att ärenden utan giltig grund inte fördröjer upphandlingsprocessen. Konkurrensverket anför att det kan finnas skäl att i propositionen särskilt ange att den förlängda avtalsspärren ska anses inträda per automatik så snart en ansökan om överprövning kommit in i rätt tid till förvaltningsrätten. Täby kommun anser att det bör tydliggöras t.ex. om den upphandlande myndigheten kommer att få veta att förlängd avtalsspärr har inträtt. VHS anser att det kan bli svårt för såväl den upphandlande myndigheten som för förvaltningsdomstolen att avgöra om en handling inkommit före utgången av avtalsspärren. Kammarrätten i Sundsvall anför att det av förslaget inte framgår när den förlängda avtalsspärren inträder och om det krävs något i formellt hänseende för att den förlängda avtalsspärren ska inträda per automatik. Kammarrätten frågar om det t.ex. räcker med att en ansökan om överprövning anhängiggörs per fax (jfr RÅ 2002 not. 206). Kammarrätten i Göteborg anför att domstolarnas handläggning av yrkanden om interimistiska beslut i mål enligt LOU och LUF numera innehåller mycket små inslag av bedömningsmoment och att en förlängd avtalsspärr som omfattar samtliga instanser är ett betydligt mer ändamålsenligt och effektivt alternativ än nuvarande lösning med interimistiska beslut. En förlängd avtalsspärr skulle inte innebära några betydande förändringar för part. Kammarrätten i Jönköping anför att yrkande om interimistiska åtgärder är mer regel än undantag och att kammarrätten normalt fattar beslut om inhibition i dessa mål för att få erforderligt rådrum. Om förlängd avtalsspärr skulle gälla även under handläggningen i kammarrätt skulle rätten även ha möjlighet att fatta ett särskilt beslut om upphävande av spärren för att motverka missbruk. Sunne kommun anser att det är bra att det inte längre krävs interimistiska beslut i länsrätt, men anser att det kan bli krångligt med olika förfaranden i olika instanser. Företagarna anser att risken för att de små företagen kommer att missa att yrka på interimistiskt förbud i högre domstolsinstanser är uppenbar och det kommer att leda till onödiga rättsförluster för små företag. Stockholms Handelskammare välkomnar möjligheten till förlängd avtalsspärr i länsrätten, men anser att det är olyckligt att reglerna inte är likartade. Olika regler ger lätt upphov till problem för de leverantörer som inte har möjlighet att anlita juridisk kompetens för sin överklagan. Den omständigheten borde väga tyngre än den farhåga om fördröjning av upphandlingsprocessen som pekas på i

Prop. 2009/10:180

121

promemorian. Advokatfirman Delphi anför att en ordning enligt vilken interimistiskt beslut krävs i högre instans men, i normalfallet, inte i länsrätt riskerar att göra överprövningsförfarandet än mer svåröverskådligt för leverantörer. Det finns även överhängande risk för att leverantörer förbiser att det i överrätt krävs ett interimistiskt beslut för att domstolen ska kunna pröva målet och därmed går miste om sin möjlighet till ett överklagande. Kammarrätten i Sundsvall anser att det är bra att det finns en möjlighet för rätten att upphäva den förlängda avtalsspärren. Det framgår dock inte tydligt om detta ska ske ex officio eller om det krävs ett yrkande från part. Advokatfirman Delphi avstyrker möjligheten för rätten att upphäva den förlängda avtalsspärren. I de fall då rätten anser att en ansökan om överprövning är uppenbart ogrundad kan rätten skyndsamt skilja sig från målet slutligt genom att avslå leverantörens ansökan om överprövning. Kammarrätten i Jönköping och

Domstolsverket anser att det i motiven närmare bör anges eller ges exempel på när upphävande av avtalsspärr bör ske. Stockholms

Handelskammare ställer sig frågande inför rättens möjlighet att omedelbart upphäva en förlängd avtalsspärr. Att leverantörens möjlighet till överprövning minskar är mycket olyckligt. Det kan inte anses tillfredsställande att möjligheten, som det uttrycks i promemorian, sannolikt endast kommer att användas i undantagsfall. Sveriges advokatsamfund, Länsrätten i Östergötlands län, Läkemedelsindustriföreningen och Advokatfirman Delphi anser att en tiodagarsfrist bör gälla även efter interimistiskt upphävande av en förlängd avtalsspärr. Sveriges advokatsamfund anför att upphävande av en förlängd avtalsspärr är att jämställa med upphävande av intermistiska beslut, för vilka tiodagarsfristen föreslås gälla, och anser att det saknas skäl att reglera dessa situationer olika. Advokatfirman Delphi anför att förslaget innebär en försämring jämfört med hur reglerna fungerar i dag och att jämförelsen med rättens beslut att avslå ett yrkande om interimistiskt beslut är missvisande. En leverantör som ansöker om överprövning skickar i normalfallet sin ansökan till länsrätten i så god tid att leverantören, inom den nu gällande tiodagarsfristen, vid ett eventuellt avslag hinner överklaga beslutet till kammarrätten eller Regeringsrätten. Förslaget innebär i praktiken att en underinstans ges möjlighet att besluta om huruvida målet ska prövas i högre instans eller inte, vilket av rättssäkerhetsskäl framstår som klart olämpligt. Sunne kommun anser att det är oklart om kontrakt kan ingås direkt om länsrätten förordnar att en förlängd avtalsspärr inte ska gälla och att därför bör ny frist för överklagande införas såsom i dag.

Skälen för regeringens förslag

Enligt artikel 2.3 i ändringsdirektivet ska medlemsstaterna, när ett organ i första instans som är oberoende av den upphandlande myndigheten ska pröva ett beslut om tilldelning av kontrakt, se till att den upphandlande myndigheten eller enheten inte kan ingå avtalet innan prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökan om provisoriska åtgärder eller om prövning. Uppskovet ska inte upphöra före utgången av avtalsspärren efter underrättelse om tilldelningsbeslut, inklusive sådan underrättelse

Prop. 2009/10:180

122

som får skickas vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal, eller avtalsspärren vid förhandsinsyn.

Förhandsinsyn är ett särskilt förfarande enligt vilket en upphandlande myndighet eller enhet som inte är skyldig att iaktta en avtalsspärr frivilligt kan annonsera sin avsikt att tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering och iaktta en avtalsspärr. Förfarandet med förhandsinsyn behandlas i avsn itt 7.2.4 .

Skälen för artikel 2.3 i ändringsdirektivet utvecklas i beaktandesats 12.

”(12) Om en ansökan om prövning lämnas in strax innan den minimiperiod under vilken avtal inte får ingås löper ut, bör detta inte få till följd att det behöriga prövningsorganet berövas den tid som är nödvändig för att agera, särskilt för att förlänga den period under vilken avtal inte får ingås. Därför är det nödvändigt att det fastställs en oberoende minimiperiod som inte bör löpa ut förrän prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökningen. Detta bör inte hindra prövningsorganet från att göra en förhandsbedömning av om prövningen som sådan kan tas upp. Medlemsstaterna får föreskriva att denna period ska löpa ut antingen när prövningsorganet har fattat ett beslut om ansökningen om provisoriska åtgärder, inbegripet ytterligare förlängning av perioden under vilken avtal inte får ingås, eller när prövningsorganet har fattat ett beslut i sak, särskilt avseende en ansökan om åsidosättande av ett olagligt beslut.”

Av direktivtexten och beaktandesatsen framgår att det endast är obligatoriskt att införa en förlängd avtalsspärr i de fall en avtalsspärr gäller. Upphandlingar som inte omfattas av eller som uttryckligen undantagits från avtalsspärren bör inte heller omfattas av en bestämmelse om förlängd avtalsspärr vid en eventuell ansökan om överprövning. Om en leverantör ansöker om överprövning i ett sådant fall får leverantören framställa ett yrkande om interimistiskt beslut för att förhindra att avtal får ingås. Det motsvarar dagens ordning där en leverantör är hänvisad till att yrka att domstolen interimistiskt ska förordna att upphandlingen inte får avslutas.

Det är obligatoriskt för medlemsstaterna att införa en bestämmelse om förlängd avtalsspärr endast i första instans, dvs. i förvaltningsrätten. En förlängd avtalsspärr även i överinstanserna, något som flera remissinstanser har förordat, skulle i och för sig vara systematisk genom att förfarandet på så sätt inte skulle skilja sig åt mellan instanserna.

I de flesta typer av domstolsförfaranden gäller som regel att den som vänder sig till domstol för att få till stånd ett visst avgörande också själv måste framställa ett eventuellt yrkande om interimistiska åtgärder. Den som har ett intresse av en interimistisk åtgärd för att säkra det slutliga avgörandet får således också framställa ett yrkande om detta och lägga fram utredning som visar att det finns förutsättningar för åtgärden. I förvaltningsprocessen kan inhibition beslutas ex officio, dvs. på domstolens eget initiativ utan yrkande av part. Normalt fattas dock ett sådant beslut först efter yrkande av part.

Ändringsdirektivets bestämmelse om en förlängd avtalsspärr vid ansökan om överprövning innebär, såsom Konkurrensverket har varit inne på, att den förlängda avtalsspärren kommer till stånd automatiskt

Prop. 2009/10:180

123

utan krav på yrkande eller utredning så snart en ansökan om överprövning har kommit in till domstolen. Den leverantör som begär överprövning behöver alltså inte agera på annat sätt för att få till stånd den förlängda avtalsspärren.

Några remissinstanser har berört frågan om vid vilken tidpunkt en ansökan om överprövning ska anses ha kommit in och om det krävs något i formellt hänseende avseende en sådan ansökan för att den förlängda avtalsspärren ska börja löpa.

Vid vilken tidpunkt en ansökan om överprövning enligt LOU eller LUF har kommit in till domstolen bör följa allmänna förvaltningsprocessrättsliga principer för när en handling ska anses ha kommit in till en domstol. Det är emellertid i upphandlingsmål av stor vikt att domstolen, vilket Täby kommun har frågat, snarast underrättar en upphandlande myndighet eller enhet om att en ansökan om överprövning har kommit in till domstolen och att en förlängd avtalsspärr därmed gäller. Detta torde inte innebära någon förändring jämfört med hur domstolarna i dag hanterar underrättelser till upphandlande myndigheter och enheter om att en ansökan om överprövning har kommit in. En upphandlande myndighet eller enhet kan överväga att vänta ytterligare en tid efter avtalsspärrens utgång för att säkerställa att en ansökan om överprövning inte anhängiggjorts vid domstol. Att vänta med att ingå avtal i det fall en avtalsspärr gäller innebär inte att ytterligare leverantörer ges möjlighet att ansöka om överprövning, jfr avsn itt 8.7.1 .

Om en ansökan om överprövning som har kommit in till förvaltningsrätten inte uppfyller de formkrav som ställs på en överklagandehandling, exempelvis vad gäller egenhändigt undertecknande, kan domstolen kontakta leverantören för komplettering och domstolen har även möjlighet att förelägga leverantören att komplettera sin ansökan vid äventyr av avvisning. Med hänsyn till upphandlingsmålens karaktär är det naturligtvis viktigt att tidsfristen för komplettering är kort. Detta torde göra sig gällande redan i dag, men blir särskilt viktigt mot bakgrund av att en inkommen ansökan om överprövning automatiskt utlöser en förlängd avtalsspärr. Om domstolen har anledning att tro att leverantören exempelvis undanhåller sig delgivning av föreläggandet i syfte att fördröja processen och ansökan om överprövning uppenbarligen saknar grund finns möjligheten för domstolen att upphäva den förlängda avtalsspärren, se nedan.

Flera remissinstanser har ansett att förlängd avtalsspärr bör införas även i överinstans. Regeringen ser både för- och nackdelar med en förlängd avtalsspärr i överrätt. En sådan spär skulle göra systemet mer enhetligt och därmed minska risken för att leverantörer drabbas av rättsförluster på grund av att det av misstag inte framställs ett interimistiskt yrkande i överinstans. Mot bakgrund av att Regeringsrätten är prejudikatinstans är det emellertid, enligt regeringens mening, inte lämpligt att en förlängd avtalsspärr ska gälla under den domstolens prövning. I Regeringsrätten bör det därför även fortsättningsvis krävas att en leverantör framställer ett interimistiskt yrkande. Även om förlängd avtalsspärr införs i kammarrätt skulle systemet därmed inte bli enhetligt i alla instanser. En förlängd avtalsspärr i överrätt riskerar också att bidra till en fördröjning av upphandlingsprocessen.

Prop. 2009/10:180

124

En förlängd avtalsspärr innebär att avtalsspärren efter underrättelse om tilldelningsbeslut eller efter förhandsinsyn, fortsätter att gälla. Det bör inte kunna uppstå något avbrott i den förlängda avtalsspärren, varefter den börjar gälla igen. Eftersom en förlängd avtalsspärr skulle inträda automatiskt när ett överklagande kommit in till domstolen skulle en ordning där ett sådant avbrott tillåts innebära stora problem för upphandlande myndigheter och enheter. Om förlängd avtalsspärr införs i kammarrätt skulle den förlängda avtalsspärren därför behöva överensstämma med överklagandetiden. Tiden för att överklaga en förvaltningsrätts avgörande är enligt 6 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291) tre veckor. Regeringen anser att en förlängd avtalsspärr om tre veckor efter förvaltningsrättens avgörande är en allt för lång tid och skulle innebära en oskälig fördröjning av upphandlingsprocessen jämfört med dagens ordning. Inom ramen för nuvarande förslag är det inte heller möjligt att göra de överväganden som krävs för att genomföra en generell förkortning av överklagandetiden i upphandlingsmål.

Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att övervägande skäl talar för att den lämpligaste lösningen är att en förlängd avtalsspärr införs endast i första instans. I överinstanserna bör leverantören vara hänvisad till att yrka att rätten interimistiskt ska förordna att avtal om upphandling inte får ingås. Detta motsvarar vad som gäller i dag.

Av artikel 2.3 i ändringsdirektivet framgår att den förlängda avtalsspärren ska gälla till dess domstolen förordnat interimistiskt eller till dess rätten har skiljt målet ifrån sig.

Eftersom en förlängd avtalsspärr i princip har samma syfte som ett interimistiskt beslut, dvs. att hindra att avtal om upphandling ingås för att möjliggöra överprövning av tilldelningsbeslutet, finns det egentligen inga processuella skäl för att den bör upphöra och ersättas av ett interimistiskt beslut. En leverantör har inget intresse av detta och för domstolens del innebär det merarbete. För en upphandlande myndighet eller enhet kan det förstås finnas ett intresse av att den förlängda avtalsspärren omedelbart ska upphävas, dock utan att ersättas av ett interimistiskt beslut.

Utgångspunkten vad gäller upphandlingar där en förlängd avtalsspärr gäller bör vara att ett avtal inte ska få ingås under den tid tilldelningsbeslutet är föremål för handläggning i förvaltningsrätten. Sammanfattningsvis anser regeringen att den förlängda avtalsspärren bör gälla till dess förvaltningsrätten har avgjort målet och således inte endast till dess rätten fattat ett interimistiskt beslut. Behovet av att fatta interimistiska beslut vid handläggning av mål i förvaltningsrätt kommer därmed sannolikt att minska.

För att undvika orimliga konsekvenser bör det finnas möjlighet för rätten att i ett mål om överprövning av beslut om upphandling omedelbart upphäva en förlängd avtalsspärr. Någon tiodagarsfrist (se följande avsnitt) bör enligt regeringens mening inte gälla efter upphävande av den förlängda avtalsspärren. Om domstolen skiljer sig från målet utan att upphäva den förlängda avtalsspärren gäller en tiodagarsfrist. Effekten av att den förlängda avtalsspärren upphävs blir att den upphandlande myndigheten eller enheten omedelbart får ingå avtal om upphandling. Situationen kan jämföras med när domstolen, enligt gällande rätt, avslår ett yrkande om interimistiskt beslut att

Prop. 2009/10:180

125

6.5

upphandlingen inte får avslutas och tiodagarsfristen har löpt ut. Om avtal

ingås ska målet inte prövas (se avsnitt 8.9).

Därmed minskar

leverantörens möjlighet till överprövning av ett beslut om upphandling. Möjligheten att upphäva en förlängd avtalsspärr bör därför användas endast i undantagsfall och med försiktighet. Upphävande torde, vilket

Kammarrätten i Sundsvall har varit inne på, som huvudregel ske på yrkande av part (jfr Regeringsrättens dom den 13 november 2009 i mål nr 7287-08).

Tiodagarsfrist

Regeringens förslag: När en förlängd avtalsspärr gäller ska avtal inte få ingås förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, ska avtal inte få ingås förrän tio dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet.

När Regeringsrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås och beslutar att visa målet åter till lägre instans, ska avtal inte få ingås förrän tio dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten ska kunna förordna att tiodagarsfristen inte ska gälla.

Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens. Remissinstanserna: Förslaget tillstyrks av några av remissinstanserna, bl.a. av Konkurrensverket och Konkurrenskommissionen, men avstyrks delvis av andra. Advokatfirman Delphi anför att en tiodagarsfrist måste gälla även för kammarrätterna. Sveriges advokatsamfund och

Advokatfirman Delphi avstyrker förslaget om att rätten ska ges möjlighet att förordna att tiodagarsfristen inte ska gälla. Sveriges advokatsamfund anser att det strider mot syftet med bestämmelsen och kan få till följd att beslut och avgöranden inte kan överklagas. Advokatfirman Delphi anser att det framstår som fullständigt orimligt att en domstol som avslagit en ansökan om överprövning också kan göra sitt avgörande oöverklagbart. Advokatfirman Delphi ifrågasätter om begreppet ”rätten” i denna del också inkluderar kammarrätterna. Advokatfirman Sundstrand anser att inskränkningar i tiodagarsfristen inte ska införas i annat fall än då det uttryckligen är tillåtet i upphandlingsdirektiven. Post- och telestyrelsen (PTS) och Konkurrensverket anser att det av lagtexten bör framgå att när en förlängd avtalsspärr gäller får avtal inte ingås förrän tio dagar gått från det att rätten har skiljt sig från målet. Konkurrensverket anför att den föreslagna formuleringen kan ge intrycket att endast avgöranden efter prövning i sak omfattas av bestämmelsen och således inte när rätten har skiljt sig från ett mål genom att avvisa eller avskriva en ansökan.

Kammarrätten i Jönköping och Försvarets materielverk (FMV) anser att det i motiven bör ges exempel på eller vägledning för när beslut om att upphäva tiodagarsfristen bör fattas. Konkurrenskommissionen förordar att Domstolsverkets informationsmaterial till överprövningssökande m.m. om hur man överklagar ska anpassas.

Prop. 2009/10:180

126

Skälen för regeringens förslag: I dag gäller att rätten kan interimistiskt förordna att en upphandling inte får avslutas (16 kap. 2 § andra stycket LOU och LUF). Enligt gällande rätt får en upphandling prövas till dess att tio dagar har gått från det att rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet (16 kap. 1 § tredje stycket 2

LOU och LUF). Syftet med denna s.k. tiodagarsregel är att möjliggöra ett överklagande (jfr prop. 2001/02:142 s. 77).

Nu föreslås att rätten, i stället för nuvarande förbud mot att avsluta upphandlingen, ska kunna interimistiskt förordna att avtal om upphandling inte får ingås (se avsn itt 8.2 ). För att möjliggöra överklagande efter upphävande av ett sådant interimistiskt beslut av förvaltningsrätt eller kammarrätt bör en period under vilken avtal inte får ingås tas in i LOU och LUF. Ett interimistiskt beslut kan upphävas genom ett särskilt beslut under handläggningen eller upphör annars att gälla när domstolen avgör målet. I begreppet ”avgjort målet” innefattas när rätten skiljt sig ifrån målet såväl genom dom som genom slutligt beslut om avskrivning, avvisning eller återförvisning. Regeringen anser därför, till skillnad från Konkurrensverket och PTS, att begreppet är lämligt att använda i sammanhanget.

Vidare föreslås att det i de båda lagarna ska införas en förlängd avtalsspärr med innebörd att avtal om upphandling inte får ingås under handläggningen i förvaltningsrätten (se föregående avsnitt). Den förlängda avtalsspärren fyller till viss del samma funktion som den i dag gällande möjligheten för rätten att fatta interimistiska beslut. Vid bifall till en leverantörs talan torde det slutliga avgörandet ersätta den förlängda avtalsspärren och innebära att avtal om upphandling inte får ingås (jfr RÅ 2005 ref. 17). För att effektivt möjliggöra ett överklagande av en förvaltningsrätts avslag på en leverantörs ansökan om överprövning bör en upphandlande myndighet eller enhet vara förhindrad att ingå avtal under en viss period efter förvaltningsrättens avgörande.

Om Regeringsrätten i ett mål fattar ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås och sedan beslutar att visa målet åter till lägre instans bör den upphandlande myndigheten eller enheten också vara förhindrad att ingå avtal under en viss period efter Regeringsrättens återförvisning. Detta krävs för att säkerställa att underinstansen ska kunna pröva målet.

En tiodagarsperiod under vilken avtal inte får ingås skulle motsvara dagens tiodagarsregel efter upphävande av ett interimistiskt beslut. Vidare skulle denna period motsvara den i ändringsdirektivet föreskrivna minimitiden för avtalsspärren efter underrättelse om tilldelningsbeslut. En tiodagarsperiod under vilken avtal inte får ingås bedöms sammanfattningsvis som väl avvägd.

Att tiodagarsfristen skiljer sig från besvärstiden om tre veckor, vilket

Konkurrenskommissionen har berört, motsvarar vad som gäller i dag. Ett överklagande som kommer in efter att tiodagarsfristen har löpt ut ska inte prövas om avtal har slutits. För att leverantören inte ska riskera att lida någon rättsförlust är det viktigt att denne uppmärksammas på tiodagarsfristen. Sådana upplysningar bedöms kunna lämnas i en sedvanlig överklagandehänvisning.

För att undvika att tiodagarsfristen leder till orimliga konsekvenser anser regeringen att det, även med beaktande av remisskritiken, bör införas en möjlighet för rätten att förordna att tiodagarsfristen inte ska

Prop. 2009/10:180

127

7.1

gälla. Ett sådant förordnande innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten omedelbart får ingå avtal. Om avtal ingås ska rätten inte pröva ett överklagande (se avsnitt 8.9 ). Möjligheten att förordna att tiodagarsfristen inte ska gälla är därför avsedd att användas i undantagsfall och med stor försiktighet. Situationen kan jämföras med de överväganden som görs när rätten avslår ett yrkande om ett interimistiskt beslut.

7 Överprövning av avtals giltighet

Avtal som kan förklaras ogiltiga

Regeringens förslag: Ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör ska kunna förklaras ogiltigt av allmän förvaltningsdomstol

1. om avtalet har slutits utan att upphandlingen annonserats enligt bestämmelserna i LOU respektive LUF,

2. om underrättelse om tilldelningsbeslut inte skickats enligt bestämmelserna i LOU respektive LUF eller vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr, interimistiskt beslut eller tiodagarsfrist i kombination med viss annan överträdelse om detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, eller

3. vid överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada.

Bestämmelserna om ogiltighet av avtal ska gälla såväl upphandlingar inom det direktivstyrda området som upphandlingar som inte omfattas av direktivet.

Regeringens bedömning: Rättsverkningarna av att ett avtal har förklarats ogiltigt bör inte regleras särskilt.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer i sak med regeringens.

Remissinstanserna: Flera remissinstanser tillstyrker förslaget. Ett flertal remissinstanser avstyrker möjligheten att ogiltigförklara avtal inom det icke direktivstyrda området. Några remissinstanser uttalar att om möjligheten att ogiltigförklara avtal ändå ska införas för det icke direktivstyrda området bör den föreslagna direktupphandlingsgränsen höjas. Stockholms kommun anför att den föreslagna ordningen kommer att leda till slentrianmässig användning av institutet förhandsinsyn.

Förslaget ökar affärsrisken för de parter som sluter avtal med upphandlande myndigheter och enheter samt kan verka avskräckande på intresset att sluta avtal med det offentliga. Förslaget kan också slå hårt mot avtal inom vård och omsorg. Om regleringen ändå genomförs får det antas att liknande situationer kan hanteras via möjligheten att underlåta ogiltigförklaring om det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Malmö kommun anser att det i 15 kap. LOU och LUF borde ges utrymme för en diskretionär avvägning, så att ogiltigheten inte är obligatorisk och att lagförslaget enbart är acceptabelt om ogiltighet

Prop. 2009/10:180

128

inte kan följa med avtal som enligt EU-rätten, och enligt det temporära lagförslaget i Ds 2009:36, betraktas som interna avtal. Vägverket föreslår att hänvisningen till lagrummen 7 kap. 4 § och 15 kap. 5 a § stryks ur 16 kap. 14 § 1. Förslaget till lagtext är formulerat som att rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt om avtalet slutits utan föregående annonsering om förhandsinsyn. Någon skyldighet för myndigheten att annonsera förhandsinsyn finns dock inte, varför ogiltighet inte bör kunna bli följden då så inte skett. Vägverket anser vidare att bestämmelsen om ogiltighet av kontrakt som grundar sig på ramavtal efter en förnyad konkurrensutsättning ska utformas i enlighet med ändringsdirektivet.

Verket för högskoleservice (VHS) och Ekonomistyrningsverket (ESV) anser att ogiltigförklarande av avtal vid en förnyad konkurrensutsättning endast bör kunna ske för avrop som överstiger tröskelvärdet. Transportstyrelsen undrar om bestämmelserna motsatsvis kan tolkas så att om kontraktsvärdet för de enskilda avropen vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal är under de nämnda tröskelvärdena så kan ogiltighet inte åberopas. Kammarrätten i Stockholm förordar att rubriken lyder överprövning av giltighet av avtal. Advokatfirman Lindahl KB har ingen erinran mot att en ogiltighetssanktion införs, men anser att det av lagstiftningen eller dess förarbeten tydligt bör framgå om en ogiltigförklaring av avtalet enligt upphandlingslagarna innebär att avtalet blir civilrättsligt ogiltigt. Kammarrätten i Göteborg anser att följderna av att ett avtal förklaras ogiltigt bör regleras och Stockholms läns landsting anser att rättsverkningarna bör framgå av lagtexten eller i vart fall ytterligare utvecklas i den fortsatta beredningen av lagförslaget. Västra Götalands läns landsting anser att rättsverkningarna bör regleras särskilt, utom såvitt avser skadestånd vid ogiltighet av avtal. Almega och Företagarna efterfrågar ett förtydligande om effekten av ett ogiltigförklarande för leverantören. Banverket och Byggherrarna anser att ogiltighet och återgång av redan uppburna prestationer är en för svensk rättsordning udda och något märklig regel. Skatteverket förordar en begränsning av upphörandet till de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts och införande av en alternativ sanktion som innebär att avtalstidens längd förkortas. VHS föreslår att avtal ska ogiltigförklaras för framtida prestationer och Jönköpings kommun anser att man bör överväga den möjligheten. Johnson & Johnson anser att rättsföljden, vad gäller avtal som omfattar förbrukningsartiklar, ska begränsas till att endast omfatta de avtalsskyldigeter som ännu inte fullgjorts och att de rättsverkningar som föreslagits bör utvecklas i den fortsatta beredningen av lagförslaget. Domstolsverket, Skåne läns landsting och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anför att alternativa sanktioner bör vara huvudregel för prestationer som inte rimligen kan återgå. Västra Götalands läns landsting anser att det även borde finnas utrymme för alternativa sanktioner och Halmstads kommun anser att alternativa sanktioner behövs samt att en annan praktisk fråga som måste lösas är hur inköpen ska göras under det avtalslösa tillståndet. Swedish Medtech anser att alternativa sanktioner behövs när prestationerna inte kan gå åter. Täby kommun anser att det kommer att bli praktiskt bekymmersamt att tillämpa avtalsrättsliga principer, dvs. att prestationer ska gå åter. Stockholms Handelskammare anför att en återgång av prestationen och

Prop. 2009/10:180

129

återställande av förmögenhetsläget verkar vara en i vissa fall mycket svår uppgift. Vid flera tillfällen kommer leverantörer att ha lagt ner arbete som inte kan återgå och någon möjlighet att få ersättning i efterhand för förluster genom att t.ex. väcka talan mot beställaren och kräva skadestånd är inte troligt. Försvarets materielverk (FMV) ifrågasätter om det inte borde övervägas en alternativ lösning för de fall som inte riktigt inryms under ”tvingande hänsyn till ett allmänintresse” men ändå medför stora ekonomiska, praktiska och andra problem om redan utförda prestationer ska återgå. IT & Telekomföretagen framhåller att lagen bör inkludera att styrkta kostnader för leverantör som har slutit ett avtal som blir ogiltigförklarat ska ersättas av felande myndighet efter påpekande från leverantören. Kammarrätten i Stockholm anför att genom att prövningen läggs på förvaltningsdomstolarna bryts en mycket lång rättstradition enligt vilken giltigheten av avtal prövas av allmän domstol. Det kan naturligtvis finnas praktiska skäl som talar för den föreslagna lösningen. Kammarrätten saknar dock en mer ingående analys av förutsättningarna för de olika alternativen. Konkurrensverket och

Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet anser att det, med hänsyn till att prövningen sker utifrån det upphandlingsrättsliga regelverket, är lämpligt att låta prövningen av ett avtals giltighet ske i allmän förvaltningsdomstol. Sigtuna kommun anför att kommunen kan ansluta sig till ståndpunkten att den aktuella typen av mål om ogiltigförklarande av avtal bör handläggas av allmän förvaltningsdomstol. Transportstyrelsen anser att det bör övervägas om inte denna typ av bedömning skulle vara bättre lämpad att göras av de allmänna domstolarna eller ännu hellre av en specialdomstol.

Advokatfirman Lindahl KB föreslår att lagstiftaren närmare analyserar vilket domstolsslag som lämpligast bör handlägga målen om upphandlingsrättsliga sanktioner.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Inledning

Artikel 2d i ändringsdirektivet föreskriver en skyldighet för medlemsstaterna att införa bestämmelser som innebär att avtal om upphandling under vissa förutsättningar ska kunna förklaras ogiltiga. I artikel 2d.1a–c anges de överträdelser som ska kunna medföra ogiltighet. Ogiltighet ska kunna följa om den upphandlande myndigheten eller enheten har tilldelat ett kontrakt utan föregående offentliggörande i EUT utan att detta är tillåtet enligt förfarandedirektiven (otillåten direktupphandling) och vid vissa andra allvarligare överträdelser av direktivens bestämmelser.

Tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering i strid med förfarandebestämmelserna

Artikel 2d.1a i ändringsdirektivet föreskriver ogiltighet av avtal i de fall en upphandlande myndighet eller enhet har tilldelat ett kontrakt utan föregående annonsering i EUT utan att det är tillåtet enligt det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet.

Prop. 2009/10:180

130

I beaktandesatserna 13 och 14 i ändringsdirektivet redogörs närmare för syftet med och innehållet i bestämmelserna om ogiltighet vid otillåten direkttilldelning. Av dessa framgår följande.

”(13) För att bekämpa otillåten direkttilldelning, som av EGdomstolen har betecknats som den allvarligaste överträdelsen av gemenskapslagstiftningen om offentlig upphandling som en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet kan begå, bör effektiva, proportionella och avskräckande sanktioner föreskrivas. Ett avtal som har ingåtts till följd av en otillåten direkttilldelning bör därför i princip anses vara ogiltigt. Ogiltigheten bör inte vara automatisk utan bör konstateras av eller vara resultatet av ett beslut som fattats av ett oberoende prövningsorgan.

(14) Ogiltighet är det effektivaste sättet att återupprätta konkurrens och skapa nya affärsmöjligheter för de ekonomiska aktörer som på olagligt sätt har berövats sina konkurrensmöjligheter. Direkttilldelning i den mening som avses i detta direktiv bör omfatta all upphandling där inget föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling har gjorts i Europeiska unionens officiella tidning enligt direktiv 2004/18/EG. Detta motsvarar ett förfarande utan föregående meddelande om upphandling enligt direktiv 2004/17/EG.”

Det finns fall där direkttilldelning är tillåten. Av beaktandesats 15 i ändringsdirektivet framgår att direkttilldelning i direktivets mening kan vara motiverad när det gäller undantagen i artiklarna 10–18 i det klassiska direktivet samt vid tillämpning av artikel 21, 31, 61, eller 68 i det klassiska direktivet eller ett internt kontrakt som tilldelats i enlighet med upphandlingslagstiftningen enligt EU-domstolens tolkning.16 Vidare framgår av beaktandesats 16 i ändringsdirektivet att direkttilldelning i direktivets mening kan vara motiverad för de avtal som uppfyller villkoren för undantag eller särskilda överenskommelser enligt artiklarna 5.2, 18–26, 29–30, eller artikel 62 i försörjningsdirektivet i de fall artikel 40.3 tillämpas eller för tilldelning av ett tjänstekontrakt enligt artikel 32 i försörjningsdirektivet.17

I 7 kap. 1 § LOU föreskrivs att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal ska annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 5–8 §§. I 13 kap. 2 § LOU föreskrivs att en upphandlande myndighet ska annonsera en upphandling av byggkoncessioner. I 14 kap. 5 § LOU föreskrivs att projekttävlingar på tjänsteområdet ska annonseras. I 14 kap. 10 § hänvisas till 4 kap. 9 § LOU, enligt vilken undantag från annonseringskravet vid projekttävlingar på tjänsteområdet får göras i vissa fall.

För försörjningssektorerna föreskrivs på motsvarande sätt i 7 kap. 1 § LUF att en upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller

16 Hur de angivna artiklarna är genomförda i LOU framgår av en sammanställning i prop. 2006/07:128, del 2, s. 474 ff. 17 Hur de angivna artiklarna är genomförda i LUF framgår av en sammanställning i prop. 2006/07:128, del 2, s. 479 ff.

Prop. 2009/10:180

131

ingå ett ramavtal ska annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 2 § LUF. Byggkoncessioner omfattas inte av försörjningslagens tillämpningsområde. För projekttävlingar på tjänsteområdet föreskrivs i 13 kap. 5 § LUF att dessa ska annonseras. Enligt 4 kap. 3 § LUF får undantag från annonseringskravet göras i vissa fall.

Ändringsdirektivets bestämmelser om ogiltighet av avtal bör i denna del genomföras på så sätt att ogiltighet föreskrivs i de fall en upphandlande myndighet eller enhet i strid med de angivna bestämmelserna i LOU respektive LUF har slutit avtal utan att annonsering har ägt rum.

Upphandlande myndigheter och enheter kan frivilligt genomföra förhandsinsyn för att säkerställa att ett avtal som ingås utan att upphandlingen har annonserats enligt LOU eller LUF inte ska kunna förklaras ogiltigt (se avsnitt 7.2.4 oc h 7.2.5) . Utebliven annonsering i sig ska alltså inte kunna leda till att ett avtal förklaras ogiltigt. Lagtexten om vilka fall av utebliven annonsering som ska föranleda att ett avtal förklaras ogiltigt bör därför utformas på det sätt Vägverket har föreslagit.

Ändringsdirektivet kräver endast att medlemsstaterna inför möjligheten att ogiltigförklara avtal för upphandlingar som omfattas av förfarandedirektivens tillämpningsområde. I 15 kap. LOU och LUF regleras icke direktivstyrda upphandlingar. Även vid sådana upphandlingar finns regler om annonsering. Frågan om vilka rättsmedel och vilka regleringar som behövs utanför det direktivstyrda området har varit och är fortfarande föremål för diskussion. Hittills har samma rättsmedel gällt för det direktivstyrda och det icke direktivstyrda området. Regeringen finner inte skäl att frångå denna ordning. En stor del av de upphandlingar som genomförs ligger under EU:s tröskelvärden och bedömningen görs att det behövs effektiva sanktioner mot otillåten direktupphandling även för upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Möjligheten att ogiltigförklara ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör bör därför, även med beaktande av vad remissinstanserna har anfört, införas även vid underlåtenhet att följa bestämmelserna om föregående annonsering i 15 kap. LOU och LUF. Till skillnad från Malmö kommun anser regeringen att det inte finns anledning att vid tillämpning av 15 kap. LOU och LUF göra avsteg från de bedömningsgrunder för ogiltighet som föreslås gälla över tröskelvärdena.

Av Regeringsrättens avgörande i RÅ 2008 ref. 26 (SYSAV) följer att staten, kommuner och landsting är skyldiga att upphandla när de anskaffar varor och tjänster m.m. från hel- eller delägda företag. Regeringen har i propositionen Upphandling från statliga och kommunala företag (prop. 2009/10:134), föreslagit ett temporärt undantag i LOU från denna skyldighet. Bestämmelsen gäller under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Dessa villkor motsvarar de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckal-kriterierna) som har slagits fast i EU-domstolens praxis. Bestämmelsen föreslås träda i kraft den 1 juli 2010 och föreslås upphävas fr.o.m. den 1 januari 2013. När kontroll- och verksamhetskriterierna är uppfyllda utgör det avtal som sluts inte ett kontrakt i upphandlingslagstiftningens mening. Regeringen har vidare tillsatt en utredning, Utredningen om kommunala företag (Fi 2009:08), för att mer ingående utreda frågan om det i ett längre perspektiv finns

Prop. 2009/10:180

132

behov av en bestämmelse motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna (dir. 2009:81). Utredningen ska redovisa sitt uppdrag senast den 30 november 2010.

Överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr

Artikel 2d.1b i ändringsdirektivet föreskriver ogiltighet av avtal vid överträdelser av direktivets bestämmelser om avtalsspärr under vissa närmare angivna förutsättningar. Genomförandet av ändringsdirektivets bestämmelser om avtalsspärr behandlas i avsn itt 6. Av beaktandesats 18 i ändringsdirektivet framgår att syftet med bestämmelsen om ogiltighet av avtal är att förebygga allvarliga överträdelser av bestämmelserna om avtalsspärr.

Ändringsdirektivets bestämmelser om avtalsspärr föreslås i detta lagstiftningsärende genomföras såväl för direktivstyrda upphandlingar som för upphandlingar som inte omfattas av direktivet. Mot denna bakgrund, och med beaktande av behovet av effektiva sanktioner även för upphandlingar enligt 15 kap. LOU och LUF, bör möjligheten att ogiltigförklara avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör vid överträdelser av bestämmelserna om avtalsspärr inte bara gälla inom det direktivstyrda området, utan även för icke direktivstyrda upphandlingar.

Det är obligatoriskt för medlemsstaterna att införa bestämmelser som medför ogiltighet av avtal om en överträdelse av avtalsspärren har berövat sökanden möjligheten att rikta anspråk innan avtalet slöts, om den upphandlande myndigheten dessutom gjort sig skyldig till en överträdelse av förfarandebestämmelserna som har påverkat möjligheterna för anbudsgivaren att erhålla kontraktet.

Enligt artikel 2d.1b ska en överträdelse av avtalsspärren medföra ogiltighet under vissa angivna förutsättningar. Överträdelsen ska ha berövat klaganden möjligheten att rikta anspråk innan avtalet slöts. Detta rekvisit bör förstås så att klaganden genom överträdelsen förhindrats att få upphandlingen rättsligt prövad innan avtalet slöts.

En överträdelse av bestämmelsen om förlängd avtalsspärr i förvaltningsrätt får anses i sig innebära att klaganden berövats möjligheten att få upphandlingen rättsligt prövad innan avtal har slutits, eftersom överträdelsen i dessa fall sker under pågående process.

I vilka avseenden en överträdelse av bestämmelsen om avtalsspärr efter tilldelningsbeslut enligt artikel 2a.2 kan anses ha berövat leverantören möjligheten att få upphandlingen prövad innan avtal slöts, kan tänkas skifta beroende på vilket synsätt man anlägger vid tolkningen av bestämmelsen. Med ett synsätt kan hävdas att det kan skifta från fall till fall, beroende på när avtalet sluts. Det kunde då hävdas att om avtal sluts i mycket nära anslutning till tilldelningsbeslutet, får en leverantör som huvudregel anses ha berövats möjligheten till överprövning innan avtal har slutits. I de fall överträdelsen däremot endast avser en kortare tid i slutet av spärrperioden, kan avvägningen om leverantören berövats möjligheten till överprövning få anses bero på omständigheterna i det enskilda fallet. Är det fråga om en mer komplicerad upphandling är det tänkbart att även en överträdelse genom att avtal har slutits i nära

Prop. 2009/10:180

133

anslutning till avtalsspärrens utgång får anses ha berövat klaganden möjligheten att rikta anspråk innan avtal har slutits i artikelns mening. Även leverantörens förutsättningar att bedöma eventuella felaktigheter och föra talan i domstol bör kunna ha betydelse.

Ett annat och mer rimligt synsätt är att hävda att rekvisitet är uppfyllt så snart ett avtal har slutits före avtalsspärrens utgång och detta förhindrar en leverantör, som så önskar, att få upphandlingen överprövad innan avtal slutits.

Ett genomförande av artikel 2d.1b i denna del, i nära anslutning till direktivtexten, medför tillämpningsproblem, eftersom det helt enkelt kan anses vara svårt att bedöma om rekvisitet är uppfyllt när det gäller avtal som ingås i strid med den avtalsspärr som ska gälla efter underrättelse om tilldelningsbeslut. Det kan inte heller anses vara en lämplig lösning att ange att överträdelser inom en viss angiven tid ska kunna medföra ogiltighet. Genomförandet av bestämmelsen ska därför enligt regeringens mening inte begränsas på det sättet. En överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr får anses ha berövat leverantören möjligheten att rikta anspråk innan avtal slöts.

För att ogiltighet ska följa krävs vidare att överträdelsen av avtalsspärren kombineras med en sådan överträdelse av förfarandebestämmelserna som har inverkat på leverantörens möjlighet att erhålla kontraktet. Detta rekvisit bör i LOU och LUF lämpligen uttryckas så att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Detta överensstämmer med gällande reglering i LOU och LUF av vilka leverantörer som får ansöka om överprövning och förutsättningarna för rätten att ingripa mot en upphandling. Vidare bör, såsom anges när det gäller förutsättningarna för överprövning av en upphandling, för ogiltighet krävas att de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU respektive 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagarna har överträtts.

Med en sådan tolkning ställs inte ett högre krav för ett ingripande i form av ogiltighet än som gäller för överprövning av en upphandling i övrigt (jfr nuvarande 16 kap. 2 § LOU och LUF och 16 kap. 5 § LOU och LUF i författningsförslaget). En upphandlande myndighet eller enhet bör inte komma i en bättre position genom att ingå avtal och bryta mot avtalsspärren. Det finns således ett värde i att de skaderekvisit som gäller vid överprövning av tilldelningsbeslut och vid överprövning av avtal överensstämmer. Sammanfattningsvis bör således artikel 2d.1b i ändringsdirektivet genomföras på så sätt att en överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr, i kombination med en överträdelse av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU respektive 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i lagarna som medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, utgör grund för ogiltighet av ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.

Lagrådet har avseende den föreslagna 16 kap. 5 § anfört att den svepande hänvisningen till ”någon annan bestämmelse i denna lag” gör att en rad olika brott mot lagen kan utlösa en domstolsåtgärd och att det vidsträckta tillämpningsområdet är ägnat att väcka betänkligheter. Som

Lagrådet har påpekat framgår det dock t.ex. av EU-domstolens dom i

Prop. 2009/10:180

134

målet Stadt Halle18 att varje åtgärd som vidtas av en upphandlande myndighet i samband med en offentlig upphandling och som kan ha rättslig verkan utgör ett beslut som kan bli föremål för ansökan om överprövning (jfr även prop. 2006/07:128 s. 163 och 240 f.). Lagrådet har också anfört att formuleringen – som återkommer i ett par andra föreslagna paragrafer, som inte har någon motsvarighet i gällande rätt – alltså får godtas.

Utöver bestämmelserna om avtalsspärr finns i LOU och LUF bestämmelser om interimistiskt beslut och tiodagarsfrist som också innebär ett förbud mot att ingå avtal. Regeringen anser att ett avtal som ingås i strid mot en sådan bestämmelse, under samma förutsättningar som gäller vid överträdelse av en avtalspärr, bör kunna förklaras ogiltigt. Förutom överträdelsen av det interimistiska beslutet eller tiodagarsfristen ska alltså någon annan bestämmelse i LOU eller LUF ha överträtts och detta ska ha medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Avtalsspärren utlöses av underrättelsen om tilldelningsbeslutet enligt 9 kap. 9 § eller 15 kap. 19 § LOU respektive LUF. Om en upphandlande myndighet eller enhet, trots att skyldighet föreligger, inte skickar en sådan underrättelse börjar någon avtalsspärr därmed inte löpa. Ett avtal som ingås i en sådan situation bör, enligt regeringens mening, kunna förklaras ogiltigt. I promemorian (s. 333) och i lagrådsremissen (s. 338) gjordes bedömningen att bestämmelserna om ogiltighet vid överträdelse av avtalsspärren får anses täcka även den situationen. Lagrådet har emellertid ansett att bestämmelserna bör förtydligas ut så att de inte bara täcker överträdelser av bestämmelserna om avtalsspärr utan också fall då avtal har slutits utan föregående underrättelse om tilldelningsbeslut. Regeringen föreslår därför att lagtexten ska kompletteras i detta avseende.

Överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal

I avsn itt 6.3 föreslås ett undantag från bestämmelsen om avtalsspärr såvitt gäller tilldelning av kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning vid kontrakt som tilldelas på grund av ramavtal återfinns i 5 kap. 7 § LOU.

Av artikel 2.1c jämförd med artikel 2b.c andra stycket i ändringsdirektivet följer att om detta undantag införs, ska medlemsstaterna säkerställa att avtalet kan förklaras ogiltigt, om det föreligger en överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning i artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen i det klassiska direktivet, och kontraktsvärdet uppskattas motsvara eller överstiga tröskelvärdena i artikel 7 i det klassiska direktivet.

Skälen för bestämmelsen i artikel 2b.c andra stycket framgår av beaktandesats 9 enligt vilken en obligatorisk avtalsspärr kan inverka på de effektivitetsvinster som är syftet med de här aktuella förfarandena och att medlemsstaterna därför, i stället för en avtalsspärr, ska kunna

18 C-26/03, REG 2005 s. I-00001, p. 34 ff.

Prop. 2009/10:180

135

föreskriva ogiltighet vid överträdelser av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning. Möjligheten att ogiltigförklara avtal bör införas för upphandlingar såväl över som under tröskelvärdena, jfr vad som anförts ovan. Enligt regeringens bedömning finns inte något tillräckligt tungt skäl att vad gäller förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal göra undantag så att endast avrop över tröskelvärdena skulle omfattas av regleringen.

Bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal finns inte för försörjningssektorerna.

Ändringsdirektivets bestämmelser om ogiltighet av avtal innefattar inte några särskilda föreskrifter om vilka överträdelser som ska medföra ogiltighet. Som i övrigt bör de överträdelser som avses här leda till ogiltigförklaring av avtalet i fråga, om överträdelsen inverkat på anbudsgivarens möjligheter att erhålla kontraktet. Eventuella brister i förfarandet som inte påverkar utgången av en förnyad konkurrensutsättning ska således inte föranleda någon ogiltighet.

Domstolsprövning

I artikel 2d.1 i ändringsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att ett prövningsorgan som är oberoende av den upphandlande myndigheten eller enheten förklarar ett avtal ogiltigt eller att ogiltigheten beror på ett beslut från ett sådant prövningsorgan. Vidare anges i beaktandesats 13 i ändringsdirektivet, vad gäller otillåten direkttilldelning, att ogiltigheten inte bör vara automatisk utan bör konstateras av eller vara resultatet av ett beslut som fattats av ett oberoende prövningsorgan.

Att domstol ska förklara ett avtal ogiltigt bedöms leda till en större förutsebarhet om giltigheten av upphandlingsavtal och därmed till större rättssäkerhet än om avtalet skulle vara ogiltigt redan från tillkomsten. Ogiltighet av ett avtal som har slutits mellan upphandlande myndighet eller enhet och leverantör bör därför bero av att en domstol förklarar avtalet ogiltigt. Om talan om ogiltighet inte väcks alls, eller inte väcks inom föreslagna tidsfrister (se avsn itt 8.7.3), ska avtalet alltså gälla.

Överprövning av upphandlingar sker i dag i allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör. Någon ändring av denna ordning är enligt regeringens mening inte aktuell. En talan om ogiltighet av ett avtal innebär att domstolen ska pröva om bestämmelserna i upphandlingslagarna har iakttagits. Prövningen kan komma att avse bestämmelserna om annonsering, avtalsspärr eller förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal och bedömningen av om ett fel som har begåtts medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada. Dessa bedömningar kan i stor utsträckning aktualiseras även i mål om överprövning innan avtal har slutits och passar således väl för handläggning i allmän förvaltningsdomstol. I likhet med flera av remissinstanserna, bl.a. Konkurrensverket, Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet och Sigtuna kommun, anser regeringen mot denna bakgrund att det är ändamålsenligt att även prövningen av ett avtals giltighet sker i allmän förvaltningsdomstol. De i följande avsnitt föreslagna undantagen från att ett avtal ska förklaras ogiltigt medför inte

Prop. 2009/10:180

136

att regeringen gör någon annan bedömning av frågan om vilket domstolsslag som ska överpröva avtal enligt upphandlingslagstiftningen. Till skillnad från bl.a. Kammarrätten i Stockholm och Advokatfirman

Lindahl KB anser regeringen därför att någon ytterligare analys av vilket domstolsslag som ska pröva frågor om bl.a. ogiltighet av avtal inte behövs. Sammanfattningsvis föreslår regeringen således att även dessa frågor ska prövas av de allmänna förvaltningsdomstolarna.

Vad gäller frågan om vem som ska vara part i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, se avsnitt 8.10.

För att tydliggöra vad domstolens överprövning avser bör det, i linje med vad Kammarrätten i Stockholm har föreslagit, av rubriken till de aktuella paragraferna i LOU och LUF framgå att prövningen avser ett avtals giltighet.

Följden av att ett avtal förklaras ogiltigt

I artikel 2d.2 i ändringsdirektivet anges att följden av att ett avtal anses vara ogiltigt ska bestämmas i nationell lagstiftning. Enligt artikeln får det i nationell lagstiftning föreskrivas ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter eller en begränsning av upphörandet till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts. Det är alltså fråga om en civilrättslig ogiltighet. Såvitt gäller alternativet att ogiltighet endast omfattar ännu inte fullgjorda förpliktelser ska medlemsstaterna föreskriva tillämpning av sådana alternativa sanktioner som anges i artikel 2e.2. En alternativ sanktion ska utgöras av att den upphandlande myndigheten eller enheten åläggs avgifter eller att avtalstidens längd förkortas. Beviljande av skadestånd är inte någon lämplig alternativ sanktion.

I promemorian gjordes bedömningen att ogiltigförklaringen bör innebära ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter. I promemorian gjordes också bedömningen att rättsverkningarna av att ett avtal förklaras ogiltigt inte bör regleras särskilt.

Flera remissinstanser har kritiserat förslaget och ansett att ogiltigförklaringen endast bör avse framtida förpliktelser.

Regeringen ifrågasätter om en sådan lösning i praktiken skulle vara lämpligare. I båda fallen kan praktiska problem uppkomma vid avtalets upphörande. Ett tungt vägande skäl för att ogiltigheten ska medföra ett retroaktivt upphörande av alla skyldigheter är att det torde ha en större preventiv effekt på upphandlande myndigheter och enheter än om ogiltigheten begränsas till att omfatta de skyldigheter som ännu inte har fullgjorts. Vidare torde leverantörer allmänt sett ha ett större intresse av att föra talan om ogiltighet av avtal om bifall till talan skulle innebära en möjlighet att vid en förnyad upphandling tilldelas hela kontraktet och inte enbart det som eventuellt inte redan har fullgjorts. Övervägande skäl talar därför, enligt regeringens mening, för att ogiltigheten ska medföra ett retroaktivt upphörande av alla avtalsskyldigheter. Lösningen får även antas överensstämma med vad som i hög grad gäller i andra förmögenhetsrättsliga sammanhang. Det är inte nödvändigt eller lämpligt att i LOU och LUF reglera rättsverkningarna av en domstols ogiltigförklaring av ett avtal. Eftersom ogiltigheten innebär ett retroaktivt

Prop. 2009/10:180

137

7.2

upphörande av alla avtalsskyldigheter kräver ändringsdirektivet därmed inte att någon alternativ sanktion – utöver ogiltigförklaringen – ska påföras den upphandlande myndigheten eller enheten.

Frågan om möjligheten till skadestånd för en leverantör som har ingått ett avtal som sedan förklaras ogiltigt behandlas i avsnitt 11.2.

När ogiltigförklaring av ett avtal inte får ske

7.2.1 Tvingande hänsyn till ett allmänintresse

Regeringens förslag: Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska domstolen besluta att avtalet får bestå.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt om förslaget. Av dessa tillstyrks det av Konkurrensverket. Försvarets materielverk (FMV) anför att det är väsentligt att undantaget faktiskt blir möjligt att tillämpa och inte tolkas allt för restriktivt och att det nya försvarsupphandlingsdirektivet innehåller bestämmelser som skulle kunna tjäna till ledning för tolkning av begreppet. Verket anser att det är bra att det är fråga om en helhetslösning såtillvida att det inte kan bli fråga om att endast en del av ett avtal får bestå medan en annan del förklaras ogiltigt. Om en alternativ lösning avseende rättsverkningarna av ogiltighet inte införs för de fall som inte riktigt inryms under tvingande hänsyn till ett allmänintresse men ändå medför stora ekonomiska, praktiska och andra problem om redan utförda prestationer ska återgå, utgår FMV från att tolkningen måste påverkas även av vissa sådana faktorer och därmed bli något mindre restriktiv än vad som annars skulle vara fallet. Konkurrenskommissionen förordar att det i lagtexten tydligt anges att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det föreliggersådana exceptionella omständigheter som kan medföra att ett avtal får bestå.

Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 2d.3 i ändringsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva att ett avtal som är behäftat med en ogiltighetsgrund inte behöver ogiltigförklaras om tvingande hänsyn till ett allmänintresse kräver att avtalets giltighet bör upprätthållas. I ett sådant fall ska medlemsstaterna föreskriva alternativa sanktioner.

Av nämnda artikel framgår att hänsyn till ekonomiska intressen endast kan tas i begränsad omfattning vid bedömningen av vad som utgör tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I andra stycket föreskrivs att ekonomiska intressen av att avtalets giltighet upprätthålls endast får betraktas som tvingande hänsyn om ogiltighet i undantagsfall skulle leda till oproportionerliga följder. I artikelns tredje stycke klargörs att ekonomiska intressen med direkt koppling till avtalet i fråga inte ska utgöra tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Ekonomiska intressen med direkt koppling till avtalet omfattar bl.a. kostnader för förseningar i samband med fullgörandet av avtalet, kostnader i samband med inledandet av ett nytt upphandlingsförfarande, i samband med byte av

Prop. 2009/10:180

138

ekonomisk aktör samt kostnader för rättsliga skyldigheter i samband med ogiltighet.

Motiven för artikeln utvecklas i beaktandesatserna 22–24. I beaktandesats 22 anges bl.a. att medlemsstaterna, för att säkerställa att de sanktioner som tillämpas är proportionerliga, får ge det behöriga prövningsorganet möjlighet att inte ifrågasätta avtalet eller att erkänna alla eller vissa tidsmässiga verkningar av det, om exceptionella omständigheter i det aktuella fallet gör det nödvändigt att respektera vissa tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I dessa fall bör i stället alternativa sanktioner tillämpas.

Av beaktandesats 23 framgår att förhandlat förfarande utan annonsering – enligt artikel 31 i det klassiska direktivet och artikel 40.3 i försörjningsdirektivet – i undantagsfall bör tillåtas omedelbart efter ett avtals upphörande. Om de återstående avtalsskyldigheterna av tekniska eller andra tvingande skäl i det skedet endast kan fullgöras av den leverantör som har tilldelats kontraktet, kan det vara berättigat att anse att tvingande hänsyn föreligger. Bestämmelserna i artikel 31 i det klassiska direktivet har genomförts i 4 kap. 5 och 7–9 §§ LOU. Bestämmelserna i artikel 40.3 i försörjningsdirektivet har genomförts i 4 kap. 2 och 3 §§ LUF.

Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset finns, som FMV har påpekat, även i Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG.

I artikel 4.8 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjänster på den inre marknaden (tjänstedirektivet)19 finns följande definition av tvingande hänsyn till allmänintresset.

”tvingande hänsyn till allmänintresset: hänsyn som domstolen i sin rättspraxis bedömt som tvingande på grund av allmänintresset, t.ex. följande: allmän ordning, allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, folkhälsa, bibehållen ekonomisk jämvikt i det sociala trygghetssystemet, konsumentskydd och skydd av såväl tjänstemottagare som arbetstagare, rättvisa handelstransaktioner, kamp mot bedrägerier, skydd av miljö och stadsmiljö, djurhälsa, immateriella rättigheter, bevarande av det nationella historiska och konstnärliga kulturarvet, socialpolitiska och kulturpolitiska mål.”

Begreppet tvingande hänsyn till allmänintresset förekommer även inom andra områden i EU-rätten och har utvecklats i EU-domstolens praxis. Eftersom det utgör ett skäl för undantag från den fria rörligheten, tolkar EU-domstolen begreppet restriktivt.

Bestämmelser om ogiltigförklaring av avtal utan möjlighet till undantag beroende på omständigheterna i ett enskilt fall bedöms kunna få oproportionerliga följder. Ändringsdirektivets möjlighet till undantag

19 EUT L 376, 27.12.2006, s. 36 (Celex 32006L0123).

Prop. 2009/10:180

139

från kravet på att ett avtal ska förklaras ogiltigt om det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse bör därför införas i LOU och LUF. Bestämmelserna ska tillämpas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. Det ligger, enligt regeringens mening, i sakens natur att den som åberopar att en sådan undantagssituation föreligger, dvs. den upphandlande myndigheten eller enheten, också har bevisbördan för detta. Det bedöms inte, såsom Konkurrenskommissionen förordat, nödvändigt att i lagtext reglera bevisbördans placering.

Det ankommer på de allmänna förvaltningsdomstolarna att, utifrån de särskilda omständigheterna i ett enskilt mål om överprövning av ett avtals giltighet, tolka begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse och bedöma om förutsättningarna för att låta avtalet bestå är uppfyllda.

När det gäller frågan om avtal ska bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset kan det finnas situationer där endast en del av avtalet måste bestå av denna hänsyn. Om motivet att upprätthålla avtalet av hänsyn till allmänintresset endast är hänförligt till den inledande delen av ett långvarigt avtal skulle tidsaspekten också kunna vägas in. En prövning av om så är fallet skulle emellertid medföra ytterligare komplexitet, både i befintligt regelverk och vid prövningen av ett enskilt fall. Undantaget som ger möjlighet att låta ett avtal bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset föreslås därför genomföras på samma enhetliga sätt som andra frågor rörande ogiltighet. Domstolen ska således kunna välja att ogiltigförklara hela avtalet eller låta hela avtalet bestå om tvingande hänsyn kan anses föreligga.

För det fall en domstol beslutar att ett avtal ska bestå av hänsyn till allmänintresset, kräver ändringsdirektivet att en alternativ sanktion ska påföras (se avsnitt 9.2).

Möjligheten för en domstol att förklara ett avtal ogiltigt föreslås införas även för upphandlingar under EU:s tröskelvärden. För sådana upphandlingar bedöms också finnas behov av en ventil i form av en möjlighet att avstå från ogiltigförklaring om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

7.2.2 Överträdelse av avtalsspärr

Regeringens förslag: En överträdelse av enbart en bestämmelse om avtalsspärr eller en överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr i kombination med överträdelse av någon annan bestämmelse i upphandlingslagarna som inte inneburit att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska inte medföra att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer kan förklaras ogiltigt.

Regeringens bedömning: Det bedöms inte nödvändigt att särskilt reglera att ogiltigförklaring av avtal inte ska ske i ovan angivna situationer.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens.

Prop. 2009/10:180

140

Remissinstanserna:

Konkurrensverket tillstyrker förslaget.

Konkurrenskommissionen anser att bestämmelsen om att en överträdelse av avtalsspärr ska medföra ogiltighet endast om den klagande leverantören lidit eller kan komma att leda skada, öppnar för osäkerhet om när ogiltighet kan komma att drabba ett avtal och att avtalsspärren därför bör gälla utan undantag. Övriga remissinstanser har inte några invändningar mot promemorians förslag och bedömning.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt artikel 2e.1 i ändringsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva att ett avtal som har slutits i strid mot en bestämmelse om avtalsspärr i andra fall än som ska sanktioneras genom ogiltighet av avtalet enligt artikel 2d.1b antingen ska ogiltigförklaras eller att en alternativ sanktion ska påföras.

Medlemsstaterna får föreskriva att prövningsorganet, efter att ha undersökt alla relevanta omständigheter, får besluta om avtalet bör anses vara ogiltigt eller om alternativa sanktioner bör åläggas.

I avsnitt 7.1 föreslås i v ilka situationer ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer ska kunna ogiltigförklaras vid överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr. Enligt förslaget krävs, förutom överträdelsen av avtalsspärren, att någon annan bestämmelse i LOU eller LUF har överträtts och att detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada.

Av beaktandesats 18 i ändringsdirektivet framgår att möjligheten att ogiltigförklara avtal syftar till att förebygga allvarliga överträdelser av bestämmelser om avtalsspärr som har inverkat på möjligheterna för den anbudsgivare som ansöker om prövning att erhålla kontraktet. I beaktandesats 19 i ändringsdirektivet anges att när det gäller andra överträdelser av formella krav kan medlemsstaterna anse att principen om ogiltighet är olämplig och att i dessa fall bör medlemsstaterna ha rätt att föreskriva andra alternativa sanktioner.

Ogiltigförklaring av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är en mycket ingripande sanktion. När enbart en bestämmelse om avtalsspärr överträtts, eller när en avtalsspärr och någon annan bestämmelse i LOU eller LUF överträtts utan att det medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, har rätt leverantör tilldelats kontraktet. Regeringen ansluter sig till den bedömning som gjorts i promemorian att det varken ur leverantörsperspektiv eller från effektivitetssynpunkt är rimligt att en överträdelse som inte påverkat leverantörens möjlighet att tilldelas kontraktet ska kunna leda till ogiltigförklaring av det avtal som slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör. Regeringen anser därför, till skillnad från Konkurrenskommissionen, att sådana överträdelser inte bör kunna leda till att ett avtal kan ogiltigförklaras enligt LOU eller LUF. När detta undantag från möjligheten att ogiltigförklara avtal införs i svensk rätt kräver ändringsdirektivet att sådana överträdelser i stället ska leda till att en alternativ sanktion påförs den upphandlande myndigheten eller enheten (se avsn itt 9.2 ). En överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr kommer, under förutsättning att en leverantör ansöker om överprövning, alltså att innebära någon form av sanktion för den upphandlande myndigheten eller enheten.

Prop. 2009/10:180

141

Av samma skäl som angetts ovan bör även icke direktivstyrda upphandlingar omfattas av undantaget från ogiltighet.

Undantaget från möjligheten att förklara ett avtal ogiltigt behöver inte särskilt regleras i LOU och LUF utan följer av utformningen av bestämmelsen om i vilka fall avtal kan förklaras ogiltiga.

7.2.3 Underrättelse vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal

Regeringens förslag: Vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal ska en upphandlande myndighet i samband med underrättelsen om tilldelningsbeslutet kunna iaktta en avtalsspärr om tio eller 15 dagar, beroende på vilket kommunikationsmedel som används för att skicka underrättelsen. Om en sådan avtalsspärr har iakttagits ska ett ingånget avtal inte kunna ogiltigförklaras.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Den enda remissinstans som yttrar sig i frågan,

Konkurrensverket tillstyrker förslaget och anför att även om det av lydelsen av 16 § får anses följa att den upphandlande myndigheten likaledes måste iaktta en förlängd avtalsspärr enligt 9 och 10 §§ som automatiskt inträder vid en ansökan om överprövning av beslut, bör detta förhållande tydliggöras.

Skälen för regeringens förslag: I avsnitt 6.3 ha r föreslagits undantag från avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal.

Vidare har i avsnitt 7.1 föreslag its att ett avtal som slutits i strid med bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning ska kunna förklaras ogiltigt.

Av artikel 2d.5 i ändringsdirektivet framgår att medlemsstaterna ska föreskriva att ett avtal inte ska kunna förklaras ogiltigt om den upphandlande myndigheten anser att tilldelning av kontraktet är förenligt med bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning och skickar en underrättelse om tilldelningsbeslutet till anbudsgivarna samt iakttar en avtalsspärr innan avtalet ingås. Avtalsspärren ska vara minst tio eller 15 kalenderdagar, beroende på om elektroniska medel eller postgång använts, räknat från och med dagen efter det att beslutet översändes eller minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att beslutet om tilldelning av kontraktet har erhållits.

En upphandlande myndighet som vill försäkra sig om att ett avtal som ingås efter förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal kan alltså frivilligt iaktta en avtalsspärr efter att ha skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet.

Avtalsspärren efter underrättelse om tilldelningsbeslut vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal i LOU bör vara densamma som i övrigt gäller efter underrättelse om tilldelningsbeslut, dvs. tio eller 15 dagar beroende på om underrättelsen skickats med ett elektroniskt medel eller på annat sätt (jfr avsn itt 6.1). Vi dare bör det även i detta fall stå en upphandlande myndighet fritt att iaktta en längre avtalsspärr.

Om den upphandlande myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 16 kap. 6 § och en ansökan om överprövning anhängiggörs i rätt

Prop. 2009/10:180

142

tid följer, som Konkurrensverket framhåller, av 16 kap. 9 § att en förlängd avtalsspärr inträder och av 16 kap. 10 § att en tiodagarsfrist gäller efter förvaltningsrättens avgörande.

7.2.4 Förhandsinsyn inom det direktivstyrda området

Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska till

Europeiska kommissionen få skicka en annons om sin avsikt att upphandla ett kontrakt utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5– 9 §§ LOU eller 4 kap. 2 och 3 §§ LUF samt iaktta en särskild avtalsspärr genom att inte ingå avtal förrän tio dagar gått från det att annonsen har publicerats (förhandsinsyn).

När förfarandet med förhandsinsyn har iakttagits ska ett avtal som slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör inte kunna förklaras ogiltigt.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrat sig i denna del tillstyrker förslaget, bl.a. Konkurrensverket, Sunne kommun,

Malmö kommun och Stockholms läns landsting. Företagarna utgår från att förhandsinsynen inte påverkar möjligheten för Konkurrensverket att vid behov ingripa med marknadsskadeavgift. Advokatfirman Delphi anser att det bör tydliggöras att Konkurrensverket även om förhandsinsynsförfarandet iakttagits kan föra talan om marknadsskadeavgift om verket finner att grund för förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte förelegat och att möjlighet ska finnas för domstol att lämna förhandsinsynsförfarandet utan avseende och ogiltigförklara avtal i de fall då användandet av förhandsinsyn har varit uppenbart ogrundat. Konkurrenskommissionen avstyrker tidsfristen om tio dagar som allt för kort för att berörda leverantörer ska ges effektiv möjlighet att uppmärksamma och reagera mot otillåtna direkttilldelningar och anser att en tidsfrist på 30 dagar framstår som mer ändamålsenlig från rättssäkerhetssynpunkt.

Skälen för regeringens förslag: Medlemsstaterna är enligt artikel 2d.4 i ändringsdirektivet skyldiga att införa bestämmelser om förhandsinsyn.

Bestämmelserna innebär att en upphandlande myndighet eller enhet som anser att det är tillåtet att genomföra en upphandling utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5–9 §§ LOU eller 4 kap. 2 och 3 §§ LUF ska ha möjlighet att genom ett särskilt meddelande i EUT annonsera sin avsikt att tilldela kontraktet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten iakttar en avtalsspärr om minst tio dagar från dagen efter publiceringen kan avtalet inte ogiltigförklaras, även om annonsering skulle ha skett enligt förfarandebestämmelserna.

Förhandsinsyn är avsedd att tillämpas när upphandlande myndigheter eller enheter känner sig osäkra på om rätt bedömning gjorts av omständigheterna i den enskilda upphandlingen. När förfarandet iakttagits kan upphandlande myndigheter och enheter vara säkra på att ett ingånget avtal inte kan komma att ogiltigförklaras. Det ankommer således på berörda intressenter att bevaka publiceringar av upphandlingar och att ansöka om överprövning i händelse av att myndigheten eller enheten inte

Prop. 2009/10:180

143

kan anses uppfylla kriterierna för att upphandla utan föregående annonsering.

Institutet förhandsinsyn säkerställer att ett avtal inte kan komma att ogiltigförklaras. Det hindar emellertid inte att en särskild avgift påförs eller att skadeståndsskyldighet gentemot en leverantör inträder.

Genom förhandsinsynen kan leverantörer som anser att en upphandlande myndighet eller enhet inte har grund för att tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering ansöka om överprövning. Regeringen anser att denna möjlighet, tillsammans med tillsynsmyndighetens möjlighet att föra talan om en särskild avgift (se avsnitt 9 ) och leverantörers möjlighet att väcka talan om skadestånd, innebär att det finns tillräckliga möjligheter att ingripa mot ett felaktigt förfarande. Det bör därför inte, som

Advokatfirman Delphi har varit inne på, i LOU och LUF införas någon möjlighet att ogiltigförklara ett avtal på grund av att det har varit uppenbart ogrundat att tillämpa institutet förhandsinsyn.

Innehållet i det meddelande som ska publiceras i EUT beskrivs i artikel 3a i ändringsdirektivet. Meddelandet ska innehålla den upphandlande myndighetens eller enhetens namn och kontaktuppgifter, en beskrivning av avtalets ändamål, en motivering till varför myndigheten eller enheten beslutat att tilldela kontraktet utan föregående annonsering om upphandlingen, namn och kontaktuppgifter på den aktör som tilldelats kontraktet, samt, i förekommande fall, andra uppgifter som den upphandlande myndigheten eller enheten anser vara användbara. Annonsens format är reglerad i kommissionens förordning (EG) nr 1150/200920.

Den i ändringsdirektivet angivna kortaste avtalsspärren om tio dagar vid förhandsinsyn motsvarar avtalsspärren efter det att en underrättelse om tilldelningsbeslut har skickats till anbudssökandena och anbudsgivarna med ett elektroniskt medel (se avsn itt 6.1).

Konkurrenskommissionen anser att en tidsfrist om tio dagar är alltför kort. Med hänsyn till att direktivets minimifrister har valts vid genomförande av andra bestämmelser i LOU och LUF anser dock regeringen att denna är väl avvägd även för förhandsinsyn. Vid förhandsinsyn enligt upphandlingslagarna ska avtalsspärren därför vara tio dagar.

7.2.5 Förhandsinsyn inom det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska få publicera ett särskilt meddelande om sin avsikt att genomföra en direktupphandling och iaktta en särskild period med avtalsspärr genom att inte ingå avtal förrän tio dagar gått från det att annonsen har publicerats. Publicering ska ske i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.

20 Kommissionens förordning (EG) nr 1150/2009 av den 10 november 2009 om ändring av förordning (EG) nr 1564/2005 i fråga om standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG (EUT L 313, 28.11.2009, s. 3, Celex 32009R1150).

Prop. 2009/10:180

144

När förfarandet med förhandsinsyn har iakttagits ska ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör inte kunna förklaras ogiltigt.

Det ska upplysas om att regeringen meddelar föreskrifter om innehållet i en annons om förhandsinsyn.

Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer med regeringens förslag utom vad avser att annonsering ska ske i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. I promemorian föreslås att annonsering skulle ske i en för ändamålet inrättad nationell databas och bedömningen gjordes att en myndighet borde få i uppgift att ansvara för den nationella databasen.

Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Konkurrensverket,

Sunne kommun och Stockholms läns landsting tillstyrker förslaget. Domstolsverket, Skåne läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) avstyrker förslaget eftersom de anser att möjligheten att förklara avtal ogiltiga inte ska införas utanför det direktivstyrda området. Domstolsverket anför att om förslaget om ogiltighet genomförs för upphandlingar enligt 15 kap. motsätter sig verket i och för sig inte ett införande av förhandsinsynsförfarandet även för de icke direktivstyrda upphandlingarna. Malmö kommun tillstyrker metoden med förhandsinsyn för att garantera avtalets orubblighet och anför att om det även vid direktupphandling ska kunna följa obligatorisk ogiltighet är metoden med förhandsinsyn en lämplig lösning att eliminera ogiltighetspåföljden. Transportstyrelsen ställer sig tveksam till att införa regler för direktupphandling som formaliserar denna upphandlingsform genom att myndigheter tvingas iaktta en avtalsspärr för att försäkra sig om avtalets giltighet. Företagarna anför att institutet förhandsinsyn utgör en säkerhetsventil för de inblandade parterna i fråga om risken för framtida ogiltighetstalan och skapar en ökad transparens kring direktupphandlingar, vilket är välkommet i sig. Konkurrensverket anser att det bör framgå att upphandlande myndigheter och enheter på liknande sätt som enligt artikel 3a i ändringsdirektivet ska motivera skälen för att tilldela ett kontrakt utan föregående offentliggörande i en allmänt tillgänglig databas eller liknande. Det kan också övervägas om särskilt upprättade formulär ska finnas för detta ändamål. Domstolsverket ser ingen anledning till att förhandsinsyn för upphandlingar enligt 15 kap. ska publiceras i en egen databas, utan anser att det vore enklare att ha en och samma databas för samtliga annonser vid upphandling enligt 15 kap. Fortifikationsverket anser det mindre lämpligt att leverantörer ska behöva bevaka flera databaser och avstyrker förslaget att en myndighet ska ansvara för en sådan databas. Sådana meddelanden bör publiceras i en allmänt tillgänglig databas, så att samma regler gäller som för annonsering i andra sammanhang. Konkurrensverket avstyrker förslaget att det införs en särskild nationell databas för förhandsinsyn avseende upphandlingar enligt 15 kap. LOU och LUF. Kammarkollegiet anser att frågan om vilka databaser som ska finnas tillgängliga inom upphandlingsområdet bör utredas särskilt. Antingen bör man överväga att etablera en myndighetsdriven gemensam nationell databas för all

Prop. 2009/10:180

145

annonsering i samband med upphandling under tröskelvärdena eller så bör man hålla fast vid nuvarande annonseringsförfarande med marknadsdrivna annonsdatabaser. Verket för högskoleservice (VHS) anser att det möjligen skulle kunna ifrågasättas om inrättandet av en nationell databas för att hantera förhandsinsyn enligt 15 kap. är det mest ändamålsenliga. Enligt VHS erfarenheter begär de kommersiella databaser som existerar i dag information från varandra, så att samma information finns hos samtliga av dessa. Samtidigt ser VHS vissa fördelar med att inrätta en databas som ägs av staten, varför förslaget tillstyrks. Man har tidigare tagit ställning för att låta marknaden hantera annonsdatabaser, något som i och för sig fungerat väl. I samband med att ett beslut enligt ovan fattas, bör man dock överväga den fortsatta hanteringen av frågan. Skåne läns landsting och SKL har inget att erinra mot förslaget att publiceringen av meddelandet om förhandsinsyn ska ske i en nationell databas som inrättas för ändamålet vid upphandling enligt 15 kap. LOU och LUF. Det blir dock något förvirrande om upphandlingar vid förenklad upphandling och urvalsupphandling ska annonseras i allmänt tillgängliga databaser, upphandling enligt LOV i Kammarkollegiets för ändamålet upprättade särskilda databas och nu ytterligare en särskild databas. Halmstads kommun anser att det enklaste vore att ha en databas för samtliga annonser vid upphandling enligt 15 kap. LOU och LUF samt LOV.

Skälen för regeringens förslag: Som behandlats ovan kräver ändringsdirektivet att bestämmelser om förhandsinsyn införs för upphandlingar över tröskelvärdena i vissa situationer. Det föreslås att det i 15 kap. LOU och LUF införs ett antal nya grunder för direktupphandling (se avsn itt 16.3.4). D essa grunder motsvarar de situationer där upphandling får ske utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5–9 §§ LOU och 4 kap. 2 och 3 §§ LUF. Det finns därför skäl att överväga att även i 15 kap. LOU och LUF införa bestämmelser om förhandsinsyn vid direktupphandling.

Det som talar för en förhandsinsyn är att upphandlande myndigheter och enheter som känner sig osäkra på om de har gjort rätt bedömning av omständigheterna i den enskilda upphandlingen, har möjlighet att genom förhandsinsynen försäkra sig om att inte drabbas av att ett avtal förklaras ogiltigt. Samtidigt ges tänkbara leverantörer möjlighet att ansöka om överprövning av den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut. Om leverantörens talan vinner bifall har han eller hon normalt möjlighet att konkurrera om kontraktet i en kommande upphandling, förutsatt att den upphandlande myndighetens eller enhetens behov kvarstår. Därför antas det föreligga incitament för leverantörerna att bevaka de upphandlingar som offentliggörs i enlighet med förslaget.

Mot bakgrund av det anförda anser regeringen att det finns skäl för att införa bestämmelser om en frivillig förhandsinsyn vid direktupphandling enligt 15 kap. LOU och LUF.

Förutom de grunder för direktupphandling som motsvarar upphandling utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5–9 §§ LOU eller 4 kap. 2 och 3 §§ LUF föreslås att det ska fastställas en direktupphandlingsgräns (se avsnitt 16.3.2 ). Det bör vara möjligt att tillämpa förfarandet med förhandsinsyn även vid sådan direktupphandling.

Prop. 2009/10:180

146

8.1

Avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 15 kap. LOU och LUF bör vara lika lång som vid förhandsinsyn över tröskelvärdena dvs. minst tio dagar från publiceringen.

Innehållet i ett offentliggörande får uppfattas som ett formkrav för den frivilliga förhandsinsynen och därmed en förutsättning för att ett avtal inte ska kunna förklaras ogiltigt. Dessa krav kan, i likhet med vad som föreslås gälla vid förhandsinsyn över tröskelvärdena (jfr vad som anförts ovan avseende artikel 3a i ändringsdirektivet), regleras genom förordning.

I promemorian gjordes bedömningen att förhandsinsyn enligt 15 kap. LOU och LUF skulle ske genom offentliggörande i en nationell databas som inrättas för ändamålet. Det ansågs mindre lämpligt att överlåta till marknadens aktörer att ansvara för publiceringen av förhandsinsynsannonser. Det ansågs inte rimligt för leverantörerna att behöva bevaka flera databaser och hinna med att utforma en ansökan om överprövning under avtalsspärrens tio dagar. Många remissinstanser har dock framfört kritik mot förslaget. Kritiken har i huvudsak bestått i att det skulle innebära en belastning på grund av att leverantörerna måste bevaka ytterligare en databas. Regeringen ansluter sig till vad som har framförts i denna del och gör därför bedömningen att publicering av annonser om förhandsinsyn enligt 15 kap. LOU och LUF bör ske på samma sätt som annonser om upphandling i övrigt för det icke direktivstyrda området, dvs. i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.

8 Vissa domstolsfrågor och tidsfrister

Rättens beslut före och efter ingående av avtal

Regeringens bedömning: Rätten bör i enlighet med nu gällande ordning, vid bifall till ett yrkande om överprövning av en upphandling, få besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Efter det att avtal har slutits bör rätten i ett mål om överprövning enbart kunna besluta om ogiltigförklaring av avtalet.

Promemorians förslag: Överensstämmer inte med regeringens bedömning. I promemorian föreslås att innan avtal har slutits mellan upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör ska rätten, vid bifall till en leverantörs talan – i stället för att som enligt gällande rätt besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts – besluta om upphävande av det beslut om upphandling som överprövningen avser. Efter det att avtal har slutits ska rätten i ett mål om överprövning enbart kunna besluta om ogiltigförklaring av ett avtal.

Remissinstanserna: Av de remissinstanser som tar upp frågan särskilt är det är något fler som tillstyrker förslaget än som avstyrker det. Några remissinstanser uttrycker tveksamhet till förslaget. Domstolsverket anför att prövningen i domstol kan bli något enklare och att det bör vara upp till den upphandlande myndigheten att avgöra hur denna vill agera i fråga

Prop. 2009/10:180

147

om en upphandling ska göras om eller rättas eller inte alls komma till stånd. Stockholms läns landsting anför att det är korrekt att det endast är den upphandlande myndigheten som, precis som vilken annan köpare som helst, avgör hur man bör agera i fråga om en upphandling ska ske eller inte. Svenskt Näringsliv anser att det bör ankomma på den felande upphandlande myndigheten att själv avgöra på vilket sätt regelöverträdelsen ska botas. Kammarrätten i Göteborg anför att institutet rättelse inte sällan är praktiskt olämpligt och innebär tillämpningsproblem för domstolen. Halmstads kommun, Skåne läns landsting och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anför att en rättelse lätt kan skapa fel i andra delar av upphandlingen, så att andra leverantörer, och inte minst den upphandlande myndigheten eller enheten, drabbas negativt av domstolens beslut. I många fall har den upphandlande myndigheten eller enheten, trots domstolens beslut om rättelse ansett sig inte kunna följa domstolens beslut utan avbrutit upphandlingen och gjort om den. Följden har ofta blivit att även avbrytandet har blivit föremål för överprövning, varvid avbrytandet trots allt har godtagits om den upphandlande myndigheten eller enheten har kunnat visa sakliga skäl för avbrytandet. Malmö kommun anför att den nuvarande ordningen ofta blir knepig och ibland direkt opassande, när t.ex. anbudens giltighetstider har gått ut eller det föreligger andra omständigheter som kommer fram vid den nya prövningen.

Konkurrenskommissionen anför att en effekt av förslaget torde kunna bli att myndigheter och enheter i större utsträckning avbryter och gör om felaktiga upphandlingar i stället för att rätta sig genom exempelvis nytt tilldelningsbeslut. Detta riskerar på sikt att leda till en ökning av antalet mål om skadestånd enligt LOU och LUF genom att leverantörer som rätteligen skulle ha vunnit den första upphandlingen söker kompensation. Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet påtalar behovet av tydliga förarbeten avseende den upphandlande myndighetens ramar eller riktlinjer när den ska besluta om rättelse eller att göra om upphandlingen. Konkurrensverket, Sunne kommun och Företagarna anser att nuvarande ordning är väletablerad och välfungerande. Förslaget bedöms bl.a. innebära en försämring avseende leverantörernas rättsskydd. Även Sveriges advokatsamfund anser att nuvarande ordning fungerar väl och att domstolarnas rättspraxis bidrar till en ökad förståelse och efterlevnad av upphandlingsreglerna. Länsrätten i Skåne län anser att nuvarande ordning är väl inarbetad och medför domslut som är tydliga och begripliga både för upphandlande myndigheter respektive enheter och leverantörer samt att det finns en risk att ett domslut enligt förslaget medför en osäkerhet hos upphandlande myndigheter och enheter om hur domen ska efterföljas. Advokatfirman Delphi anser att nuvarande ordning har visat sig vara både välfungerande och välbehövlig samt anför att det är ytterst ovanligt att domstolarna väljer fel påföljd. Det är en i det närmaste orimlig arbetsbörda att lägga på de mindre upphandlande myndigheterna och enheterna att känna till den ganska omfattande praxis som finns. Förslaget ter sig mycket udda, för att inte säga ogenomförbart, i de mål där en leverantörs ansökan om överprövning medges av den upphandlande myndigheten eller enheten. Post- och telestyrelsen (PTS) anser att förslaget äventyrar rättssäkerheten. Läkemedelsindustriföreningen ser en risk i att olika upphandlande myndigheter kan komma

Prop. 2009/10:180

148

att välja olika rättsföljder trots att förutsättningarna är i allt väsentligt desamma, och leverantörer därigenom inte kommer att likabehandlas. Några remissinstanser, bl.a. PTS och Stockholms Handelskammare ser en risk för att förslaget leder till fler överprövningsprocesser. Sveriges advokatsamfund anför att i den mån ändrade förhållanden i ett enskilt fall kan beaktas i valet av lämplig åtgärd bör detta, efter åberopande av omständigheterna av den upphandlande myndigheten eller enheten, prövas inom ramen för domstolsförfarandet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten först efter meddelad dom upplever sig förhindrad att verkställa denna på grund av därefter ändrade förhållanden, finns möjlighet att besluta att avbryta upphandlingen under förutsättning att sakliga skäl för detta kan anses föreligga. Länsrätten i

Värmlands län vill att möjligheten att upphäva beslut om upphandling införs som tillägg till övriga ingripanden. Kammarrätten i Göteborg,

Konkurrensverket och Sveriges advokatsamfund invänder mot att begreppet ”beslut” används i sammanhanget. Konkurrensverket anser att ordet kan ge en felaktig uppfattning om att endast mer kvalificerade moment, såsom tilldelningsbeslut, i upphandlingsprocessen kan överprövas. Sveriges advokatsamfund påpekar att en överprövning i vissa fall till och med rör en icke företagen åtgärd och att ett domslut att upphäva beslutet i ett sådant fall framstår som konstruerat. Konkurrensverket delar bedömningen att en ogiltigförklaring av ett avtal får anses innebära att ett tilldelningsbeslut inte längre gäller, men anser att denna rättsföljd torde kunna tydliggöras.

Skälen för regeringens bedömning

Rättens beslut innan avtal har slutits

En domstols överprövning av en upphandling resulterar, enligt nu gällande bestämmelser i 16 kap. 2 § första stycket LOU och LUF, vid bifall till en leverantörs talan, i ett förordnande om att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bestämmelserna om vad domstols överprövning ska utmynna i har haft denna utformning sedan införandet av ÄLOU. I förarbetena till ÄLOU angavs inte de närmare skälen för utformningen av bestämmelserna.

Bestämmelserna i 16 kap. 2 § första stycket LOU och LUF motsvarar artiklarna 2.1b i första och andra rättsmedelsdirektiven.

Enligt artikel 2.1b i första rättsmedelsdirektivet ska medlemsstaterna se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen. Någon ändring i sak av bestämmelsen har inte skett genom ändringsdirektivet. Motsvarande bestämmelse finns i artikel 2.1b i andra rättsmedelsdirektivet, vilken inte har ändrats genom ändringsdirektivet.

Enligt artikel 1.1 i första respektive andra rättsmedelsdirektivet i lydelsen enligt ändringsdirektivet ska medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets eller enhets

Prop. 2009/10:180

149

beslut gällande avtal som omfattas av det klassiska direktivet respektive försörjningsdirektivet kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i respektive rättsmedelsdirektiv, när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av unionslagstiftningen om offentlig upphandling respektive upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna lagstiftning.

Upphandlingsutredningen uttalade i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28 s. 312) att det kan övervägas om inte domstolens prövning borde begränsas till ett konstaterande av om det överprövade beslutet strider mot upphandlingslagstiftningen eller inte. Utredningen tog upp denna principiella fråga om vad en överprövning ska utmynna i under avsnittet Avslutande synpunkter och endast ett fåtal remissinstanser, bl.a. SKL och Länsrätten i Stockholms län, behandlade frågan. De remissinstanser som uttalade sig var positiva till vad utredningen anfört.

Som utredningen konstaterade i slutbetänkandet förefaller dagens regler om överprövning gå längre än vad rättsmedelsdirektiven kräver genom att domstolen ska ange hur den upphandlande myndigheten eller enheten ska agera (SOU 2006:28 s. 312). Genom att begränsa domstolens prövning till ett konstaterande av om det överprövade beslutet strider mot upphandlingslagstiftningen eller inte skulle det, enligt utredningen, tydligt framgå att det endast är den upphandlande myndigheten eller enheten som, precis som vilken annan köpare som helst, bestämmer om en upphandling ska ske. Samtidigt kan överprövningen, anförde utredningen, bli något enklare att genomföra för domstolen som inte behöver ta ställning till hur den upphandlande enheten ska förfara. Utredningen ansåg vidare att det för leverantören inte skulle innebära någon rättsförlust, eftersom det inte heller med dagens regler går att tvinga fram en ny upphandling.

Det torde emellertid inte vara tillräckligt för att uppfylla rättsmedelsdirektivens krav att domstolen enbart konstaterar att en överträdelse föreligger. Enligt rättsmedelsdirektiven ska den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut kunna åsidosättas. Bestämmelserna i LOU och LUF skulle därför utformas så att domstolens överprövning, vid bifall till en leverantörs talan, ska utmynna i ett upphävande av ett olagligt upphandlingsbeslut, i stället för ett förordnande om att en upphandling ska göras om eller inte får avslutas förrän rättelse gjorts.

Som utredningen konstaterade finns det inte någon möjlighet att tvinga en upphandlande myndighet eller enhet att genomföra en upphandling, även om det i och för sig är möjligt att överpröva ett beslut att avbryta en upphandling. Till detta kommer att det kan vara svårt för en domstol att ta ställning till vilken åtgärd som är lämpligast i det enskilda fallet, dvs. rättelse eller att upphandlingen görs om. Dessutom kan förhållandena när domen meddelas ha ändrats, vilket kan påverka möjligheterna för den upphandlande myndigheten eller enheten att verkställa domen. Om domstolen föreskriver att en upphandling ska rättas kan exempelvis förhållandena vara sådana när domen meddelas att det är lämpligare att den upphandlande myndigheten eller enheten gör om upphandlingen. Det anförda talar, enligt regeringens mening, för att det är mer ändamålsenligt att överlåta till den upphandlande myndigheten eller

Prop. 2009/10:180

150

enheten att närmare besluta hur den ska agera om domstolen har funnit att en ansökan om överprövning ska bifallas. För domstolarnas del skulle, som flera remissinstanser är inne på, en sådan förändring inte vara till nackdel samtidigt som den lämnar utrymme för de upphandlande myndigheterna och enheterna att, med hänsyn till den situation som råder när domen meddelas, avgöra hur man bör agera. Till detta kommer att det närmast anses gälla en åberopsbörda i överprövningsmål enligt LOU och LUF, dvs. rätten bör inte beakta omständigheter som inte har åberopats av parterna (jfr Regeringsrättens dom den 13 november 2009, mål nr 7287-08), samtidigt som rätten oavsett utformningen av parts yrkande kan välja vilken rättsföljd – rättelse eller göra om upphandlingen – som ett bifall till ansökan ska resultera i (jfr RÅ 2005 ref. 47). Denna något motstridiga ordning skulle upphöra om rättens beslut vid bifall inte kan leda till en annan utgång i målet än att beslutet om upphandling upphävs.

Det finns således flera fördelar med en ändring av rådande ordning och det är många remissinstanser som instämmer i den bedömningen. Regeringen konstaterar dock att många remissinstanser är kritiska till förslaget i promemorian och är inte heller övertygade om fördelarna med en ändring. Länsrätten i Skåne län och PTS anser att förslaget medför ökad ovisshet om följderna av en framgångsrik talan i domstol. Vissa remissinstanser, bl.a. Länsrätten i Östergötlands län och Johnson &

Johnson, hävdar att det finns en risk för fler överprövningar och att det ställer mycket höga krav på kompetens hos de upphandlande myndigheterna respektive enheterna att veta när rättelse eller att göra om ska vara följden av rättens avgörande. Enligt regeringens mening visar dessa synpunkter och övriga argument mot förslaget i promemorian att det finns flera svagheter i förslaget. Dessutom framkommer att den nuvarande ordningen enligt många remissinstanser fungerar väl. Vid en samlad bedömning av övervägandena i promemorian och de synpunkter som framförts i denna fråga, är regeringen för närvarande inte övertygad om att fördelarna med en ändring enligt förslaget i promemorian överväger nackdelarna. Någon ändring i förhållande till gällande ordning föreslås därför inte.

Rättens beslut efter att avtal har slutits; ogiltigförklarande av avtal

I enlighet med vad som anförts i det föregående kan en överprövning av en upphandling, enligt gällande rätt, vid bifall till en leverantörs talan, utmynna i ett förordnande om att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Det föreslagna genomförandet av ändringsdirektivets bestämmelser om avtalsspärr och de till avtalsspärren kopplade tidsfristerna för ansökan om överprövning syftar till att upphandlingar inom viss tid ska kunna överprövas innan avtal har slutits. Domstolen föreslås i dessa fall kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Vidare föreslås att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör ska kunna ogiltigförklaras, se avsnitt 7.1. Dä rmed kan ingripande ske i behövlig omfattning även efter att avtal har slutits. Av ogiltigförklaring av ett avtal får anses följa att exempelvis ett tilldelningsbeslut inte längre

Prop. 2009/10:180

151

8.2

gäller. Något behov av att vid en överprövningsprocess efter det att ett avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör, vid sidan om möjligheten att ogiltigförklara avtalet, ge domstolarna möjlighet att förordna om att en upphandling ska göras om eller att ett beslut om upphandling ska upphävas finns därför inte.

Interimistiska beslut

Regeringens förslag: Rätten ska kunna fatta ett interimistiskt beslut med innebörd att en upphandlande myndighet eller enhet inte får ingå avtal eller att ett avtal inte får fullgöras innan något annat har beslutats.

I likhet med vad som gäller i dag ska det anges särskilt att rätten får låta bli att fatta ett interimistiskt beslut när den skada eller olägenhet som beslutet skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Promemorians förslag: Överensstämmer huvudsakligen med regeringens. I promemorian föreslås emellertid inte att det av lagtexten ska framgå att rätten endast får fatta ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås när avtalsspärr inte gäller.

Remissinstanserna: Av de remissinstanser som yttrar sig i frågan tillstyrks förslaget av Fortifikationsverket, Länsrätten i Skåne län och

Konkurrenskommissionen. Kammarrätten i Sundsvall ifrågasätter avsaknaden av möjligheten att förordna att upphandlingen inte får fortsätta överensstämmer med artikel 2.1a i direktivet. Länsrätten i Stockholms län anser att det bör tydliggöras att rätten endast kan besluta interimistiskt när avtalsspärr eller förlängd avtalsspärr inte gäller.

Skälen för regeringens förslag: Enligt 16 kap. 2 § andra stycket LOU och LUF får rätten omedelbart besluta att en upphandling inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

Bestämmelser om interimistiskt beslut finns i artikel 2.1 a i första och andra rättsmedelsdirektiven. Någon förändring i sak av bestämmelserna har inte skett genom ändringsdirektivet.

Vad gäller överprövning av en upphandling kommer införandet av en förlängd avtalsspärr i förvaltningsrätten, som inträder när en ansökan om överprövning kommit in till domstolen, sannolikt att minska behovet av interimistiska beslut i upphandlingsprocessen (se avsnitt 6.4). De n förlängda avtalsspärren innebär nämligen att avtal inte får ingås och det finns därför, som Länsrätten i Stockholms län varit inne på, inget behov av något interimistiskt förordnande. För processen i överrätt kommer emellertid behovet av interimistiska beslut sannolikt att kvarstå. Vidare gäller inte avtalsspärr för alla upphandlingar. Det innebär att bestämmelsen om förlängd avtalsspärr inte heller blir tillämplig. I dessa fall kommer det att finnas ett behov av en möjlighet för leverantörer som ansöker om överprövning att få till stånd ett interimistiskt beslut som

Prop. 2009/10:180

152

förhindrar den upphandlande myndigheten eller enheten att ingå avtal om upphandling. Bestämmelser som innebär en möjlighet för rätten att fatta interimistiska beslut ska därför finnas kvar i LOU och LUF.

För att knyta an till avtalsspärren bör ett interimistiskt förordnande, till skillnad från nuvarande förbud mot att avsluta upphandlingen, i stället ha innebörden att avtal om upphandling inte får ingås innan något annat har beslutats. Denna möjlighet bedöms motsvara vad som i dag gäller avseende interimistiska förordnanden enligt LOU och LUF. Att hindra att avtal sluts bedöms vara tillräckligt för att säkerställa att ett eventuellt bifall till en leverantörs talan mot ett beslut om upphandling blir verkningsfullt. Det bör därför inte, vilket Kammarrätten i Sundsvall frågat, på grund av artikel 2.1a i första och andra rättsmedelsdirektiven vara nödvändigt att i LOU och LUF införa en möjlighet för rätten att kunna förordna att en upphandling inte får fortsätta.

Lagrådet har ansett att det av lagtexten uttryckligen bör framgå att bestämmelsen om att avtal inte får ingås tar sikte på situationer då det inte gäller någon avtalsspärr och då det alltså inte finns något direkt förbud enligt lagen att ingå avtal. Regeringen instämmer i denna bedömning och paragrafen i LOU och LUF om interimistiska beslut bör därför utformas i enlighet med det. Vidare anser regeringen att det för tydlighets skull av lagtexten bör framgå att förbudet mot att ingå avtal är riktat till den upphandlande myndigheten respektive enheten (jfr avsnitt 6.1).

Vidare föreslås en möjlighet för leverantörer att ansöka om överprövning av avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet respektive enhet och en leverantör (se avsni tt 7). Vid bifall till en sådan talan ska rätten ogiltigförklara det överprövade avtalet. För att hindra avtalet från att fullgöras under tiden det är föremål för rättens prövning, och därigenom säkerställa att en eventuell ogiltigförklaring får verkan, bör rätten ha möjlighet att interimistiskt förordna att avtalet om upphandling inte får fullgöras. Av rättsmedelsdirektiven följer att medlemsstaterna får föreskriva att en skadeavvägning får göras vid bedömningen av om ett interimistiskt beslut ska fattas (artikel 2.5 i första och artikel 2.4 i andra rättsmedelsdirektivet i lydelsen enligt ändringsdirektivet). När ÄLOU infördes fick skadebedömningen avse inte bara interimistiska åtgärder utan även avgöranden i sak (prop. 1992/93:88 s. 102). I samband med vissa andra ändringar av ÄLOU som trädde i kraft den 1 juli 1996 ändrades även bestämmelserna om överprövning bl.a. på så sätt att skadeavvägningen kom att avse endast interimistiska beslut (prop. 1995/96:165 s. 15 och 18), vilket är i överensstämmelse med rättsmedelsdirektiven. Den nu gällande möjligheten för rätten att låta bli att fatta ett interimistiskt beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören föreslås kvarstå.

Förutom ovanstående möjligheter för rätten att fatta interimistiska beslut föreslås i avsn itt 6.4 att rätten interimistiskt ska kunna besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Prop. 2009/10:180

153

8.3 Vitesbestämmelsen i försörjningslagen

Regeringens förslag: Bestämmelsen i LUF om möjlighet för rätten att vid vite förbjuda en upphandlande enhet att fortsätta en upphandling utan att avhjälpa bristerna ska upphävas.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast en remissinstans yttrar sig specifikt i frågan. Konkurrenskommissionen avstyrker förslaget och förordar att en motsvarande bestämmelse införs i LOU. Kommissionen anför att syftet med vitet ska vara att skapa en effektiv press på upphandlande enheter och myndigheter att korrekt iaktta bestämmelserna om upphandling, också för de fall att andra sanktionsmedel kan vara parallellt tillämpliga.

Skälen för regeringens förslag: Enligt 16 kap. 2 § första stycket sista meningen LUF finns en möjlighet för rätten att vid vite förbjuda en upphandlande enhet att fortsätta en upphandling utan att avhjälpa bristerna. Det krävs ett särskilt förordnande av domstolen i det enskilda målet och möjligheten har sällan använts.

Vitesbestämmelsen har sitt ursprung i andra rättsmedelsdirektivet och hade en motsvarighet i ÄLOU.

Enligt artikel 2.1c i andra rättsmedelsdirektivet, vilken inte ändrats i och med ändringsdirektivet, ska medlemsstaterna se till att prövningsorganet ges behörighet att så tidigt som möjligt och, om det är nödvändigt, efter egna beslut i sak själv vidta andra åtgärder än de som anges (i 2.1a och b) för att rätta konstaterad överträdelse, förebygga att berörda intressen lider skada eller, där inte rättelse kunnat ske eller överträdelse förebyggas, besluta om föreläggande att betala en viss summa till berörda intressen. Enligt artikel 2.5 i andra rättsmedelsdirektivet, måste den ersättning som ska utgå sättas högt nog för att avskräcka den upphandlande enheten från att begå eller fortsätta med en överträdelse. Utbetalningen av ersättningen kan, enligt bestämmelsen, villkoras av ett slutligt framtida avgörande om att överträdelse faktiskt har skett.

Enligt förarbetena till den nu aktuella bestämmelsen i LUF är avsikten att domstolen vid en upphandling inom försörjningssektorerna ska kunna välja förbudsföreläggandet i stället för att förordna att upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts (Ds 1992:62 s. 94 f.). Detta alternativ torde, enligt nämnda förarbeten, ha tillkommit av det skälet att de upphandlande enheterna just avseende försörjningssektorerna inte alltid är myndigheter utan även kan vara privata företag. Avseende beloppets storlek uttalades att detta får avvägas i förhållande till den avhållande effekt det ska uppnå. Vidare hänvisades till att det i tidigare direktivförslag angetts att beloppet skulle fastställas till minst en procent av upphandlingens värde, men att det inte längre återfinns i direktivtext och inte heller har överförts till lagtext. Emellertid framgår det, enligt promemorian, av bakgrundsmaterialet till direktivtexten (dvs. ”explanatory memorandum”) att beloppet inte borde understiga en procent av kontraktsvärdet.

Uttalandet avseende vitesbeloppets storlek upprepades i propositionen (prop. 1992/93:88 s. 101 f.).

Prop. 2009/10:180

154

Enligt artikel 2.1 i andra rättsmedelsdirektivet är medlemsstaterna inte skyldiga att ha bestämmelsen i 2.1c i nationell rätt. Medlemsstaterna ska nämligen se till att prövningsorganet har behörighet antingen att vidta interimistiska åtgärder (artikel 2.1a) och undanröja eller låta undanröja beslut (artikel 2.1b) eller att bl.a. besluta om föreläggande att betala en viss summa till berörda intressen (artikel 2.1c) och i bägge fallen att tillerkänna skadestånd (artikel 2.1d).

I beaktandesatserna till andra rättsmedelsdirektivet anges bl.a. följande. Hänsyn måste tas till vissa rättsordningars egenart, och medlemsstaterna måste därför ha flera likvärda alternativ att välja mellan när de utrustar prövningsorganen med rättsmedel. Ett alternativ är att ge prövningsorganen behörighet att ingripa direkt i upphandlingsförfarandena så att de kan uppskjuta verkställighet eller undanröja beslut och diskriminerande villkor ur upphandlingsdokument eller tillkännagivanden. Ett annat alternativ är att prövningsorganet får rätt att sätta tillräcklig indirekt press på upphandlarna och därmed förmå dem att vidta rättelse eller avhålla dem från att begå överträdelse och sålunda förebygga att skada uppstår. Möjlighet att begära skadestånd ska alltid finnas.

Av förarbetena till ÄLOU (prop. 1992/93:88 s. 102) framgår att regeringen vid genomförandet av andra rättsmedelsdirektivet ansåg att bestämmelsen om att rätten ska besluta om att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts motsvarar artikel 2.1 i andra rättsmedelsdirektivet och att bestämmelsen om vitesföreläggande motsvarar artikel 2.1c i andra rättsmedelsdirektivet. Vidare anges att bestämmelsen om interimistiska åtgärder motsvarar artiklarna 2.1a och 2.1c i andra rättsmedelsdirektivet.

Artikel 2.1a i andra rättsmedelsdirektivet har således genomförts i svensk rätt. Bestämmelsen i 16 kap. 2 § första stycket LUF uppfyller kraven i artikel 2.1b i andra rättsmedelsdirektivet. Genom införandet av vitesbestämmelsen i LUF har Sverige dessutom införlivat artikel 2.1c och därmed gått längre än vad andra rättsmedelsdirektivet kräver.

Ovan har föreslagits att möjligheten för rätten att meddela interimistiskt beslut kvarstår i de fall en avtalsspärr inte gäller (se avsnitt 8.2). Såled es kommer svensk rätt även fortsättningsvis att uppfylla andra rättsmedelsdirektivets krav och det krävs därför inte att någon vitesbestämmelse ska finnas. Mot denna bakgrund, och då vitesbestämmelsen sällan har använts, anser regeringen till skillnad mot

Konkurrenskommissionen, att bestämmelsen bör tas bort ur LUF. Det finns inte anledning att tro att behovet av en vitesbestämmelse skulle vara större inom den klassiska sektorn än inom försörjningssektorerna.

Det klassiska direktivet innehåller inte heller någon motsvarande bestämmelse. En möjlighet för rätten att vid vite förbjuda en upphandlande myndighet att fortsätta en upphandling utan att avhjälpa bristerna bör därför inte, vilket Konkurrenskommissionen har förordat, införas i LOU.

Prop. 2009/10:180

155

8.4 Preklusionsfrist

8.4.1 Ändringsdirektivet

Ändringsdirektivets artikel 2c om tidsfrister för ansökan om överprövning reglerar möjligheten för medlemsstaterna att införa preklusionsfrister avseende de inledande delarna i en upphandling. Med preklusionsfrist menas att vissa av de inledande momenten i en upphandling får överprövas inom viss tid och kan därefter inte ligga till grund för prövning i ett senare skede av upphandlingsförfarandet. För alla beslut som är föremål för ett särskilt meddelande gäller samma tidsfrister om tio eller 15 dagar som gäller för avtalspärren. I fråga om sådana beslut under ett upphandlingsförfarande som avses i artikel 2.1b och som inte är föremål för ett särskilt meddelande, ska tidsfristen vara minst tio kalenderdagar räknat från och med den dag det berörda beslutet offentliggörs. Till denna typ av beslut hör bl.a. förfrågningsunderlaget. I artikel 2.1b exemplifieras detta med att prövningsorganet ska ha befogenheter att undanröja diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbudsinfordran, kontraktshandlingarna eller något annan dokument som avser tilldelningsförfarandet. Det kan också vara fråga om t.ex. beslut om att utesluta anbudssökande.

8.4.2 Preklusionsfrist i upphandlingslagstiftningen

Regeringens bedömning: En preklusionsfrist för ansökningar om överprövning avseende de inledande momenten i en upphandling bör inte införas.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat.Länsrätten i Skåne län,

Verket för högskoleservice (VHS), Banverket, Konkurrensverket, Västra Götalands läns landsting, Företagarna, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Sveriges Arkitekter och Konkurrenskommissionen instämmer i den bedömning som görs i promemorian. VHS ser stora tillämpningsproblem med en preklusionsregel på grund av oundvikliga gränsdragningsproblem kring om en klagan rör ett krav i sig självt, eller om det rör tillämpningen av kravet. Domstolarna kommer enligt verket sannolikt att i de fallen gå på det minst ingripande alternativet, varför en preklusionsregel i praktiken kommer att ha liten effekt. Banverket anser mot bakgrund av den analys som gjorts i promemorian att det i nuläget inte är befogat att införa regler om preklusion. Banverket framhåller att det inom bygg- och anläggningsbranschen finns en tradition av att frivilligt nyttja de standardavtal som framförhandlats genom Byggandets

Kontraktskommitté. Vidare förs diskussioner genom forumet Förnyelse i Anläggningsbranschen (FIA) som syftar till att effektivisera branschen på olika sätt. Inom FIA har bl.a. en rekommendation utfärdats som innebär att anbudsgivarna ska verka för att i ett så tidigt skede som möjligt påtala brister som upptäcks i förfrågningsunderlagen. Enligt verkets bedömning har denna rekommendation haft effekt. Konkurrensverket, Företagarna och Konkurrenskommissionen uppger att

Prop. 2009/10:180

156

det erfarenhetsmässigt är vanligt att det först i samband med tilldelningsbeslutet står klart för en leverantör att det funnits felaktigheter i förfrågningsunderlaget. Västra Götalands läns landsting och SKL anser att övervägande skäl talar emot att preklusionsfrist införs, men anser att någon form av frist borde införas i skadeståndsmål, dvs. har man inte sökt begränsa sin skada eller den skada man som leverantör kan komma att lida genom att inte ansöka om överprövning, borde det få konsekvenser i en senare skadeståndsprocess. En sådan reglering kan tvinga fram överprövningsprocesser, något som Upphandlingsutredningen förde fram, men risken för det får anses liten.

Länsrätten i Stockholms län anser att frågan bör utredas ytterligare.

Flera remissinstanser bl.a. Försvarsmakten, Riksgäldskontoret,

Ekonomistyrningsverket (ESV), Skatteverket och Stockholms kommun avstyrker promemorians bedömning. Försvarsmakten och Göteborgs kommun anser att mycket tid skulle kunna sparas om en upphandlande myndighet efter överprövning i tidigt skede kunde avbryta och göra om en upphandling där förfrågningsunderlaget innehåller någon brist eller felaktighet i stället för att behöva vänta till en överprövning i samband med tilldelningsbeslutet. ESV och Fortifikationsverket anser att en preklusionsfrist skulle effektivisera processföringen. Alternativt kunde förutsättningarna att tilldelas skadestånd skärpas genom att ställa krav på att de fel som begåtts också är det direkta skälet till att en anbudsgivare inte tilldelats kontraktet. Skatteverket anser att det i promemorian framförda argumentet om risk för parallella processer, finns redan i dag. Transportstyrelsen anser att det bör vara rimligt att en leverantör som upptäcker ett fel i förfrågningsunderlaget också påtalar det så tidigt som möjligt. EU-domstolen har i sin praxis bekräftat att preklusionsfrister är förenliga med unionsrätten, däribland de båda rättsmedels-direktiven.

Vidare har domstolen bekräftat att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i direktiven inte är uppfyllda då en leverantör väntar med en ansökan om överprövning tills tilldelningsbeslutet fattats om det leverantören vill klaga på är hänförligt till beslut i upphandlingsprocessen innan tilldelningsbeslut fattats, t.ex. i förfrågningsunderlaget.

Arbetsförmedlingen anser att processen skulle bli effektivare, kvalitén höjas och belastningen på domstolarna skulle minska om en preklusionsfrist infördes. Stockholms kommun vill även framföra de icke klagande leverantörernas intressen. Även dessa torde föredra att upphandlingen inte överprövas i samband med tilldelningsbeslutet om frågan kan avgöras tidigare. Om felaktigheter i förfrågningsunderlaget upptäcks tidigare besparar de sig arbetet att skriva anbud i en upphandling som sedan inte får avslutas. Östersunds kommun och Skåne läns landsting anser att det är alltför vanligt förekommande i dag att leverantörer uppfattar något oklart i förfrågningsunderlaget, men väljer att avvakta tilldelningsbeslutet och därefter begära överprövning om de inte tilldelas kontraktet. Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) menar att en positiv effekt med preklusionsfrist är att leverantören de facto ger sig tid att läsa förfrågningsunderlaget, sätta sig in i myndighetens behov, väcka frågor och ifrågasätta dess innehåll. SOI bedömer att detta skulle medföra att misstag kan rättas till utan domstolsprövning och en efterfrågad dialog med leverantören inleds.

Prop. 2009/10:180

157

Skälen för regeringens bedömning

Inledning

Upphandlingsutredningen fick genom tilläggsdirektiv i uppdrag att överväga införandet av en preklusionsfrist vid överprövning (dir. 2005:39). Skälet för detta var bl.a. att det efter införandet av nya regler om överprövning 2002 konstaterades en markant ökning av antalet överprövningar, vilket kunde leda till ökade kostnader för upphandlingsförfarandet.

Utredningen konstaterade att det är uppenbart att det finns fördelar med en preklusionsfrist. För det första får leverantören en press på sig att agera snabbt för att få en viss fråga prövad. Det kan även förmodas vara lättare att rätta till ett fel om det uppmärksammas på ett tidigt stadium av upphandlingen. Vidare torde en preklusionsfrist underlätta domstolens prövning av tilldelningsbeslutet, eftersom domstolen inte behöver befatta sig med invändningar som avser tidigare led i förfarandet. Slutligen torde domstolens behov av att tillgripa interimistiskt beslut för att skaffa sig tid att genomföra överprövningen minska genom en preklusionsfrist.

Utredningen framhöll också ett antal nackdelar. Om en prövning sker redan före anbudstidens utgång kan den upphandlande myndigheten eller enheten dra sig för att gå vidare med upphandlingen. Med en preklusionsfrist kan det också förekomma att domstolarna prövar olika beslut som den upphandlande enheten fattat på ett tidigt stadium av upphandlingen. Mer eller mindre parallella processer i olika instanser leder, enligt utredningen, erfarenhetsmässigt till problem.

Vidare anförde utredningen att om en felaktighet inte har åberopats i rätt tid, ska domstolen när den genomför en överprövning bortse från felaktigheten och inte ex officio lägga den till grund för sin bedömning. Bristfälliga förfaranden kan alltså fortgå utan möjligheter till korrigering, vilket inte bidrar till en korrekt tillämpning av de unionsrättsliga upphandlingsbestämmelserna.

Utredningen anförde att även vissa leverantörsaspekter kan anläggas. Det är inte otänkbart att en leverantör som anser sig ha en rimlig chans att få kontraktet avstår från att begära överprövning på ett så tidigt stadium som en preklusionsfrist kräver av rädsla för att framstå som ”besvärlig” inför sin potentiella avtalspart. En preklusionsfrist riskerar då att inte få den avsedda effekten, dvs. att tidiga överträdelser överprövas så snart som möjligt. Med den nu angivna utgångspunkten skulle en preklusionsfrist rentav kunna tänkas leda till att färre överträdelser kom under prövning jämfört med om fristen inte hade funnits. Utredningen ansåg att detta skulle strida mot det övergripande syftet med rättsmedelsdirektiven. Ytterligare en tänkbar nackdel med en preklusionsfrist, som utredningen förde fram, är att en sådan frist kan tvinga fram ansökningar om överprövning från en leverantör som inte, i en framtida skadeståndsprocess, vill drabbas av en invändning från motparten om att leverantören inte sökt begränsa sin skada.

Avslutningsvis anfördes att en preklusionsfrist väcker vissa sekretessfrågor. För uppgift som rör anbudsansökningar eller anbud gäller absolut sekretess till dess att samtliga anbud offentliggjorts eller tilldelningsbeslut fattats eller upphandlingen avbrutits, (dåvarande 6 kap.

Prop. 2009/10:180

158

2 § tredje stycket sekretesslagen [1980:100]). Därefter gäller inte längre den absoluta sekretessen utan uppgifterna är offentliga, förutsatt att någon annan sekretessbestämmelse inte är tillämplig. Det kan, enligt utredningen, inte uteslutas att EU-domstolens generösa tolkning av begreppet beslut i rättsmedelsdirektiven innebär att uppgifter som träffas av den absoluta sekretessen skulle kunna utgöra beslut i EU-domstolens mening.

Mot den angivna bakgrunden kom utredningen till slutsatsen att nackdelarna med en preklusionsfrist väger något tyngre än fördelarna. Remissutfallet i fråga om utredningens slutsats om en preklusionsfrist var blandat. Flertalet av de remissinstanser som yttrade sig var positiva till att införa en preklusionsfrist. Många remissinstanser delade emellertid utredningens bedömning att en preklusionsfrist inte borde införas. Några remissinstanser uttryckte att ändringarna i rättsmedelsdirektiven borde avvaktas och att frågan därefter utredas ytterligare.

För- och nackdelar med preklusionsfrist

Som beskrivits i inledningen till detta avsnitt medger ändringsdirektivet att medlemsstaterna får införa preklusionsfrister, dvs. bestämda frister inom vilken talan måste väckas för vissa beslut i upphandlingsförfarandet som föregår tilldelningsbeslutet. Det kan t.ex. röra innehållet i förfrågningsunderlaget eller beslut om uteslutning av anbudssökande. Att bestämmelser av detta slag redan tidigare varit tillåtna och är i överensstämmelse med den effektivitetsprincip som följer av rättsmedelsdirektiven under vissa förutsättningar framgår bl.a. av EUdomstolens dom i målet C-470/99 Universale-Bau AG m.fl.

Frågan om införandet av en preklusionsfrist kan numera bedömas med beaktande av de förslag till genomförande av ändringsdirektivet, vilket Upphandlingsutredningen saknade möjlighet att göra.

Antalet ansökningar om överprövning har ökat de senaste åren. Under åren 2002–2008 uppgick antalet mål som kom in till länsrätterna årligen till 343, 875, 1125, 1280, 1539, 1128 respektive 1428. Det var väntat att de regeländringar som trädde i kraft 2002 skulle medföra en ökning av antalet överprövningsmål.21 Enligt Konkurrensverkets rapport Länsrätternas domar om offentlig upphandling (2007:2) överprövas mellan två och tre procent av de annonserade upphandlingarna.22 Syftet med en preklusionsfrist är emellertid inte att minska antalet överprövningar utan att påskynda upphandlingsprocessen i de fall överprövning sker. Ju fler överprövningar som äger rum, desto viktigare blir det dock att överprövningsförfarandet inte i onödan leder till att upphandlingsprocessen drar ut på tiden.

Ett av de främsta skälen för att införa en preklusionsfrist är att det relativt ofta förekommer överprövningar som avser enbart inledande beslut under upphandlingsprocessen och som hade kunnat prövas i ett tidigare skede. I flera remissyttranden, bl.a. från Försvarsmakten och

Göteborgs kommun, anförs allmänt att så är fallet. I den nämnda

21Prop. 2002/02:142 s. 90 ff. 22 Konkurrensverket, Länsrätternas domar om offentlig upphandling (2007:2), s. 7.

Prop. 2009/10:180

159

rapporten från Konkurrensverket görs en närmare analys av de vanligaste grunderna för ansökan om överprövning. Det anges att en av de mest frekvent åberopade grunderna i de granskade avgörandena är att förfrågningsunderlaget varit behäftat med fel i något avseende.23 Det torde dessutom vara enklare och mindre kostsamt att rätta till ett fel om det uppmärksammas i inledningen av upphandlingen än när den avslutats. Leverantörer som upptäcker eventuella fel i de inledande momenten, tvingas agera i stället för att avvakta hur ett senare tilldelningsbeslut utfaller för deras del innan de ansöker om överprövning. Bestämmelser om preklusionsfrister skulle således kunna främja syftet med rättsmedelsdirektivet, nämligen att säkra att de unionsrättsliga upphandlingsreglerna tillämpas effektivt, i synnerhet i ett skede då överträdelser kan korrigeras, något som bl.a. ESV och

Fortifikationsverket har framhållit. EU-domstolen har i flera avgöranden, t.ex. målen Universale-Bau AG m.fl. och C-327/00 Santex, REG 2003 s.

I-01877, uttalat intresset av en effektiv och skyndsam överprövning samt att fastställande av skäliga frister för att väcka talan vid äventyr av preklusion utgör en tillämpning av principen om rättssäkerhet. I den sistnämnda domen behandlades frågan om villkor för prövning, trots att fristen för att väcka talan för ett särskilt meddelande löpt ut. Domstolen uttalade bl.a. att en nationell preklusionsfrist om 60 dagar var skälig. Tidsfristen löpte från dagen för delgivning av beslutet och eller från det att leverantören fått fullständig kännedom om beslutet. I praktiken innebar fristen i sig därför inte att det blev omöjligt eller orimligt svårt för den enskilde att hävda sina rättigheter enligt unionsrätten, vilket var en förutsättning för att fristen skulle godtas. Om de nationella myndigheterna emellertid agerat på ett sådant sätt att det blivit omöjligt eller orimligt svårt att utöva de unionsrättsliga rättigheterna som tillkommer en unionsmedborgare är den nationella domstolen, enligt EUdomstolen, skyldig att underlåta att tillämpa nationella preklusionsbestämmelser. Det kan exempelvis finnas situationer där det inte kan anses stå klart att anbudsunderlaget är i strid med unionsrättsliga principer förrän vid tilldelningsbeslutet.

Att generellt prekludera möjligheten att beakta omständigheter som föregår tilldelningsbeslutet kan alltså kräva ett genomförande av någon form av ventil i de nationella bestämmelserna som erkänner tillämpningen av unionsrätten och som gör det möjligt för domstolarna att ändå beakta sådana villkor i en senare prövning, även om dessa skulle vara prekluderade på grund av möjligheten för leverantörerna att angripa villkoren enligt ett tidigare förfarande.

Det som talar mot att införa en preklusionsfrist är, enligt regeringens mening, framför allt följande. I Konkurrensverkets rapport påtalas som nämnts att det ofta är de inledande momenten i en upphandling, såsom utformningen av förfrågningsunderlaget, som leder till ansökningar om överprövning. Det konstateras dock samtidigt att det är vanligt att en leverantör klagar på såväl förfrågningsunderlagets utformning som hur anbudsutvärderingen har genomförts. Enligt rapporten upptäcks felaktigheter i förfrågningsunderlaget ofta först när anbudsgivarna tar del

23 Konkurrensverket, Länsrätternas domar om offentlig upphandling (2007:2), s. 57.

Prop. 2009/10:180

160

av tilldelningsbeslutet, eftersom det dessförinnan inte alltid stått klart hur den upphandlande myndigheten eller enheten avsett att tolka eller tillämpa förfrågningsunderlaget.24 I linje med vad Konkurrenskommissionen anför i sitt remissvar har det även i andra sammanhang framförts att det inte är ovanligt att en anbudsgivare först vid tilldelningsbeslutet får klart för sig vad förfrågningsunderlaget har betytt för utvärderingen och först då har tillräcklig information för att avgöra om det finns anledning att begära överprövning eller inte.

Som flera remissinstanser framför får det anses vara betungande för leverantörer att lägga ner kostnader och resurser på att inventera de rättsliga förutsättningarna som följer av förfrågningsunderlag m.m. innan en preklusionsfrist löper ut, alternativt förlora möjligheten att åberopa de omständigheter som ligger till grund för ett senare felaktigt tilldelningsbeslut. En sådan rättsförlust skulle i och för sig kunna förhindras genom att, som tidigare anförts, en preklusionsfrist kompletteras med någon form av ventil som gör det möjligt att i vissa fall ändå efter tilldelningsbeslutet kunna åberopa omständigheter som hänför sig till de inledande momenten i en upphandling och som därför normalt prekluderats. Det får dock antas att gränsdragningsproblem skulle uppstå med en sådan reglering och därmed svårigheter för leverantörer att förutse i vilka fall omständigheter verkligen skulle vara prekluderade eller vara möjliga att åberopa i en process efter tilldelningsbeslutet.

Även om införandet av en preklusionsfrist kompletteras med en ventil av något slag finns således enligt regeringens mening en viss risk för ett ökat antal överprövningar som sker för säkerhets skull, eftersom leverantören kanske inte alltid vågar avvakta tilldelningsbeslutet. Utredningen påpekade också att en domstol vid en senare överprövning kan behöva bortse från felaktigheter som är prekluderade och inte ex officio lägga dem till grund för sin bedömning. Utredningen menade att bristfälliga förfaranden därför skulle kunna fortgå utan möjligheter till korrigering och att detta inte skulle bidra till en korrekt tillämpning av de unionsrättsliga upphandlingsbestämmelserna.

Det kan tilläggas att även om det, som utredningen befarat, kan tänkas förekomma att leverantörer tvekar att rikta anmärkningar mot en upphandling i ett tidigt skede, är det som flera remissinstanser påpekar, inte heller ovanligt att leverantörer kontaktar upphandlande myndigheter eller enheter med anledning av t.ex. oklarheter i förfrågningsunderlaget. Någon överhängande risk för att leverantörer avhåller sig att klaga av rädsla för att hamna i dålig dager bör således inte vara avgörande för frågan. Samtidigt kan det vara än mer viktigt att markera att många av de problem som preklusionsfrister avser att avhjälpa tidigt i upphandlingsprocessen ofta kan avhjälpas genom att leverantörer kontaktar upphandlande myndigheter eller enheter för att påtala eventuella fel eller brister i underlaget. En sådan praktisk lösning torde i flertalet fall vara mycket enklare och billigare alternativ för alla inblandade än att hänvisa frågan till domstol, vilket införandet av preklusionsfrister skulle signalera.

24 Konkurrensverket, Länsrätternas domar om offentlig upphandling (2007:2), s. 72.

Prop. 2009/10:180

161

8.5

Vid en sammanvägning av skälen för och mot att införa en preklusionsfrist anser regeringen att nackdelarna får anses överväga de fördelar som finns. Även enligt nu gällande ordning har leverantörerna möjlighet att begära överprövning även innan tilldelningsbeslutet har fattats. Detta kan ske utan risk för att domstolen tvingas bortse från omständigheter vid en eventuell senare bedömning av tilldelningsbeslutet. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det för närvarande inte föreligger skäl för att införa preklusionsfrister i upphandlingslagstiftningen.

Underrättelse om en ansökan om överprövning

Regeringens bedömning: Krav bör inte ställas på att leverantören ska underrätta den upphandlande myndigheten eller enheten om sin avsikt att begära överprövning.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna:Remissutfallet är blandat. Fortifikationsverket,

Konkurrensverket, Transportstyrelsen, Företagarna, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Konkurrenskommissionen instämmer i bedömningen. Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) anser att ett sådant krav skulle möjliggöra en bättre dialog med leverantören kring skälen för överprövningen, vilket skapar en ömsesidig förståelse för respektive parts ståndpunkter och bidrar till långsiktiga och hållbara förbättringar. Länsrätten i Stockholms län anser att det bör ställas krav på leverantörer att underrätta den upphandlande myndigheten eller enheten om sin avsikt att begära överprövning och att de närmare formerna för sådan underrättelse bör utredas ytterligare. Genom de föreslagna förändringarna om förlängd avtalsspärr och ogiltighet av avtal kommer det sannolikt att framstå som mycket angeläget för en upphandlande myndighet att, innan avtal ingås, få en bekräftelse på att någon ansökan om överprövning inte kommit in till domstol. Länsrätten ställer sig frågande till hur denna information ska komma den upphandlande myndigheten till handa. Med den nu föreslagna ordningen kan det förväntas att domstolen kommer att få ta emot många förfrågningar om huruvida en ansökan om överprövning kommit in. Att förmedla denna information kan befaras medföra en stor arbetsbelastning för rätten. Ordningen riskerar att även medföra frågor om ansvar och skadeståndsskyldighet. Arbetsförmedlingen anför att en skyldighet att underrätta den upphandlande myndigheten med stor sannolikhet skulle minska belastningen på domstolen. Advokatfirman Delphi anför att förfarandet att kontakta den upphandlande myndigheten respektive enheten för att bereda denna möjlighet att, efter att ha tagit del av leverantörens argument, vidta frivillig rättelse (omprövning) ofta kan vara ett effektivt sätt att undvika en dyr och lång överprövning.

Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 1.4 i ändringsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva att den som vill utnyttja ett prövningsförfarande ska underrätta den upphandlande myndigheten eller enheten om den påstådda överträdelsen och om sin

Prop. 2009/10:180

162

8.6

avsikt att ansöka om prövning, under förutsättning att detta inte påverkar den minimiperiod under vilken avtal inte får ingås i enlighet med artikel 2a.2 eller några andra tidsfrister för ansökan om prövning i enlighet med artikel 2c.

Det är i dag domstolen som ombesörjer att en upphandlande myndighet eller enhet underrättas om att en ansökan om överprövning har kommit in till domstolen. För att inte avtal ska ingås i strid med den förslagna avtalsspärren finns det skäl för att tillförsäkra att en upphandlande myndighet eller enhet snabbt får kännedom om att en upphandling kommer att överprövas.

Regeringen föreslår nu att lagen (1930:173) om lagstadgad tid ska beaktas vid beräkningen av avtalsspärren och tidsfristen för att ansöka om överprövning, se avsn itt 8.8 . Förslaget bör bidra till att minska risken för att avtal ingås utan att domstolen hinner meddela den upphandlande myndigheten eller enheten.

Som ett led i den processuella handläggningen av mål, hanterar domstolarna effektivt denna administration i dag och ska även fortsättningsvis ombesörja detta. Regeringen bedömer, även med beaktande av de kritiska synpunkter som framförts, att den nuvarande ordningen inte behöver kompletteras med ett krav på en leverantör om att underrätta den upphandlande myndigheten eller enheten. Ändringsdirektivets artikel 1.4 bör således inte genomföras i svensk rätt.

Ska en ansökan om överprövning först lämnas till den upphandlande myndigheten eller enheten?

Regeringens bedömning: Krav bör inte ställas på att en ansökan om överprövning först lämnas till den upphandlande myndigheten eller enheten.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan, bl.a. Fortifikationsverket, Transportstyrelsen, Arbetsförmedlingen, Sveriges Kommuner och Landsting, Sveriges Offentliga

Inköpare, Advokatfirman Delphi och Konkurrenskommissionen, instämmer i bedömningen. Länsrätten i Östergötlands län anser att frågan borde utredas vidare. Enligt domstolen visar erfarenheten att många gånger är den upphandlande myndigheten respektive enheten minst lika angelägen om en skyndsam handläggning som sökanden.

Omprövningsförfarandet torde därmed ske skyndsamt och inte påverka den totala handläggningstiden av en begäran om överprövning nämnvärt. Tvärtom finns möjlighet att vissa yrkanden om överprövningar inte behöver komma under förvaltningsdomstolarnas prövning.

Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 1.5 i ändringsdirektivet får medlemsstaterna kräva att den berörda personen först ska lämna in en ansökan om prövning till den upphandlande myndigheten respektive enheten. I det fallet ska medlemsstaterna se till att inlämnandet av en sådan ansökan omedelbart medför att avtalet tills vidare inte får ingås. Den förlängda period under vilken avtal inte får

Prop. 2009/10:180

163

8.7

ingås ska, beroende på kommunikationsmedel, vara minst tio eller 15 kalenderdagar från och med dagen efter det att den upphandlande myndigheten sände ett svar till den berörda personen, eller minst tio kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att ett svar erhölls. Medlemsstaterna ska besluta om lämpliga kommunikationsmedel, inbegripet telefax eller elektroniska medel, som ska användas för ansökningar om prövning.

Enligt gällande rätt ska en ansökan om överprövning enligt LOU och LUF ges in till domstol. En anledning till att en sådan ansökan i stället först skulle ges in till den upphandlande myndigheten eller enheten är att myndigheten eller enheten skulle ompröva sitt beslut. I ett förvaltningsärende sker detta exempelvis innan ett ärende överlämnas till domstolen för prövning. Bland annat i syfte att påskynda upphandlingsförfarandet finns inget sådant omprövningsförfarande enligt upphandlingslagarna. Detta hindrar dock inte att en myndighet eller enhet i praktiken kan korrigera ett beslut efter påpekande från någon anbudsgivare.

Det är frivilligt för medlemsstaterna att genomföra ändringsdirektivets bestämmelser om att en ansökan om prövning först ska ges in till den upphandlande myndigheten eller enheten. De krav på snabb handläggning som hänvisats till tidigare gör sig alltjämt gällande och, i likhet med det stora flertalet av de remissinstanser som har yttrat sig i frågan, gör regeringen bedömningen att övervägande skäl talar för att behålla nuvarande ordning för upphandlingsprocessen. Det föreslås därför inte att en ansökan om överprövning först ska lämnas till den upphandlande myndigheten eller enheten.

Tidsfrister för ansökan om överprövning

8.7.1 Tidsfrist för ansökan om överprövning av en upphandling

Regeringens förslag: En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av avtalsspärren.

Promemorians förslag: Överensstämmer i allt väsentligt med regeringens. I promemorian föreslås dock att det ska anges att en ansökan om överprövning av ett beslut om upphandling ska ha kommit in till länsrätten före utgången av avtalsspärren.

Remissinstanserna:Flera remissinstanser tillstyrker förslaget, bl.a.

Konkurrensverket, som dock förutsätter att bestämmelsen om avtalsspärr klargörs på lämpligt sätt. Kammarrätten i Stockholm anför att det ter sig främmande i det svenska rättssystemet att den upphandlande myndigheten kan välja avtalsspärr under en längre period och på detta sätt påverka fristen för överprövning.Sveriges advokatsamfund anför att det för att anbudssökande och anbudsgivare inte ska gå miste om sin rätt till en effektiv prövning, är väsentligt att bestämmelserna om tidsfrister är tydliga och föreslår därför en tidsfrist om 15 dagar från det att underrättelse om tilldelningsbeslut skickats, oavsett på vilket sätt underrättelse har skickats. Stockholms Handelskammare anser att tiodagarsfristen för att ansöka om överprövning ska avse arbetsdagar i

Prop. 2009/10:180

164

stället för kalenderdagar. Advokatfirman Delphi avstyrker förslaget och anser att ordningen som gäller i dag, dvs. att domstolen alltid är behörig att pröva ett överprövningsmål så länge upphandlingskontrakt inte har tecknats, bör bestå. Om detta inte är tänkt att gälla enligt förslaget måste lagtexten justeras eftersom den i detta avseende är högst oklar och motstridig. Även Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) framför liknande synpunkter.

Skälen för regeringens förslag: Artikel 2c i ändringsdirektivet innehåller för medlemsstaterna frivilliga bestämmelser om tidsfrister för ansökan om överprövning. De frister för att komma in med en ansökan om överprövning som medlemsstaterna får införa ska motsvara minst den period som gäller för avtalsspärr, dvs. tio kalenderdagar om fax eller elektroniska medel används och 15 kalenderdagar om beslutet skickas på annat sätt. Om ansökan om överprövning gäller ett beslut som inte är föremål för någon särskild underrättelse, ska tidsfristen vara minst tio kalenderdagar från den dag då beslutet offentliggörs.

Nu gällande bestämmelser om tidsfrister för överprövning av upphandlingar återfinns i 16 kap. 1 § andra–fjärde styckena LOU och LUF. Enligt bestämmelserna är en upphandling att anse som avslutad först sedan ett upphandlingskontrakt föreligger och det har gått tio dagar från det att den upphandlande myndigheten eller enheten underrättat anbudsgivare och anbudssökande om tilldelningsbeslutet. Denna tidsfrist för överprövning löper från den dag då den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat upplysningar om tilldelningsbeslutet till anbudssökande och anbudsgivare. Om förvaltningsrätten fattar ett interimistiskt beslut i frågan, får upphandlingen inte avslutas innan något annat har beslutats. Först sedan allmän förvaltningsdomstol upphävt det interimistiska beslutet kan upphandlingen avslutas. För att leverantörerna ska ha en möjlighet att ta tillvara sin rätt att överklaga räknas en ny tidsfrist om tio dagar från den dag då det interimistiska beslutet upphävdes.

Av Regeringsrättens avgörande i RÅ 2005 ref. 10 följer att ett avtal som en upphandlande myndighet eller enhet har slutit utan att ha iakttagit sin skyldighet att tillämpa LOU, dvs. genom en otillåten direktupphandling, inte har utgjort hinder mot överprövning.

Vid direktupphandling i enlighet med LOU eller LUF gäller att en ansökan inte får prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen.

Regeringsrätten har i RÅ 2007 ref. 28 konstaterat att den s.k. söndagsregeln i 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid inte är tillämplig på tiodagarsregeln.

Med hänsyn till genomförandet av bestämmelserna om avtalsspärr bör tidsfristerna för en ansökan om överprövning kopplas till den spärrperiod om tio eller 15 dagar som gäller beroende på om elektroniska medel eller andra kommunikationsmedel används för att underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om tilldelningsbeslutet. Om den upphandlande myndigheten eller enheten skickar underrättelsen till vissa anbudssökande eller anbudsgivare med ett elektroniskt medel och på annat sätt till andra, är avtalsspärren 15 dagar. Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte samma dag skickar underrättelsen om tilldelningsbeslutet till samtliga anbudssökande eller anbudsgivare, måste

Prop. 2009/10:180

165

avtalsspärrens längd anges utifrån den dag då den sista underrättelsen skickas. En längre tidsfrist för att ansöka om överprövning, utöver den tid under vilken avtalsspärren löper, bör inte vara nödvändig. Att tidsfristen för att ansöka om överprövning av en upphandling överensstämmer med avtalsspärren bedöms enkelt och tydligt för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer. Regeringen anser, till skillnad från Sveriges advokatsamfund, att fristens längd inte bör vara oberoende av hur underrättelsen om tilldelningsbeslutet skickats. Om fristens längd skulle bestämmas till 15 dagar oberoende av hur tilldelningsbeslutet skickas, anser regeringen att fristen skulle bli väl lång med hänsyn till upphandlingsmålens förturskaraktär. I praktiken innebär förslaget om tidsfrister på tio eller 15 dagar kopplat till avtalsspärren att leverantörer kommer att ha samma eller en något längre tidsfrist att ansöka om överprövning jämfört med vad som gäller i dag. Vidare innebär i vissa fall förslaget om att den s.k. söndagsregeln ska tillämpas en förlängning av tidsfristen för att ansöka om överprövning jämfört med i dag, se avsnitt 8.8. Sål edes kan minimifristerna i ändringsdirektivet användas och tidsfristen för ansökan om överprövning av en upphandling enligt LOU och LUF ska bestämmas till den period under vilken avtalsspärr gäller.

Om en ansökan om överprövning av en upphandling kommer in till förvaltningsrätten efter det att spärrperioden löpt ut, ska ansökan avvisas.

För upphandlingar där någon avtalsspärr inte gäller föreslås inte någon fastställd tidsfrist för att komma in med en ansökan om överprövning av upphandlingen. Av förslaget till 16 kap. 13 § LOU och LUF följer att domstolen inte ska pröva ett sådant mål om avtal har ingåtts, se avsnitt 8.9.

Vad gäller överprövning av ramavtal uttalade Upphandlingsutredningen (SOU 2006:28 s. 307 f.) att endast ett ramavtal som är ömsesidigt förpliktande för parterna torde bryta möjligheten till överprövning beträffande förfarandet för att tilldela ramavtalet. Andra ramavtal utgör inte upphandlingskontrakt och bryter inte möjligheten till överprövning. Upphandlingsutredningen ansåg att en sådan ordning inte är rationell och minskar förutsebarheten för avtalsparterna.

Ramavtal där samtliga villkor inte är fastställda har av domstol bedömts inte utgöra ett upphandlingskontrakt (se Kammarrättens i Stockholm dom den 10 november 2008 i mål nr 5365-08). Därmed skulle en i tiden i princip evig rätt att överklaga gälla för sådana avtal.

I och med förslaget att en ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till domstolen innan avtalsspärren efter underrättelse om tilldelningsbeslutet har löpt ut är det inte längre avgörande för när överprövning kan ske att ett kontrakt föreligger. Det kommer därmed inte längre att gälla en evig rätt att överklaga beslut om tilldelning av ramavtal där samtliga villkor inte är fastställda.

Prop. 2009/10:180

166

8.7.2 Tidsfrist för ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling

Regeringens förslag: En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan tio dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet att avbryta upphandlingen. Om underrättelsen skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan 15 dagar har gått från utskickandet.

Promemorians förslag överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås dock att tidsfristen ska beräknas utifrån en sådan underrättelse som en upphandlande myndighet respektive enhet är skyldig att skicka enligt 9 kap. 9 § andra stycket eller 15 kap. 19 § LOU respektive LUF. I promemorian föreslås inte att det av bestämmelserna ska framgå att tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska vara 15 dagar om underrättelsen skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare.

Remissinstanserna: Det stora flertalet av de remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan tillstyrker förslaget. Sveriges advokatsamfund föreslår att tidsfristen ska vara 15 dagar från det att underrättelse skickats om beslutet att avbryta upphandlingen, oavsett på vilket sätt underrättelse har skickats.

Skälen för regeringens förslag: Ett beslut att avbryta en upphandling kan bli föremål för överprövning av allmän förvaltningsdomstol (se EUdomstolens domar i mål nr C-92/00 HI, REG 2005, s. I-05553 och mål nr

C-15/04 Koppensteiner, REG 2005, s. I-04855 samt RÅ 2005 ref. 62).

Upphandlingsutredningen ansåg i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28 s. 311 f.), med hänvisning till RÅ 2005 ref. 62, att det av rättssäkerhetsskäl inte är godtagbart att möjligheten att begära överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling i princip är obegränsad i tiden och att överprövningsreglerna därför snarast borde kompletteras med en regel som begränsar denna möjlighet till viss tid efter det att den upphandlande enheten underrättat leverantörerna om att upphandlingen avbrutits. Utredningen behandlade denna fråga i avsnittet Avslutande synpunkter och ansåg sig i det sena skedet inte ha utrymme att överväga de övriga ändringar av upphandlingsreglerna som Regeringsrättens avgörande kunde komma att aktualisera. Utredningen lämnade dock ett förslag på hur bestämmelsen skulle kunna utformas. Förslaget innebar att en begäran om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling inte skulle få göras senare än tre veckor från den dag då underrättelse om detta skickats till anbudssökandena eller anbudsgivarna.

Regeringen anser att det är otillfredsställande att tiden för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling är obegränsad. I likhet med vad som föreslagits i promemorian och som tillstyrkts av flera remissinstanser gör regeringen därför bedömningen att det i LOU

Prop. 2009/10:180

167

och LUF bör införas en tidsfrist för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling.

Enligt 9 kap. 9 § andra stycket och, genom en hänvisning, 15 kap. 19 § LOU och LUF inträder en skyldighet för upphandlande myndigheter respektive enheter att skicka en underrättelse om beslutet att avbryta upphandlingen när en inbjudan att lämna anbud har gått ut. Lagrådet har funnit att regleringen inte bör begränsas till underrättelser enligt 9 kap. 9 § andra stycket eller 15 kap. 19 § LOU och LUF. Lagrådet anför att effekten av att inte skicka ut en underrättelse om ett avbrytandebeslut är att det inte uppkommer någon öveprövningsfrist, medan en sådan frist uppkommer, om myndigheten underrättar om sitt beslut och också anger skälen för detta.

Regeringen anser att en evig tidsfrist för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling inte bör gälla om en upphandlande myndighet respektive enhet beslutat att avbryta upphandlingen i ett tidigare skede än när en underrättelseskyldighet uppkommer och frivilligt har skickat en underrättelse om beslutet samt har angett skälen för det. Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling bör därför, som Lagrådet har föreslagit, inte knytas till underrättelseskyldigheten enligt 9 kap. 9 § andra stycket eller 15 kap. 19 § LOU och LUF, utan bör beräknas utifrån den tidpunkt då den upphandlande myndigheten eller enheten skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för detta.

Tidsfristen bör bestämmas till tio eller 15 kalenderdagar, beroende på om underrättelsen om beslutet att avbryta upphandlingen skickats med ett elektroniskt medel eller på annat sätt. Om underrättelsen skickats till vissa anbudssökande eller anbudsgivare med ett elektroniskt medel och på annat sätt till andra, anser regeringen att tidsfristen, såsom gäller vid avtalsspärr efter underrättelse om tilldelningsbeslut, bör vara 15 dagar (jfr avsnitt 6.1 ).

Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte skickar underrättelsen om att avbryta upphandlingen till samtliga anbudssökande eller anbudsgivare samma dag ska tidsfristen utgå från den dag då den sista underrättelsen har skickats.

Regeringen anser, till skillnad från Sveriges advokatsamfund, att det är mest ändamålsenligt att fristens längd bör bero på hur underrättelsen om beslutet har skickats. Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling kommer då att motsvara tidsfristen för att ansöka om överprövning av en upphandling efter underrättelse om tilldelningsbeslut (jfr föregående avsnitt).

Prop. 2009/10:180

168

8.7.3 Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

Regeringens förslag: En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts. En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått

1. från det att Europeiska kommissionen har publicerat en efterannons eller ett meddelande om resultatet av en upphandling, eller

2. från det att anbudssökandena och anbudsgivarna skriftligen har underrättats om att ett avtal har slutits, inbegripet avtal som ingås genom förnyad konkurrensutsättning enligt 5 kap. 7 § LOU, under förutsättning att underrättelsen innehåller en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 § LOU respektive LUF.

Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian förslås att det i LOU och LUF ska anges att en efterannons ska innehålla en motivering till att upphandlingen inte annonserats.

Vidare föreslås i promemorian att den skriftliga underrättelsen till anbudssökandena och anbudsgivarna ska innehålla sådana upplysningar om tilldelningsbeslutet som avses i 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § LOU respektive LUF.

Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan tillstyrker förslaget, bl.a. Stockholms kommun, Uppsala kommun, Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) och Advokatfirman Delphi.

Fortifikationsverket, Malmö kommun och Skåne läns landsting. Även Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) tillstyrker förslaget, med undantaget att ogiltighet inte bör gälla för upphandlingar utanför direktivstyrt område. Transportstyrelsen anser att tidsfristen för ansökan om överprövning av avtal kommer att innebära en onödigt lång tid av ovisshet beträffande avtalets giltighet för såväl myndigheten som för den valde leverantören. Arbetsförmedlingen anser att tidsfristen borde harmonisera med de tider som gäller för beslut om upphandling, förutom sexmånadersfristen som får anses vara rimlig. Eftersom ändringsdirektivet föreskriver minimifrister tillstyrker Arbetsförmedlingen förslaget med anmärkning. Stockholms Handelskammare anser att sexmånadersfristen är för kort. En upphandlande enhet som vill förkorta möjligheten till överklagande agerar vanligtvis på så sätt att den föreslagna 30-dagarsfristen gäller. Direktupphandling kan också undanhållas uppmärksamhet under en längre tid. I vissa branscher börjar inte avtalen tillämpas förrän efter flera månader.

Skälen för regeringens förslag: I artikel 2f i ändringsdirektivet finns särskilda bestämmelser om tidsfrister för ansökan om överprövning av avtal enligt artikel 2d.1.

Medlemsstaterna får enligt artikel 2f föreskriva att en ansökan om prövning av ett avtal i enlighet med artikel 2d.1 ska göras före utgången av minst 30 kalenderdagar räknat från och med dagen efter det att den upphandlande myndigheten har offentliggjort ett meddelande om tilldelning av kontraktet i enlighet med artikel 35.4 samt artiklarna 36

Prop. 2009/10:180

169

och 37 i det klassiska direktivet. Detta gäller under förutsättning att meddelandet innehåller en motivering av den upphandlande myndighetens beslut att tilldela kontraktet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling i EUT. Detsamma gäller om den upphandlande myndigheten har underrättat de berörda anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtal har slutits, under förutsättning att underrättelsen innehåller en sådan kortfattad redogörelse för skälen till beslutet som avses i artikel 41.2 i det klassiska direktivet, om inget annat föreskrivs i artikel 41.3 i det direktivet. Detta alternativ gäller även i de fall som avses i artikel 2b.c i ändringsdirektivet. Medlemsstaterna får vidare föreskriva att en ansökan om prövning av ett avtal enligt artikel 2d.1 under alla omständigheter ska göras före utgången av minst sex månader räknat från och med dagen efter det att avtalet slöts.

Ogiltigförklaring av ett avtal är en mycket ingripande åtgärd. Upphandlande myndigheter och enheter bör därför vid någon tidpunkt kunna vara säkra på att ett avtal som slutits inte kan komma att förklaras ogiltigt. Av rättssäkerhetsskäl anser regeringen därför att det i LOU och LUF ska införas tidsfrister för att ansöka om överprövning av giltigheten av ett avtal. Regeringen har i avsn itt 7.1 föreslag it att även avtal under tröskelvärdena ska kunna förklaras ogiltiga.

De i ändringsdirektivet angivna minimifristerna bedöms, även med beaktande av remisskritiken, vara väl avvägda och längre tidsfrister bör därför inte införas i LOU och LUF.

Tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet ska därmed vara sex månader från det att avtalet slöts. En upphandlande myndighet eller enhet ska dock kunna förkorta tidsfristen genom att vidta vissa åtgärder.

Den förkortade tidsfristen bör därmed, i enlighet med vad som tidigare anförts, vara 30 dagar från det att Europeiska kommissionen publicerat en annons eller ett meddelande. I artikel 2f.1a första strecksatsen i ändringsdirektivet anges att meddelandet ska innehålla en motivering av den upphandlande myndighetens beslut att tilldela kontraktet utan föregående offentliggörande av ett meddelande om offentlig upphandling i EUT. Standardformulär för offentliggörande av meddelanden i EUT som ska användas vid meddelande om tilldelning av kontrakt finns i en EU-förordning25. Av den framgår att en annons ska innehålla en motivering till att kontraktet tilldelats utan föregående offentliggörande av ett meddelande om upphandling i EUT. Förordningen är direkt tillämplig och regeringen gör därför bedömningen att motiveringsskyldigheten inte behöver framgå av LOU och LUF.

Tidsfristen för att ansöka om överprövning av giltigheten av ett avtal bör även vara 30 dagar från det att en upphandlande myndighet eller enhet skickat en underrättelse om att avtal slutits och lämnat en sammanfattning av de upplysningar som avses i 9 kap. 10 § LOU respektive LUF. Av ändringsdirektivet får anses framgå att det inte krävs

25 Se bilaga I i kommissionens förordning (EG) nr 1150/2009 av den 10 november 2009 om ändring av förordning (EG) nr 1564/2005 i fråga om standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG, EUT L 313, 28.11.2009, s. 3 (Celex 32009R1150).

Prop. 2009/10:180

170

8.8

att underrättelsen för att förkorta tidsfristen för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet innehåller samtliga de upplysningar som ska lämnas på begäran av en leverantör (jfr vad som anförts i avsnitt 6.2.2). Denn a tidsfrist omfattar avtal som slutits efter förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 5 kap. 7 § LOU.

I promemorian föreslogs att paragraferna i LOU och LUF som innehåller tidsfrister för att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet skulle inledas med de bestämmelser som innehåller 30dagarsfristen. Lagrådet har emellertid ansett att paragraferna i stället bör inledas med sexmånadersfristen. Regeringen instämmer i denna bedömning och föreslår därför att 16 kap. 18 § LOU och LUF ska utformas som Lagrådet har förordat.

Beräkning av vissa tider

Regeringens förslag: Vid beräkningen av avtalsspärrens och tiodagarsfristens längd samt tidsfrister för ansökan om överprövning ska tillämpas vad som gäller enligt den s.k. söndagsregeln i 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens förutom vad gäller att söndagsregeln ska tillämpas vid beräkning av tiodagarsfristens längd.

Remissinstanserna: I stort sett samtliga remissinstanser som yttrar sig särskilt om förslaget tillstyrker det. Advokatfirman Sundstrand anser att det bör klargöras att de frister som anges i LOU och LUF och som har sin grund i ett av EU-direktiven på området, omfattas av rådets förordning (EEG; Euratom) nr 1182/71 av den 3 juni 1971 om regler för bestämning av perioder, datum och frister. I förordningen anges, till skillnad från i lagen om lagstadgad tid, att dag löper ut kl. 24.00. Det kan, uppger advokatfirman, tyckas självklart, men har i flera fall lett till att tidsfrister felaktigt ansetts löpa ut vid olika klockslag under dagen.

Skälen för regeringens förslag: Enligt 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid får, om den tid då enligt lag eller särskild författning en åtgärd senast ska vidtas infaller på en söndag, annan allmän helgdag, lördag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, åtgärden vidtas nästa vardag (söndagsregeln).

Av 16 kap. 1 § tredje stycket LOU och LUF i nuvarande lydelse framgår att en ansökan om överprövning, vid annan upphandling än direktupphandling, som huvudregel får prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat en underrättelse enligt 9 kap. 9 § eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet.

Regeringsrätten konstaterade i RÅ 2007 ref. 28 att söndagsregeln är tillämplig i de fall det är föreskrivet att en åtgärd ska vidtas senast en viss dag och att söndagsregeln därför inte är tillämplig på tiodagarsregeln i LOU och LUF.

Det föreslås att det i 16 kap. LOU och LUF ska tas in bestämmelser om avtalsspärr och tiodagarsfrist (se avsnitt 6 ). Dessa bestämmelser innebär

Prop. 2009/10:180

171

att upphandlande myndigheter och enheter inte får sluta avtal förrän en viss tid har gått och således inte att en åtgärd ska vidtas senast en viss dag. Söndagsregeln kommer därför, utan en reglering i lagarna, inte att vara tillämplig vid beräkningen av avtalsspärrens och tiodagarsfristens längd.

Vidare föreslås tidsfrister för när en ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten (se avsnitt 8.7.1). Den tidsfristen kopplas direkt till avtalsspärren. En tidsfrist föreslås även för när en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska ha kommit in till förvaltningsrätten (se avsnitt 8.7.3). Det föreslås även en tidsfrist för att ansöka om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling (se avsnitt 8.7.2). Tids fristerna för att ansöka om överprövning innebär att en ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten senast en viss dag och söndagsregeln torde därför vara tillämplig på dessa tidsfrister.

Att söndagsregeln torde vara tillämplig på tidsfristen för att ansöka om överprövning av en upphandling, men inte på bestämmelserna om avtalsspärr, kan exempelvis innebära att avtal får slutas en lördag, medan ansökan om överprövning inte behöver ha kommit in till förvaltningsrätten förrän följande måndag. Regeringen föreslår att en ansökan om överprövning av en upphandling inte ska prövas efter den tidpunkt då avtal har slutits mellan upphandlande myndighet och leverantör (se avsnitt 6.3.1). Det bedöms därför som viktigt att avtalsspärrens längd överensstämmer med den senaste tidpunkten för att ansöka om överprövning.

Sammanfattningsvis görs bedömningen att en bestämmelse enligt vilken hänsyn ska tas till lördagar, söndagar och helgdagar bör tas in i 16 kap. LOU och LUF. Detta skulle kunna göras genom en hänvisning till 2 § lagen om beräkning av lagstadgad tid.

Lagrådet har ansett att förhållandet mellan söndagsregeln och rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1182/71 av den 3 juni 1971 om regler för bestämning av perioder, datum och frister bör belysas.

Förordningen ska, om inte annat föreskrivits, tillämpas på de rättsakter som har antagits eller kommer antas av rådet eller kommissionen (artikel 1 i förordningen). I artikel 3.4 i förordningen anges att om sista dagen av en tidsfrist som inte uttrycks i timmar infaller på en helgdag, söndag eller lördag ska tidsfristen upphöra vid påföljande arbetsdags sista timme.

Enligt regeringens mening torde, vilket Advokatfirman Sundstrand berört, tillämpningen av söndagsregeln i lagen om beräkning av lagstadgad tid överensstämma med vad som föreskrivs i artikel 3.4 i förordningen om att fristen ska upphöra vid påföljande arbetsdags sista timme.

En tillämpning av söndagsregeln synes dock, som Lagrådet har påpekat, i vissa fall medföra en längre tidsfrist för att ansöka om överprövning än vad som föreskrivs i artikel 3.4 i förordningen. Söndagsregeln innebär nämligen att, om sista dagen för att komma in till förvaltningsrätten med en ansökan om överprövning infaller på midsommarafton, julafton eller nyårsafton, får ansökan komma in nästföljande vardag.

Ändringsdirektivet innehåller för medlemsstaterna frivilliga bestämmelser om tidsfrister för att komma in med en ansökan om prövning av en upphandlande myndighets respektive enhets beslut eller

Prop. 2009/10:180

172

8.9

ogiltighet av ett avtal (artikel 2c och 2f). Bestämmelserna är utformade som minimifrister. Det står således medlemsstater som önskar införa sådana frister fritt att i den nationella rätten föreskriva längre tidsfrister för att ansöka om prövning.

Regeringen föreslår att ändringsdirektivets minimifrister för att ansöka om prövning ska genomföras som tidsfrister för att ansöka om överprövning av en upphandling eller av ett avtals giltighet enligt LOU och LUF (se 16 kap. 11 och 18 §§ LOU och LUF).

En tillämpning av söndagsregeln i 2 § lagen om beräkning av lagstadgad tid på tidsfristerna för att ansöka om överprövning enligt LOU och LUF innebär att ändringsdirektivets minimifrister uppfylls, och innebär t.o.m. en längre tidsfrist i vissa fall. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det inte möter några hinder att vid beräkningen av tidsfristerna för att ansöka om överprövning enligt LOU och LUF tillämpa söndagsregeln.

För att regleringen ska bli enhetlig bör söndagsregeln vidare gälla alla bestämmelser om avtalsspärr och, som Lagrådet har påpekat, tiodagarsfristen.

Sammanfattningsvis föreslår därför regeringen att vid beräkningen av avtalsspärrens och tiodagarsfristens längd samt tidsfrister för att ansöka om överprövning ska 2 § i lagen om beräkning av lagstadgad tid tillämpas.

Domstolens prövning när avtal har ingåtts

Regeringens förslag: En ansökan om överprövning av en upphandling ska inte prövas efter den tidpunkt då avtal har slutits mellan en upphandlande myndighet respektive enhet och en eller flera leverantörer.

Om den upphandlande myndigheten eller enheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid mot ett interimistiskt beslut att avtal inte får ingås, en avtalsspärr eller ett förbud mot att ingå avtal efter förvaltningsrätts avgörande eller efter upphävande av ett interimistiskt beslut ska rätten, på yrkande av en leverantör, överpröva avtalets giltighet.

Promemorians förslag överensstämmer i sak med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat.Fortifikationsverket och Arbetsförmedlingen tillstyrker förslaget. Även Konkurrensverket tillstyrker förslaget, men efterfrågar ett närmare angivande av omfattningen av domstolens processledningsskyldighet och anför att det eventuellt kan tydliggöras i lagtexten att domstolen är skyldig att bereda leverantören tillfälle att ändra sin talan till att avse överprövning av avtal.

Konkurrenskommissionen tillstyrker förslaget, men anser att en bestämmelse bör införas som ger domstolen skyldighet att upplysa klaganden att talan bör ändras till att avse överprövning av avtalet i stället för av beslutet om upphandling. Kammarrätten i Sundsvall anför att det av lagtexten inte framgår vad som gäller avseende domstolens processledning. Enligt promemorian är det domstolen som ska bereda

Prop. 2009/10:180

173

leverantören möjlighet att justera sin talan. Det bör framgå av lagtexten. I promemorian har vidare inte berörts i vilken utsträckning partsställningen påverkas av att en taleändring sker, t.ex. om ett avtal berör flera leverantörer. Kammarrätten i Göteborg uttrycker tveksamhet inför förslaget, särskilt vad gäller taleändring i överinstans och anför att förslaget dessutom medför en ökad administrativ belastning för domstolarna. Länsrätten i Stockholms län tillstyrker förslaget att ett beslut om upphandling inte ska prövas efter den tidpunkt då avtal har slutits mellan upphandlande myndighet eller enhet och leverantör. Länsrätten anser emellertid att förslaget är otydligt i den del det gäller leverantörers ändring av talan från att avse överprövning av tilldelningsbeslut till att avse överprövning av ett avtal. Det bedöms lämpligt att en leverantör, som får kännedom om att avtal har slutits, på eget initiativ kan justera sin talan, men förslaget avstyrks i den mån det avser en skyldighet för rätten att aktivt agera för att erbjuda en leverantör möjlighet att ändra sin talan till att avse annan rättsföljd.

Transportstyrelsen anser att om en leverantör medges ändra sin talan under en pågående överprövning av ett upphandlingsbeslut finns det risk dels för att många leverantörer kommer att försöka ändra sin talan, dels för att leverantörerna kommer att lämna dubbla yrkanden, å ena sidan för upphandlingsbeslutet och å andra sidan för ogiltighet av avtalet. En sådan ordning främjar inte en effektiv processhantering.

Skälen för regeringens förslag: I nu gällande lydelse av 16 kap. 1 §

LOU respektive LUF föreskrivs att en ansökan om överprövning vid direktupphandling inte får prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. Vid annat förfarande än direktupphandling får ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Ansökan får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten lämnat en underrättelse enligt 9 kap. 9 § LOU eller LUF till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Bestämmelsens utformning medför att parterna, dvs. den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantören, kan vara civilrättsligt bundna av ett avtal trots att avtalet inte är ett kontrakt i den mening som avses i LOU och LUF. (I ÄLOU användes benämningen upphandlingskontrakt. I propositionen som föregick lagändringen anfördes att någon ändring i sak inte var avsedd, prop. 2006/07:128 s. 302). Upphandlingen är därför inte avslutad och kan fortfarande överprövas av domstol.

Domstolen ska således enligt gällande rätt vid överprövningen bortse från ett avtal som kan vara civilrättsligt bindande om avtalet inte utgör ett kontrakt som avses i LOU och LUF (prop. 2001/02:142 s. 178 och RÅ 2005 ref. 10). Om domstolen förklarar att upphandlingen ska göras om kan en upphandlande myndighet eller enhet dock rimligen inte fullfölja avtalet. Vid införandet av den nuvarande tiodagarsregeln anförde regeringen därför att en upphandlande enhet, för att undvika civilrättslig bundenhet i förhållande till viss leverantör innan upphandlingen är avslutad, bör ange i förfrågningsunderlaget att avtal sluts genom ett upphandlingskontrakt (prop. 2001/02:142 s. 78).

Det föreslås i enlighet med ändringsdirektivet att ett avtal i vissa fall ska kunna förklaras ogiltigt. Med hänsyn till att avtal ska kunna ogiltigförklaras, gör regeringen bedömningen att den nu rådande

Prop. 2009/10:180

174

skiljelinjen mellan vad som är ett civilrättsligt giltigt avtal respektive ett kontrakt enligt LOU och LUF inte behöver upprätthållas. Som anförts ovan påverkar en överprövning av upphandlingen inte den civilrättsliga giltigheten av ett avtal. Eftersom möjligheten att ogiltigförklara ett avtal införs, är det enligt regeringens mening mer lämpligt att leverantören när avtal ingåtts ansöker om överprövning av avtalet, varvid rätten kan komma att ogiltigförklara det ingångna avtalet. Överprövning av en upphandling föreslås därför inte kunna ske sedan avtal slutits.

Som tidigare redogjorts för föreslås att det i LOU och LUF införs förbud att ingå avtal vid avtalsspärr (se avsn itt 6.1 ), när rätten meddelat interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås (se avsn itt 8.2) oc h under en viss period efter det att förvaltningsrätten avgjort målet eller efter det att en domstol upphävt ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås (se avsnitt 6.5). Om en upphandlande myndighet eller enhet trots detta ingår avtal med en leverantör i strid med dessa bestämmelser, skulle rätten enligt den föreslagna ordningen inte längre kunna överpröva upphandlingen. Ett pågående mål skulle således få skrivas av från vidare handläggning och leverantören skulle vara hänvisad till att ge in en ny ansökan till förvaltningsrätten och i stället yrka att avtalets giltighet ska överprövas. En sådan ordning bedöms av flera anledningar inte vara rimlig. Det torde för en leverantör framstå som både svårförståeligt och onödigt komplicerat att en upphandlande myndighets handlande i strid med bestämmelserna skulle medföra att målet ska skrivas av och att leverantören, om denne önskar rättens prövning av avtalet, måste väcka en ny talan. En sådan ordning skulle även i flera fall leda till ökade processkostnader bl.a. för leverantören.

För att undvika att målet skrivs av om en upphandlande myndighet eller enhet ingår avtal när domstolsprövning inletts, föreslås att leverantören ska kunna ändra sin talan. Leverantören ska alltså medges möjlighet att justera yrkandet om överprövning av en upphandling till att yrka överprövning av avtalets giltighet. Enligt regeringens mening överväger fördelarna med en sådan ordning nackdelarna när som i den beskrivna situationen alternativet är att målet skrivs av från vidare handläggning. I sammanhanget kan nämnas att 13 kap. 3 § första stycket 1 rättegångsbalken innehåller en taleändringsregel som i praxis har kommit att tolkas vitt och innebär en relativt långtgående möjlighet till taleändring i samtliga instanser. Partsställningen påverkas, vilket

Kammarrätten i Sundsvall ifrågasatt, inte av att målet i stället kommer att avse avtalets giltighet. För det fall avtal ingås under prövningen i överrätt, får det bli en fråga för rätten att ta ställning till om det justerade yrkandet kan prövas i sak av överrätten som första instans eller om målet lämpligen bör återförvisas till underinstansen.

En leverantör som får kännedom om att ett avtal har slutits i strid med någon av de aktuella bestämmelserna kan i ett mål om överprövning av en upphandling på eget initiativ framställa ett yrkande om att överprövningen i stället ska avse avtalets giltighet. Några remissinstanser har tagit upp frågan om en skyldighet för rätten att bereda en leverantör tillfälle att ändra sin talan. En sådan ordning skulle visserligen innebära vissa fördelar för leverantören. En påtaglig nackdel är dock enligt regeringens mening att skyldigheten skulle vara allt för betungande för domstolen. Vidare innebär det att ett mål om överprövning av en

Prop. 2009/10:180

175

8.10

upphandling avskrivs i en sådan situation inte någon rättsförlust för leverantören eftersom denne fortfarande har möjlighet att ansöka om överprövning av avtalet. Mot bakgrund av det anförda anser regeringen att det i LOU och LUF inte bör införas någon skyldighet för rätten att bereda en leverantör tillfälle att justera sitt yrkande till att avse överprövning av avtalets giltighet. Det torde dock, enligt regeringens mening, i de flesta fall vara lämpligt att en domstol som får kännedom om att avtal har slutits underrättar leverantören om detta. Därmed får leverantören kännedom om att avtal har ingåtts och får möjlighet att justera sitt yrkande.

Talerätt i mål om överprövning

Regeringens bedömning: Konkurrensverket eller branschorganisationer bör inte ges talerätt i mål om överprövning enligt LOU och

LUF.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Något fler remissinstanser tillstyrker förslaget än avstyrker det.Ekonomistyrningsverket (ESV), Fortifikationsverket, Verket för högskoleservice (VHS),

Arbetsförmedlingen, Malmö kommun, Skåne läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) tillstyrker förslaget. Konkurrensverket och Länsrätten i Skåne län har inget att erinra mot att verket och branschorganisationer inte ges talerätt i överprövningsmål. Konkurrensverket anför att så länge verkets möjligheter att ingripa är inriktade på allvarliga överträdelser och principiellt viktiga frågor samt är verkningsfulla och praktiskt genomförbara, torde det inte vara påkallat att verket kan föra talan i överprövningsmål. En talerätt i överprövningsmål kan enligt

Konkurrensverket antas medföra förväntningar hos leverantörer som inte står i överensstämmelse med som skulle vara praktiskt möjligt att tillgodose. Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen avstyrker förslaget. Svenskt Näringsliv anför att de missförhållanden som länge förevarit mer än väl torde motivera att tillsynsmyndigheten ges möjlighet att driva mål där utgången är av särskilt intresse för rättstillämpningen samt att Upphandlingskommitténs förslag om talerätt för branschorganisationer borde genomföras. Konkurrenskommissionen anför att genom att medge även tillsynsmyndigheten och berörda branschorganisationer talerätt skulle obalansen mellan leverantörer och upphandlande myndigheter respektive enheter minska. Vidare skulle domstolarnas arbete underlättas genom en genomgående högre kvalitet på ansökningarna om överprövning. Transportstyrelsen avstyrker förslaget om att Konkurrensverket inte ska få talerätt och anser att en talerätt för verket vore bra för att få upp principiellt viktiga frågor till bedömning och bidra till en mer enhetlig praxis. Byggherrarna förordar utökade möjligheter till ingripanden från Konkurrensverket under förutsättning att av Byggherrarna föreslagna regelförenklingar under tröskelvärdena vinner gehör. Tillväxtverket anser att resonemangen om

Prop. 2009/10:180

176

att exempelvis Konkurrensverket eller branschorganisationer får talerätt är tilltalande och anser att det är bra att Konkurrensverket får möjlighet att föra talan vid otillåten direktupphandling, men att förslagen kunde ha varit mer långtgående även inom andra delar av upphandlingsområdet.

Almega och Almega Serviceentreprenörerna anser att tillsynsmyndigheten bör ha möjlighet att driva överprövningsmål och, i andra hand, att branschorganisationer ska få rätt att föra talan. Företagarna anser att det är av stor vikt att Konkurrensverket som tillsynsmyndighet ges tillräckligt mandat för att effektivt kunna övervaka och ingripa mot överträdelser av upphandlingsreglerna. Om Konkurrensverket ges sådan talerätt kan accepteras att branschorganisationer inte ges talerätt i upphandlingsmål. Sveriges Arkitekter anser att det i och för sig finns skäl som talar för att ge branschorganisationer talerätt i mål om överprövning.

Samtidigt inser Sveriges Arkitekter att skäl också talar emot varför förbundet avstår att entydigt uttala sig för införande av en talerätt för branschorganisationer. Beträffande talerätt för leverantörer efterlyser

Kammarrätten i Göteborg en närmare analys av rättsläget och behovet av eventuell lagändring vad gäller talerätt för en leverantör som först tilldelats kontrakt men vars anbud efter överprövning uteslutits från utvärdering. Stockholms läns landsting har framfört att det vid talan om ogiltighet av avtal bör klarläggas vem som kan vara part i målet. Det bör finnas en lagfäst möjlighet för den leverantör som ingick avtalet att yttra sig i målet. Denne leverantör är i allra högst grad berörd av saken. Konkurrenskommissionen anser att lagstiftaren bör överväga att införa bestämmelser som medger rätt för leverantör som är part i det aktuella avtalet att intervenera i mål om överprövning, och där ges möjlighet att argumentera i egen sak innan frågan om ogiltighet slutligt prövas av rätten (jfr 14 kap. 9 § rättegångsbalken). Banverket anser att under förutsättning att förslaget om överprövning av avtal under tröskelvärdena inte införs och att avtalsspärren inte ska gälla under vissa nedan angivna gränsvärden, bör Konkurrensverket ges ökade befogenheter att föra talan mot upphandlande instanser.

Skåne läns landsting och SKL anser att regeringen bör överväga att införa en ansökningsavgift i mål om överprövning. Sveriges

Allmännyttiga Bostadsföretag (SABO) anser att problemet med de talrika ansökningarna om överprövning behöver uppmärksammas och åtgärdas.

Ett sätt skulle kunna vara att införa en ansökningsavgift och ett annat sätt skulle kunna vara att låta den förlorande parten stå för motpartens rättegångskostnader.

Skälen för regeringens bedömning

Tidigare överväganden

Ändringsdirektivet innebär inte några sakliga förändringar i förhållande till första och andra rättsmedelsdirektivet i fråga om vem som ska ha talerätt i mål om överprövning. Enligt artikel 1.3 i ändringsdirektivet ska medlemsstaterna se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få sluta ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd

Prop. 2009/10:180

177

överträdelse. Ändringsdirektivet innehåller således vissa krav avseende vem som ska vara taleberättigad. Bestämmelserna i LOU och LUF om leverantörs talerätt bedöms uppfylla dessa krav.

Vid flera tillfällen har frågan aktualiserats om talerätt i mål om överprövning, förutom de leverantörer som anses ha talerätt enligt nu gällande ordning, även ska tillkomma tillsynsmyndigheten och sammanslutningar av leverantörer (branschorganisationer).

När ÄLOU infördes ansåg departementschefen att tillsynsmyndigheten inte borde ha talerätt. Departementschefen anförde att om det skulle visa sig att det uppkommer ett behov av att någon annan än de inblandade parterna i en upphandling ska ha möjlighet att gripa in medan upphandlingen pågår, antingen via domstol eller på annat sätt, fick den frågan aktualiseras i ett senare sammanhang (prop. 1992/93:88 s. 43).

Upphandlingskommittén föreslog i delbetänkandet Effektivare offentlig upphandling – För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139 s. 328) att det av kommittén förordade Konkurrens- och upphandlingsverket skulle ges talerätt i överprövningsmål. Talerätten för leverantörer föreslogs också omfatta branschorganisationer (se SOU 1999:139 s. 329).

I propositionen Offentlig upphandling i informationssamhället (prop. 1999/2000:128 s. 18 f) konstaterades att remissinstanserna över lag delade kommitténs bedömning att det är motiverat att ge tillsynsmyndigheten en lagtillämpande roll och att myndigheten bör ges talerätt i domstol. Det angavs att några remissinstanser ifrågasatte om branschorganisationer borde ges talerätt och om även tillsynsmyndigheten borde ha talerätt i överprövningsmål. Regeringen konstaterade att de förslag som kommittén lämnat i denna del fått ett positivt gensvar samtidigt som de aktualiserade vissa frågor om den närmare utformningen av en stärkt tillsyn, såväl när det gällde regelverket som organisationen. Dessa frågor ansåg regeringen behövde övervägas ytterligare och Upphandlingskommitténs förslag ledde inte till lagstiftning. Upphandlingsutredningen 2004 behandlade inte frågan om talerätt i sitt slutbetänkande. Några remissinstanser tog däremot upp frågan som angelägen.

I rapporten Statliga bolag och offentlig upphandling (RiR 2006:15) rekommenderade Riksrevisionen regeringen att överväga att ge Nämnden för offentlig upphandling (NOU) rätt att föra talan i domstol i upphandlingsärenden.

Stockholms Handelskammare uttalade i sin analys Åtgärder för en effektivare offentlig upphandling (2008:2) att tillsynsfunktionen bör stärkas genom att en talerätt införs för Konkurrensverket samt för näringslivs- och branschorganisationer för överprövning av upphandlingsärenden.

Talerätt för Konkurrensverket

Sedan den 1 september 2007 är Konkurrensverket tillsynsmyndighet över den offentliga upphandlingen enligt LOU och LUF. Enligt nu gällande bestämmelser om tillsyn i 16 kap. 7 och 8 §§ LOU samt 16 kap. 9 och 10 §§ LUF får tillsynsmyndigheten hämta in upplysningar från upphand-

Prop. 2009/10:180

178

lande myndigheter och enheter. Dessa är skyldiga att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär. Tillsynsmyndigheten saknar i övrigt enligt gällande rätt befogenheter att tvinga en upphandlande myndighet eller enhet att vidta en viss åtgärd vid en regelöverträdelse utan är hänvisad till frivilliga lösningar.

Inom ramen för sin tillsyn på upphandlingsområdet har Konkurrensverket haft möjlighet att föra talan enligt lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende vid upphandling. Denna lag har dock visat sig sakna praktisk betydelse som ett verktyg för att effektivisera den offentliga upphandlingen (se prop. 2007/08:135 s. 238) och har upphört att gälla efter den 31 oktober 2008 (SFS 2008:587).

Som ovan nämnts föreslog Upphandlingskommittén i sitt delbetänkande (SOU 1999:139 s. 328) att det av kommittén förordade Konkurrens- och upphandlingsverket skulle ges talerätt i mål om överprövning. Som skäl för detta anförde kommittén följande. Enligt en rapport från NOU – Effekter av lagen om offentlig upphandling (NOU januari 1998) – hade omkring 40 procent av tillfrågade leverantörer övervägt att klaga på en upphandling men avstått främst på grund av rädsla för s.k. svartlistning. Vidare kunde man enligt kommittén misstänka, att vissa lagöverträdelser sällan eller aldrig beivras, eftersom leverantörer inte känner till dem eller är tillräckligt intresserade av att beivra dem. Det kunde röra sig om grundläggande regler som inte efterlevs, t.ex. annonseringsreglerna. I detta skede av upphandlingsprocessen menade kommittén att få leverantörer anser det mödan värt att begära överprövning och därmed kunde uppenbara regelöverträdelser undgå att beivras. Att leverantörer avstår från att begära överprövning av rädsla för att riskera s.k. svartlistning har påtalats även av branschorganisationer.

Enligt regeringen kan argumentet om s.k. svartlistning inte anses väga tungt. Det torde i många fall vara praktiskt svårt att hemlighålla vilken leverantör som står bakom ett klagomål, även om talan förs av någon annan. Det finns således enligt regeringens mening inte skäl att av denna anledning ge Konkurrensverket talerätt. Ett argument för talerätt som enligt regeringen väger tyngre är om Konkurrensverket skulle kunna föra talan i mål av mer principiellt intresse eller där det annars finns särskilda skäl för Konkurrensverket att föra talan. Vidare skulle eventuellt en talerätt för Konkurrensverket i överprövningsmål ge bättre förutsättningar för en effektiv tillsyn. Andra åtgärder inom ramen för tillsynsverksamheten torde få större tyngd med vetskapen om att det finns en möjlighet för Konkurrensverket att – oberoende av leverantörerna – ansöka om överprövning.

Argument mot att ge Konkurrensverket talerätt är att möjligheterna till ingripande inom ramen för överprövningsprocessen – att en upphandling ska göras om eller inte får avslutas förrän rättelse gjorts och ogiltigförklaring av avtal – utgör ingrepp i avtalsförhållandet mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och den vinnande leverantören. Dessa åtgärder passar enligt regeringen mindre bra för ingripande genom det allmännas försorg. Om ingen leverantör önskar föra talan avseende den aktuella upphandlingen kan det ses som principiellt tveksamt att tillsynsmyndigheten ska ingripa med följd exempelvis att ett civilrättsligt avtal ogiltigförklaras. Som tidigare nämnts är tanken i rättsmedels-

Prop. 2009/10:180

179

direktiven att prövningsförfarandena inom upphandlingsområdet i allt väsentligt ska vara leverantörsdrivna. Den leverantörsdrivna överprövningsprocessen föreslås nu kompletteras med en rätt för Konkurrensverket att väcka talan om en sanktion bl.a. vid otillåten direktupphandling, som är en särskilt allvarlig överträdelse av upphandlingsbestämmelserna.

Vid en sammanvägning av olika synpunkter anser regeringen att det i och för sig finns argument som gör sig gällande för att ge Konkurrensverket talerätt i överprövningsmål, och då främst när det gäller principiellt viktiga mål. Dessa argument är dock enligt regeringens mening inte tillräckligt starka för att frångå de utgångspunkter som såväl direktiven som upphandlingslagarna bygger på, dvs. att det i princip ska vara leverantörerna som bestämmer om en upphandling ska överprövas i domstol. Dessutom föreslås denna ordning kompletteras med att Konkurrensverket i vissa fall får möjlighet att föra talan om en sanktion. Det bör även beaktas att inte heller Konkurrensverket är övertygat om fördelarna med en rätt för verket att föra talan i överprövningsmål. Sammanfattningsvis anser regeringen således att Konkurrensverket inte bör få talerätt i mål om överprövning.

Talerätt för branschorganisationer eller leverantörer i vissa fall

Som ovan nämnts ansåg Upphandlingskommittén i sitt delbetänkande (SOU 1999:139 s. 329) att branschorganisationer skulle ges talerätt i mål om överprövning. Som skäl anförde kommittén följande. I många överprövningsmål är leverantörerna förhållandevis små och saknar de resurser och den kompetens som krävs för att tillvarata sina rättigheter. De upphandlande enheterna har däremot ofta egen kompetens eller åtminstone tillgång till den sakkompetens som krävs vid överprövningar. Genom att ge branschorganisationer talerätt skulle detta s.k. stor-litenförhållande kunna ges en bättre balans. Ett annat tungt skäl för att ge branschorganisationer talerätt är att leverantörer ofta är rädda för svartlistning. Även om en upphandlande enhet i många fall kan räkna ut vem som klagar så kan branschorganisationens talerätt vara avgörande för om regelöverskridandet kommer att beivras eller inte. Branschorganisationerna kan också utifrån sina upphandlingskunskaper komma att förhindra klagomål som saknar grund. Branschorganisationerna kan förmodas föra talan i sin medlems intresse och därför föreligger knappast något hinder mot att ge branschorganisationen talerätt jämte leverantören. Kommittén föreslog däremot inte att andra statliga tillsynsmyndigheter, kommunförbunden, sammanslutningar av arbetstagare, konsumentorganisationer och miljöorganisationer skulle få talerätt i överprövningsmål.

Vid bedömningen av behovet av en talerätt för branschorganisationer finns till en början anledning att erinra om att varken upphandlingslagstiftningen eller processbestämmelserna för mål i allmän förvaltningsdomstol innehåller något formellt hinder mot att branschorganisationer uppträder som ombud för medlemsföretag. Detta kan vara ett sätt att uppnå en bättre balans i fråga om resurser och kompetens mellan parterna. Vad gäller frågan om svartlistning hänvisas till vad som anförts

Prop. 2009/10:180

180

angående Konkurrensverkets talerätt. Även när det gäller huruvida branschorganisationer ska medges talerätt, gör sig principen i direktiven om leverantörsdrivna processer gällande. Om ingen leverantör är intresserad av att begära överprövning, kan det ifrågasättas om det är lämpligt att en branschorganisation ska kunna göra det. En branschorganisation kan även förmodas ha flera lojaliteter på så sätt att även den vinnande leverantören i en upphandling kanske tillhör den aktuella branschorganisationen. Mot denna bakgrund är enligt regeringens mening de argument som framförs för talerätt för branschorganisationer inte tillräckligt övertygande för att det bör skapas en sådan ordning.

Vad gäller frågan om talerätt för leverantörer bör utvidgas jämfört med vad som gäller för närvarande har bl.a. Kammarrätten i Göteborg efterlyst en närmare analys av det uppkomna rättsläget. Domstolen anser att behovet av en eventuell lagändring bör övervägas när det gäller talerätten för en leverantör som först tilldelats ett kontrakt, men vars anbud efter överprövning uteslutits från utvärdering. Praxis i kammarrätterna skiljer sig åt beträffande om denne leverantör kan ansöka om överprövning av det nya tilldelningsbeslutet. Stockholms läns landsting har framfört att det vid talan om ogiltighet av avtal bör klarläggas vem som kan vara part i målet. Det bör enligt landstinget finnas en lagfäst möjlighet för den leverantör som ingick avtalet att yttra sig i målet. Denne leverantör är i allra högsta grad berörd av saken.

Konkurrenskommissionen har angett att det bör övervägas om bestämmelser ska införas som medger rätt för en leverantör som är part i det aktuella avtalet att intervenera i mål om överprövning, och där ges möjlighet att argumentera i egen sak innan frågan om ogiltighet slutligt prövas av rätten (jfr 14 kap. 9 § rättegångsbalken).

När det gäller dessa frågor kan konstateras att det i promemorian inte finns några överväganden eller förslag i dessa avseenden. Det saknas därför tillräckligt underlag för att ta ställning ett eventuellt behov av reglering i lag av dessa frågor. Regeringen avser därför att följa rättsutvecklingen på området för att eventuellt återkomma om frågorna inte blir avgjorda genom en enhetlig praxis.

Beträffande den av Skåne läns landsting och SKL framförda synpunkten om att det bör övervägas om ansökningsavgift ska införas i mål om överprövning, har inte heller denna fråga övervägts i promemorian. Frågan om ansökningsavgifter bör övervägas i ett annat sammanhang än i nu aktuellt lagstiftningsärende. Det kan konstateras att ansökningsavgifter inte förekommer i förvaltningsprocessen och det skulle således vara fråga om avsteg från vad som normalt gäller inom denna processordning. SABO har framfört att det kan finnas skäl att införa ordningen att förlorande part får stå för motpartens kostnader. Detta skulle kunna vara ett sätt att åtgärda det problem som, enligt SABO, råder med talrika ansökningar om överprövning. Regeringen anser dock att denna fråga, likhet med ansökningsavgifter, får övervägas i ett annat sammanhang. Det bör emellertid noteras att fördelning av rättegångskostnader numera inte förekommer i förvaltningsprocessen.

Prop. 2009/10:180

181

9.1

9 Särskild avgift

En särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) på upphandlingsområdet

Regeringens förslag: En möjlighet att påföra upphandlande myndigheter och enheter en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) ska införas.

Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. I promemorian föreslås emellertid att avgiften ska benämnas marknadsskadeavgift.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig i frågan är positiva till förslaget. Försvarets Materielverk (FMV) och Stockholms kommun delar promemorians bedömning att en avgift är lämpligare och mindre komplicerat än förkortning av avtalstidens längd. Kammarrätten i

Göteborg, Kammarkollegiet, Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) och Verket för högskoleservice (VHS) anför att en utvärdering av effekterna bör göras efter viss tid. Skövde kommun ställer sig tveksam till införandet av marknadsskadeavgift. Advokatfirman Sundstrand anför att förkortad avtalstid ska väljas som sanktion i stället. Försvarsmakten anser att marknadsskadeavgift borde fungera som en alternativ sanktion till skadestånd. Kammarrätten i Göteborg anför att benämningen kan leda till begreppsförväxling med marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagen (2008:486).

Skälen för regeringens förslag: Medlemsstaterna är enligt artikel 2e.1 ändringsdirektivet skyldiga att införa bestämmelser om alternativa sanktioner i vissa fall när ett avtal får bestå trots att grund för ogiltighet föreligger. En sådan sanktion ska påföras om rätten beslutat att ett avtal får bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse samt vid överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr som inte ska föranleda ogiltighet av avtalet. Alternativa sanktioner ska enligt artikel 2e.2 i ändringsdirektivet vara avgifter eller förkortning av avtalstidens längd.

Skadestånd är enligt direktivet inte lämpligt som sanktion. De alternativa sanktionerna måste vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Det finns inte något som hindrar att såväl sanktionsavgift som förkortning av avtalstidens längd införs.

Upphandlingskommittén föreslog bl.a. att en särskild marknadsskadeavgift på talan av bl.a. det då föreslagna Konkurrens- och upphandlingsverket skulle kunna påföras upphandlande enheter som uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot ÄLOU genom att exempelvis ha gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling (SOU 1999:139 s. 325 f.). Syftet med en marknadsskadeavgift skulle enligt kommittén vara att förebygga den skada som en otillåten direktupphandling eller annat otillbörligt beteende kan föra med sig. Flertalet remissinstanser tillstyrkte förslaget om att införa marknadsskadeavgift som en sanktionsform.

Av den undersökning som redovisades i Konkurrensverkets rapport Konkurrensen i Sverige 2007, framgår att många upphandlande enheter

Prop. 2009/10:180

182

inte följer upphandlingsreglerna. Exempelvis annonseras inte upphandlingen eller så underlåts efterannonsering.

Konkurrensverket framhöll i rapporten Åtgärder för bättre konkurrens, Delrapport 2, att verket som tillsynsmyndighet behöver verkningsfulla rättsmedel och att marknadsskadeavgift skulle vara ett sådant effektivt rättsmedel.

Det kan konstateras att det finns förhållandevis få rapporter och undersökningar som belyser i vilken utsträckning LOU och LUF efterlevs av de upphandlande myndigheterna och enheterna. Det material som finns ger emellertid en relativt samstämmig bild avseende fel och brister vid den offentliga upphandlingen. Klagomål och kritik mot att reglerna inte följs har riktats mot nästan alla slags upphandlande enheter. Detta bekräftas av de remissvar som lämnades över Upphandlingskommitténs förslag om att införa sanktionsmöjligheter för tillsynsmyndigheten (prop. 1999/2000:128 s. 18 f.). På senare tid har denna bild åter bekräftats av bl.a. Konkurrensverket. Sannolikt finns även ett stort mörkertal med avvikelser som inte uppmärksammas och som inte kommer till tillsynsmyndighetens kännedom.

På unionsnivå har problemet med bristande efterlevnad av upphandlingslagstiftningen föranlett antagandet av ändringsdirektivet. Det främsta syftet med ändringsdirektivet är som tidigare påpekats att komma till rätta med främst två problem; dels att upphandlande myndighet eller enhet tecknar upphandlingskontrakt i syfte att stänga möjligheten till överprövning, vilket upplevs av konkurrerande företag som ett sätt att kringgå regelverket, dels att det saknas effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar, dvs. upphandlingar som sker utan vederbörlig annonsering.

När det gäller de alternativa sanktionerna att förkorta avtalstidens längd och att påföra en avgift, som föreskrivs i ändringsdirektivet, är en tänkbar lösning att införa båda sanktionsformerna och därmed överlämna åt tillämpande myndigheter att i det enskilda fallet bestämma om avtalstidens längd ska förkortas eller om en avgift är mer lämplig. Behovet av två alternativa sanktioner bedöms dock vara begränsat. Vidare talar vikten av förutsebarhet när det gäller sanktioner mot att införa två alternativ. Dessutom får förutsättningarna för en enhetlig rättstillämpning antas öka om endast en möjlig sanktion finns. Slutligen innebär en begränsning till en sanktion ett mindre komplicerat regelverk. Mot denna bakgrund anser regeringen att endast en alternativ sanktion bör införas.

Vid bedömning av vilken sanktion som ska väljas bör bl.a. följande beaktas. När det gäller förkortning av avtalstidens längd är det en form av sanktion som inte alls tycks förekomma inom svensk rätt, vilket bedöms kunna leda till tillämpningssvårigheter om detta alternativ skulle väljas. Dessutom finns en risk att det blir svårt att förutse vilken sanktionen blir, vilket får ses som en betydande nackdel särskilt när fråga är om ett rättsligt ingripande. Vidare skulle en sådan sanktion även påverka den leverantör som slutit avtalet med den upphandlande myndigheten eller enheten. Det skulle t.ex. kunna leda till negativa konsekvenser rent ekonomiskt för en leverantör att avtalstiden förkortas. Det finns således, enligt regeringens mening, flera skäl som talar mot att införa denna form av sanktion.

Prop. 2009/10:180

183

En sanktionsavgift är en ekonomisk sanktion som åläggs en fysisk eller juridisk person på grund av ett rättsstridigt beteende. Sanktionsavgifter kan vara repressiva eller vinstbegränsande. För att fastställa sanktionsavgifter används ofta schabloner. Ansvaret är vanligtvis strikt, dvs. skyldigheten att betala en avgift uppkommer när ett regelbrott objektivt kan konstateras. Beloppens storlek varierar kraftigt, bl.a. beroende på förhållandena inom respektive område.

Avgiften kan användas vid sidan av eller i stället för skadestånd, vite, straff och förverkande. Det viktigaste skälet för att införa sanktionsavgifter har varit att lagstiftaren velat öka efterlevnaden av reglerna inom särskilda områden. Sanktionsavgifter har ofta förmodats föra med sig en effektivisering jämfört med straffrättsliga förfaranden, eftersom de anses erbjuda en snabb, enkel och billig lösning på de problem som beivrandet av regelbrott utgör.

Regeringen utvecklade i förarbetena till bestämmelserna om förverkande i 36 kap. 4 § brottsbalken sex principer som skulle utgöra en god grund för ett system med sanktionsavgifter (prop. 1981/82:142 s. 24 f.). Riktlinjerna behandlades av Justitieutskottet och antogs av riksdagen (bet. 1981/82:JuU53, rskr. 1981/82:328). Principerna kan sammanfattas på följande sätt. Sanktionsavgifter kan vara ändamålsenliga bl.a. i fall där regelöverträdelser är särskilt frekventa. Sådan avgift bör få förekomma endast inom speciella och klart avgränsade rättsområden. Bestämmelserna om beräkning av avgiftsbeloppet bör så långt som möjligt konstrueras så att de utgår från ett mätbart moment i överträdelsen, som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. Det bör, beroende på det aktuella rättsområdets natur, särskilt prövas om uppsåt eller oaktsamhet ska förutsättas för avgiftsskyldighet eller om denna skyldighet ska bygga på strikt ansvar. Straffrättsliga bestämmelser och bestämmelser om sanktionsavgift bör kunna vara tillämpliga vid sidan av varandra. Om avgiftsskyldigheten görs beroende av om uppsåt eller oaktsamhet förelegat eller om det i övrigt finns utrymme för betydande skönsmässiga bedömningar är det lämpligt att prövningen överlämnas till allmän domstol. I övrigt kan prövningen överlämnas till de administrativa myndigheter som är verksamma på det aktuella området.

För det fall det införs en sanktionsavgift på upphandlingsområdet kan konstateras att det är upphandlande myndigheter respektive enheter som skulle komma att påföras sanktionen. Det är således fråga om statliga och kommunala myndigheter samt bolag, föreningar m.fl. som tillgodoser ett behov i det allmännas intresse i enlighet med vad som närmare föreskrivs om offentligt styrda organ i 2 kap. 12 § LOU och LUF. Därutöver är LUF tillämplig även för övriga (privata) företag som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna med stöd av särskilda rättigheter eller ensamrätt. Det kan visserligen ifrågasättas om t.ex. statliga myndigheter ska kunna påföras en sanktionsavgift på upphandlingsområdet. Det finns dock starka skäl för att sanktionsbestämmelserna ska vara desamma för alla slag av upphandlande myndigheter och enheter. Vidare kan statliga myndigheter vid upphandling anses uppträda i privaträttslig egenskap, dvs. likställda med andra privata organ som köper varor och tjänster. Ett undantag från sanktionsavgift för statliga myndigheter bör därför inte införas.

Prop. 2009/10:180

184

9.2

Som berörts inledningsvis i detta avsnitt har under flera år från olika håll bland dem som är berörda av upphandlingslagstiftningen i Sverige uttryckts starka önskemål om att införa en sanktionsavgift. Upphandlingskommitténs förslag om att införa en avgift benämnd marknadsskadeavgift bemöttes positivt av flertalet remissinstanser. Vidare förekommer sanktionsavgifter på flera rättsområden i Sverige. Sammanfattningsvis anser regeringen därför att övervägande skäl talar för att en sanktionsavgift bör väljas som den alternativa sanktionen enligt ändringsdirektivet. Det bör påpekas att sanktionsavgiften är en alternativ sanktion till ogiltighet och att skadestånd, som ju kan utgå till en leverantör, är en annan fråga. Om möjligheten att påföra en sanktion skulle införas som ett alternativ till skadestånd, vilket framförs av

Försvarsmakten, skulle det kunna drabba leverantörer som lidit skada på grund av upphandlande myndighets respektive enhets överträdelse om de i vissa fall inte skulle kunna medges skadestånd. Någon sådan ändring av rätten till skadestånd bör inte införas.

När det gäller benämningen av sanktionsavgiften kan konstateras att det begrepp som har föreslagits i promemorian är marknadsskadeavgift, vilket är det begrepp som använts under en längre tid vid diskussion om en sanktionsavgift inom upphandlingsområdet. Kammarrätten i

Göteborg har påpekat att det finns en viss förväxlingsrisk med marknadsstörningsavgift. Lagrådet har instämt i uppfattningen att beteckningen kan missuppfattas och har anfört att en jämförelse med liknande avgifter ger vid handen att dessa har benämnts med utgångspunkt i den företeelse som är central för respektive lag. Lagrådet har ansett att det är naturligt att den särskilda avgiften enligt de båda upphandlingslagarna bör benämnas upphandlingsskadeavgift.

Regeringen gör samma bedömning som Lagrådet och föreslår därför att den särskilda avgiften ska benämnas upphandlingsskadeavgift.

I likhet med vad som påpekats av Kammarrätten i Göteborg,

Kammarkollegiet, SOI och VHS anser regeringen att det efter viss tid bör ske en utvärdering av användningen av sanktionsavgift på upphandlingsområdet.

Överträdelser som ska kunna leda till upphandlingsskadeavgift

Regeringens förslag: Upphandlingsskadeavgift ska påföras en upphandlande myndighet eller enhet om rätten i ett lagakraftvunnet avgörande har slagit fast att ett avtal får bestå

1. trots att avtalet har slutits utan att avtalsspärren iakttagits, eller

2. på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Upphandlingsskadeavgift ska få påföras när en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer har slutit avtal utan att upphandlingen har annonserats på sätt som är föreskrivet i LOU eller LUF.

Regeringens bedömning: Övriga överträdelser av LOU eller LUF bör inte föranleda någon upphandlingsskadeavgift.

op. 2009/10:180

185

Pr

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens, förutom att avgiften benämns marknadsskadeavgift.

Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget eller bedömningen. Läkemedelsindustriföreningen välkomnar marknadsskadeavgift vid otillåtna direktupphandlingar. Konkurrensverket tillstyrker att marknadsskadeavgift ska kunna påföras såväl inom som utanför det direktivstyrda området. Verket anser vidare att marknadsskadeavgift ska kunna aktualiseras även vid domstolstrots och vid vissa andra överträdelser som styrande och otillbörligt gynnande kravspecifikationer, användning av godtyckliga utvärderingskriterier och manipulerade anbudsprövningar. En möjlighet att påföra marknadsskadeavgift vid grova åsidosättanden av de grundläggande EU-rättsliga principerna framstår enligt Konkurrensverket som angelägen. Advokatfirman Delphi anser att marknadsskadeavgift bör kunna påföras vid domstolstrots och andra allvarliga överträdelser.

Länsrätten i Värmlands län anser att marknadsskadeavgift ska kunna påföras vid domstolstrots och Sveriges advokatsamfund samt Företagarna anser att detta bör övervägas.

Kammarrätten i Göteborg anser att det kan finnas anledning att närmare utreda behovet av att införa en marknadsskadeavgift i de situationer som inte regleras i ändringsdirektivet, dvs. vid upphandlingar under tröskelvärdena och vid otillåtna direktupphandlingar. Domstolsverket avstyrker starkt införandet av marknadsskadeavgift i andra situationer än vad ändringsdirektivet föreskriver. Göteborgs kommun och Stockholms kommun avstyrker förslaget att införa marknadsskadeavgift för otillåtna direktupphandlingar. Kammarrätten i Sundsvall anser att påförandet av sanktionsavgift bör koncentreras till grova åsidosättanden av grundläggande EU-rättsliga principer. Banverket avstyrker förslaget att införa ytterligare rättsmedel utanför det direktivstyrda området, dvs. under tröskelvärdena. Skåne läns landsting anser att inga ytterligare åtgärder behövs mot domstolstrots. Advokatfirman Delphi anför att det bör tydliggöras att talan om marknadsskadeavgift ska kunna föras även om förhandsinsynsförfarandet iakttagits om grund för det inte har förelegat. Företagarna utgår från att förhandsinsynen inte påverkar möjligheten för tillsynsmyndigheten att vid behov ingripa med marknadsskadeavgift.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Överträdelse av avtalsspärr

Som behandlats i avsn itt 7.2.2 bedöms det olämpligt att ett avtal ska kunna förklaras ogiltigt när det enbart skett en överträdelse av en bestämmelse om avtalsspärr eller när överträdelsen av bestämmelsen kombinerats med överträdelse av någon annan bestämmelse i LOU eller LUF, utan att det medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. I dessa fall kräver ändringsdirektivet att en alternativ sanktion påförs. Ändringsdirektivet föreskriver dock inte en så långtgående reglering att ett sanktionsärende ska initieras i varje fall av bristande iakttagande av avtalsspärren som kan tänkas uppmärksammas av tillsynsmyndigheten, utan tar sikte endast på skyldigheten att

Prop. 2009/10:180

186

tillhandahålla ett effektivt rättsmedel för de upphandlingar som varit föremål för rättslig prövning på talan av en leverantör i mål om överprövning av avtal.

Påförande av upphandlingsskadeavgift aktualiseras således endast i de fall där domstol prövat frågan om ett avtal är ogiltigt på grund av bl.a. bristande iakttagande av avtalsspärren. Om domstolen förklarar att avtalet är ogiltigt för att ett ytterligare fel begåtts som påverkat utgången i upphandlingen, faller frågan om alternativ sanktion. Om avtalet däremot får bestå, trots bristande iakttagelse av avtalsspärren, ska tillsynsmyndigheten med åberopande av lagakraftvunnet avgörande ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift.

När det gäller frågan om sanktionen ska införas även i fråga om upphandlingar som inte omfattas av förfarandedirektiven, dvs. under tröskelvärdena och för s.k. B-tjänster, avstyrker Domstolsverket och

Banverket förslaget i promemorian om att även sådana upphandlingar ska omfattas av systemet med avgift. Frågan om vilka rättsmedel och vilka regleringar som behövs utanför det direktivstyrda området har aktualiserats tidigare. Någon samstämmig uppfattning bland berörda parter har emellertid inte uppnåtts beträffande vad som bör gälla på det inte direktivstyrda området. De flesta upphandlingar som genomförs är upphandlingar som inte uppgår till tröskelvärdena i förfarandedirektiven och det är enligt regeringens mening mycket viktigt att upphandlingsreglerna följs även när fråga är om upphandlingar som uppgår till lägre belopp. Det kan konstateras att hittills har gällt samma rättsmedel enligt LOU och LUF för det direktivstyrda som det inte direktivstyrda området. Regeringen finner med hänsyn till det anförda inte heller att det beträffande nu aktuell fråga finns skäl att frångå denna ordning, och föreslår därför att upphandlingsskadeavgift ska påföras även vid upphandlingar som inte omfattas av förfarandedirektiven.

När avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse

Det kan synas vara en ingripande åtgärd att utkräva en sanktion när det konstaterats att ett avtal, som innebär att en otillåten direktupphandling genomförts, ska bestå på grund av tvingande hänsyn till allmänintresse. Vad som kan avses med tvingande hänsyn till ett allmänintresse har utvecklats i avsnitt 6.2.2 om undantag från ogiltighet av avtal. Det följer emellertid av ändringsdirektivet att en alternativ sanktion till ogiltighet ska föreskrivas i dessa fall.

Med hänsyn till att fråga är om en alternativ sanktion, ska upphandlingsskadeavgift påföras endast i de fall en domstol i ett lagakraftvunnet avgörande konstaterat att ett avtal ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Av de skäl som framförts anser regeringen att upphandlingsskadeavgift ska påföras även för upphandlingar som inte omfattas av förfarandedirektiven.

Prop. 2009/10:180

187

När avtal har slutits utan vederbörlig annonsering

I promemorian föreslås i enlighet med ändringsdirektivet att en leverantör ska kunna begära överprövning och yrka att ett avtal förklaras ogiltigt när annonsering inte skett i enlighet med vad som krävs enligt LOU eller LUF, s.k. otillåten direktupphandling (se avsnitt 7.1).

Skälet för att dessutom införa en administrativ sanktion i dessa fall är enligt promemorian i huvudsak att hotet att drabbas av ogiltighet inte bedöms som tillräckligt för att komma tillrätta med otillåtna direktupphandlingar. Det är dock i dessa fall inte fråga om någon alternativ sanktion enligt ändringsdirektivet. Några remissinstanser, bl.a.

Göteborgs kommun och Stockholms kommun, anser att regleringen inte bör gå utöver direktivet i detta hänseende och anser således att en särskild avgift inte ska kunna påföras vid otillåten direktupphandling.

Stockholms kommun hänför sig till det i promemorian angivna exemplet på otillåten direktupphandling när upphandlande myndighet fortsätter att köpa från ett avtal som löpt ut och som saknar förlängningsmöjligheter. Stockholms stad anser att i de fall en överprövning yrkas är det svårt att veta hur lång tid domstolsprocessen kommer att ta. Resultatet blir allt som oftast, uppger Stockholms stad vidare, att en upphandlande myndighet befinner sig i en situation där det gamla avtalet löpt ut och en ny upphandling inte är avslutad. Att i en sådan situation bli påförd en särskild avgift på grund av otillåten direktupphandling gagnar varken leverantörer eller upphandlande myndigheter/enheter.

Som framgått bedöms inom EU s.k. otillåten direktupphandling vara en av de mer allvarliga överträdelserna av direktiven om upphandling. Även i Sverige har vid ett flertal tillfällen framförts att det inte finns några effektiva sanktioner mot att inköp som omfattas av LOU och LUF görs utan att föreskriven annonsering sker. I en granskning som Riksdagens revisorer genomförde på uppdrag av Riksdagens finansutskott (Rapport 1997/98:3) uttalade revisorerna beträffande otillåten direktupphandling bl.a. att det inte finns några effektiva sanktioner mot upphandlingar som görs vid sidan av lagen. I sitt remissvar över revisorernas rapport anförde Konkurrensverket att otillåten direktupphandling är en av de vanligaste och allvarligaste överträdelserna av LOU samt att de nuvarande svaga sanktionsreglerna bidrar till att många myndigheter inte tar upphandlingsreglerna på allvar.

Dåvarande NOU analyserade på uppdrag av Upphandlingskommittén några av upphandlingens problemområden (Rapport 1999-08-19 dnr 52/99-28). NOU:s analyser baserades på en kartläggning av påtalade fel och brister, en studie av överprövnings- och skadeståndsmål samt myndighetens egna erfarenheter från sin tillsynsverksamhet. Den i särklass mest förekommande påtalade bristen i efterlevnaden av regelverket var otillåten direktupphandling. Av de domstolsavgöranden som ingick i kartläggningen och som avsåg överprövning av påstådd otillåten direktupphandling prövades knappt hälften i sak. Anledningen därtill var oftast att upphandlingen var avslutad vid beslutstillfället och att domstolen därför var förhindrad att pröva målet i sak. Ett fåtal av domstolsavgörandena i kartläggningen utgjordes av skadeståndsmål. Inte i något fall dömdes skadestånd ut. Enligt NOU:s bedömning kunde det låga antalet skadeståndsmål förmodas bero bl.a. på att leverantören vid

Prop. 2009/10:180

188

fall av otillåten direktupphandling är medveten om svårigheten att erhålla ersättning i kombination med risken att bli ersättningsskyldig för motpartens rättegångskostnader. Till NOU hade framförts uppfattningen att vetskapen om avsaknaden av rättsmedel vid otillåtna direktupphandlingar har spritt sig bland upphandlande enheter. NOU bedömde att risken finns att vissa enheter väljer att genomföra en otillåten direktupphandling hellre än att riskera invändningar mot en genomförd upphandling.

Det får enligt regeringens mening anses klart att det finns ett problem med otillåtna direktupphandlingar. Det kan vidare antas att leverantörer i viss utsträckning har mindre incitament att föra talan om ogiltighet i dessa fall än i de fall när en upphandling faktiskt har genomförts. Vid en otillåten direktupphandling har de inte deltagit i någon upphandling och känner därför kanske inte till de närmare omständigheterna vid förvärvet av varan eller tjänsten. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att möjligheten att föra talan om ogiltighet i dessa fall inte är tillräckligt utan behöver kompletteras med en möjlighet att påföra en sanktion i form av upphandlingsskadeavgift.

Avgörande för om otillåten direktupphandling ska anses föreligga är om tilldelning av kontrakt i strid med bestämmelserna i LOU och LUF skett utan föregående offentliggörande av upphandlingen i fråga. Det innebär exempelvis att i de fall förhandlat förfarande utan föregående annonsering genomförts, trots att det inte varit tillåtet, utgör det en form av otillåten direktupphandling varvid bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift kan aktualiseras. Ett annat fall är om en upphandlande myndighet eller enhet, för att undgå risken att få ett avtal ogiltigförklarat, har iakttagit bestämmelserna om s.k. förhandsinsyn (4 kap. 5–9 §§ LOU eller 4 kap. 2 och 3 §§ LUF). I ett sådant fall ska upphandlingsskadeavgift kunna påföras om det visar sig att det inte var fråga om någon av de situationer när förhandsinsyn får användas.

Upphandlingsdirektiven tar endast sikte på upphandlingar över EU:s tröskelvärden där annonsering i EUT är ett krav. Vid upphandling under tröskelvärdena finns möjligheter till offentliggörande på annat sätt än i EUT. Otillåten direktupphandling under tröskelvärdena ska således anses vara för handen när avtal slutits utan att det skett sådan i lag föreskriven annonsering. Annonsering i EUT, vilket normalt förekommer för upphandlingar över EU:s tröskelvärden, godtas naturligtvis även för upphandlingar som understiger dessa värden. Ett ingripande med upphandlingsskadeavgift föreslås kunna ske för upphandlingar som överstiger den direktupphandlingsgräns som föreslås i i LOU respektive LUF på 15 procent av EU:s tröskelvärden.

Ett typexempel på en otillåten direktupphandling är när upphandlaren delar upp ett köp i flera mindre inköp i syfte att komma under det tröskelvärde som ställer krav på ett visst upphandlingsförfarande. Ett annat exempel är när en upphandlande myndighet eller enhet förlänger, utvidgar eller ändrar ett avtal med befintlig leverantör, trots att en sådan option inte finns i det ursprungliga avtalet. I realiteten innebär en sådan ändring av avtal att ett nytt avtal sluts, vilket skulle ha föregåtts av ett offentliggörande. Otillåten direktupphandling föreligger också när en upphandlande myndighet eller enhet använder ett ramavtal som andra myndigheter eller enheter har slutit, utan att avtalet ger möjlighet för

Prop. 2009/10:180

189

andra att göra avrop från avtalet än de som har slutit avtalet. Som ett sista exempel kan anges det fallet då en domstol förklarat ett avtal ogiltigt, men där avtalsparterna fortsätter att följa avtalet. Eftersom det förstnämnda avtalet är ogiltigt, får det fortsatta utbytet av prestationer anses innebära en ny otillåten direktupphandling. Beträffande den av

Stockholms kommun anförda synpunkten om avgift i fall när t.ex. en domstolsprocess pågår, kan nämnas att överträdelser som kan leda till upphandlingsskadeavgift föreslås sanktioneras olika hårt beroende på vilket sanktionsvärde överträdelsen kan anses ha (se vidare avsnitt 9.6).

Vid otillåten direktupphandling får tillsynsmyndigheten ansöka om påförande av upphandlingsskadeavgift utan att det dessförinnan har fastslagits i ett avgörande att en sådan överträdelse har skett.

I promemorian föreslogs att tillsynsmyndigheten ska ansöka om upphandlingsskadeavgift när allmän förvaltningsdomstol i ett mål om överprövning av ett avtal har beslutat att avtalet får bestå trots att en avtalsspärr har överträtts eller på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vidare föreslogs att tillsynsmyndigheten får ansöka om avgift vid otillåten direktupphandling. Lagrådet har starkt ifrågasatt om en sådan uppdelning är meningsfull och har ansett att man bör avstå från att göra en sådan uppdelning. Det bör, enligt Lagrådets mening, vara tillräckligt att ange att domstolen beslutar om avgift efter ansökan av tillsynsmyndigheten. Det får förutsättas att tillsynsmyndigheten noga följer utvecklingen på upphandlingsområdet och gör en ansökan när det med hänsyn till samtliga omständigheter är befogat. Den nu föreslagna ordningen får enligt Lagrådets mening anses uppfylla kraven i artikel 2e i ändringsdirektivet.

Av artikel 2e i ändringsdirektivet följer att medlemsstater i vissa situationer får välja mellan att föreskriva antingen ogiltighet eller alternativa sanktioner. Regeringen föreslår att det enligt LOU och LUF ska ankomma på allmän förvaltningsdomstol att överpröva ett avtals giltighet (se avsnitt 7.1 ) och att besluta om upphandlingsskadeavgift (se avsnitt 9.9 ). I de fall upphandlingsskadeavgift ska utgå som en alternativ sanktion enligt ändringsdirektivet ska alltså avgiften, när en leverantör har ansökt om överprövning av ett avtal, utgå i stället för att avtalet förklaras ogiltigt. Regeringen gör därför i denna fråga en annan bedömning än Lagrådet och anser att det för att säkerställa att kraven i artikel 2e i ändringsdirektivet uppfylls i LOU och LUF bör föreskrivas att tillsynsmyndigheten i dessa fall har en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling är däremot inte någon alternativ sanktion till ogiltighet och det är därför enligt regeringens mening lämpligt att tillsynsmyndigheten får ansöka om upphandlingsskadeavgift i dessa fall.

Mot bakgrund av det ovan anförda anser regeringen vidare, till skillnad från Lagrådet, att bestämmelserna bör placeras i två paragrafer och att bestämmelsen om avgift när ett avtal får bestå trots att det har ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr eller på grund av tvingande hänsyn till ett tvingande allmänintresse ska behållas i punkterna 1 respektive 2. I förhållande till vad som föreslogs i promemorian och i lagrådsremissen bör emellertid, med anledning av vad Lagrådet har anfört om att den inledande regeln ska ta sikte på domstolens uppgifter och ange vilka förutsättningar som gäller för ett avgiftsbeslut,

Prop. 2009/10:180

190

9.3

paragraferna byta plats med varandra. Paragraferna bör även i övrigt redigeras om något med anledning av den lydelse som Lagrådet har förordat.

Upphandlingsskadeavgift vid andra överträdelser av LOU och LUF

Som framgått av föregående avsnitt föreslår regeringen, i likhet med förslaget i promemorian, att avgift ska kunna påföras i de fall då det i ändringsdirektivet är föreskrivet att medlemsstaterna ska införa alternativa sanktioner till ogiltighet av avtal. I promemorian har dessutom föreslagits att avgift ska kunna påföras även vid otillåten direktupphandling. Många remissinstanser tillstyrker förslaget eller har inte haft några invändningar mot detta. Regeringen instämmer i den bedömningen och föreslår därför att upphandlingsskadeavgift ska kunna påföras även i dessa fall. Vissa remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket och Advokatfirman Delphi, anser dock att avgift även ska kunna påföras i andra fall och särskilt har det framförts att domstolstrots borde kunna leda till att avgift påförs. Konkurrensverket har tidigare, i rapporten Åtgärder för bättre konkurrens Delrapport 2, föreslagit att marknadsskadeavgift eller ett s.k. avgiftsföreläggande borde kunna bli ett verksamt instrument även för att motverka bl.a. bristande annonsering och ”riktade” eller diskriminerande förfrågningsunderlag.

I denna fråga ansluter sig dock regeringen till den bedömning som gjorts i promemorian, nämligen att de nya rättsmedel som införs i form av möjlighet att förklara ett ingånget avtal ogiltigt samt i vissa fall påföra avgift redan är så stora förändringar i upphandlingslagarna att effekterna av dessa bör utvärderas innan det övervägs om ytterligare överträdelser borde kunna bli föremål för sanktioner. Regeringen avser att återkomma i frågan om hur och när en utvärdering av reglerna om upphandlingsskadeavgift bör göras.

Upphandlande myndigheter respektive enheter som kan påföras upphandlingsskadeavgift

Regeringens förslag: Upphandlingsskadeavgift ska kunna påföras upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Inga remissinstanser yttrar sig särskilt i denna fråga.

Skälen för regeringens förslag: Upphandlande myndigheter är benämningen på de myndigheter och organ som ska tillämpa LOU. I 2 kap. 19 § LOU anges att med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter och att med myndighet ska jämställas

1. beslutande församlingar i kommuner och landsting,

2. offentligt styrda organ som avses i 12 §, och

3. sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2.

op. 2009/10:180

191

Pr

Av förarbetena till nämnda bestämmelse framgår också att sammanslutningar i enlighet med andra stycket punkt 3 även kan förekomma mellan de kategorier som anges i denna punkt, t.ex. mellan kommuner och deras bolag (prop. 2006/07:128 s. 307).

Av 2 kap. 12 § LOU följer att med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och

1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,

2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller

3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

Motsvarande bestämmelser som definierar upphandlande enheter, vilka omfattas av skyldigheten att upphandla enligt LUF finns i 2 kap. 12 och 20 §§ LUF. Lagen omfattar upphandling som görs av dels myndigheter och organ, dels företag över vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande (offentliga företag). Därutöver gäller lagen för övriga (privata) företag, som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna med stöd av särskilda rättigheter eller ensamrätt.

Den krets som ska omfattas av det administrativa sanktionssystemet ska vara densamma som är skyldig att följa upphandlingslagstiftningen. Upphandlingsskadeavgift föreslås således kunna åläggas upphandlande myndigheter och enheter.

Avgränsningen i lagstiftningen klargör att en upphandlande myndighet eller enhet inte nödvändigtvis är identisk med den som har anlitats för uppdraget att sköta upphandlingen. Exempelvis kan en privat näringsidkare med särskild kompetens få i uppdrag att ombesörja en upphandling för myndighetens eller enhetens räkning. Vilket ansvar en uppdragstagare ska ha i sådana fall är något som inte kommer att hanteras inom ramen för sanktionssystemet. Det är även vanligt förekommande att upphandling samordnas på så sätt att en upphandlande myndighet sköter upphandlingen på uppdrag av andra myndigheter. Ett exempel på detta är den statliga inköpssamordningen som ombesörjs av elva olika myndigheter, men som tillgodoser inköp för över 600 olika myndigheter. Om en upphandlande myndighet har i uppdrag att sköta en upphandling för en annan upphandlande myndighet bör den senare myndigheten kunna förlita sig på att upphandlingsförfarandet går korrekt tillväga. Ansvaret för ett lagenligt förfarande ska under sådana förhållanden vila på endast den myndighet som har åtagit sig uppdraget att upphandla. I exemplet med den statliga inköpssamordningen är det således de elva inköpande myndigheterna som riskerar att åläggas en upphandlingsskadeavgift (se avsnitt 6.12.13 om inköpscentraler). Något solidariskt ansvar föreslås alltså inte. Vad som nu sagts om avgränsningen av ansvaret för upphandlande myndigheter enligt LOU ska även gälla upphandlande enheter enligt LUF.

En annan fråga kan också vara att bestämma vilket kontraktsvärde som är hänförligt till respektive upphandlande myndighet eller enhet.

Prop. 2009/10:180

192

9.4

Eftersom något solidariskt ansvar inte föreslås, bör vardera upphandlande myndighet eller enhet under sådana förhållanden bära ansvar endast för sin andel av den otillåtna åtgärd som kan anses föranleda påförandet av upphandlingsskadeavgift.

Strikt ansvar kontra uppsåt eller oaktsamhet

Regeringens förslag: Upphandlingsskadeavgift ska kunna tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Strikt ansvar ska alltså gälla.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget. Konkurrensverket, Sveriges Kommuner och

Landsting (SKL), Stockholms Handelskammare och Konkurrenskommissionen tillstyrker strikt ansvar. Försvarets materielverk (FMV) anför att det kan finnas skäl att ifrågasätta skälen för promemorians val av strikt ansvar. De sanktionssystem som förefaller förete mest likheter med de nu föreslagna och som finns inom konkurrensrätten och marknadsrätten och produktsäkerhetsområdet erfordrar subjektiva rekvisit såsom uppsåt och oaktsamhet för tillämpning. Resonemanget i promemorian om att upphandlande myndigheter och enheter har god kännedom om regelverket och att överträdelser därför kan antas bero på uppsåt eller oaktsamhet ifrågasätts, särskilt mot bakgrund av de nu aktuella lagförslagen och kommande särskilda reglering på försvarsområdet. Lagregleringarna kommer att medföra ytterligare komplexitet.

Skälen för regeringens förslag: Upphandlingskommittén föreslog att marknadsskadeavgift skulle kunna påföras upphandlande enheter som uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot gällande regler. Kommittén angav att det inte var möjligt att exakt ange när avgiften skulle kunna dömas ut, men angav åtta typsituationer när avgift borde aktualiseras. Att sanktionen var kopplad till ett krav på uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande enhetens företrädare var efter mönster från konkurrenslagen (SOU 1999:139 s. 325 f).

Utredningen gjorde inga överväganden om ett administrativt sanktionssystem med strikt ansvar.

Vid utformningen av reglerna om konkurrensskadeavgift som numera finns i konkurrenslagen (2008:579), påtalade regeringen att EU-rätten fordrar de subjektiva rekvisiten uppsåt eller oaktsamhet. För de sanktionsavgifter som redan fanns i lagstiftningen konstaterades dock att de nästan undantagslöst kan påföras utan hänsyn till subjektiva omständigheter (prop. 1992/93:56 s. 30). Inom marknadsrätten och produktsäkerhetsområdet har konstruktioner valts som uppvisar stora likheter med sanktionssystemet på konkurrensrättens område. I övrigt är det dock normalt med administrativa sanktionssystem som är baserade på idén om avkriminalisering och strikt ansvar vid överträdelser av vissa klara och tydliga bestämmelser.

Prop. 2009/10:180

193

Avgiftsskyldighet som bygger på strikt ansvar bidrar till en förenkling och effektivisering av ett sanktionssystem. Bedömningsinslaget blir betydligt mindre än om det för ansvar skulle krävas oaktsamhet eller uppsåt. För att en konstruktion med strikt ansvar ska vara försvarbar från rättssäkerhetssynpunkt bör det finnas ett starkt stöd för en presumtion att överträdelser på området inte kan ske på annat sätt än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet.

Samtidigt som det finns skäl för att hantera överträdelser i administrativ ordning, finns det skäl som talar för ett mer straffrättsliknande förfarande med krav på uppsåt eller oaktsamhet. En strävan efter effektivisering kan innebära risker från rättssäkerhetssynpunkt. Det uppställs normalt inte riktigt samma krav på rättssäkerhet i fråga om regler vars efterlevnad upprätthålls genom hot om administrativa sanktioner som beträffande regler som beivras straffrättsligt. Anledningen är just att effektivitetsaspekter brukar sättas i förgrunden vid användning av administrativa sanktioner, medan krav på rättsäkerhet gör sig starkare gällande inom det straffrättsliga området. Detta hänger i sin tur samman med att straff främst är avsett att användas som en reaktion på gärningar som samhället anser vara särskilt klandervärda eller allvarliga. Administrativa sanktioner är däremot vanligast inom rättsområden där argumenten för att införa eller bibehålla hot om straff inte är lika starka. Det bör dock poängteras att ett införande av administrativa sanktioner inte måste innebära en försämring från rättssäkerhetssynpunkt i förhållande till ett straffrättsligt förfarande. Kraven på effektivitet och rättssäkerhet måste naturligtvis balanseras vid utformningen av ett system med administrativa sanktioner och höga krav måste ställas på förutsägbarhet i fråga om administrativa sanktioner. Detta krav gäller i särskilt hög grad för sanktionsavgifter.

I fråga om sanktioner för att förebygga kommunalt domstolstrots på bl.a. socialtjänstens område yttrade regeringen att när det gäller sanktionsavgifter anses normalt det strikta ansvaret godtagbart när de som kan tänkas bli avgiftsskyldiga kan förväntas ha god kännedom om gällande föreskrifter och dessutom ha en särskild anledning att vaka över att dessa föreskrifter inte överträds. Enligt regeringens mening behöver det inte uppställas något krav på uppsåt eller oaktsamhet för att avgiftsskyldighet ska uppstå i sådana fall (prop. 2001/02:122 s. 24).

Även med beaktande av vad som anförts av FMV om komplexiteten i regelverket bör inte förutsättas annat än att upphandlande myndigheter och enheter kan förväntas ha god kännedom om upphandlingsreglerna. I enlighet med regeringens tidigare, i detta avsnitt återgivna, uttalanden i samband med införande av konkurrenslagen bör således inte anses erforderligt att uppställa ett krav på uppsåt eller oaktsamhet för att sanktionsavgift ska kunna påföras. Mot bakgrund av det anförda föreslår regeringen således att strikt ansvar ska gälla.

Det finns ett antal andra förutsättningar för att strikt ansvar ska vara försvarbart från rättssäkerhetssynpunkt. Bland annat måste den presumtion som det strikta ansvaret innebär hållas inom rimliga gränser. Myndigheten eller enheten får inte åläggas en orimlig bevisbörda för att undgå avgift. Det måste också finnas ett utrymme för att inte påföra en avgift om det skulle anses obilligt. Beräkningen av avgiftens storlek och

Prop. 2009/10:180

194

9.5

förutsättningarna för att i vissa fall underlåta att påföra avgift alternativt besluta om eftergift behandlas i det följande.

Beräkning av upphandlingsskadeavgiftens storlek

Regeringens förslag: Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor, dock maximalt tio procent av kontraktsvärdet.

Promemorians förslag: Avgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 5 000 000 kronor, dock maximalt till tio procent av kontraktsvärdet.

Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Många remissinstanser har inte yttrat sig särskilt i frågan.Försvarets materielverk (FMV),

Fortifikationsverket, Verket för högskolservice (VHS), Transportstyrelsen, Arbetsförmedlingen, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Malmö kommun och Skåne läns landsting tillstyrker förslaget. Rikstrafiken anför att förslaget ligger på en väl avvägd nivå. Täby kommun anser att för en kommun med begränsade resurser finns en avskräckande effekt redan med belopp på lägre nivå än 5 000 000 kronor. Kammarrätten i Sundsvall, Länsrätten i Östergötlands län och Länsrätten i Värmlands län anser dock att föreslaget övre belopp är för lågt. Länsrätten i Skåne län anser att det övre taket är ett påfallande lågt belopp. Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet är kritisk till föreslaget belopp och anför att det framstår som alltför ringa för att få avsedd verkan och nämner den norska regleringen enligt vilken taket är 15 procent av kontraktsbeloppet. Kammarrätten i Jönköping, Kommerskollegiet, Post- och telestyrelsen (PTS), Konkurrensverket, Företagarna och Advokatfirman Delphi anser att det inte behövs dubbla tak utan att marknadsskadeavgift alltid ska kunna utgå med maximalt tio procent av kontraktsvärdet. Svenskt Näringsliv anser att högsta beloppet bör vara 20 000 000 kronor. Stockholms Handelskammare anser att det helst inte bör finnas någon högsta nivå angiven. Konkurrenskommissionen förordar att marknadsskadeavgiften alltid ska utgå med tio procent av kontraktsvärdet och att någon övre beloppsgräns inte behövs.

När det gäller avgiftens nedre gräns anser Länsrätten i Skåne län att den är påfallande låg. Almega anser att den bör vara 200 000 kronor och dessutom alltid tio procent av kontraktsvärdet. Svenskt Näringsliv anser att föreslaget belopp framstår som orimligt lågt och knappast kan anses avskräckande. Beloppet bör fastställas till minst 200 000 kronor.

Kammarrätten i Göteborg och Länsrätten i Stockholms län anser att det måste anges hur kontraktsvärdet ska beräknas. Konkurrensverket anför att det ska tydliggöras att förlängningsklausuler och optioner ska räknas med vid kontraktets värde.

Skälen för regeringens förslag: Sanktionsavgifter har, som berörts, regelmässigt ett repressivt och ett vinstbegränsande inslag, vilket medför att avgifterna ofta uppgår till belopp som överstiger de böter som kan komma i fråga för brott som kan bedömas vara av liknande svårighetsgrad som överträdelsen.

Prop. 2009/10:180

195

Sanktionsavgifter förekommer inom flera rättsområden och det kan konstateras att beräkningen av avgifternas storlek varierar mellan olika regleringar. Några exempel är följande. Enligt konkurrenslagen får konkurrensskadeavgiften inte överstiga tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår. I marknadsföringslagen (2008:486) föreskrivs att marknadsstörningsavgiften ska fastställas till lägst 5 000 kronor och högst 5 000 000 kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning, närmast föregående räkenskapsår. Enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse får straffavgiften bestämmas till lägst 5 000 kronor och högst 50 000 000 kronor. Den får dock inte överstiga tio procent av kreditinstitutets omsättning. Enligt socialtjänstlagen (2001:453) ska en kommun i vissa fall åläggas en särskild avgift, som ska fastställas till lägst 10 000 kronor och högst 1 000 000 kronor. I föreskrifter till miljöbalken föreskrivs att miljösanktionsavgift ska uppgå till lägst 1 000 kronor och högst 1 000 000 kronor. Skattetillägg enligt taxeringslagen (1990:324) ska bestämmas till 40 eller i vissa fall tio procent av skatten på det belopp som, om den oriktiga uppgiften godtagits, vid taxeringen inte skulle ha påförts den skattskyldige.

Flera remissinstanser, bl.a. flera domstolar, Konkurrensverket,

Företagarna och Svenskt Näringsliv, anför att det i promemorian föreslagna taket angivet i antal kronor är ett för lågt belopp som, när det gäller större upphandlingar, inte kan anses vara så effektivt och avskräckande som krävs i ändringsdirektivet. Vad gäller valet mellan att ha ett tak som anges i ett belopp eller en procentsats konstaterar regeringen att det i svensk lagstiftning finns exempel på båda alternativen. Vissa remissinstanser anser att taket endast bör anges i procentsats av kontraktsvärdet. Följden blir annars, anser dessa, att upphandlingar vars kontraktsvärde är mycket högt behandlas relativt lindrigt jämfört med upphandlingar till lägre värden. Regeringen instämmer till viss del i dessa synpunkter och understryker därför att det inte är avsikten att upphandlingar till lägre värden proportionellt ska sanktioneras hårdare än upphandlingar som uppgår till mer betydande värden. Beträffande otillåtna direktupphandlingar, där tillsynsmyndigheten kan välja om en ansökan ska göras, kan det tvärtom antas att det kommer att bli upphandlingar som uppgår till förhållandevis höga värden som i störst utsträckning kommer att bli föremål för ansökningar om upphandlingsskadeavgift.

När det, som i förevarande fall, är fråga om att införa en ny sanktion på ett rättsområde kan det finnas goda skäl för att, i likhet med vad som gäller för beräkningen av en sanktionsavgift på flera andra rättsområden, ha ett beloppsbestämt intervall. Det ger, som framfördes i promemorian, ett tydligare formulerat och förutsägbart sanktionssystem. Regeringen anser således att beloppsgränser får anses fylla en viktig funktion på detta område. Vid bestämmande av till vilket belopp upphandlingsskadeavgift som högst ska kunna uppgå, måste hänsyn tas till att de flesta upphandlande myndigheter respektive enheter är skattefinansierade. Det är således ytterst skattemedel som i många fall kommer att användas för att betala en påförd sanktion, vilket enligt regeringens uppfattning är en omständighet som särskilt bör beaktas. Det förhållandet att det främst är fråga om skattefinansierade verksamheter som kan komma att få betala

Prop. 2009/10:180

196

9.6

upphandlingsskadeavgift, innebär dock även att det är viktigt att avgiften kan bestämmas till ett så högt belopp att det blir avskräckande. Ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Regeringen anser bl.a. med hänsyn till den kritik som framförts, att det i promemorian föreslagna beloppstaket är allt för lågt. Det finns därför anledning att överväga om detta bör bestämmas till högre belopp än föreslagna 5 000 000 kronor. Även ändringsdirektivets krav på att sanktionen ska vara effektiv och avskräckande måste som påtalats beaktas i detta avseende. Med hänsyn till det anförda finner regeringen sammanfattningsvis att det föreslagna beloppstaket bör fördubblas och uppgå till 10 000 000 kronor. Som regeringen uttalat ovan i avsn itt 9.2 bör en utvärdering göras av reglerna om upphandlingsskadeavgift när dessa har tillämpats någon tid och erfarenhet kan dras av utfallet. En sådan utvärdering bör naturligen även omfatta avgiftens storlek och beräkningen av den.

När det gäller det lägsta beloppet för upphandlingsskadeavgiften har vissa remissinstanser ansett att det bör bestämmas till väsentligt högre belopp än det i promemorian föreslagna beloppet om 10 000 kronor. Regeringen anser dock även med beaktande av vad som anförts i detta sammanhang att det inte finns skäl att föreslå en högre lägsta gräns. Avsikten är dock inte att upphandlingsskadeavgift ska påföras med belopp som är i nivå med det lägsta beloppet. Vad som bör påverka beloppets storlek behandlas i nästa avsnitt om sanktionsvärdet.

Den föreslagna lösningen med beloppsintervall innebär en hög grad av förutsebarhet och blir även förhållandevis enkel att tillämpa. För att minska risken för en orimligt hög avgift vid upphandlingar som uppgår till förhållandevis låga värden, bör avgiften även knytas till värdet på den aktuella upphandlingen. Regeringen anser därför att avgiften inte bör kunna uppgå till högre belopp än tio procent av värdet på upphandlingen i fråga, dvs. kontraktsvärdet. Som påpekats av Kammarrätten i Göteborg,

Länsrätten i Stockholms län och Konkurrensverket är det viktigt att veta hur fastställande av kontraktsvärdet närmare ska ske. I 3 kap. 3 och 4 §§

LOU respektive 3 kap. 2 och 3 §§ LUF samt 15 kap. 3 a § LOU respektive LUF beskrivs hur kontraktsvärdet beräknas. Dessa bestämmelser bör enligt regeringens mening vara utgångspunkt även när det gäller beräkning av kontraktsvärdet vid fastställande av marknadsavgiftens storlek. I bestämmelserna anges vidare att optioner och förlängningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjats. Såsom

Lagrådet har föreslagit, anser regeringen att det i lagtexten bör hänvisas till dessa bestämmelser om hur kontraktsvärdet beräknas.

Överträdelsens sanktionsvärde

Regeringens förslag: Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till sanktionsvärdet. I ringa fall ska någon avgift inte påföras. Om det finns synnerliga skäl ska avgiften få efterges.

Prop. 2009/10:180

197

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har inte några invändningar mot förslaget. Kammarrätten i Stockholm anser att det bör framgå av bestämmelsen att övriga ekonomiska konsekvenser regelmässigt ska beaktas eftersom det anges i författningskommentaren.

Konkurrensverket anför att det är viktigt att utgångspunkterna för bedömningen av sanktionsvärdet tydliggörs i lagens förarbeten så att den framtida tillämpningen blir förutsägbar. Promemorian ger inte tillräcklig vägledning i detta avseende. Den aktuella upphandlingens värde bör enligt verket vara utgångspunkten vid bedömningen av avgiftens storlek. Länsrätten i Stockholms län anser att synnerliga skäl måste definieras. Almega och Svenskt Näringsliv anser att inga överträdelser av den typ som kan föranleda marknadsskadeavgift kan betraktas som ringa och ställer sig frågan till resonemanget i promemorian att avgiften helt skulle kunna falla bort. Företagarna ifrågasätter förslaget att avgift inte ska utgå i ringa fall. Det är svårt att föreställa sig vad som skulle kunna vara ett ringa fall, åtminstone när det handlar om otillåten direktupphandling. Konkurrenskommissionen avstyrker att hänsyn ska tas till sanktionsvärdet eller att avgift inte ska påföras i ringa fall och anser att motiveringen är otydlig och inte ger tillräcklig vägledning. En ordning med subjektiva rekvisit och skälighetsbedömningar passar inte när avgiften ska påföras det allmänna och tillfalla staten.

Skälen för regeringens förslag: Enligt ändringsdirektivet, artikel 2e.2, får medlemsstaterna ge prövningsorganet stort utrymme för egen bedömning för att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter, bl.a. hur allvarlig överträdelsen är och den upphandlande myndighetens eller enhetens agerande.

Inom de givna beloppsramarna bör beslutande instans ha ett betydande utrymme att fastställa avgiftens storlek. Det bör dock erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Syftet med förslaget är att ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Om det t.ex. är så att rättsläget är oklart bör det påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Som framgått tidigare (se avsnitt 9.2) an ses exempelvis otillåtna direktupphandlingar vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Om det däremot i visst fall är oklart i rättspraxis huruvida en viss vara eller tjänst ska upphandlas och någon upphandling inte har skett, bör sanktionsvärdet anses relativt lågt just i det fallet, trots att det konstateras att upphandlingsbestämmelserna skulle ha iakttagits. Detsamma bör gälla i en situation, som påpekats av Stockholms kommun, då upphandlande myndighet fortsätter att köpa varor eller tjänster från ett avtal som löpt ut, men där ett nytt avtal inte kan ingås på grund av en pågående överprövningsprocess. Vidare kan avtalstidens längd och värdet påverka sanktionsvärdet på så sätt att sanktionsvärdet anses högre om en otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller högt värde. När det är fråga om avtal som löper under lång tid kan det antas att andra leverantörer som skulle ha kunnat komma i fråga

Prop. 2009/10:180

198

löper större skada än vid ett kortvarigt avtal som möjliggjort en upphandling med konkurrensutsättning ha gjorts efter en kortare tid.

När ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan det antas att det åtminstone i vissa fall kan vara fråga om en överträdelse där sanktionsvärdet är förhållandevis lågt. Överträdelser kan i en del av dessa fall snarare antas bero på de allmänna omständigheterna än på ett medvetet kringgående av upphandlingslagstiftningen. Det är dock viktigt att påpeka att det följer av ändringsdirektivet att en sanktion ska påföras även i dessa fall.

Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten eller enheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen av sanktionsvärdet. Det kan exempelvis från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida vara fråga om ett upprepat beteende ifråga om att inte iaktta avtalsspärren eller att företa otillåtna direktupphandlingar. Ett sådant upprepat handlande bör ses som en försvårande omständighet. Det förhållandet att upphandlande myndighet eller enhet på annat sätt drabbats negativt kan däremot i vissa fall ses som en förmildrande omständighet.

I sällsynta fall, när överträdelsen får anses ringa, bör det kunna aktualiseras om någon avgift över huvud taget ska påföras. Några remissinstanser, Almega, Svenskt Näringsliv och Företagarna, ställer sig frågande till att avgiften skulle kunna falla bort helt med hänsyn till att den ska påföras i allvarliga fall. Regeringen vill med anledning av dessa synpunkter understrykas att utgångspunkten är att bestämmelsen bör komma till användning endast i sällsynta fall och det ska i detta sammanhang även erinras om att det i de direktivstyrda fallen följer att det ska finnas en alternativ sanktion till ogiltighet i dessa fall, varför utrymmet att anse en överträdelse som ringa och underlåta att påföra en avgift är ytterst begränsat. Trots detta anser regeringen att det, i överensstämmelse med vad som gäller enligt många andra svenska system med sanktionsavgifter, exempelvis enligt marknadsföringslagen och konkurrenslagen, är motiverat med en bestämmelse av detta slag. Att ge ett exempel på vad som skulle kunna vara ett ringa fall låter sig svårligen göras på förhand, men vid tillämpningen bör således beaktas att det i de direktivstyrda fallen är föreskrivet en sanktion och det bör därför vara i rena undantagsfall som en överträdelse kan anses vara ringa.

Om det i det enskilda fallet föreligger synnerliga skäl ska avgiften kunna efterges. Länsrätten i Stockholms län anser att synnerliga skäl måste definieras. Med synnerliga skäl åsyftas närmast situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Det får således ses som en form av ventil som, i likhet med vad regeringen anfört ovan, inte är avsedd att tillämpas annat än i rena undantagsfall. Den närmare innebörden av begreppet får lämpligen utvecklas i rättspraxis. Ett tänkbart exempel på fall då avgiften bör kunna efterges, vilket

Lagrådet har efterfrågat, skulle kunna röra direktupphandlingar som inte riktigt anses nå upp till kravet på synnerliga skäl i 15 kap. 3 § andra stycket. Den regeln är avsedd främst för sådana oförutsedda händelser som inte den upphandlande myndigheten själv kunnat råda över (jfr prop. 2001/02:142 s. 99). Att den upphandlande enheten råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar alltså inte rätt till direktupphandling. Det kan emellertid tänkas att en upphandlande myndighet, på grund av eget agerande, har hamnat i en situation där

Prop. 2009/10:180

199

9.7

myndigheten anser sig tvungen att direktupphandla exempelvis för att människors liv eller hälsa annars skulle riskeras. Om detta inte skulle anses utgöra synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § andra stycket är det tänkbart att det skulle framstå som orimligt eller stötande att upphandlingsskadeavgift ska beslutas på grund av den otillåtna direktupphandlingen och att eftergift därför skulle kunna komma i fråga. Emellertid bör i detta sammanhang erinras om att för det fall en leverantör har fört talan om ogiltighet av avtalet, och rätten har beslutat att avtalet får bestå på grund av ett tvingande allmänintresse, så är det i målet om upphandlingsskadeavgift fråga om en situation där ändringsdirektivet kräver att en sanktion ska påföras.

Uppbärare av upphandlingsskadeavgift

Regeringens förslag: Upphandlingsskadeavgifter ska tillfalla staten.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: Av beaktandesats 19 i ändringsdirektivet framgår att sanktionsavgifter ska betalas till ett organ som är oberoende av den upphandlande myndigheten eller enheten.

Särskilda avgifter tillfaller normalt staten. Med hänsyn till att många av de upphandlande myndigheter och enheter som finns i Sverige är statliga myndigheter och andra statliga subjekt kan dessa också komma att påföras upphandlingsskadeavgift. En fråga som bör tas ställning till i detta sammanhang är om det kan anses verkningsfullt att påföra statliga myndigheter en statlig sanktionsavgift.

Upphandlingskommittén föreslog att en marknadsskadeavgift skulle tillfalla staten. Några remissinstanser tog upp frågan om staten kan vara motpart till sig själv. Statliga myndigheter är nämligen inte självständiga juridiska enheter (rättssubjekt) utan utgör delar av rättssubjektet staten. Staten skulle därmed inte kunna dömas att betala sanktionsavgifter av en annan statlig myndighet.

Statlig verksamhet bedrivs i olika former. Från de utgångspunkter som här är relevanta kan anläggas samma betraktelsesätt på ett affärsdrivande verk som på ett statligt bolag. Båda bedriver sådant slag av verksamhet att de måste behandlas på samma sätt när det gäller att bedöma deras agerande på marknaden. Huvuddelen av de statliga myndigheternas aktiviteter avser dock renodlat offentligrättslig verksamhet. I den delen måste andra överväganden göras.

Det nu sagda kan belysas enligt följande. Beträffande konkurrensskadeavgift har det i förarbetena till konkurrenslagen anförts att sådan avgift kan tas ut också av offentligrättsliga subjekt såsom kommunala och statliga inrättningar av olika slag i den mån de agerar som företag (prop. 1992/93:56 s. 91). Motsvarande eller liknande sanktioner förekommer också enligt annan lagstiftning. Enligt 29 § marknadsföringslagen får vid vissa fall av otillbörlig marknadsföring en näringsidkare åläggas att betala en marknadsstörningsavgift. Detta gäller även offentligrättsliga subjekt såsom kommunala eller statliga

Prop. 2009/10:180

200

9.8

inrättningar om de är att betrakta som näringsidkare (prop. 2007/08:115 s. 66). Också företagsbot enligt 36 kap. 7 § brottsbalken kan komma i fråga mot en näringsidkare som utgörs av ett statligt affärsdrivande verk (prop.1985/86:23 s. 26 f. och s. 62). Enligt befintlig lagstiftning är det således möjligt att ålägga offentligrättsliga organ att betala sanktionsavgifter m.m. i den mån de utövar näringsverksamhet.

Som tidigare nämnts finns det starka skäl för att sanktionsbestämmelserna ska vara desamma för alla slag av upphandlande myndigheter och enheter. Vidare kan statliga myndigheter vid upphandling anses uppträda i privaträttslig egenskap, dvs. likställda med privata organ som köper varor och tjänster. Ett undantag från sanktionsavgift för statliga myndigheter bör därför inte införas. Syftet med ändringsdirektivets regler om avgifter är att de ska ha en preventiv effekt, dvs. vara avskräckande. Som Lagrådet har framhållit är det, för att detta syfte ska kunna säkerställas, naturligtvis viktigt att det upprätthålls en strikt budgetdisciplin för att avgiften ska bli kännbar också för en felande statlig myndighet. Upphandlingsskadeavgift kommer även att kunna påföras andra upphandlande myndigheter och enheter än statliga myndigheter. Det kan t.ex. vara en kommun som kan komma att påföras en sådan avgift. Det kan i detta sammanhang påpekas att möjligheten att påföra kommuner sanktionsavgifter som tillfaller staten, redan förekommer i andra författningar såsom exempelvis socialtjänstlagen. Sammanfattningsvis föreslår regeringen således att upphandlingsskadeavgifter ska tillfalla staten.

Handläggande myndighet

Regeringens förslag: Tillsynsmyndigheten ska handlägga ärenden om upphandlingsskadeavgift.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några synpunkter i frågan. Skälen för regeringens förslag: I 16 kap. 7 § LOU respektive 16 kap. 9 § LUF anges att regeringen meddelar föreskrifter om vilken myndighet som utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt LOU och

LUF. Enligt 1 § förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket är verket förvaltningsmyndighet för bl.a. den offentliga upphandlingen. I 3 § samma förordning föreskrivs att Konkurrensverket ska fullgöra de uppgifter som följer av 16 kap. 7 § LOU och 16 kap. 9 § LUF.

Regeringen anslutser sig till den bedömning som gjordes i promemorian att det är lämpligt att tillsynsmyndigheten ska handlägga ärenden om avgift, vilket därför föreslås. Förslaget innebär att tillsynsmyndigheten ska eller får ingripa vid viss bristande efterlevnad av upphandlingslagarna. Tillsynsmyndigheten har dessutom enligt gällande rätt möjlighet att hämta in handlingar hos myndigheter för sin tillsynsverksamhet.

Möjligheten för tillsynsmyndigheten att agera är självständig när avtal har slutits utan föregående annonsering om upphandlingen. Tillsyns-

Prop. 2009/10:180

201

9.9

myndigheten ska således agera på eget initiativ i dessa fall och ska inte behöva avvakta ett avgörande i vilken fastslagits att upphandlingsbestämmelserna inte iakttagits.

Domstols prövning av upphandlingsskadeavgift

Regeringens förslag: Tillsynsmyndigheten ska ansöka hos förvaltningsrätten om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift.

Mål om upphandlingsskadeavgift ska omfattas av systemet med prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten.

Regeringens bedömning: Mål om upphandlingsskadeavgift bör inte specialdestineras till viss förvaltningsrätt.

Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens. I promemorian behandlas inte frågan om specialdestinering av mål om avgift.

Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågan.Länsrätten i Skåne län instämmer i promemorians bedömning att det är lämpligast att avgiften utdöms av domstol efter ansökan av tillsynsmyndigheten samt att ansökningarna hanteras av allmänna förvaltningsdomstolar. Kammarrätten i Göteborg ifrågasätter om de rättsliga och processekonomiska vinsterna med att pröva mål om marknadsskadeavgift i allmän förvaltningsdomstol är så stora att de talar för en sådan lösning. Det finns, anser kammarrätten, stora likheter med konkurrensskadeavgift som prövas av Stockholms tingsrätt som första instans. Advokatfirman Lindahl KB föreslår att lagstiftaren närmare analyserar vilket domstolsslag som lämpligast bör handlägga målen om upphandlingsrättsliga sanktioner. Det är mycket möjligt att dagens ordning, med allmänna förvaltningsdomstolar som hanterar överprövningsmålen och allmänna domstolar som hanterar skadeståndsmålen, är den lämpligaste. I den situationen framstår det som mest ändamålsenligt att allmän förvaltningsdomstol även handlägger målen om marknadsskadeavgift. Särskilt med hänsyn till att en ogiltighetspåföljd ska införas, som får civilrättslig verkan, finns det emellertid anledning för lagstiftaren att på nytt pröva om det är lämpligt att ha kvar en ordning som innebär att mål om sanktioner mot upphandlingsreglerna är fördelade på olika domstolsslag. Vidare föreslår man att lagstiftaren ser över behovet av åtgärder för att främja en snabb och effektiv handläggning av överprövningsmål samt möjligheten att förlägga dessa mål till särskilda avdelningar och prövas av domare som är specialiserade på detta rättsområde.

Kammarrätten i Göteborg, Konkurrensverket och Konkurrenskommissionen anser att målen om marknadsskadeavgift ska hanteras av endast en av förvaltningsrätterna med hänsyn till att det kan antas att dessa mål kan blir relativt få till antalet och att det skulle bidra till en enhetligare rättstillämpning. Konkurrensverket föreslår Förvaltningsrätten i Stockholm. Kammarrätten i Stockholm anför att dessa mål med största sannolikhet inte kommer att bli frekventa och hanteringen bör då

Prop. 2009/10:180

202

efter modell av hanteringen i Marknadsdomstolen, ske i en särskild utpekad förvaltningsrätt med möjlighet att överklaga till tillämplig kammarrätt. Ekonomistyrningsverket (ESV) vill understryka vikten av enhetlig rättstillämpning och anser att upphandlingsmålen generellt ska koncentreras till en eller mycket få domstolar. Kammarrätten i

Jönköping, Kammarrätten i Sundsvall och Länsrätten i Värmlands län anser emellertid att målen inte ska specialdestineras.

Kammarrätten i Sundsvall ifrågasätter om skyndsamhetskravet i direktiven är uppfyllt. Upphandlingsmål är visserligen enligt domstolarnas arbetsordningar klassificerade som förtursmål, men frågan är om det räcker för att åstadkomma en prövning inom rimlig tid, detta också mot bakgrund av länsrätternas arbetsbörda och då upphandlingsmålen inte är de enda mål som ska handläggas med förtur. Enligt kammarrättens erfarenhet kan länsrätternas handläggning dra ut på tiden utan att det kan anses motiverat. För att garantera att förfarandet inte drar ut på tiden kunde en reglering i LOU övervägas, enligt vilken länsrätten ska pröva målen skyndsamt eller att målen ska avgöras inom viss tid.

Vidare efterlyser kammarrätten en djupare rättslig analys om vad som gäller processuellt i upphandlingsmål i relation till reglerna i förvaltningsprocesslagen (1971:291). En sådan analys skulle kunna innehålla en bedömning av rättsläget när det gäller vilken typ av talan som förs i upphandlingsmål, hur kraven på egenhändigt undertecknande i förvaltningsprocesslagen ska tolkas, vilka beviskrav som ställs och vidare hur tydligt ett åberopande av part måste vara för att kunna beaktas. Eftersom alla parter enligt kammarrättens mening inte utan vidare kan anses jämställda kan vidare ifrågasättas vilket utrymme det finns för domstolens processledning i upphandlingsmål och vilket utrymme utredningsskyldigheten enligt 8 § förvaltningsprocesslagen har.

Banverket förordar att förvaltningsdomstolarna förstärks med representanter från beställar- och utförarsidan för att ytterligare höja förståelsen och kvalitén på avgörandena från länsrätterna.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Inom många områden överlåts till förvaltningsmyndigheterna som är verksamma på området att ålägga avgiftsskyldighet. Vissa principiella betänkligheter mot detta uppkommer dock i upphandlingssammanhang av den anledningen att det kan vara fråga om att en myndighet bedömer en annan myndighets handlande. Rent principiellt talar detta för att frågan om att påföra en upphandlingsskadeavgift ska hanteras av domstol. Vidare bör beaktas att bedömningen av om t.ex. avtalsspärr har iakttagits eller om en otillåten direktupphandling har gjorts, prövas av domstol i första instans i målen om överprövning. Det finns mot den bakgrunden skäl för att detsamma ska gälla även när det gäller påförande av upphandlingsskadeavgift. Hänsyn bör även tas till vad som bäst främjar rättssäkerheten. Det gör sig i och för sig främst gällande när påförande av en sanktion är beroende av om överträdelsen skett med uppsåt eller av oaktsamhet och när reglerna är utformade på sådant sätt att det finns utrymme för skönsmässiga bedömningar. När det gäller upphandlingsskadeavgift gör regeringen bedömningen att det är lämpligast att avgiften utdöms av domstol efter ansökan av tillsynsmyndigheten.

Frågan är därefter om dessa mål ska prövas i allmän domstol eller i allmän förvaltningsdomstol. Kammarrätten i Göteborg och

Prop. 2009/10:180

203

Advokatfirman Lindahl KB ifrågasätter om det bör vara allmänna förvaltningsdomstolar och inte allmänna domstolar eller en av de allmänna domstolarna, som hanterar dessa mål. Sistnämnda remissinstans påpekar att frågan gör sig särskilt aktuell när sanktionen ogiltighet av avtal införs. Regeringen gör i denna fråga, i likhet med det resonemang som har utvecklats närmare i avsnitt 7.1 , bedömningen att överprövning av upphandling och överprövning av avtal bör göras av samma slag av domstol och att detta bör vara allmänna förvaltningsdomstolar. När det gäller mål om upphandlingsskadeavgift i anledning av otillåten direktupphandling måste, i de fall frågan om otillåten direktupphandling inte har prövats i ett överprövningsmål, först prövas om otillåten direktupphandling har skett. Ett sådant mål överensstämmer i denna del mycket med ett överprövningsmål. Det talar för att samtliga mål om upphandlingsskadeavgift ska handläggas av det domstolsslag som hanterar överprövningsmålen. Till detta kommer det argument som framfördes i promemorian, nämligen att merparten av målen enligt LOU och LUF hanteras av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Under de fyra senaste åren rör det sig hos förvaltningsrätterna om cirka 1 250 överprövningar årligen. De allmänna domstolarna hanterar skadeståndsmål till följd av felaktig upphandling och dessa mål uppgår till några få mål per år. Enligt regeringen finns således både rättsliga och processekonomiska fördelar med att mål om upphandlingsskadeavgift prövas av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Mot denna bakgrund föreslår regeringen därför att målen om upphandlingsskadeavgift ska prövas av de allmänna förvaltningsdomstolarna.

Därefter uppkommer frågan om dessa mål, i likhet med vad som gäller för överprövningsmålen, bör hanteras av samtliga förvaltningsdomstolar eller om de, som framförs av Kammarrätten i Stockholm, Kammarrätten i Göteborg, Konkurrensverket, Ekonomistyrningsverket (ESV) och

Konkurrenskommissionen bör handläggas av endast en av underinstanserna respektive en av kammarrätterna. Det som lyfts fram av vissa av remissinstanserna i denna fråga är att en specialdestinering skulle leda till enhetligare rättstillämpning och att det dessutom kan antas komma att röra sig om relativt få mål.

Den 15 februari 2010 trädde en lagändring i kraft enligt vilken flertalet länsrätter har lagts samman och i stället för tidigare 23 länsrätter har tolv förvaltningsrätter skapats, vilket är den nya benämningen på dessa domstolar (se t.ex. SFS 2009:853 respektive 2009:854). Syftet med denna förändring är bl.a. att skapa en verksamhet som långsiktigt håller en hög kvalitet och effektivitet. För att kunna garantera en hög kvalitet är det regeringens uppfattning att domstolarna bör vara dimensionerade på ett sätt som ger möjlighet till specialisering, kompetensutveckling och en väl fungerande beredningsorganisation (prop. 2008/09:165 s. 108 och 109, bet. 2008/09 JuU23, rskr. 2008/09:290). Vidare har regeringen lämnat ett uppdrag till en särskild utredare som bl.a. ska analysera om det finns ett behov av särskilda åtgärder för vissa måltyper i organisatoriskt eller processuellt hänseende i syfte att åstadkomma särskild snabbhet eller särskild kompetens i domstolsförfarandet, den s.k. Målutredningen (Ju 2008:11). Uppdraget skulle ursprungligen redovisas senast den 31 december 2009 (dir. 2008:49). Genom ett tilläggsdirektiv har emellertid utredningstiden förlängts och uppdraget ska redovisas senast den 15 juni

Prop. 2009/10:180

204

2010 (dir. 2009:113). Organisationsförändringen i första instans skapar ökade förutsättningar för att hantera även nya måltyper som mål om upphandlingsskadeavgift på ett effektivt och rättssäkert sätt. Med hänsyn härtill och till det pågående arbetet i nämnda utredning, anser regeringen att det inte finns tillräckligt starka skäl som talar för att nu frångå ordningen att specialdestinering av vissa måltyper till vissa domstolar som huvudregel bör undvikas. Målen om upphandlingsskadeavgift föreslås därför hanteras av den domstol som har prövat eller skulle ha prövat ett mål om överprövning avseende den aktuella upphandlande myndigheten eller enheten.

Av 16 kap. 3 § LOU och 16 kap. 4 § LUF andra stycket i respektive bestämmelse framgår att prövningstillstånd krävs vid överklagande av överprövningar till kammarrätten. När det gäller mål om sanktioner enligt andra författningar än LOU och LUF fordras det som regel prövningstillstånd i kammarrätten för att ett överklagande ska tas upp i sak. Det bedöms inte föreligga skäl för att göra ett undantag för ansökningar om utdömande av upphandlingsskadeavgift. Systemet med prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätt ska därför även omfatta dessa mål.

När det härefter gäller det av Banverket lämnade förslaget om ”representanter från beställar- respektive utförarsidan”, dvs. en form av särskilda ledamöter i upphandlingsmål och Advokatfirman Lindalhs förslag om fördelning av effektivitetsskäl av överprövningsmålen till vissa avdelningar anser regeringen, med hänsyn till den tidigare nämnda Målutredningen, att det inte finns anledning att nu ta ställning till dessa synpunkter. Detsamma gäller Kammarrättens i Sundsvall påpekande att det bör övervägas införande av regler om skyndsam hantering av mål enligt upphandlingslagarna.

Kammarrätten i Sundsvall efterlyser vidare en djupare analys om vad som gäller processuellt i upphandlingsmål och ger exempel på olika frågeställningar som bör ingå i en sådan anlys. Det ifrågasätts bl.a. vilket utrymme som finns för domstolens processledning respektive utredningsskyldighet i upphandlingsmålen. Regeringen instämmer i bedömningen att det finns en rad processuella frågor beträffande upphandlingsmålen som är olösta. När det gäller frågor om processledning och rättens utredningsskyldighet, är den tidigare nämnda domen från Regeringsrätten av intresse (dom den 13 november 2009, mål nr 7287-08). I målet var fråga om länsrätten hade rätt att grunda sin dom på omständigheter som inte åberopats av det bolag som yrkat överprövning. Regeringsrätten konstaterade bl.a. att frågan om en domstol har rätt att lägga omständigheter som sökanden inte åberopat till grund för prövningen inte bestäms av EU-rätten utan regleras i den nationella rätten. Eftersom det inte finns någon specialreglering i LOU är det de allmänna bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (FPL) som ska tillämpas. Bestämmelserna i FPL om domstolarnas utredningsansvar ger uttryck för den s.k. officialprincipen. Motsatsen till denna princip är förhandlingsprincipen enligt vilken, i dess renodlade form, ansvaret för utredningen helt ligger på parterna. Regeringsrätten konstaterade att när FPL infördes, var det förmodligen inte aktuellt att den skulle reglera handläggningen av mål om tvister mellan två enskilda. Mål om offentlig upphandling, anförde Regeringsrätten vidare, gäller i princip ekonomiska förhållanden

Prop. 2009/10:180

205

mellan enskilda näringsidkare. De har alltså större likhet med sådana mål där man inom allmänna processrätten tillämpar förhandlingsprincipen än med mål som är typiska i förvaltningsdomstolarna och för vilka FPL har konstruerats. Det leder enligt Regeringsrätten till slutsatsen att officialprincipen måste tillämpas försiktigt i mål om offentlig upphandling. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på.

Genom detta avgörande anser regeringen att en del av de frågeställningar som Kammarrätten i Sundsvall har pekat på, har belysts av Regeringsrätten.

Bör mål i domstol om ogiltighet även kunna gälla upphandlingsskadeavgift?

Artikel 2e i ändringsdirektivet synes vara utformad så att det är samma prövningsorgan som kan besluta både om ogiltighet och alternativ sanktion. Fråga uppkommer om domstolen i ett mål om överprövning av avtal (ogiltighet) på eget initiativ även skulle kunna ta upp frågan om upphandlingsskadeavgift. Detta är dock något som skulle framstå som främmande för svensk förvaltningsprocessrätt.

Ett annat alternativ skulle vara att tillsynsmyndigheten i ett mål om överprövning intervenerade som part med ett yrkande om upphandlingsskadeavgift när det är sannolikt att avtalsspärren inte iakttagits. En sådan ordning bedöms dock som både kostsam, praktiskt svårhanterlig och betungande tidsmässigt. Det är även tveksamt om det är lämpligt att låta en utomstående myndighet föra en process tillsammans med en eller flera leverantörer i mål som kan föranleda civilrättsliga följder för en annan självständig myndighet samt den vinnande leverantören. Sammantaget anser regeringen att det är en lämpligare ordning att hålla isär leverantörens möjligheter till överprövning och tillsynsmyndighetens roll att tillvarata det allmänna intresset av att bestämmelserna på upphandlingsområdet efterlevs. Tillsynsmyndigheten ska således i ett nytt, separat mål ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska påföras en avgift.

Prop. 2009/10:180

206

9.10 Tidsfrister för talan om upphandlingsskadeavgift m.m.

Regeringens förslag: En ansökan om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift ska, när ansökan grundas på 17 kap. 2 § 1 eller 2, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det beslut vilken ansökan grundas på har vunnit laga kraft.

När ansökan grundas på 17 kap. 2 § 3 och

1. en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtal inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 18 § föreskrivna tidsfrister får ansökan inte göras förränfristen har löpt ut och beslut i anledning av överprövningen vunnit laga kraft, dock senast sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut vunnit laga kraft, eller

2. ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtal inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 18 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts.

Regeringens bedömning: I förordning bör föreskrivas att tillsynsmyndigheten ska erhålla domstolarnas avgöranden i mål om upphandling.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens, utom såvitt gäller att det i promemorian föreslås att tidsfristen ska vara två år i de fall ingen leverantör har ansökt om överprövning.

Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte i frågan. Länsrätten i Stockholms län och Konkurrenskommissionen tillstyrker förslaget. Ekonomistyrningsverket (ESV), Fortifikationsverket och Sveriges Allmännyttiga Bostadsföretag (SABO) föreslår att tidsgränsen om två år ska sänkas till sex månader. Försvarsmakten,

Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Skåne läns landsting och Stockholms läns landsting föreslår ett år.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Inom straffrätten finns bestämmelser om åtals- respektive påföljdspreskription (35 kap. brottsbalken). Åtalspreskription innebär att påföljd inte får ådömas om preskription inträtt medan påföljdspreskription innebär att ådömd påföljd bortfaller efter viss angiven tid. Det finns flera skäl bakom reglerna om preskription. Från allmänpreventiv synpunkt är det inte lika angeläget att beivra överträdelser när en längre tid förflutit. Det kan vidare tyckas rimligt att den som begått överträdelsen vid någon tidpunkt ska kunna inrätta sig efter att det inte blir någon reaktion från samhället i anledning av brottet.

Administrativa sanktionsavgifter uppvisar stora likheter med bötesstraff. Det bör därför även för upphandlingsskadeavgift finnas bestämmelser om under hur lång tid ansvar kan utkrävas. I likhet med vad som gäller för många andra sanktionsavgifter behöver således fastställas hur lång tid som tillsynsmyndigheten ska ha på sig för att ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift. Även tidpunkten från när fristen ska beräknas och hur fristen ska iakttas behöver bestämmas.

Prop. 2009/10:180

207

En tvåårig frist för leverantörens möjlighet att väcka talan om skadestånd föreslogs i det ursprungliga förslaget till LOU, Offentlig upphandling och EES – ett lagförslag (Ds 1992:4), men ändrades till ett år efter invändningar från bl.a. dåvarande Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet. Enligt förbunden kunde det inte anses rimligt att en upphandlande enhet skulle behöva leva i ovisshet i två år när det gäller eventuell skadeståndstalan på grund av procedurfel. Dessutom framhölls att en anbudsgivare som vill ifrågasätta upphandlingen och kräva skadestånd rimligen bör göra detta i anslutning till upphandlingen. Upphandlingskommittén föreslog sedermera att talan om såväl marknadsskadeavgift som skadestånd skulle bestämmas till två år efter det att avtal tecknats (SOU 1999:139 s. 326). Invändningar liknande dem som tidigare anförts mot en längre frist för skadeståndstalan framfördes även under remissbehandlingen av Upphandlingskommitténs förslag. Sedan ÄLOU infördes har leverantörens tidsfrist för att väcka talan om skadestånd varit ett år.

I och med genomförandet av ändringsdirektivet kommer leverantörens möjlighet att begära överprövning att förändras väsentligt. En ansökan om överprövning av ett avtal kan ges in under en period om sex månader. Om ett avtal har slutits trots allvarliga fel under upphandlingsförfarandet, exempelvis genom otillåten direktupphandling, kommer således den upphandlande myndigheten eller enheten som regel att sväva i ovisshet om avtalets giltighet under denna tidsrymd. Därtill kan en leverantör väcka talan om skadestånd inom ett år.

Det är viktigt att framhålla att förslaget gör skillnad på tillsynsmyndighetens roll och leverantörernas ekonomiska intresse av att upphandlingen går rätt tillväga och att tilldelningen av kontraktet går till den leverantör som lämnar det mest fördelaktiga anbudet. Det primära syftet med tillsynsmyndighetens roll är att tillvarata samhällets intresse av konkurrensutsättning och följaktligen att förbrukningen av allmänna medel sker ändamålsenligt och kostnadseffektivt. Vid bestämmande av vilka preskriptionsfrister som bör gälla, måste en avvägning göras mellan dels tillsynsmyndighetens behov av att ha tillräckligt med tid för att utreda om talan om upphandlingsskadeavgift ska väckas, dels upphandlande myndigheters och enheters intresse av att under endast en begränsad tid inte veta om en talan om sanktion kommer att väckas.

När det gäller tillsynsmyndighetens ansökan om upphandlingsskadeavgift, ska beaktas att förhållandena skiljer sig mellan å ena sidan de fall då en ansökan grundas på att en avtalsspärr inte har iakttagits respektive då ett avtal förklarats få bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse och å andra sidan otillåten direktupphandling. I de förstnämnda fallen finns alltid ett avgörande i ett överprövningsmål avseende överprövning av avtal. I dessa fall bör sex månader från den tidpunkt då domstolens beslut vann laga kraft, vara en väl avvägd tid mellan tillsynsmyndighetens behov av tid för utredning och upphandlande myndigheters respektive enheters intresse av att inte under en längre period sväva i ovisshet om en talan om sanktion kommer att väckas.

När det gäller otillåten direktupphandling får tillsynsmyndigheten däremot väcka talan oberoende av om det finns ett avgörande från domstol avseende överprövning på talan av leverantör. Det bör därför

Prop. 2009/10:180

208

införas bestämmelser för att i dessa fall undvika parallella processer; dvs. att ett mål om överprövning av avtal pågår samtidigt i samma eller annan instans som ett mål om upphandlingsskadeavgift när det gäller samma avtal. I 16 kap. 17 § anges de frister inom vilka en ansökan om överprövning av avtal från en leverantör ska ha kommit in till förvaltningsrätten. För att undvika parallella processer föreslås därför att tillsynsmyndighetens ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten tidigast då aktuell tidsfrist i nämnda bestämmelse löpt ut och, om en eller flera leverantörer ansökt om överprövning, beslut i anledning av överprövningen har vunnit laga kraft. Om flera leverantörer ansökt om överprövning och målen avgörs genom olika beslut i förvaltningsrätten eller talan förs vidare till överinstans endast i något av målen, vinner besluten laga kraft vid olika tidpunkter. I dessa fall ska tillsynsmyndighetens ansökan ges in först när samtliga avgöranden i anledning av överprövning av avtalet har vunnit laga kraft. Även den bortre gränsen för ansökan bör lämpligen knytas till att beslut om överprövning vunnit laga kraft. I likhet med vad regeringen föreslår beträffande ansökan som grundas på 17 kap. 1 § 1 eller 2 bör tillsynsmyndigheten anses få tillräckligt med tid för sin utredning om ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att beslut om överprövning har vunnit laga kraft. Om det finns flera avgöranden är utgångspunkten den dom eller det beslut som senast vann laga kraft.

I de fall ingen leverantör ansöker om överprövning inom den föreskrivna tiden (16 kap. 17 §), kan det många gånger tänkas att tillsynsmyndigheten får svårare att få vetskap om förvärvet i fråga och de närmare omständigheterna kring detta. I promemorian föreslogs att tillsynsmyndigheten i dessa fall skulle få två år på sig att ge in en ansökan. Vissa remissinstanser har framfört att den föreslagna tidsfristen är för lång. Stockholms läns landsting anför t.ex. att det inte kan anses rimligt att en upphandlande myndighet ska behöva leva i ovisshet i två år när det gäller eventuellt påförande av avgift. Det skulle enligt landstinget vara mer skäligt att tidsfristen sammanfaller med leverantörers tidsfrist att väcka talan om skadestånd, dvs. ett år från den tidpunkt då avtalet slöts. Försvarsmakten anför att kombinationen av strikt ansvar och en tidsfrist om två år är väldigt långtgående.

Ett alternativ till den i promemorian föreslagna regleringen är att endast införa bestämmelser om den bortre gränsen för tillsynsmyndigheten att ge in en ansökan om upphandlingsskadeavgift. Denna gräns skulle lämpligen knytas till viss tid från det att beslut i överprövningsmål har vunnit laga kraft. Avsikten skulle dock vara att tillsynsmyndigheten, även i avsaknad av uttryckliga regler om detta, skulle avvakta med att ge in en ansökan till dess att domstolarna genom beslut som vunnit laga kraft avgjort målen i anledning av överprövning av avtalet i fråga. Detta skulle kunna utvecklas närmare i t.ex. författningskommentaren. Vid en avvägning mellan dessa alternativ, får dock övervägande skäl anses tala för att frister för att ge in en ansökan avseende upphandlingsskadeavgift, ska regleras uttryckligen såväl när det gäller tidpunkten för att tidigast ge in en ansökan som tidpunkten för att senast ge in en sådan. Det finns enligt regeringens mening goda grunder för att samma tidsfrist bör gälla för att ge in en ansökan om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskade-

Prop. 2009/10:180

209

9.11

avgift som för att väcka talan om skadestånd. I likhet med vad flera remissinstanser har framfört anser regeringen att tidsfristen i dessa fall bör begränsas till ett år från den tidpunkt då avtalet slöts. Det får anses vara tillräckligt med tid för att tillsynsmyndigheten ska kunna införskaffa tillräcklig utredning för att ge in en ansökan till domstolen.

Beträffande tillsynsarbetet är det viktigt att ha i åtanke att tillsynsmyndigheten inte har samma insyn beträffande en upphandling som en leverantör normalt har. För att underlätta arbetet för tillsynsmyndigheten görs därför bedömningen att det i förordning bör föreskrivas att domstolarna ska sända samtliga avgöranden i upphandlingsmål till tillsynsmyndigheten.

Vissa övriga frågor om förfarandet hos tillsynsmyndigheten och domstolarna

Regeringens bedömning: Rätten till muntlig förhandling bör inte regleras särskilt i LOU och LUF.

Bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift uppfyller Europakonventionens krav på rättssäkerhetsgarantier.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna har inte haft några invändningar mot bedömningen. Länsrätten i Skåne län instämmer i bedömningen att det beträffande muntlig förhandling inte behövs någon särreglering när det gäller mål om marknadsskadeavgift.

Kammarrätten i Göteborg ställer sig tveksam till om artikel 6 i

Europakonventionen är tillämplig i den aktuella situationen och efterlyser en utförligare analys i frågan.

Skälen för regeringens bedömning: När det gäller rätt till muntlig förhandling i mål om upphandlingsskadeavgift bedöms det inte vara erforderligt med någon särreglering, utan i likhet med vad som gäller för mål om överprövning får denna fråga bedömas i enlighet med vad som föreskrivs i förvaltningsprocesslagen (1971:291).

Beträffande frågan om tillämpligheten av artikel 6 i den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) kan bl.a. följande sägas. Europakonventionen gäller sedan den 1 januari 1995 som svensk lag. Artikel 6 i konventionen garanterar var och en rätten till domstolsprövning och en rättssäker process i en opartisk domstol som upprättats enligt lag, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott.

Det får enligt regeringens mening anses sannolikt att upphandlingsskadeavgift skulle anses innefatta en anklagelse om brott. Vidare står det klart att det finns privata aktörer som ska tillämpa LUF och som tillhör den krets som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 6 i Europakonventionen. Redan detta förhållande utgör tillräckliga skäl att säkerställa att regleringen om upphandlingsskadeavgift är förenlig med konventionens krav på rättssäkerhetsgarantier. Med beaktande av värdet av en enhetlig reglering och då det inte kan uteslutas

Prop. 2009/10:180

210

9.12

att det även kan finnas andra aktörer som omfattas av konventionens tillämpningsområde, bör bestämmelserna dock gälla generellt och utformas på samma sätt i båda lagarna. Den särskilda frågan om rätten till muntlig förhandling i mål om upphandlingsskadeavgift, som föreslås inte regleras särskilt, får därmed avgöras enligt förvaltningsprocesslagens bestämmelser och då tolkas i ljuset av artikel 6 i konventionen i det enskilda fallet.

Förslaget om att införa upphandlingsskadeavgift innebär att tillsynsmyndigheten får mandat att avgöra i vilka fall det anses erforderligt att ingripa från samhällets sida när det gäller otillåten direktupphandling. I vissa fall åläggs tillsynsmyndigheten en skyldighet att ingripa (se avsn itt 9.2). Tillsyn smyndighetens beslut om hur verket ska förfara i ett viss enskilt ärende är ett led i den tillsynsverksamhet och den myndighetsutövning som myndigheten bedriver. Inom ramen för denna myndighetsutövning kan tillsynsmyndigheten i vissa fall avstå från att driva ett ärende om upphandlingsskadeavgift. Att den som är anmälare, dvs. den som har begärt att tillsynsmyndigheten ska vidta en åtgärd, normalt inte anses ha talerätt i fråga om sådana beslut följer av allmänna principer om överklagande.

Enligt förslaget kommer tillsynsmyndighetens handläggning av enskilda ärenden att bli delvis reglerad i LOU och LUF. Om det saknas bestämmelser i dessa lagar gäller förvaltningslagen (1986:223). Förvaltningslagen innehåller bestämmelser om bl.a. en myndighets serviceskyldighet, parts ställning vid handläggningen av ett ärende och muntlig handläggning. Enligt lagens 4 § omfattar myndighetens serviceskyldighet hjälp till enskilda. Med enskilda avses inte bara enskilda individer utan också företag, organisationer och andra privaträttsliga subjekt. Däremot avses i princip inte organ för det allmänna, t.ex. kommuner. Enligt regeringens slutsats kan dock ett sådant organ i vissa fall ha samma ställning som en enskild, t.ex. när staten eller en kommun äger en fastighet (prop. 1985/86:80 s. 59, prop. 1971:30, del 2 s. 334).

Betalning av upphandlingsskadeavgift

Regeringens förslag: I LOU och LUF ska införas bestämmelser om betalning av upphandlingsskadeavgift som innebär att tillsynsmyndigheten får ansvaret för att hantera inbetalning och möjlighet att lämna ärendet för indrivning. Betalning ska ske inom 30 dagar från det att avgörandet vann laga kraft.

Det ska även införas en möjlighet för domstolen att besluta om att betalning av avgiften får ske senare än inom trettio dagar efter det att avgörandet har vunnit laga kraft.

Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften för indrivning.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna har inte yttrat sig särskilt i dessa frågor. Länsrätten i Skåne län tillstyrker

Prop. 2009/10:180

211

9.13

förslaget att domstolen ska få besluta om att betalning av avgiften får ske senare än i lagen angiven tid.

Skälen för regeringens förslag: Konkurrensverket är tillsynsmyndighet och administrerar inbetalningar av konkurrensskadeavgift (3 kap. 22 § konkurrenslagen). Tillsynsmyndigheten bör ges ansvaret även för hanteringen av inbetalning av upphandlingsskadeavgift. En i andra lagar redan förekommande väl avvägd tid för att betala avgiften är 30 dagar från det att avgörandet har vunnit laga kraft.

Det kan inte uteslutas att en upphandlande myndighet eller enhet kan drabbas av likviditetsbrist och att detta kan påverka möjligheten att tillhandahålla den service som den ska utföra. Domstolen ska därför kunna beakta även tillfälliga ekonomiska svårigheter vid tidpunkten för avgörandet. I likhet med vad som gäller för betalning av bl.a. konkurrensskadeavgift enligt konkurrenslagen och sanktionsavgift enligt 43 § produktsäkerhetslagen (2004:451) föreslår därför regeringen en möjlighet för domstolen att besluta att inbetalningen av upphandlingsskadeavgift får ske senare än den angivna tiden om 30 dagar.

Utgångspunkten är att den som påförs upphandlingsskadeavgift kommer att betala i tid. För det fall detta i något fall inte sker, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

Preskription

Regeringens förslag: Ett krav på upphandlingsskadeavgift ska falla bort om verkställighet inte har skett inom fem år från det att avgörandet har vunnit laga kraft.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågan. Skövde kommun ställer sig positiv till att påförd avgift ska bortfalla om domen inte har kunnat verkställas inom fem år. Svenskt

Näringsliv anser att den föreslagna bestämmelsen är ovärdig ett samhälle som gör anspråk på att ställa höga rättsliga krav på sina myndigheter och borde inte behövas. Konkurrenskommissionen avstyrker förslaget. Av samma skäl som att en bestämmelse om kvarstad inte behöver införas i lagarna kan det rimligen krävas att upphandlande myndigheter och enheter, vilka till övervägande del utgör myndigheter och offentliga företag, ska göra rätt för sig i fråga om utdömda marknadsskadeavgifter och inte undkomma sanktionen genom att underlåta betalning och göra sig oåtkomliga för exekutiva åtgärder.

Skälen för regeringens förslag: I promemorian gjordes bedömningen att det bör finnas en gräns för under hur lång tid ett beslut om upphandlingsskadeavgift ska få verkställas. Förutom privata företag som kan vara upphandlande enheter enligt LUF, är det offentliga organ som kan komma att påföras upphandlingsskadeavgift. Till skillnad från vad vissa remissinstanser gett uttryck för anser regeringen att den omständigheten inte ska medföra att det inte ska finnas en bortre gräns

Prop. 2009/10:180

212

9.14

för när verkställighet senast ska få ske. Enligt 35 kap. 7 § brottsbalken bortfaller ådömda böter och utdömt vite när fem år har förflutit från det att avgörandet vann laga kraft. Denna tidsfrist för verkställighet tjänar även som förebild inom ett flertal administrativa sanktionssystem, som i vissa fall också omfattar offentliga organ, och bör därför gälla även enligt upphandlingslagstiftningen. Tidsfristen för verkställighet av beslutad upphandlingsskadeavgift föreslås vara fem år i enlighet med vad som gäller enligt nämnda bestämmelse i brottsbalken och i flera andra författningar (t.ex. 3 kap. 23 § konkurrenslagen). En utdömd upphandlingsskadeavgift ska därför falla bort om verkställighet inte har skett inom fem år från det att avgörandet har vunnit laga kraft.

Kvarstad

Regeringens bedömning: Det finns inte något behov av att säkerställa anspråk på upphandlingsskadeavgift genom beslut om kvarstad.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Konkurrenskommissionen tillstyrker promemorians bedömning. I övrigt yttrar sig inte remissinstanserna i frågan.

Skälen för regeringens bedömning: Inom flertalet andra rättsområden finns bestämmelser som gör det möjligt att säkerställa anspråk på administrativa sanktioner genom att rätten får besluta om kvarstad. Ett sådant beslut innebär att den som blir föremål för en talan inte får förfoga över viss egendom.

Vad gäller det aktuella området ska sanktionen betalas av upphandlande myndigheter och enheter. I likhet med Konkurrenskommissionen gör regeringen bedömningen att det inte föreligger något behov av bestämmelser om att säkerställa anspråk på upphandlingsskadeavgift som åläggs någon i denna krets.

9.15 Skatterättsliga konsekvenser

Regeringens bedömning: Upphandlingsskadeavgiften bör inte vara avdragsgill vid inkomsttaxeringen.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Konkurrenskommissionen tillstyrker promemorians bedömning. I övrigt yttrar sig inte remissinstanserna särskilt i frågan.

Skälen för regeringens bedömning: Av 9 kap. 9 § inkomstskattelagen (1999:1229) följer att bl.a. offentligrättsliga sanktionsavgifter inte får dras av vid inkomsttaxeringen. I förarbetena till bestämmelsen anges att alla offentligrättsliga sanktionsavgifter som inte uttryckligen undantagits i respektive lag omfattas (prop. 1999/2000:2 del 2, s. 110 ff.). För att upphandlingsskadeavgiften ska få avsedd effekt ska

Prop. 2009/10:180

213

10.1

utgiften inte vara avdragsgill. Det behövs ingen ytterligare reglering för att uppnå det önskade resultatet.

10 Tillsynsfrågor m.m.

Föreläggande att lämna uppgift eller handling m.m.

Regeringens förslag: Tillsynsmyndighetens möjlighet att hämta in upplysningar från upphandlande myndigheter och enheter ska kompletteras med en möjlighet att hämta in upplysningar även från den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet. Även bestämmelserna om upphandlande myndigheters och enheters skyldighet att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär ska omfatta den som kan antas vara upphandlande myndighet eller enhet.

Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn ska myndigheten kunna förelägga dem som är eller kan antas vara upphandlande myndigheter eller enheter att lämna uppgift, att visa upp en handling eller att lämna över en kopia av handlingen.

Föreläggandet ska kunna överklagas hos allmän förvaltningsdomstol.

Tillsynsmyndigheten ska vara motpart i domstol. De aktuella målen ska omfattas av systemet med prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker eller har inte haft något att erinra mot förslagen. Kammarrätten i Stockholm anser att grunderna för förvaltningsdomstolarnas prövning av föreläggandet ska framgå av lagtexten. Länsrätten i Skåne län,

Fortifikationsverket, Transportstyrelsen och Konkurrenskommissionen tillstyrker förslaget. Konkurrensverket avstyrker förslaget i dess nuvarande utformning och anför att ett föreläggande om att tillhandahålla upplysningar bör kunna förenas med vite för att vara effektivt. Såväl

Konkurrensverket som den tidigare tillsynsmyndigheten, Nämnden för offentlig upphandling (NOU), har vid upprepade tillfällen haft problem med att upphandlande myndigheter eller enheter inte efterkommit tillsynsmyndighetens begäran om information; detta gäller såväl statliga som kommunala myndigheter och bolag. Det faktum att tillsynsmyndigheten nu föreslås kunna föra talan om påförande av marknadsskadeavgift torde inte öka upphandlande myndigheters benägenhet att tillhandahålla informationen. Vidare kan befaras att vissa upphandlande myndigheter och enheter kommer att sakna intresse av att överklaga osanktionerade förelägganden. Det har framförts argument om att ett föreläggande gentemot offentliga och privata rättssubjekt vid äventyr av vite att lämna uppgift eller handling i vissa situationer skulle kunna vara tveksamt med hänsyn till skyddet mot självangivelse i Europakonventionen eller rätten till försvar i EU-rätten. Av praxis från Europadomstolen och EU-domstolen följer emellertid att skyldighet med

Prop. 2009/10:180

214

tvång för företag att tillhandahålla skriftlig och muntlig dokumentation är förenligt med skyddet mot självangivelse, så länge företaget därigenom inte tvingas erkänna förekomsten av en lagöverträdelse som det ankommer på tillsynsmyndigheten att bevisa. En tillsynsmyndighet har följaktligen rätt att vid vite ålägga ett företag att lämna alla nödvändiga upplysningar om faktiska omständigheter som företaget kan ha kännedom om samt överlämna därtill hörande dokumentation som företaget kan ha kännedom om som företaget innehar, även om den utlämnade informationen kan användas i ett senare ärende om lagöverträdelse. Verket har behov av att vitesförelägga avseende handlingar av bokförings- och avtalskaraktär för att få utrett det faktiska förloppet och de faktiska omständigheterna i ett enskilt ärende. Ett vitesföreläggande skulle enligt verkets uppfattning inte ta sikte på handlingar eller upplysningar som tvingar den upphandlande myndigheten att utveckla sin inställning eller på annat sätt riskera att medge eller erkänna en överträdelse.

Skälen för regeringens förslag: Enligt 16 kap. 7 § LOU respektive 16 kap. 9 § LUF får tillsynsmyndigheten, dvs. Konkurrensverket, hämta in alla nödvändiga upplysningar från upphandlande myndigheter eller enheter. Upplysningarna ska i första hand hämtas in genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna hämtas in genom besök hos den upphandlande myndigheten eller enheten. Enligt 16 kap. 8 § LOU respektive 16 kap. 10 § LUF är en upphandlande myndighet eller enhet skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.

Motsvarande bestämmelser fanns i ÄLOU. Tillsyn utövades av dåvarande NOU. Vid ÄLOU:s tillkomst infördes inga bestämmelser om rätt för tillsynsmyndigheten att få del av handlingar, men i förarbetena förutskickades att tillsynsmyndigheten borde få en sådan rätt (prop. 1992/93:88 s. 44 f.). I förarbetena till den ändring av ÄLOU genom vilken tillsynsmyndigheten fick rätt att få del av upplysningar uttalade regeringen bl.a. följande. Nämnden bör inte ges rätt att ta del av den upphandlande enhetens samtliga böcker och affärshandlingar, utan endast de handlingar som avser en eller flera bestämda upphandlingar. Det är nödvändigt att nämnden kan få tillgång till alla nödvändiga handlingar i ett upphandlingsärende. Detta är ett naturligt inslag i den tillsynsuppgift som nämnden har. Nämndens rätt att begära upplysningar är avhängig av att rätten utövas vid fullgörandet av nämndens tillsyn över den offentliga upphandlingen. Det inhämtande som avses ska gälla alla nödvändiga upplysningar som behövs för tillsynsfunktionen. De tillsynsmöjligheter som nu ges nämnden kan bedömas tillräckliga åtminstone inledningsvis. Det kan vidare förutsättas att det inte kommer att stöta på några särskilda svårigheter för nämnden att få ta del av de upplysningar man begär (prop. 1993/94:227 s. 19 f. och 26 f.).

Till skillnad från vad som förutsattes vid bestämmelsernas tillkomst har det visat sig att tillsynsmyndigheten ibland har svårigheter att få begärda upplysningar. Exempelvis kan det i vissa fall råda delade meningar om ett visst organ är en upphandlande myndighet eller enhet. Det kan då förekomma att tillsynsmyndigheten vägras de upplysningar som begärs. Det förekommer även att vissa organ, som ostridigt är

Prop. 2009/10:180

215

upphandlande myndigheter eller enheter, inte på ett effektivt sätt tillmötesgår tillsynsmyndighetens begäran om få ut handlingar som behövs för tillsynen.

För att åtgärda problemet bör tillsynsmyndighetens befogenheter skärpas. Regeringen föreslår därför att tillsynsmyndigheten får möjlighet att förelägga en upphandlande myndighet eller enhet att lämna uppgifter och att visa upp handlingar. För att komma till rätta med att vissa organ inte anser sig vara upphandlande myndigheter eller enheter och därför inte efterkommer tillsynsmyndighetens begäran, föreslås vidare att ett sådant föreläggande även ska kunna riktas mot den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet. Av samma skäl bör nu gällande tillsynsbestämmelser om rätt att hämta in respektive skyldighet att tillhandahålla upplysningar utvidgas till att även omfatta den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet. Det kan dock nämnas att det även förekommer domstolsavgöranden där frågan om ett visst organ är skyldigt att tillämpa upphandlingslagstiftningen uttryckligen har prövats. Högsta domstolen har exempelvis i ett skadeståndsmål enligt ÄLOU prövat om en samfällighetsförening för väghållning var en upphandlande enhet (se NJA 2003 s. 683). Vidare har förvaltningsdomstolarna under år 2009 och 2010 avgjort mål där frågan har ställts på sin spets (se avsnitt 10.2). Ett av målen har rört Svenska Spel AB i vilket länsrätten och kammarrätten har funnit att bolaget utgör en upphandlande myndighet. Regeringsrätten beslutade i målet den 23 februari 2010 att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 7761-09).

Lagrådet har mot denna bakgrund ifrågasatt om bestämmelsen i denna del är ändamålsenlig, men har inte motsatt sig att den införs.

Konkurrensverket efterlyser en möjlighet att förena föreläggandet med vite för att öka effektiviteten. Regeringen instämmer i bedömningen att ett vite i vissa fall skulle kunna öka föreläggandets effektivitet när det gäller tillsynen enligt LOU och LUF. Vidare anser regeringen att det är viktigt att tillsynsmyndigheten kan bedriva en tillsyn som är så effektiv som är möjligt och rimligt, med beaktande av de krav på rättssäkerhet som följer av bl.a. Sveriges internationella åtaganden. Frågan är om det med beaktande av det anförda kan och bör införas en möjlighet till föreläggande vid vite i LOU och LUF.

Utgångspunkten för tillsynsverksamheten måste vara att tillsynen kan leda till att tillsynsmyndigheten upptäcker att det har begåtts överträdelser mot LOU eller LUF. Vissa överträdelser av lagstiftningen kan leda till att tillsynsmyndigheten ansöker om upphandlingsskadeavgift. Som tidigare anförts (avsnitt 9.11 ) gör regeringen bedömningen att den föreslagna regleringen om upphandlingsskadeavgift är förenlig med kraven på rättssäkerhetsgrantier enligt bl.a. artikel 6 i Europakonventionen. Som också framhållis i det ovan nämnda avsnittet står det klart att det finns privata aktörer som ska tillämpa LUF och som tillhör den krets som omfattas av tillämpningsområdet för nämnda artikel i konventionen.

Regeringen har bl.a. när det gäller skattetillägg enligt taxeringslagen (1990:324) övervägt de rättssäkerhetskrav som följer av att en sanktionsavgift omfattas av artikeln (prop. 2002/03:106 s. 61 ff, 178 ff). Således har gjorts bedömningen att den s.k. passivitetsrätten innebär att bestämmelser som reglerar enskildas skyldighet att medverka i

Prop. 2009/10:180

216

skatteutredningar ska utformas på ett sådant sätt att inte åtgärder kan vidtas i skatteutredningen som står i strid med den skattskyldiges rätt att inte behöva belasta sig själv när det finns risk för att skattetillägg ska tas ut. Den enskilde får rimligen inte tvingas att lämna uppgifter i en skatteutredning som sedan kan användas mot honom i en skattetilläggsprocess. Detta hindrar emellertid inte att frågor ställs eller att uppgifter begärs in. Regeringen hänvisade vidare till överväganden kring vitesförbud och artikel 6 som gjordes i förarbetena till lagen (2001:1227) om självdeklarationer och kontrolluppgifter (prop. 2001/02:25) och vidhöll sin uppfattning att det inte kan anses i sig oförenligt med Europakonventionen att förelägga en enskild att komma in med handlingar och uppgifter, inbegripet deklarationshandlingar när föreläggandet inte är vitessanktionerat. Det ansågs vidare inte heller finnas något principiellt hinder mot att vitesförelägga den skattskyldige att lämna uppgifter om andra frågor än den frågan som har betydelse för om grund för skattetillägg föreligger, dvs. den oriktiga uppgiften. När det däremot finns anledning att anta att den skattskyldige begått en gärning som kan leda till skattetillägg och föreläggandet avser en utredning av en fråga som har samband med den misstänkta gärningen, ska den enskilde inte få föreläggas vid vite. Den aktuella bestämmelsen i 3 kap. 6 § taxeringslagen har följande lydelse:

”Ett föreläggande enligt 5 § får förenas med vite, om det finns anledning att anta att det annars inte följs.

Första stycket gäller inte, om det finns anledning att anta att den skattskyldige eller, om denne är en juridisk person, ställföreträdare för den skattskyldige har begått en gärning som är straffbelagd eller kan leda till skattetillägg och föreläggandet avser utredning av en fråga som har samband med den misstänkta gärningen.”

När det gäller tillsynen enligt LUF kan de uppgifter som tillsynsmyndigheten begär utlämnade antas ha betydelse för bedömningen av om grund för upphandlingsskadeavgift föreligger. I de fallen anser regeringen, i likhet med ovan redovisade överväganden kring skattetillägg, att ett vitessanktionerat föreläggande inte bör införas. I den mån tillsynsmyndigheten önskar få in uppgifter om andra frågor än sådana som kan leda till upphandlingsskadeavgift, torde det emellertid enligt regeringens tidigare resonemang inte finnas hinder mot att vitesförelägga enheten. Som framgår av den återgivna bestämmelsen, skulle det vara möjligt att föreskriva att det i vissa fall är tillåtet med ett vitessanktionerat föreläggande.

Det torde emellertid vara förenat med betydande tillämpningssvårigheter för tillsynsmyndigheten att avgöra i vad mån ett föreläggande gäller uppgifter som inte kan leda till upphandlingsskadeavgift och därför kan förenas med vite eller i vad mån det är fråga om uppgifter som skulle kunna leda till en talan om upphandlingsskadeavgift och ett vitessanktionerat föreläggande därför inte är tillåtet. En bestämmelse av det angivna slaget skulle även kunna tänkas leda till fall då ett vitessanktionerat föreläggande lett till att tillsynsmyndigheten erhåller uppgifter som den inte kan använda i ett mål om upphandlingsskadeavgift. Det skulle t.ex. kunna stå klart att en

Prop. 2009/10:180

217

10.2

allvarlig överträdelse av LUF har skett, men att talan om upphandlingsskadeavgift ändå inte kan väckas på grund av vitesföreläggandet. Vid en bedömning av skälen för och emot möjligheten att införa ett vitessanktionerat föreläggande att användas i vissa fall, anser regeringen att de tidigare angivna effektivitetsskälen för vite inte uppväger de tillämpningssvårigheter som kan förutses. De ovan redovisade övervägandena angående privata aktörer som omfattas av LUF och regleringens förhållande till artikel 6 i Europakonventionen, har i och för sig inte motsvarande relevans beträffande de myndigheter som omfattas av LOU. Regleringen i LOU och LUF bör dock vara enhetlig i detta avseende. Mot denna bakgrund föreslår regeringen därför inte att tillsynsmyndigheten i några fall ska kunna meddela vitessanktionerade förelägganden. Regeringen avser emellertid att följa utvecklingen och, för det fall det skulle visa sig att det finns ett sådant behov, återkomma i frågan.

Frågan om sekretess för uppgifter som lämnades till dåvarande NOU har behandlats i förarbetena till den ändring av ÄLOU varigenom tillsynsmyndigheten gavs rätt att hämta in upplysningar (prop. 1993/94:227 s. 20).

Föreläggandet bör kunna överklagas av den som föreläggandet riktas till. Därför föreslår regeringen att bestämmelser som reglerar detta tas in i LOU och LUF. Överklagande bör ske till allmän förvaltningsdomstol och målen bör omfattas av systemet med prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten.

Av 7 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291) framgår att om en enskild överklagar en förvaltningsmyndighets beslut hos förvaltningsrätten ska den myndighet som först beslutade i saken vara den enskildes motpart sedan handlingarna i ärendet överlämnats till domstolen. Om en myndighet överklagar ett föreläggande blir tillsynsmyndigheten således, enligt bestämmelsen, inte myndighetens motpart. En bestämmelse som föreskriver att tillsynsmyndigheten blir motpart i domstol om ett föreläggande överklagas bör därför tas in i LOU och LUF.

Ytterligare möjligheter att ingripa vid upphandlingar

Regeringens bedömning: Tillsynsmyndigheten bör inte ges några ytterligare möjligheter att ingripa vid upphandlingar.

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna uttalar sig inte särskilt i frågan. Konkurrensverket instämmer inte i bedömningen och anför att verket bör ges möjlighet att föra fastställelsetalan i frågan om ett visst organs upphandlingsrättsliga status samt möjlighet att vid vite kunna ålägga en upphandlande myndighet att upphöra med eller inte upprepa ett visst beteende. När det gäller frågan att få den upphandlingsrättsliga statusen fastställd anger verket att det i ett överprövningsmål kan uppstå en situation när domstol bedömer att ett visst rättssubjekt är att betrakta som en upphandlande myndighet, men att ansökan om överprövning ska avslås av andra skäl. I ett sådant läge kan

Prop. 2009/10:180

218

den upphandlande myndigheten, enligt verket, inte överklaga domen eftersom den inte gått myndigheten emot. Verket anför att rättsverkningarna av en sådan dom får anses tämligen oklara. En fastställelseprocess skulle bli av renodlat rättslig karaktär och därmed enligt verket ge processekonomiska fördelar. Eventuella svårigheter till följd av att ett visst organ som tidigare fastställts utgöra en upphandlande myndighet genomgår förändringar som är av betydelse för den upphandlingsrättsliga statusen, kan enligt verket undvikas genom att organ ges en generell rätt att föra en negativ fastställelsetalan avseende sin egen status där Konkurrensverket uppträder som motpart. Förbudsvite är ett framåtsyftande rättsmedel och har en omedelbar handlingsdirigerande effekt i det enskilda fallet. Ett förbudsvite skulle enligt verket kunna användas exempelvis när en upphandlande myndighet eller enhet vid upprepade tillfällen använder sig av otillbörligt styrande kravspecifikationer som i praktiken innebär att endast en viss leverantör eller kategori av leverantörer kan komma i fråga, eller tillämpar godtyckliga eller preciserade utvärderingskriterier som inte motsvarar kraven på likabehandling och transparens.

Skälen för regeringens bedömning: Som framgår av avsn itt 9.1 föreslås att tillsynsmyndigheten ska få föra talan om upphandlingsskadeavgift bl.a. vid otillåten direktupphandling. Vidare föreslås att tillsynsmyndigheten ska kunna förelägga en upphandlande myndighet respektive enhet eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet att lämna uppgifter eller att visa upp handlingar (se föregående avsnitt). Dessutom ska leverantörer kunna föra talan om ett avtal ska ogiltigförklaras. Sammantaget är det således en rad förändringar som kan förväntas innebära att regelefterlevnaden vid upphandlingar ökar.

I de fall det råder delade meningar om ett visst organ är en upphandlande myndighet respektive enhet eller inte, måste rätten redan enligt nu gällande ordning ta ställning till den frågan i mål om överprövning. Som exempel på mål där frågan om ett organ utgör en upphandlande myndighet eller inte på senare tid uttryckligen har prövats, kan nämnas avgöranden från Länsrätten i Stockholms län, dom den 27 februari 2009 i mål nr 24751-08, avseende Jernhusen AB och Kammarrätten i Stockholm, dom den 19 november 2009 i mål nr 6937-09, avseende Svenska Spel AB. Regeringsrätten beslutade i målet avseende Svenska Spel AB den 23 februari 2010 att inte meddela prövningstillstånd (mål nr 7761-09). Den upphandlingsrättsliga statusen kommer på samma sätt kunna aktualiseras i mål om upphandlingsskadeavgift. Eftersom det är Konkurrensverket som har talerätt, så är verket inte längre hänvisad till att någon leverantör väcker talan om överprövning. I de fall Konkurrensverket anser att ett organ är en upphandlande myndighet eller enhet som inte iakttar upphandlingslagstiftningen och verket därför anser att otillåten direktupphandling skett, kan verket ansöka om påförande av upphandlingsskadeavgift.

Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det åtminstone för närvarande inte finns behov att ge tillsynsmyndigheten möjlighet att föra en fastställelsetalan eller att förelägga en upphandlande myndighet eller enhet att upphöra med eller att inte upprepa ett visst beteende. Felaktiga upphandlingar kan bli föremål för överprövning på talan av

op. 2009/10:180

219

10.3

Pr leverantör och regeringen har även gjort bedömningen att Konkurrensverket inte bör ges talerätt i mål om överprövning (se avsnitt 8.10 ). Det bedöms inte heller i övrigt finnas behov av någon ytterligare möjlighet för tillsynsmyndigheten att ingripa vid upphandlingar.

Åtgärder mot domstolstrots

Regeringens bedömning: Det bör inte införas några särskilda bestämmelser riktade mot upphandlande myndigheter eller enheter som underlåter att rätta sig efter en domstols avgörande (domstolstrots).

Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna framför inga invändningar mot bedömningen. Konkurrensverket anser att marknadsskadeavgift ska kunna dömas ut även när en upphandlande myndighet eller enhet underlåter att efterkomma ett lagakraftvunnet domstolsavgörande i mål enligt 16 kap. LOU eller LUF. Länsrätten i

Värmlands län och Advokatfirman Delphi anser att marknadsskadeavgift ska kunna påföras vid domstolstrots och Sveriges advokatsamfund samt Företagarna anser att detta bör övervägas.

Skälen för regeringens bedömning: Det saknas sanktioner i LOU om en upphandlande myndighet underlåter att följa domstols avgörande med innebörd att en upphandling ska rättas eller göras om, förutom möjligheten till skadestånd för en leverantör. Detsamma gäller för det fall rätten, enligt LUF, beslutar att en upphandling ska göras om. I 16 kap. 2 § första stycket sista meningen LUF finns visserligen i dag en möjlighet för rätten att vid vite förbjuda en upphandlande enhet att fortsätta en upphandling utan att avhjälpa bristerna. Det föreslås dock, som behandlats ovan (se av snitt 8.3 ), att denna bestämmelse tas bort.

Det har från olika håll påpekats att det förekommer att upphandlande myndigheter eller enheter väljer att inte följa domstolars avgöranden i mål om överprövning och åsikten har framförts att det behövs möjligheter till ingripande mot sådant agerande. I rapporten Statliga bolag och offentlig upphandling (RiR 2006:15) uttalade Riksrevisionen att förekomsten av domstolstrots visar att det är en påtaglig brist i lagstiftningen att inga sanktioner utgår mot ett offentligt ägt bolag som döms att göra om en upphandling enligt [Ä]LOU, men väljer att inte följa domstolens beslut. I sitt remissvar på slutbetänkandet från Upphandlingsutredningen 2004 anförde Riksrevisionen att det är en brist att utredningen inte behandlar frågan om de fall av domstolstrots som förekommer i upphandlingsmål. Med anledning av det som kommit fram i granskningen av statliga bolag och offentlig upphandling kan det, enligt Riksrevisionen, finnas skäl för regeringen att överväga hur väl den svenska lagstiftningen uppfyller rättsmedelsdirektiven inom upphandlingsområdet. Det gäller, anförde Riksrevisionen, främst de krav som innebär att medlemsländerna är skyldiga att införa bestämmelser som garanterar att domstolarnas beslut följs.

Prop. 2009/10:180

220

I beslut rörande anmälningar om domstolstrots i upphandlingsärenden uttalade Justitieombudsmannen att det finns ett behov av ytterligare sanktionsmöjligheter på området (Justitieombudsmannens beslut den 29 juni 2007, dnr 3006-2005 och den 19 november 2007, dnr 1282-2007).

Stockholms Handelskammare uttalade i sin analys Åtgärder för en effektivare offentlig upphandling (2008:2) att det är oacceptabelt att domstolstrots tillåts fortgå utan att det åtföljs av sanktioner. Avsaknaden av sanktioner vid domstolstrots torde, enligt handelskammaren, vara i strid med rättsmedelsdirektiven och unionsrätten.

Enligt artikel 2.8 i första rättsmedelsdirektivet, i dess lydelse enligt ändringsdirektivet, ska medlemsstaterna se till att de beslut som fattas av de behöriga prövningsorganen kan verkställas effektivt. Motsvarande bestämmelse fanns tidigare i artikel 2.7 i första rättsmedelsdirektivet. Enligt artikel 2.8 i andra rättsmedelsdirektivet, vilken inte ändrats i och med ändringsdirektivet, ska medlemsstaterna se till att prövningsorganens beslut verkligen åtföljs.

Att en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte följa ett domstolsavgörande är givetvis högst otillfredsställande och väcker frågan hur detta problem, när det uppstår, kan lösas. Regeringen föreslår, i nu aktuellt lagstiftningsärende, införande av nya rättsmedel. Dels föreslås att det införs bestämmelser som möjliggör för allmän förvaltningsdomstol att i vissa angivna situationer, på talan av leverantör, förklara ett avtal ogiltigt (se avsnitt 7 ), dels på talan av Konkurrensverket döma ut upphandlingsskadeavgift (se avsn itt 9). Dessa n ya rättsmedel syftar till att förbättra regelefterlevnaden vid offentlig upphandling och att öka möjligheterna för effektiva ingripanden vid överträdelser av upphandlingsbestämmelserna.

De föreslagna rättsmedlen ogiltighet av avtal och upphandlingsskadeavgift torde kunna tillgripas även i vissa fall när domstolstrots föreligger. Om en upphandlande myndighet eller enhet, i strid mot en domstols avgörande, fortsätter att tillämpa ett avtal som förklarats ogiltigt eller sluter ett avtal i enlighet med ett upphävt tilldelningsbeslut, torde det kunna betraktas som en otillåten direktupphandling, varpå avtalet (återigen) kan förklaras ogiltigt eller upphandlingsskadeavgift påföras. De föreslagna bestämmelserna bör således även vara effektiva för att åtgärda en eventuell ovilja hos en upphandlande myndighet eller enhet att följa en domstols avgörande. Rättsmedelsdirektivens krav på att medlemsstaterna ska se till att domstolars avgöranden verkligen följs får härigenom anses vara uppfyllda.

Mot bakgrund av det anförda gör regeringen bedömningen att de nya rättsmedel som föreslås, även bör kunna få effekt om en upphandlande myndighet eller enhet gör sig skyldig till domstolstrots. Som anförts i avsnitt 9.2 ska en utvärdering av systemet med upphandlingsskadeavgift göras efter viss tid. I en sådan utvärdering bör, som anförts av

Företagarna och Sveriges advokatsamfund, ingå att överväga om avgift ska kunna påföras även vid domstolstrots.

Prop. 2009/10:180

221

10.4 Granskning och medling

Regeringens förslag: Bestämmelserna i LUF om möjlighet att begära granskning och medling ska tas bort.

Promemorians förslag överensstämmer med promemorians. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna framför inga synpunkter i denna fråga. Transportstyrelsen, Arbetsförmedlingen och

Konkurrenskommissionen tillstyrker förslaget.

Skälen för regeringens förslag: Inom försörjningssektorerna finns enligt 16 kap. 11 § LUF en möjlighet för en upphandlande enhet att få sina rutiner granskade av en oberoende granskare i syfte att bedöma om rutinerna stämmer överens med upphandlingsreglerna.

Inom försörjningssektorerna finns också en möjlighet enligt 16 kap. 12–14 §§ LUF att få till stånd ett särskilt medlingsförfarande

Enligt beaktandesatserna 29 och 30 i ändringsdirektivet har dessa båda möjligheter utnyttjats i mycket begränsad omfattning och bestämmelserna om dessa förfaranden har därför upphävts.

Såvitt är känt har bestämmelserna om granskning och medling i LUF inte heller använts i någon nämnvärd utsträckning. Regeringen gör därför bedömningen att dessa bestämmelser kan tas bort.

11 Skadestånd

11.1 Skadestånd till anbudsgivare och anbudssökande som har deltagit i en upphandling

Regeringens förslag: Reglerna om skadestånd i LOU ska kompletteras med en bestämmelse som anger att anbudsgivare och anbudssökande som deltagit i en upphandling är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om den upphandlande myndigheten har åsidosatt bestämmelserna i LOU och detta har menligt påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.

Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. I promemorian föreslås dock att bestämmelsen ska tas in i en egen paragraf och ha en något annan lydelse.

Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte i frågan. Av dem som yttrar sig är majoriteten positiva till förslaget.

Försvarets materielverk (FMV), Transportstyrelsen, Arbetsförmedlingen och Konkurrenskommissionen tillstyrker förslaget. Tillväxtverket anser att det är positivt att även leverantörer som deltagit i upphandling och lämnat anbud får möjlighet att få skadestånd för de kostnader som anbudsförfarandet har åsamkat. Stockholms kommun har inget att erinra mot att tidigare gällande praxis om skadestånd kodifieras. Skatteverket anser att föreslagen reglering får anses konsekvent, men det skulle behövas en tydligare reglering av vad som kan anses som liden skada.

Prop. 2009/10:180

222

Gränsen för vad som kan anses som risk för skada är alldeles för låg.

Stockholms läns landsting avstyrker förslaget då ändringen inte kan motiveras av direktivet och kan medföra stora kostnader för upphandlande myndigheter. Konkurrenskommissionen förordar att den s.k. ettårsfristen för att väcka talan om skadestånd enligt LOU och LUF upphävs och ersätts med att talan om skadestånd ska kunna väckas så länge det upphandlade avtalsförhållandet pågår. Talan ska dock alltid kunna väckas inom ett år från den tidpunkt som följer av 16 kap. 1 § andra–fjärde styckena LOU eller LUF.

Skälen för regeringens förslag: Enligt 16 kap. 7 § LUF i nuvarande lydelse är anbudsgivare och anbudssökande som deltagit i en upphandling berättigade till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om den upphandlande enheten åsidosatt bestämmelserna i LUF och detta menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet. Bestämmelsen ger således rätt till ersättning med det negativa kontraktsintresset. Bestämmelsen genomför artikel 2.7 i andra rättsmedelsdirektivet.

LOU innehåller inte någon motsvarande bestämmelse om ersättning för nedlagda kostnader (det negativa kontraktsintresset) för de leverantörer som inte är berättigade till ersättning med belopp som motsvarar det positiva kontraktsintresset. Inte heller det bakomliggande första rättsmedelsdirektivet innehåller någon sådan bestämmelse.

Båda lagarna innehåller en generell bestämmelse om skadestånd. Enligt nuvarande 16 kap. 5 § LOU och 16 kap. 6 § LUF ska en upphandlande myndighet respektive en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i respektive lag ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Den generella skadeståndsbestämmelsen i båda lagarna ger rätt till skadestånd avseende hela den lidna skadan, inklusive det positiva kontraktsintresset (prop. 1992/93:88 sid. 102 f.).

I samband med införandet av ÄLOU, som föregick nu gällande LOU och LUF och som innehöll samma skadeståndsbestämmelser som nuvarande lagstiftning, ansåg Lagrådet att tillämpningen av bestämmelsen var oklar med hänsyn till dess samband med den generella skadeståndsbestämmelsen (prop. 1992/93:88 s. 140 f.).

Med hänsyn till att bestämmelsen var hämtad direkt från direktivet ansågs den motiverad och kunde inte klart konstateras vara obehövlig (prop. 1992/93:88 s. 103). Den togs därför in i lagen.

Högsta domstolen (HD) har i rättsfallet NJA 2000 s. 712 behandlat frågan om skadestånd enligt ÄLOU och därvid uttalat beträffande möjligheterna till ersättning för det negativa intresset att, i avsaknad av sakskäl som talar för annat, får samma principer som gäller inom försörjningssektorerna enligt 7 kap. 7 § i ÄLOU antas var tillämpliga vid annan upphandling som regleras i lagen. Domstolen prövade frågan om skadeståndets storlek och beräkning vid upphandling inom den klassiska sektorn där endast den generella skadeståndsbestämmelsen grundar rätt till ersättning. Domstolen konstaterade att bestämmelsen ska tolkas så att den inte är begränsad till vad som motsvarar leverantörens kostnader som han haft för upphandlingen, utan den ger möjlighet att döma ut ersättning med ett belopp upp till vad som motsvarar utebliven vinst. Det får enligt domstolen anses stå klart att beviskravet för att leverantören förlorat

Prop. 2009/10:180

223

kontraktet till följd av överträdelsen måste vara högre i dessa fall än när ersättningsyrkandet avser kostnader.

HD slog fast att ett krav på att leverantören alltid skall styrka att just han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen skulle medföra att rätten till ersättning i praktiken blev urholkad på ett sätt som i vart fall inte står i god samklang med det preventiva syfte som direktivens bestämmelser om rätt till skadestånd har. Vidare anförde HD följande.

”Frågan om beviskravet för rätt till skadestånd kan emellertid inte ses helt oberoende från frågan om beräkningen av skadeståndet. Ett sänkt beviskrav innebär ofrånkomligen att en upphandlande enhet riskerar att få betala ersättning till flera leverantörer trots att endast en av leverantörerna skulle kunna ha fått kontraktet. Om ersättningen under alla förhållanden skulle bestämmas enligt samma principer som tillämpas inom ramen för kontraktsförhållanden skulle detta kunna leda till orimligt betungande ersättningsskyldigheter. Skadeståndsskyldigheten enligt LOU har emellertid i väsentliga hänseenden andra ändamål än skadeståndsskyldighet inom kontraktsförhållanden. Man kan inte redan av den omständigheten att 7 kap 6 § lämnar utrymme för full ersättning för utebliven vinst dra den slutsatsen att ersättningen alltid skall bestämmas med stöd av samma principer som tillämpas inom ramen för skadestånd i kontraktsförhållanden. Goda skäl kan anföras för att ersättningen som regel bör utgå med ett med hänsyn till bl a överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst uppskattat skäligt belopp (jfr Hellner, Skadeståndsrätt, 5 uppl, s 468). Att full ersättning för beräknad utebliven vinst dömdes ut under de särskilda förhållanden som var vid handen i NJA 1998 s. 873 kan inte anses utgöra hinder för att lägga en sådan allmän princip till grund för beräkningen av skadeståndet. En sådan princip lämnar utrymme för att beakta om också andra leverantörer än den som väckt talan måste bedömas ha haft goda möjligheter att erhålla kontraktet.

Övervägande skäl får därför anses tala för att det bör vara tillräckligt att en leverantör kan visa att det är sannolikt att han förlorat kontraktet till följd av överträdelsen för att han skall kunna få skadestånd med ett högre belopp än som motsvarar de kostnader som han kan ha haft.”

I rättsfallet NJA 2007 s. 349 bekräftar HD att den skönsmässiga bedömning av skadeståndets storlek som domstolen gjorde i rättsfallet ovan inte utesluter att andra leverantörer kan få ersättning för nedlagda kostnader utöver ersättningen för det positiva intresset som utgått till den leverantör som kan visa att han skulle haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet.

För upphandlingar som omfattas av LOU finns således, trots frånvaron av en uttrycklig bestämmelse därom, möjligheten att döma ut ersättning för det negativa intresset för leverantör som lidit skada på grund av ett fel i en upphandling.

I samband med de nu gällande LOU och LUF, som innehåller samma skadeståndsbestämmelser som ÄLOU, ansåg Lagrådet (prop. 2006/07:128 del 2 s. 649) att det borde övervägas om bestämmelsen om

Prop. 2009/10:180

224

skadestånd upp till det negativa intresset i LUF behövs med hänsyn till den praxis som utvecklats i anslutning till tillämpningen av den generella skadeståndsbestämmelsen i ÄLOU. Lagrådet hänvisade därvid till det ovan angivna rättsfallet NJA 2000 s. 712. Lagrådet ansåg vidare att om bestämmelsen behövs borde det, mot bakgrund av HD:s ställningstagande i nämnda rättsfall, övervägas om det i förtydligande syfte bör föreskrivas motsvarande för den klassiska sektorn.

Som Lagrådet framhöll kan det ifrågasättas om bestämmelsen om ersättning för det negativa intresset i LUF behövs med hänsyn till att HD uttalat att möjligheten finns att döma ut ersättning till det negativa intresset utan hinder av att ersättning utgår med högre belopp till annan leverantör som gjort sannolikt att han eller hon förlorat kontraktet.

Bestämmelsen i LUF om ersättning till det negativa intresset följer av rättsmedelsdirektivet och det är därför inte lämpligt att den tas bort. Lagstiftningen om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna tillämpas av ett stort antal myndigheter, kommuner och samhällsägda bolag samt berör ett stort antal företag i egenskap av anbudssökande och anbudsgivare. Det är därför värdefullt att det i lagen uttryckligen klargörs att ersättning för det negativa intresset kan dömas ut till den anbudssökande eller anbudsgivare vars möjligheter att tilldelas kontraktet menligt har påverkats av att bestämmelserna i lagen även om han inte kan göra sannolikt att han förlorat kontraktet.

Med hänsyn till att det numera är klarlagt av HD att det negativa intresset kan utgå även vid offentlig upphandling inom den klassiska sektorn och behovet av klargörande gör sig gällande i lika hög grad vid upphandlingar inom denna sektor bör, enligt regeringens mening, en kompletterande regel efter mönster av bestämmelsen om ersättning för det negativa intresset i LUF föras in i LOU.

Den nya bestämmelsen om skadestånd till anbudssökande och anbudsgivare som har deltagit i en upphandling är inte avsedd att påverka den praxis som utvecklats avseende den generella skadeståndsbestämmelsen i LOU.

I lagrådsremissen föreslogs att den nya bestämmelsen skulle tas in i en separat paragraf. Lagrådet har emellertid ansett att förslaget innebär en dubbelreglering av rätten till ersättning för kostnader, som är ägnad att vålla missförstånd. Lagrådet har därför föreslagit att bestämmelsen tas in i ett andra stycke i samma paragraf som den befintliga skadeståndsbestämmelsen. Regeringen instämmer i detta och bestämmelsen i LOU bör därför utformas som Lagrådet har förordat. Vidare anser regeringen att motsvarande ändring bör göras i LUF.

Prop. 2009/10:180

225

11.2 Skadestånd när ett avtal har ogiltigförklarats

Regeringens förslag: Bestämmelserna i LOU och LUF om inom vilken tid en talan om skadestånd ska väckas ska kompletteras så att en skadeståndstalan med anledning av att ett avtal har ogiltigförklarats ska väckas inom ett år från den tidpunkt då avtalet har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har vunnit laga kraft.

Regeringens bedömning: En leverantör som har lidit skada till följd av att ett avtal har förklarats ogiltigt kan ha rätt till skadestånd enligt befintliga skadeståndsbestämmelser i LOU och LUF.

Promemorians bedömning: Överensstämmer inte med regeringens. I promemorian uttalas att frågan om skadestånd får avgöras mot bakgrund av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Promemorian innehåller inte något förslag om komplettering av tidsfristen för att väcka skadeståndstalan.

Remissinstanserna: Konkurrensverket och Västra Götalands läns landsting delar bedömningen i promemorian att någon särskild lagstiftning inte behöver införas. Den avvägning som ska göras vid bedömningen av krav från leverantörer bör kunna ske utifrån allmänna skadeståndsrättsliga principer i skadeståndslagen. Domstolsverket,

Konkurrensverket och Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet anser att det i motiven bör tydliggöras att allmänna skadeståndsrättsliga regler ska gälla eftersom det inte framgår av ordalydelsen till den föreslagna bestämmelsen i 16 kap. 19 §. Skåne läns landsting och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) delar uppfattningen i promemorian, men anför att enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer kan den som är berättigad till ersättning för det positiva kontraktsintresset inte få ersättning också för det negativa kontraktsintresset, som sägs i promemorian.

Konkurrenskommissionen förordar att den s.k. ettårsfristen för talan om skadestånd vid offentlig upphandling enligt 16 kap. 6 § LOU och 16 kap. 8 § LUF upphävs och ersätts med att talan om skadestånd ska kunna väckas vid allmän domstol så länge det upphandlande avtalsförhållandet pågår. Talan ska dock alltid kunna väckas inom ett år från den tidpunkt som följer av 16 kap. 1 § andra till fjärde styckena LOU eller LUF.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt 16 kap. 5 §

LOU och 16 kap. 6 § LUF ska en upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt bestämmelserna i respektive lag ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. I 16 kap. 6 § LOU och 16 kap. 8 § LUF förskrivs att talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom viss tid.

Den praxis som utvecklats rör skadestånd i situationen att en leverantör till följd av överträdelse av bestämmelserna om upphandling inte har tilldelats ett kontrakt och därför lidit skada.

Med hänsyn till förslaget om att avtal ska kunna ogiltigförklaras uppkommer fråga om skadestånd ska kunna utgå även i andra fall. Det som närmast avses är om en leverantör som har slutit ett avtal som ogiltigförklaras bör ha rätt till skadestånd.

Prop. 2009/10:180

226

Regeringen anser att det är rimligt att det finns möjlighet att få skadestånd för en leverantör som lider skada på grund av att en upphandlande myndighet eller enhet under en upphandling har begått ett fel som medfört att avtalet förklarats ogiltigt. Inte minst preventiva skäl talar för en sådan ordning.

Skadeståndsbestämmelserna i 16 kap. 5 § LOU och 16 kap. 6 § LUF är till sin ordalydelse tillämpliga även på en sådan situation och det bedöms lämpligt att en leverantör som lidit skada på grund av att ett avtal har förklarats ogiltigt ska kunna ansöka om skadestånd enligt de bestämmelserna. Någon lagändring är därför inte nödvändig. Bestämmelserna om ogiltighet innebär dock att nya situationer kan uppkomma. Det kan tänkas att en leverantör som har ingått ett avtal och börjat fullgöra detta har haft andra kostnader än en leverantör som inte har tilldelats kontraktet. Som exempel kan nämnas att leverantören har ingått hyresavtal eller anställningsavtal som löper med uppsägningstid, oaktat att leverantörens avtal med myndigheten har förklarats ogiltigt. Det kan även uppkomma kostnader med anledning av avtal som ingåtts med underleverantörer. I vilken mån skadestånd ska utgå i ett enskilt fall får även fortsättningsvis bli en fråga för rättstillämpningen.

De kriterier för skadeståndsskyldighet och skadeståndets beräkning som HD fastställt i sin praxis bör kunna ge vägledning även för bedömningen av de nytillkomna fallen. Därav kan utläsas att ersättningen som regel bör utgå med uppskattat skäligt belopp, med hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst (se rättsfallen NJA 2000 s. 712 och 2007 s. 349). Vid den skälighetsbedömning som enligt rättspraxis ska göras bör frågan om en leverantör varit i god eller ond tro i förhållande till myndighetens regelöverträdelse kunna beaktas.

Enligt gällande preskriptionsregler i LOU och LUF ska en talan om skadestånd väckas inom ett år från den tidpunkt då avtal slutits mellan upphandlande myndighet och leverantör. Ett avtal kan, med hänsyn till bl.a. domstolens handläggningstid, ha löpt ut under viss tid innan det ogiltigförklaras. Detta kan i vissa fall leda till att en leverantörs skadeståndsanspråk är preskriberat när avtalet förklaras ogiltigt. För att en leverantör som drabbas av att ett avtal förklaras ogiltigt ska ha möjlighet att hinna väcka talan om skadestånd bör tidsfristen i LOU och LUF för talans väckande därför kompletteras. Regeringen anser, som

Lagrådet har föreslagit, att tidsfristen i dessa fall bör fastställas till ett år från den tidpunkt avtalet har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har vunnit laga kraft. Den kommer därmed att motsvara den tid om ett år från det att ett avtal slöts som gäller för en leverantör som inte tilldelats ett kontrakt. För att införa ytterligare ändringar av preskriptionstiden, som påtalas av Konkurrenskommissionen, saknas emellertid underlag i nu aktuellt lagstiftningsärende.

Prop. 2009/10:180

227

12.1

12 Konkurrenspräglad dialog

Konkurrenspräglad dialog införs

Regeringens förslag: Upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog ska införas i LOU.

Förfarandet ska kunna användas vid upphandling såväl inom som utanför det direktivstyrda området.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker förslaget. Svenska Bussbranschens Riksförbund avstyrker förslaget såvitt avser upphandling av tjänster som skolskjutstrafik m.m. Länsrätten i

Östergötlands län, dåvarande Nämnden för offentlig upphandling (NOU), och Konkurrenskommissionen avstyrker att förfarandet ska göras tillgängligt även för de upphandlingar som genomförs av bestämmelserna i nuvarande 15 kap. Dåvarande Verket för förvaltningsutveckling (Verva) har mycket svårt att tro att konkurrenspräglad dialog kommer att få något större genomslag i Sverige, men anser trots detta att det inte finns anledning att avstå från möjligheten att tillämpa förfarandet. Kammarrätten i Göteborg, NOU och Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) avstyrker benämningen på förfarandet. Alternativa förslag på namn som lämnas är dialogupphandling och flexibelt upphandlingsförfarande. Länsrätten i Östergötlands län anför vidare att bestämmelserna torde bli svårtillämpade för såväl de som ska upphandla som för rättstillämpningen. Mer vägledande förarbetsuttalanden är därför av värde.

Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 29 i det klassiska direktivet får medlemsstaterna genomföra bestämmelser om konkurrenspräglad dialog. Detta förfarande får användas, enligt de närmare förutsättningar som anges i artikeln, av en upphandlande myndighet som genomför särskilt komplicerade kontrakt, om myndigheten i fråga anser att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontraktet. Den upphandlande myndigheten ska offentliggöra ett meddelande om upphandling och inleda en dialog med de anbudssökande som valts ut på närmare föreskrivet sätt. Syftet med dialogen är att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får den upphandlande myndigheten inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit. Efter att ha förklarat dialogen avslutad ska myndigheten uppmana deltagarna att lämna sitt slutgilitga anbud. Tilldelning av kontrakt ska ske enbart på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, se avsni tt 12.8.

Kommissionen har utarbetat ”Explanatory Notes – Competitive Dialogue – Classic Directive” avseende konkurrenspräglad dialog.

Enligt gällande bestämmelser i LOU kan upphandlingar ske genom något av förfarandena öppet eller selektivt förfarande. Därutöver finns möjlighet att upphandla genom förhandlat förfarande med föregående annonsering eller förhandlat förfarande utan föregående annonsering under vissa i lagen givna förutsättningar. Vid upphandling som inte

Prop. 2009/10:180

228

omfattas av direktivet kan en upphandlande myndighet även använda förenklat förfarande, urvalsförfarande, och under vissa givna förutsättningar direktupphandling.

Förfarandet konkurrenspräglad dialog är ett komplement till redan befintliga former av upphandling. Förfarandet präglas särskilt, som berörts, av att det innefattar möjlighet för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst ska kunna tillgodoses. Det ska vara möjligt att använda oavsett om upphandlingen avser byggentreprenader, varor eller tjänster. Avsikten är att konkurrenspräglad dialog ska vara en flexibel procedur för tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt när ett öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet ska bidra till att skapa goda förutsättningar för ett effektivt resursutnyttjande och förmånliga inköpsvillkor för det allmänna. Konkurrenspräglad dialog kommer att kunna användas när det är omöjligt att utforma någon mer exakt specifikation, samt i de fall när det inte går att utforma specifikationer som gör det möjligt att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Förfarandet är möjligt att använda när den upphandlande myndigheten i stort känner till vilket slutresultat som ska uppnås, men där myndigheten inte i förväg kan fastställa hur resultatet ska uppnås på bästa sätt i form av t.ex. finansiering, rättsfrågor eller tekniska lösningar.

Genom att leverantörerna använder dialogfasen för att presentera sina egna individuella lösningar, kan förfarandet antas leda till ökad kompetens och erfarenhet hos upphandlande myndigheter. Dialogen ökar också möjligheten att beakta t.ex. tekniska innovationer när den upphandlande myndigheten fortlöpande kan diskutera och väga unika lösningar mot varandra. Det är således sannolikt att upphandling genom konkurrenspräglad dialog kan stimulera framväxten av ny teknik och design av hög kvalitet.

Upphandlingsutredningen redovisade i sitt betänkande vad som framkommit vid en undersökning av hur några andra medlemsstater ställt sig till förfarandet och därvid närmare studerat hur Belgien, Danmark, Finland, Nederländerna Storbritannien och Österrike genomfört direktivet i denna del (SOU 2006:28). Även Norge har infört möjligheten att använda detta upphandlingsförfarande. Bland andra Danmark och Norge har infört förfarandet endast inom det direktivstyrda området. I Norge framhålls emellertid att förhandlad upphandling även kan nyttjas för upphandling enligt modellen för konkurrenspräglad dialog och att det därmed är möjligt för uppdragsgivaren att använda konkurrenspräglad dialog även under EU:s tröskelvärden (Höringsnotat den 6 april 2005 med forslag till ny forskrift om offentlige anskaffelser, s. 30).

Vissa remissinstanser, Länsrätten i Östergötlands län, dåvarande NOU och Konkurrenskommissionen, har varit kritiska till utredningens förslag att förfarandet skulle vara tillgängligt även för upphandlingar utanför det direktivstyrda området, dvs. som genomförs med stöd av bestämmelserna i nuvarande 15 kap. LOU. Det måste emellertid beaktas att det inte endast är byggentreprenaden, varan eller tjänsten i sig som kan vara komplicerad att upphandla. Många gånger kan frågeställningen i stället röra vilken finansieringsform eller i vilken rättslig form verksamheten ska bedrivas. En utvärdering genom konkurrenspräglad dialog kan

Prop. 2009/10:180

229

således många gånger vara en avvägning mellan att driva verksamhet i egen eller privat regi, alternativt i konstellationer av offentlig och privat samverkan. Regelverket för upphandling bör i vidaste mån möjliggöra att upphandlande myndigheter kan utvärdera och använda sig av privata alternativ vid all form av upphandling. Upphandling utanför det direktivstyrda området, dvs. upphandling enligt 15 kap. LOU, omfattar bl.a. upphandling av B-tjänster. Exempel på sådana tjänster är undervisning, hälsovård och socialtjänster. Det får anses angeläget ur konkurrenssynpunkt att upphandlande myndigheter medges ett så stort handlingsutrymme som möjligt att utvärdera nya former för samarbeten och finansiering, samt att öka det privata inslaget, även inom dessa sektorer. Den möjlighet som konkurrenspräglad dialog ger till diskussion med leverantörer innan de slutliga anbuden lämnas bör kunna bidra till att precisera den upphandlande myndighetens behov och krav och därigenom bidra också till att genomgående förbättra upphandlingens kvalitet i fråga om finansiering, rättsförhållanden, och tillvaratagande av ny teknik när det gäller särskilt komplicerade kontrakt. Sammanfattningsvis anser därför regeringen, i likhet med utredningen och majoriteten av remissinstanserna, att förfarandet konkurrenspräglad dialog ska vara möjligt att använda för upphandlande myndigheter såväl inom som utanför det direktivstyrda området.

När det gäller den av Svenska Bussbranschens Riksförbund lämnade synpunkten att förfarandet inte bör kunna användas i fråga om upphandling av skolskjuts etc., kan konstateras att kontrakt av nämnda slag normalt sett är relativt okomplicerade, vilket gör att det snarare är öppen eller selektiv upphandling som är lämpliga upphandlingsformer för nämnda tjänster. Upphandling genom konkurrenspräglad dialog torde därför normalt inte komma ifråga för upphandling av exempelvis skolskjuts eller sjukresor.

Vissa remissinstanser, Kammarrätten i Göteborg, SOI och dåvarande

NOU, har föreslagit att det nya förfarandet inte ska kallas konkurrenspräglad dialog. De har bl.a. framfört att benämningen riskerar att leda tankarna fel eftersom det handlar om ett nytt upphandlingsförfarande och ordet ”-upphandling” därför bör finnas med i benämningen. När det gäller frågan vad förfarandet ska kallas gör regeringen emellertid bedömningen att uttrycket konkurrenspräglad dialog bör användas dels med tanke på att det numera är ett välkänt och inarbetat begrepp, dels med hänsyn till att det är hämtat från direktivet (beträffande befintliga bestämmelser har lagstiftaren valt att ligga så nära upphandlingsdirektiven som möjligt vid genomförandet, prop. 2006/07:128, del II, s. 595). Vidare visar placeringen av de aktuella bestämmelserna i 4 kap.

LOU, vilket är ett kapitel som behandlar olika upphandlingsförfaranden, att det är fråga om ett särskilt förfarande.

Prop. 2009/10:180

230

12.2 Annonsering m.m.

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska annonsera en upphandling som ska göras genom konkurrenspräglad dialog.

Regeringens bedömning: Uttrycket beskrivande dokument bör användas i lagtexten, men behöver inte definieras särskilt.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Dåvarande Nämnden för offentlig upphandling (NOU) anser att det tydligare bör framgå av lagstiftningen vad som menas med ett beskrivande dokument, t.ex. genom att begreppet definieras. Övriga remissinstanser yttrar sig inte i frågan.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Utredningen föreslår en bestämmelse om att den upphandlande myndigheten ska annonsera en upphandling som ska göras genom konkurrenspräglad dialog. I annonsen eller i ett beskrivande dokument ska myndigheten ange sina behov och krav. Bestämmelsen motsvarar artikel 29.2 i det klassiska direktivet. I förslaget till författningskommentar uttalar utredningen bl.a. att ett beskrivande dokument är en kompletterande handling där uppdraget som upphandlingen avser beskrivs närmare (SOU 2006:28 s. 382).

Den upphandlande myndigheten ska annonsera en upphandling som ska göras genom konkurrenspräglad dialog. Den upphandlande myndighetens behov och krav kan anges redan i annonsen. Något beskrivande dokument behövs då inte. Om myndighetens krav och önskemål är mer omfattande än vad som framgår av en sedvanlig annonsering kan ett beskrivande dokument vara ett lämpligt underlag för en konkurrenspräglad dialog. Den upphandlande myndigheten bör kunna utforma ett beskrivande dokument på det sätt som den själv bedömer är behövligt i det aktuella fallet med iakttagande av de allmänna principer som gäller inom upphandlingslagstiftningen. Några särskilda krav på innehåll eller utformning av ett beskrivande dokument, utöver de som redan framgår av den föreslagna bestämmelsen, anser regeringen därför inte behövs. Någon särskild definition av begreppet beskrivande dokument föreslås därför inte.

Lagrådet har ansett att den paragraf i LOU som innehåller bestämmelser om annonsering och beskrivande dokument bör förtydligas. Regeringen, som delar Lagrådets bedömning, anser också att skyldigheten att annonsera tydligt ska framgå av lagtexten.

12.3 Förutsättningar för att inleda en konkurrenspräglad dialog

Regeringens förslag: Konkurrenspräglad dialog ska få användas vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt om öppet eller selektivt upphandlingsförfarande, alternativt förenklat förfarande eller urvalsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt.

Prop. 2009/10:180

231

Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens.

Utredningen har föreslagit att en upphandlande myndighet ska få använda sig av konkurrenspräglad dialog vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt, om den anser att användningen av öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt.

Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna framför inte någon invändning mot förslaget. Silf Competence avstyrker utredningens förslag och anför att överväganden på objektiva grunder ska bestämma om konkurrenspräglad dialog får användas. Riksgäldskontoret påpekar att utredningen har en ”normalt kunnig och insiktsfull upphandlande enhet” som utgångspunkt för bedömningen av vad som är ett särskilt komplicerat kontrakt. Detta riskerar att bli svårtillämpat i praktiken eftersom upphandlande myndigheter kan vara allt från stora centrala myndigheter eller landsting till små myndigheter eller små kommuner.

Fråga uppkommer om särskilt komplicerade kontrakt i praktiken endast är stora infrastruktur- eller försvarsprojekt eller även mer vardagliga projekt som införande av ett dokumenthanteringssystem på en medelstor myndighet. Arbetsgivarföreningen KFO anför att utredningen inte har givit någon klar definition av hur gränsen mellan särskilt komplicerade kontrakt och övriga kontrakt ska dras och att den bristen bör åtgärdas innan förfarandet införs.

Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 28 andra stycket andra meningen i det klassiska direktivet får, under de särskilda förhållanden som uttryckligen anges i artikel 29, en upphandlande myndighet vid offentlig upphandling tillämpa den konkurrenspräglade dialogen.

Vissa särskilda förutsättningar för att få tillämpa förfarandet konkurrenspräglad dialog måste således vara uppfyllda. I annat fall är den upphandlande myndigheten hänvisad till öppet eller selektivt förfarande eller annat lämpligt förfarande enligt LOU.

Av artikel 29.1 första stycket i direktivet framgår att vid särskilt komplicerade kontrakt får medlemsstaterna föreskriva att den upphandlande myndigheten, om den anser att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt, får använda sig av en konkurrenspräglad dialog.

I beaktandesats 31 i direktivet framgår bl.a. följande. Upphandlande myndigheter som genomför särskilt komplicerade projekt kan objektivt sett vara oförmögna att specificera vilka medel som kan tillgodose deras behov eller bedöma vad marknaden kan erbjuda i form av tekniska och/eller finansiella och rättsliga lösningar, utan att därmed behöva utsättas för någon kritik. Det understryks såldes att bedömningen av om konkurrenspräglad dialog får användas ska ske på objektiva grunder.

Utredningen framhåller att bedömningen av om ett kontrakt är särskilt komplicerat ska göras med utgångspunkt i kontraktet som sådant och inte i den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning om sin förmåga att genomföra en öppen eller selektiv upphandling. Bedömningen ska i stället ske utifrån vad som för en normalt kunnig och insiktsfull personal på en upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat. Konkurrenspräglad dialog är ett upphandlingsförfarande vid sidan av andra förfaranden. De allmänna unionsrättsliga principer som generellt ska tillämpas vid upphandling ska därför tillämpas också vid användning av konkurrenspräglad dialog (SOU 2006:28 s. 122 och 123).

Prop. 2009/10:180

232

12.4

Det ska således inte enbart vara den aktuella myndighetens uppfattning om vad som är ett särskilt komplicerat kontrakt som är avgörande för om konkurrenspräglad dialog ska få användas. Denna bedömning ska kunna göras på mer objektiva grunder. Det sagda utesluter dock inte att det eventuellt i praktiken kommer att ställas lägre krav på en liten myndighet utan större resurser än på en större myndighet, vilket påpekas av

Riksgäldskontoret. Utgångspunkten är dock som angetts att det är kontraktet i sig som ska vara särskilt komplicerat för att konkurrenspräglad dialog ska få användas.

Regeringen föreslår att bedömningen av när konkurrenspräglad dialog får tillämpas ska göras utifrån vad som rimligen kan krävas av en upphandlande myndighet. Konkurrenspräglad dialog får således användas om det inte rimligen kan begäras att en myndighet ska kunna definiera de prestanda- och funktionskrav som kan tillgodose dess behov eller med vilka dess mål kan uppnås. Detsamma gäller när det inte rimligen kan begäras av en myndighet att den ska kunna ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt.

När det gäller frågan vad som är särskilt komplicerade kontrakt är utgångspunkten att förfarandet är tänkt för situationer då den upphandlande myndigheten vet vad den önskar uppnå för resultat, men inte kan avgöra hur detta resultat ska uppnås. Utredningen hänvisade till att man i Danmark som exempel på särskilt komplicerade kontrakt angivit upphandlingar på områden där den tekniska utvecklingen går snabbt (a. betänkande s. 117). Det är ofrånkomligt att frågan om vad som är särskilt komplicerade kontrakt får avgöras från fall till fall och att den närmare avgränsningen kommer att utvecklas i rättspraxis.

Genomförandet av en konkurrenspräglad dialog

Regeringens förslag: När förutsättningar för konkurrenspräglad dialog föreligger och den upphandlande myndigheten beslutat att använda sig av förfarandet ska den inleda en dialog med de anbudssökande som har valts ut. Dialogens syfte ska vara att identifiera och bestämma hur den upphandlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen ska myndigheten få diskutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda anbudssökandena.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågan. Västra Götalands läns landsting, dåvarande Verket för förvaltningsutveckling (Verva) och Sveriges Kommuner och

Landsting (SKL) anför att det är en begränsande faktor att dialogen måste föras individuellt med varje enskild deltagare och endast avse den deltagarens lösning. Det är endast i de fall deltagaren ger sitt samtycke som en lösning kan bli föremål för diskussion och läggas till grund för själva anbudsgivningen. Stockholms läns landsting anför att förfarandet gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer för att komma fram till hur myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Dåvarande Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) ställer sig

Prop. 2009/10:180

233

12.5

positiv och anför att möjligheten till diskussion med leverantörer innan de slutliga anbuden lämnas bör kunna bidra till att precisera den upphandlande myndighetens behov och krav och därigenom bidra också till att förbättra upphandlingars kvalitet särskilt i komplicerade kontrakt.

Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 29.3 första stycket i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten inleda en dialog med de anbudssökande som valts ut enligt bestämmelserna i artiklarna 44–52, där dialogens syfte ska vara att identifiera och definiera hur dess behov bäst ska kunna tillgodoses. Under denna dialog får myndigheten diskutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda anbudssökandena. I artikelns tredje stycke anges att den upphandlande myndigheten inte får röja för de andra deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke.

Syftet med förfarandet konkurrenspräglad dialog är just att genom att kunna föra dialoger med olika potentiella leverantörer kunna identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst kan tillgodoses när detta inte står klart för myndigheten. Det är fråga om en dialog, dvs. som förs individuellt mellan den upphandlande myndigheten och varje enskild deltagare och endast avser den deltagarens lösning. Det kan som några remissinstanser, Västra Götalands läns landsting, Verva och SKL, anfört uppfattas som begränsande. Det får dock beaktas att det skulle kunna leda till att färre leverantörer önskar delta i en konkurrenspräglad dialog om en föreslagen lösning även skulle kunna offentliggöras för andra potentiella leverantörer. En ingiven lösning får den upphandlande myndigheten inte utan samtycke avslöja för andra deltagare. Avsikten i direktivet torde emellertid, med hänsyn till vad som uttrycks om samtycke i tredje stycket i artikeln, vara att om samtycke lämnas kan en lösning dock bli föremål för allmän diskussion mellan den upphandlande myndigheten och flera deltagare. Om en sådan allmän diskussion kan föras är således något som får bestämmas ifrån fall till fall beroende främst på anbudssökandenas önskemål och medgivanden.

Möjlighet att bestämma att dialogen ska genomföras i successiva steg

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska kunna bestämma att dialogen ska genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som ska diskuteras under dialogen. Detta ska anges i annonsen eller det beskrivande dokumentet.

Utredningens förslag överensstämmer med utredningens. Remissinstanserna: Inga remissinstanser yttrar sig särskilt i denna fråga.

Skälen för regeringens förslag: I beaktandesats 41 i det klassiska direktivet anges att det med hänsyn till den flexibilitet som kan behövas och till de alltför höga kostnaderna som hör samman med upphandlingsmetoder, bör tillåtas att den upphandlande myndigheten genomför förfarandet i successiva steg. Syftet är att på grundval av på

Prop. 2009/10:180

234

12.6

förhand angivna tilldelningskriterier efterhand minska det antal anbud som myndigheten fortsätter att diskutera eller förhandla om. Begränsningen bör garantera verklig konkurrens under förutsättning att det finns tillräckligt antal lämpliga lösningar eller anbudssökande.

Om den upphandlande myndigheten avser att genomföra dialogen i successiva steg, ska det anges i annonsen eller det beskrivande dokumentet. När det gäller genomförande av en dialog i successiva steg är det förslag på lösningar och inte leverantörer som ska väljas bort under dialogfasen. Om en leverantör har lämnat flera förslag till olika lösningar är denne således kvar i dialogen så länge inte samtliga av den leverantören lämnade lösningar har uteslutits.

Avslutande av dialogen och underrättelse om beslut under pågående dialog samt möjlighet till överprövning

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser dess behov. Dialogen ska då förklaras avslutad.

En upphandlande myndighet ska vara skyldig att underrätta de anbudssökande om att den konkurrenspräglade dialogen har avslutas.

Utredningens förslag: Överensstämmer endast delvis med regeringens. Utredningen föreslår att en upphandlande myndighet ska vara skyldig att underrätta anbudssökandena om beslut om att använda konkurrenspräglad dialog, att välja ut vissa leverantörer med vilka dialogen ska inledas, att utesluta en lösning, att avsluta dialogen, och beslut som avser ändringar i det valda anbudet.

Remissinstanserna: De remissinstanser yttrar sig är i huvudsak kritiska. Flera av dem anser att möjligheterna till överprövning behöver klargöras. Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) tillstyrker att det ska vara möjligt att överpröva ett beslut om att konkurrenspräglad dialog ska användas. Kammarrätten i Jönköping anför att utredningen öppnar för överprövningar i upp till sex led under förfarandet. Det framgår inte av betänkandet om en ansökan om överprövning ska kunna anhängiggöras så snart en missnöjd leverantör fått del av sådan underrättelse. Om så är tanken, bör det övervägas om en sådan ordning är den ur rättssäkerhets- och effektivitetshänseende mest optimala, inte minst mot bakgrund av den risk för samtidigt pågående överprövningar av olika delar av upphandlingen som utredningen själv anfört som ett skäl mot ett införande av preklusionsfrister. Skatteverket avstyrker förslaget och anför att minst fyra beslut kan komma att bli föremål för överprövning, vars tidsutdräkt helt förtar den positiva effekten av att tillämpa förfarandet konkurrenspräglad dialog. Ekonomistyrningsverket (ESV) anser att det inte bör införas en underrättelseskyldighet för beslut om att välja ut vissa leverantörer för inledande av dialogen eller för beslut om att utesluta en lösning. Verket anser att det inte heller bör införas särskilda underrättelseskyldigheter för de beslut som fattas under

Prop. 2009/10:180

235

förfarandet utöver de som är föreskrivna i direktivet. Vidare anförs att en möjlighet att begära överprövning av beslutet att avsluta dialogen innebär att det i praktiken är leverantören som kan avgöra när dialogen avslutas och inte den upphandlande myndigheten. Leverantören kan härigenom förlänga dialogen med upphandlande myndigheten även om den själv anser att den funnit en lösning som tillgodoser dess behov. Silf

Competence avstyrker i huvudsak den föreslagna underrättelseskyldigheten. Inställningen motiveras med att förslagen inte har någon motsvarighet i direktivet samt att det saknas anledning att ställa strängare krav på upphandlande myndigheters informationsplikt vid konkurrenspräglad dialog än vid selektiv eller förhandlad upphandling. Vägverket anför bl.a. att om underrättelseskyldighet införs, bör det beaktas att motsvarande skyldighet bör införas även avseende förfarandena selektivt och förhandlat förfarande liksom urvalsupphandling, eftersom dessa förfaranden i vissa delar följer samma steg i en upphandling och skäl saknas för att hantera frågan olika i dessa förfaranden. Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) anför bl.a. att det måste klargöras vilken möjlighet till överprövning som föreligger i olika faser av processen. Riksgäldskontoret och Karlstads kommun anför att vissa begränsningar bör införas för rätten till överprövning, eftersom upphandlingsformen annars kan bli väldigt utdragen. Riksgäldskontoret anför även att preklusionsfrister med fördel kan användas för denna upphandlingsprocess.

Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 29.6 första stycket i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten efter att ha förklarat dialogen avslutad och efter att ha informerat deltagarna om detta uppmana dem att lämna sitt slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som lagts fram och specificerats under dialogen. Dessa anbud ska innehålla alla de faktorer och villkor som leverantören anser är nödvändiga för projektets genomförande.

Enligt de allmänna reglerna i artikel 41.1 i direktivet ska den upphandlande myndigheten underrätta anbudssökande och anbudsgivare om tilldelningen av ett kontrakt. Denna artikel är genomförd i 9 kap. 9 § LOU.

När det gäller konkurrenspräglad dialog anges i artikel 29.6 en skyldighet för den upphandlande myndigheten att informera deltagarna i en konkurrenspräglad dialog om sitt beslut att avsluta dialogen. Någon skyldighet att dessförinnan underrätta sökandena om beslut rörande en konkurrenspräglad dialog föreskrivs inte.

Frågan är om det finns anledning att gå utöver direktivet i detta hänseende och, såsom utredningen har föreslagit, föreskriva en skyldighet att underrätta anbudssökanden även rörande andra beslut. Utredningen föreslår en skyldighet för upphandlande myndighet att underrätta om en rad olika beslut under upphandlingsförfarandet som kan vara av särskilt intresse från leverantörernas perspektiv. Genom att formalisera processen på detta sätt finns det dock, som flera remissinstanser, bl.a. Skatteverket, har påpekat, en risk för att tidsutdräkten riskerar att bli så stor på grund av domstolsprocesser att det blir ointressant för upphandlande myndigheter att tillämpa det nya förfarandet.

Prop. 2009/10:180

236

Ett alternativ är att i stället överlåta på de upphandlande myndigheterna att hantera och planera den närmare utformningen av förfarandet. Samtidigt måste dock beaktas att konkurrenspräglad dialog kan involvera stora kostnader och risker för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. Fel och brister i förfarandet bör därför påtalas och rättas så tidigt som möjligt i upphandlingsprocessen. Erfarenheter från Storbritannien visar t.ex. att en konkurrenspräglad dialog med tre anbudsgivare och tre dialogomgångar jämte utvärderingar tar i snitt 80 veckor att genomföra, oräknat den tid det tar för myndigheten att ta fram underlaget för förfarandet. Det normala förfarandet torde således vara att den upphandlande myndigheten håller en nära kontakt med de anbudssökande och underrättar om sina beslut fortlöpande under dialogen. Som anförs av Riksgäldskontoret och Karlstads kommun kan överprövningar under den pågående dialogen leda till att upphandlingsformen blir påtagligt utdragen. Detta talar enligt regeringens mening mot att i denna del gå utöver direktivet och införa bestämmelser om formell underrättelseskyldighet under förfarandet enligt utredningens förslag.

Det kan vidare tilläggas att det i avsnitt 8.7.1 föresl ås bl.a. en generell möjlighet till överprövning inom tio eller 15 dagar från tilldelningsbeslutet när upphandling med avtalsspärr ska iakttas. Finns endast en anbudsgivare behöver avtalsspärr inte iakttas. De föreslagna bestämmelserna om överprövning är tillämpliga på alla upphandlingsförfaranden. Någon särreglering för konkurrenspräglad dialog föreslås således inte. Enligt förslaget finns inget som hindrar att en ansökan om överprövning av ett beslut ges in före tilldelningsbeslutet. Enligt förslaget finns det inte heller någon bestämmelse som utesluter möjligheten för leverantörer att åberopa omständigheter under upphandlingsförfarandet som har föregått tilldelningsbeslutet. Leverantörens möjlighet att angripa fel och brister i ett förfarande är således inte beroende av en föreskriven skyldighet att underrätta om beslut som föregår tilldelningsbeslutet. En nackdel med denna ordning är, som

Riksgäldskontoret varit inne på, att en leverantör kan avvakta utvecklingen av dialogen och åberopa invändningar mot tidigare beslut i proceduren. Denna ordning gäller dock genomgående för alla förfaranden. I avsnitt 8.4 över vägs införande av en preklusionsfrist i

LOU och LUF. Regeringen gör därvid bedömningen att det inte bör införas en preklusionsfrist generellt i LOU och LUF och det finns inte anledning att göra någon annan bedömning när det gäller konkurrenspräglad dialog. Skulle det förekomma fel i förfarandet, är det naturligtvis positivt för alla intressenter att det påtalas och rättas så tidigt som möjligt i förfarandet. Normalt torde detta ofta kunna ske under den dialog myndigheten för med anbudssökandena, alternativt genom överprövning.

Sammanfattningsvis gör regeringen således bedömningen att det inte finns något behov av att gå utöver den underrättelseskyldighet som direktivet föreskriver. Det föreslås därför en underrättelseskyldighet för beslut om att avsluta dialogen, men inte någon skyldighet att underrätta om andra beslut under förfarandet.

Lagrådet har erinat om att frågan huruvida ett beslut under upphandlingen ska meddelas särskilt eller först senare, t.ex. i anslutning till dialogfasens avslutande eller i samband med ett tilldelningsbeslut, får

Prop. 2009/10:180

237

12.7

avgöras från fall till fall. EU-domstolen har uttalat26 att en upphandlande enhet som har kännedom om alla omständigheter som behövs för att fatta ett beslut om en leverantör ska delta i upphandlingen, men ändå fördröjer ett sådant beslut, fråntar leverantören möjlighet att åberopa EU-rättens bestämmelser under tid då överträdelsen fortfarande kan rättas på ett effektivt sätt. Mot den bakgrunden bör exempelvis en leverantör som utesluts från upphandlingen på grund av att vederbörande gjort sig skyldig till sådan brottslighet som avses i 10 kap. 1 § få besked om detta genom ett särskilt beslut (se prop. 2006/07:128 s. 378).

Uppmaning att klarlägga och precisera ett anbud

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska få uppmana en deltagande anbudsgivare att klarlägga och precisera ett anbud. Detta får dock inte innebära att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det snedvrider konkurrensen eller leder till diskriminering.

Utredningens förslag: Överensstämmer huvudsakligen med regeringens. Utredningen föreslår emellertid att konkurrensen inte får påverkas.

Remissinstanserna: Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anför att det är en nackdel med förfarandet jämfört med förhandlat förfarande att det inte är tillåtet att förhandla eller att föra en dialog i tilldelningsfasen, dvs. när leverantörerna har lämnat sina slutliga anbud.

Eftersom det handlar om särskilt komplicerade upphandlingar är det obegripligt varför det inte är tillåtet att förhandla med leverantörerna i tilldelningsfasen. Övriga remissinstanser har inga invändningar mot förslaget.

Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 29.6 andra stycket i det klassiska direktivet får slutgiltiga anbud klarläggas, preciseras och finjusteras på begäran av den upphandlande myndigheten. Sådana klarlägganden, preciseringar, finjusteringar eller kompletteringar får dock inte leda till att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras, eftersom en sådan ändring riskerar att snedvrida konkurrensen eller ha en diskriminerande effekt.

För det fall mer omfattande förhandlingar eller ändringar av ett anbud skulle medges i detta skede, skulle det vara svårt att förhindra att konkurrensen mellan olika leverantörer skulle snedvridas och begränsning av konkurrensen uppstå. Utrymmet för att med stöd av denna bestämmelse ändra ett anbud är således mycket begränsat. Det gäller särskilt grundläggande delar av ett anbud.

Utredningen har föreslagit att den aktuella bestämmelsen i LOU ska utformas med uttrycket att konkurrensen inte får påverkas. Lagrådet har påpekat att det föreligger en väsentlig skillnad mellan att konkurrensen påverkas och att konkurrensen snedvrids, som föreslås avseende den

26 se EU-domstolens dom den 3 mars 2005 i de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom SA mot Belgiska staten, REG 2005, s. I–1559.

Prop. 2009/10:180

238

12.8

föreslagna bestämmelsen i följande avsnitt. Lagrådet har ansett att om den skillnaden är avsedd bör den kommenteras.

I artikel 29.6 andra stycket i det klassiska direktivet används, som ovan nämns, uttrycket ”riskerar att snedvrida konkurrensen”. Detta överensstämmer med uttryckssättet i artikel 29.7 andra stycket i det klassiska direktivet (se följande avsnitt). I direktivet finns det alltså inte någon skillnad mellan bestämmelserna och någon skillnad bör därför inte heller göras i LOU. Regeringen föreslår därför att ett klarläggande eller en precisering av ett anbud inte ska få innebära att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det snedvrider konkurrensen eller leder till diskriminering.

Värdering och antagande av anbud

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska värdera anbuden på grundval av tilldelningskriterierna, som ska anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet, och anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Den upphandlande myndigheten ska kunna uppmana den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga att precisera vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtaganden som anges där. Detta får dock inte leda till ändring av väsentliga delar av anbudet eller inbjudan, snedvridning av konkurrensen eller diskriminering.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte några invändningar mot förslaget. Skälen för regeringens förslag: I artikel 29.7 första stycket i det klassiska direktivet anges att den upphandlande myndigheten ska välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt artikel 53. I artikel 53 anges olika kriterier som är kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet i fråga, t.ex. kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, leveransdag och leveranstid eller tid för fullgörandet. I artikel 29.7 andra stycket anges att på den upphandlande myndighetens begäran kan den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet anmodas att klargöra vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtaganden som anges i detta. Detta får dock ske under förutsättning att det inte leder till ändring av väsentliga delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud, snedvridning av konkurrensen eller diskriminering.

Med hänsyn till komplexiteten i upphandlingar av det aktuella slaget är det uteslutet att endast priset kan vara avgörande för val av leverantör. Som exempel på vad som vid sidan av priset kan ges betydelse ger uppräkningen i artikel 53 en vägledning. Det är således en rad olika kriterier som kan tillmätas betydelse. Vilka som är aktuella i det enskilda fallet, får enligt regeringens mening fastställas beroende på vad dialogen avser.

Prop. 2009/10:180

239

12.9 Anbud på andra anbudsgivares förslag

Regeringens bedömning: Det är inte uteslutet att andra anbudsgivare kan få lägga anbud på konkurrerande anbudsgivares förslag till lösning. Detta förutsätter dock att den konkurrerande anbudsgivaren ger samtycke till att erforderlig information om lösningen lämnas som underlag för anbudsgivningen.

Utredningen lämnar inte något förslag eller uttalar sig närmare i denna fråga.

Remissinstanserna: Bland andra Riksgäldskontoret påpekar att det inte är klarlagt om andra leverantörer får lägga anbud på annan leverantörs förslag till lösning.

Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 29.6 första stycket i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten, efter att ha förklarat dialogen avslutad och efter att ha informerat deltagarna om detta, uppmana dem att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som lagts fram och specificerats under dialogen. Dessa anbud ska innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande.

Upphandlingsutredningen anger att den utgår från att det i regel är fråga om att varje leverantörs slutliga anbud ska avse den leverantörens lösning (SOU 2006:28 s. 126). Regeringen anser dock att direktivet ska tolkas så att det inte är uteslutet att andra leverantörer ska få lägga anbud på konkurrerande leverantörers förslag till lösning. Eftersom de lösningar som föreslås ska behandlas konfidentiellt, förutsätter detta dock att den konkurrerande leverantören ger samtycke till att erforderlig information om lösningen lämnas som underlag för anbudsgivning. För en leverantör kan det vara förknippat med betydande risker att lämna ut information till konkurrenter. Det torde inte heller föreligga något intresse av att bjuda in till ytterligare konkurrens om den egna lösningen valts ut. Sammanfattningsvis bör det dock enligt regeringens mening vara möjligt att bereda konkurrerande leverantörer att lämna anbud på en anbudsgivares förslag till lösning.

12.10 Krav på kompetens hos en upphandlande myndighet

Regeringens bedömning: Det bör inte anges formella kompetenskrav på de personer som hanterar en konkurrenspräglad dialog.

Utredningen yttrar sig inte i frågan. Remissinstanserna: Konkurrensverketanför att införandet av möjligheten att använda t.ex. konkurrenspräglad dialog får anses innebära ytterligare krav på att de upphandlande myndigheterna har hög beställarkompetens. Den valda utformningen av konkurrenspräglad dialog kan t.ex. oavsiktligt medföra att konkurrensen helt eller delvis sätts ur spel mellan leverantörerna. Det finns t.ex. risk att inköparen ger en leverantör mer information än andra leverantörer om upphandlingens omfattning och inriktning. Risk finns också att leverantörer får tillgång

Prop. 2009/10:180

240

12.11

till varandras idéer eller tekniska lösningar på ett sätt som undergräver förtroendet för den offentliga upphandlingen. Sveriges Arkitekter och

Svensk Teknik och Design (STD) förordar ett kompetenskrav motsvarande det som ställs på en jury i en projekttävling på personer som handhar en konkurrenspräglad dialog.

Skälen för regeringens bedömning: Vid användandet av konkurrenspräglad dialog torde det ofta röra sig om betydande offentliga ekonomiska satsningar, vilket kräver gedigen kompetens hos dem som genomför upphandlingen för den upphandlande myndigheten. Sådan kompetens finns normalt hos myndigheterna. I den mån särskild kunskap på ett visst område behövs, kan myndigheten inhämta sådan kunskap särskilt för att tillförsäkra sig om att den offentliga investeringen utfaller på bästa möjliga sätt. Något behov av ett särskilt i författning föreskrivet krav på kompetens för att ombesörja en konkurrenspräglad dialog bedöms därför inte föreligga. Däremot har regeringen, som framgår av följande avsnitt, gett en myndighet i uppdrag att ta fram en vägledning för detta upphandlingsförfarande.

Vägledning

Regeringens bedömning: En myndighet bör ges i uppdrag att ta fram en vägledning för förfarandet konkurrenspräglad dialog.

Utredningen behandlar inte frågan. Remissinstanserna: Flera remissinstanser anför att bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog kan bli svårtillämpade och att det finns flera oklarheter som riskerar att skapa rättsosäkerhet. Verket för högskoleservice (VHS) föreslår att en vägledning tas fram. Institutet för tillväxtpolitiska studier (ITPS) föreslår att en handbok tas fram.

Skälen för regeringens bedömning: Konkurrenspräglad dialog ska vara en flexibel procedur för tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt när ett öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt.

Förfarandet ska bidra till att skapa goda förutsättningar för ett effektivt resursutnyttjande och förmånliga inköpsvillkor för det allmänna. Konkurrenspräglad dialog får användas när den upphandlande myndigheten känner till vilket slutresultat som ska uppnås, men där myndigheten inte i förväg kan fastställa hur resultatet ska uppnås på bästa sätt i form av t.ex. finansiering, rättsfrågor såsom ägarförhållanden m.m. eller tekniska lösningar. Utöver direktivbestämmelserna om konkurrenspräglad dialog, finns som angetts ovan av kommissionen utarbetade Explanatory Notes – Competitive Dialogue – Classic Directive avseende förfarandet.

Det är angeläget att denna upphandlingsform kan användas på ett ändamålsenligt sätt som gynnar alla inblandade. Konkurrenspräglad dialog innebär också ett nytt sätt för upphandlande myndigheter och leverantörer att kommunicera med varandra. Ur konkurrenssynpunkt innebär denna dialog både möjligheter och risker. Möjligheterna är bl.a. att dialogen ger ökat utrymme att beakta specifika lösningar som kan stimulera framväxten av ny teknik samt nya finansiella och rättsliga

op. 2009/10:180

241

12.12

Pr

lösningar. Den erbjuder således gynnsamma förutsättningar för upphandlande myndigheter att driva fram nya och bättre alternativ för framtiden. Det finns dock risker med förfarandet, som några remissinstanser också har påpekat. Under dialogen kommer den upphandlande myndigheten att få ta del av leverantörernas förslag på lösningar. Sådan information kan ofta innehålla företagshemligheter som inte får spridas till konkurrenterna. Här finns således en risk att andra leverantörer får tillgång till varandras idéer eller tekniska lösningar på ett sätt som undergräver förtroendet för den offentliga upphandlingen. Vägledning om bra rutiner för att säkerställa att information hanteras på ett korrekt sätt kan därför behövas. Det finns också en risk att konkurrensen helt eller delvis sätts ur spel mellan leverantörerna om en leverantör, oavsiktligt, får mer information än andra leverantörer om upphandlingens omfattning och inriktning. Konkurrensaspekten talar även här för vikten av rutiner som säkerställer likabehandling av leverantörerna.

Mot denna bakgrund gör regeringen, i likhet med VHS och ITPS, bedömningen att det bör tas fram en vägledning för förfarandet konkurrenspräglad dialog. Regeringen har den 18 mars 2010 beslutat att ge Kammarkollegiet i uppdrag att utforma och publicera en vägledning om konkurrenspräglad dialog och elektronisk auktion (dnr Fi2010/1674). Regeringen anser att en vägledning som beskriver goda rutiner för genomförandet av konkurrenspräglad dialog kan bidra till ökad klarhet, rättssäkerhet och förutsebarhet kring regelverkets tillämpning. Vägledningen ska vara ett stöd för upphandlande myndigheter och leverantörer som vill genomföra respektive delta i en konkurrenspräglad dialog. Denna vägledning bör kunna avhjälpa den brist som Lagrådet har pekat på, dvs. att bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog, i såväl lagtext som direktiv, är relativt knapphändiga och i flera avseenden framstår som oklara.

Vidare kan det övervägas om det, när lagstiftningen har varit i kraft en tid, bör göras en utvärdering av hur förfarandet kommit att användas.

Anbudsgivares rätt till ersättning

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten ska bestämma om priser eller betalning ska ges till deltagarna i en konkurrenspräglad dialog.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig särskilt i frågan,

Sveriges Arkitekter och Svensk Teknik och Design, föreslår att betalning ska utgå till deltagare i en konkurrenspräglad dialog.

Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 29.6 i det klassiska direktivet får den upphandlande myndigheten besluta om priser och betalning till deltagarna i dialogen.

Utredningen föreslår att direktivets bestämmelse genomförs i enlighet med dess lydelse.

Prop. 2009/10:180

242

12.13

Det kan inte anses vara ekonomiskt försvarbart att generellt föreskriva att deltagare, eller deltagare med förslag på lösningar som nått en viss nivå i förfarandet, ska tillerkännas ersättning. Det får i stället anses ligga inom ramen för de upphandlande myndigheternas kompetens att själva bestämma när det är befogat att låta ekonomisk kompensation utgå till deltagarna. Regeringen föreslår därför att den upphandlande myndigheten ska få bestämma i fråga om utdelning av priser eller fastställande av ersättning till deltagare i en konkurrenspräglad dialog.

Sekretess hos upphandlande myndighet för innehåll i förslag på lösningar

Regeringens bedömning: Nödvändiga bestämmelser om sekretess och skydd för företagshemligheter hos upphandlande myndigheter finns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) respektive lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Någon särskild bestämmelse om sekretess för innehåll som lämnas under pågående konkurrenspräglad dialog bör inte införas.

Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens bedömning. Utredningen föreslår en bestämmelse i LOU enligt vilken den upphandlande myndigheten ska se till att alla deltagande leverantörer behandlas lika under dialogen och därvid särskilt beakta att upplysningar inte får lämnas ut på sådant sätt att någon eller några leverantörer gynnas i förhållande till andra.

Remissinstanserna: Dåvarande Nämnden för offentlig upphandling (NOU) ifrågasätter om förslaget är helt utrett i förhållande till gällande sekretessregler, bl.a. när det gäller bibehållandet av företagshemligheter.

Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 29.3 andra och tredje styckena i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten garantera lika behandling av samtliga anbudsgivare under dialogen. De ska i synnerhet inte särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra.

Den upphandlande myndigheten får inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke. Utredningen föreslår att en bestämmelse tas in i LOU som motsvarar nämnda artiklar i direktivet.

Enligt 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) råder i ärenden om upphandling s.k. absolut sekretess för uppgifter som rör ett anbud. Denna sekretess gäller till skydd för det allmännas ekonomiska intressen men eftersom den är absolut – dvs. sekretessen gäller utan någon skadeprövning för de uppgifter som omfattas av bestämmelsen – blir följden att även uppgifter om enskildas ekonomiska förhållanden skyddas under tiden fram till dess att alla anbud offentliggörs eller ett tilldelningsbeslut fattats. Uppgifterna omfattas alltid av sekretess.

Efter tilldelningsbeslutet tillgodoses enskildas behov av sekretess genom bestämmelserna i 31 kap. 16–18 §§ offentlighets- och sekretess-

Prop. 2009/10:180

243

13.1

lagen. Enligt dessa bestämmelser får enskilds affärs- eller driftförhållanden inte lämnas ut om det av särskild anledning kan antas att det är till skada för den enskilde. Sekretess gäller för uppgift i allmän handling i högst 20 år. Är det en handling som innehåller villkoren i ett slutet avtal gäller dock sekretessen längst till dess två år har förflutit från det avtalet slöts, eller högst fem år när fråga är om en sådan handling hos ett statligt affärsverk, Försvarets materielverk eller i en kommunal affärsverksamhet. Enligt 31 kap. 19 § samma lag får dock regeringen för ett särskilt fall förordna om undantag från sekretessen, om den finner det vara av vikt att uppgiften lämnas.

I 9 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen erinras bl.a. om att även uppgifter om att bestämmelser om tystnadsplikt för företagshemligheter finns, förutom i offentlighets- och sekretesslagen, även i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Enligt 1 § lagen om skydd för företagshemligheter avses med företagshemligheter i den lagen, sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Enligt 6 § samma lag är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren skadeståndsskyldig gentemot honom.

Som framgår omfattar lagen ett skydd för företagshemligheter såväl i det privata näringslivet som i det allmännas verksamhet. För myndigheter och organ som omfattas av offentlighets- och sekretesslagen är lagen om skydd för företagshemligheter dock subsidiär till offentlighets- och sekretesslagen (prop. 1987/88:155, bet. 1989/90:LU37). En uppgift hos en myndighet kan utgöra en företagshemlighet endast så länge som sekretess gäller för uppgiften (prop. 1987/88:155 s. 54 och Lenberg, Geijer och Tansjö, Offentlighets- och sekretesslagen – En kommentar, s. 9:3:1).

Uppgifter som omfattas av sekretess hos myndigheter regleras i offentlighets- och sekretesslagen. Därutöver finns vissa bestämmelser om tystnadsplikt i lagen om företagshemligheter. Mot denna bakgrund anser regeringen att det inte behövs några särskilda bestämmelser om sekretess för förfarandet konkurrenspräglad dialog hos upphandlande myndigheter.

Utredningens förslag på bestämmelse innehåller även krav på likabehandling av alla deltagande leverantörer. Av 1 kap. 9 § LOU framgår dock redan att leverantörer bl.a. ska behandlas likvärdigt och ickediskriminerande. Någon ytterligare reglering med krav på likabehandling vid konkurrenspräglad dialog behövs således inte.

13 Elektronisk auktion

Elektronisk auktion enligt direktiven

Enligt artikel 54.1 i det klassiska direktivet och artikel 56.1 i försörjningsdirektivet får medlemsstaterna tillåta användning av

Prop. 2009/10:180

244

elektroniska auktioner vid upphandling. Av artikel 1.7 i det klassiska direktivet framgår vad som avses med begreppet.

”elektronisk auktion: en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser och/eller nya värden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grundval av automatiska utvärderingsmetoder.

Följaktligen kan vissa tjänstekontrakt och vissa byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion.”

Motsvarande bestämmelse finns i artikel 1.6 i försörjningsdirektivet.

Elektroniska auktioner behandlas också i beaktandesats 14 i det klassiska direktivet.

”Eftersom förfarandet med elektroniska auktioner kommer att få ökad omfattning bör det införas en gemenskapsdefinition av sådana auktioner och fastställas särskilda regler för dessa för att garantera att de genomförs på ett sådant sätt att principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet iakttas fullt ut. Det bör därför föreskrivas att de elektroniska auktionerna endast gäller sådana byggentreprenad- varu- och tjänstekontrakt för vilka det kan fastställas exakta specifikationer. Detta kan bland annat gälla i fråga om återkommande varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt. I samma syfte bör det också föreskrivas att anbudsgivarnas rangordning måste kunna fastställas under hela den elektroniska auktionen. Användningen av elektroniska auktioner ger de upphandlande myndigheterna möjlighet att uppmana anbudsgivarna att erbjuda nya lägre priser och, när kontraktet tilldelas den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, även att förbättra andra aspekter av anbudet än priset. För att säkerställa respekt för principen om öppenhet bör endast de aspekter som kan utvärderas automatiskt på elektronisk väg, utan ingripande och/eller bedömning från den upphandlande myndighetens sida, bli föremål för elektronisk auktion, dvs. sådana aspekter som kan kvantifieras så att de kan uttryckas i siffror eller procenttal. Däremot bör sådana aspekter av anbudsgivningen som innebär en bedömning av aspekter som inte kan kvantifieras inte bli föremål för elektronisk auktion. Följaktligen bör vissa byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion.”

Motsvarande anges för försörjningssektorerna i beaktandesats 22 i försörjningsdirektivet.

Ytterligare bestämmelser om elektroniska auktioner finns i artikel 54.2–8 i det klassiska direktivet och i artikel 56.2–9 i försörjningsdirektivet.

Prop. 2009/10:180

245

13.2 Elektronisk auktion i upphandlingslagarna

Regeringens förslag: Bestämmelser om elektroniska auktioner ska införas i LOU och LUF.

Elektronisk auktion ska kunna användas såväl vid upphandling inom det direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde.

Regeringens bedömning: En myndighet bör ges i uppdrag att ta fram en vägledning för elektroniska auktioner.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen pekar på att den kommande utvecklingen av användningen av elektroniska auktioner bör följas och att eventuella negativa effekter bör uppmärksammas, men föreslår inte att någon vägledning ska tas fram.

Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna tillstyrker förslaget.

Dåvarande Nämnden för offentlig upphandling (NOU) saknar en beskrivning av de för- och nackdelar som kan finnas med användningen av elektroniska auktioner. Arbetsgivarföreningen KFO anser att de av utredningen noterade riskerna med elektroniska auktioner måste tas i beaktande på så sätt att effektiva övervakningssystem utformas innan beslut om ett införande. Flera remissinstanser påtalar att det är angeläget att användningen av elektroniska auktioner följs noggrant så att eventuella negativa effekter kan uppmärksammas och andra att en uppföljning eller utvärdering bör göras när det nya regelverket varit i kraft en tid. Institutet för tillväxtpolitiska studier anser att en handbok bör tas fram och Verket för högskoleservice (VHS) anser att en vägledning bör utarbetas med ett antal goda exempel på hur elektroniska auktioner kan genomföras. VHS anser även att en objektiv utvärdering bör göras av de elektroniska auktioner som påbörjats av ett antal upphandlande enheter. Stockholms Handelskammare anser att det vore önskvärt med en närmare beskrivning av hur systemet med elektroniska auktioner tillämpas i andra medlemsstater. Dåvarande Verket för förvaltningsutveckling (Verva) framhåller vikten av en samordnad styrning av utvecklingen.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: En elektronisk auktion är inte ett fullständigt upphandlingsförfarande utan kan ingå som en avslutande del i ett annat upphandlingsförfarande. Användningen av elektroniska auktioner kan bidra till effektivitetsförbättringar och därmed till kostnadsminskningar samt kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas. Eftersom ett av de krav som ska vara uppfyllda för att elektroniska auktioner ska få användas är att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen kommer förfrågningsunderlaget och tilldelningskriterierna att behöva fastställas med stor noggrannhet.

Ett förfarande som innefattar en elektronisk auktion kan därför innebära att en bättre kvalitet i upphandlingarna uppnås. Vidare kräver användningen av elektroniska auktioner att de deltagande leverantörerna vid varje tidpunkt ska ha kännedom om sin plats i rangordningen, vilket kan bidra till en ökad öppenhet. Av naturliga skäl kommer priset sannolikt att få en dominerande betydelse vid upphandling där

Prop. 2009/10:180

246

elektroniska auktioner används. En utveckling som innebär att detta sker på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas är naturligtvis inte önskvärd. Sådana effekter följer dock inte nödvändigtvis av att elektroniska auktioner används.

Utredningen (SOU 2006:28 s. 149152) hänvisar till Statskontorets rapport Underlag till nationell plan för att införa elektronisk offentlig upphandling (2005:27). Vidare redovisar utredningen att möjligheten att använda elektroniska auktioner införts i Belgien, Finland, Nederländerna Storbritannien och Österrike i nära anslutning till direktivtexten. Utredningen redogör också för hur Danmark har genomfört möjligheten att använda elektronisk auktion vid upphandling och för ett förslag avseende genomförande i Norge.

Elektroniska auktioner används vid upphandling inom den privata sektorn. Det har också förekommit att elektroniska auktioner har använts vid upphandling inom den offentliga sektorn. Elektroniska auktioner förekommer således redan i dag och det kan antas att omfattningen kommer att öka. Att förfarandet kommer att få ökad omfattning har också angetts som skäl för att i direktiven ta in regler om förfarandet (beaktandesats 14 i det klassiska direktivet och beaktandesats 22 i försörjningsdirektivet). En lagreglering av möjligheten för upphandlande myndigheter och enheter att använda sig av elektronisk auktion är också efterfrågad av såväl företrädare för näringslivet som för den offentliga sektorn.

Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att fördelarna med att kunna använda elektroniska auktioner överstiger nackdelarna. En nackdel kan, som beskrivits ovan, vara att priset får för stor betydelse i förhållande till rimliga kvalitetskrav. För att garantera att elektroniska auktioner genomförs på ett sådant sätt att principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet iakttas fullt ut bör förfarandet författningsregleras. Bestämmelser om elektroniska auktioner bör därför införas i LOU och LUF. Det saknas enligt regeringens mening anledning att begränsa möjligheten att använda elektroniska auktioner till upphandling inom det direktivstyrda området. Elektroniska auktioner ska därför kunna genomföras även vid upphandlingar som faller utanför direktivens tillämpningsområde.

I likhet med utredningen och flera remissinstanser ser regeringen en risk för att elektroniska auktioner kan medföra vissa icke önskvärda effekter. En myndighet bör därför ges i uppdrag att utarbeta en vägledning avseende tillämpningen av bestämmelserna om elektroniska auktioner. Regeringen har den 18 mars 2010 beslutat att ge Kammarkollegiet i uppdrag att utforma och publicera en vägledning om konkurrenspräglad dialog och elektronisk auktion (dnr Fi2010/1674). Regeringen anser att en vägledning som beskriver goda rutiner för genomförandet av elektronisk auktion kan bidra till ökad klarhet, rättssäkerhet och förutsebarhet kring regelverkets tillämpning. Vägledningen ska vara ett stöd för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer som vill genomföra respektive delta i en elektronisk auktion. Genom vägledningen kan bestämmelserna om elektronisk auktion, vilket Lagrådet har efterfrågat, närmare belysas och exemplifieras på ett ändamålsenligt sätt. Vidare kan det övervägas om det, när lagstiftningen har varit i kraft en tid, bör göras en utvärdering av

Prop. 2009/10:180

247

13.3

hur elektroniska auktioner kommit att användas för att uppmärksamma eventuella negativa effekter.

Förutsättningar för att använda elektronisk auktion m.m.

Regeringens förslag: En definition av begreppet elektronisk auktion ska tas in i LOU och LUF. En upphandlande myndighet eller enhet ska, om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet, få använda elektronisk auktion vid

1. öppet förfarande,

2. selektivt förfarande,

3. förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LUF,

4. förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LOU, om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas,

5. förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt LOU,

6. förenklat förfarande, och

7. urvalsförfarande. En upphandlande myndighet eller enhet som avser använda elektronisk auktion ska ange det i annonsen om upphandling.

En elektronisk auktion ska möjliggöra en rangordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder och ska grundas på

1. pris, när kontraktet ska tilldelas den leverantör som erbjudit det lägsta priset, eller

2. pris eller nya värden på de delar av anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget, när kontraktet ska tilldelas den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Av förfrågningsunderlaget ska bl.a. framgå

1. de delar av anbuden, vars värden kan kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal, som kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen,

2. de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för upphandlingen,

3. vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och, i förekommande fall, när detta kommer att ske,

4. relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auktionen,

5. på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnader mellan anbuden som kan ha bestämts, och

6. relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningens definition av begreppet elektronisk auktion skiljer sig dock delvis från regeringens förslag. Vidare föreslår utredningen en bestämmelse i LUF om elektronisk auktion vid förnyad kon-

Prop. 2009/10:180

248

kurrensutsättning inom ett ramavtal. I utredningens förslag saknas även hänvisning till vid vilka icke-direktivstyrda upphandlingsförfaranden elektronisk auktion ska kunna användas. Utredningen föreslår att uttrycket ”komponenter” skulle användas för att uttrycka vad i anbuden som ska vara föremål för en elektronisk auktion.

Remissinstanserna: Några remissinstanser har synpunkter på utredningens förslag. Sveriges Offentliga Inköpare(SOI) anser att förfarandet ska kunna användas även för t.ex. intellektuella prestationer.

Om kraven kan fastställas med tillräcklig precision torde, enligt SOI, inget hinder för tillämpningen föreligga avseende intellektuella prestationer. Banverket förutsätter att elektronisk auktion kan användas även inom försörjningssektorerna vid nyttjandet av förnyad konkurrensutsättning, men anser det värdefullt om regeringen klargör detta. Silf

Competence anser att en begränsning av elektroniska auktioner till de fall då lägsta pris utgör den enda utvärderingsgrunden bör övervägas eftersom det skulle innebära större säkerhet vid anbudsutvärderingen och ytterligare öka transparensen. Ett annat alternativ är, enligt Silf

Competence, att inskränka möjligheten att utvärdera anbuden med tillämpning av utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet till fall då utvärderingskriterierna går att numeriskt jämföra mellan olika anbud exempelvis pris, leveranstid, bensinförbrukning, toxicitet m.m. Det torde knappast gå att i andra fall fastställa en formel för anbudsutvärderingen, som automatiskt går att tillämpa såsom direktivet kräver. Dåvarande Nämnden för offentlig upphandling (NOU) saknar anpassning av bestämmelserna till upphandling utanför det direktivstyrda området.

Skälen för regeringens förslag

Definition

Som ovan angetts (avsn itt 13.1) defi nieras begreppet elektronisk auktion i artikel 1.7 i det klassiska direktivet och i artikel 1.6 i försörjningsdirektivet. En definition av begreppet bör tas in i 2 kap. LOU och LUF. Utredningen föreslog en lydelse i nära anslutning till direktivens bestämmelser.

I andra stycket i artikel 1.7 i det klassiska direktivet respektive artikel 1.6 i försörjningsdirektivet anges att vissa tjänstekontrakt och vissa byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte kan bli föremål för elektronisk auktion. Formuleringen är emellertid otydlig. Det framgår inte om avsikten är att utesluta vissa men inte alla kontrakt som innehåller intellektuella prestationer eller om vissa kontrakt ska uteslutas, nämligen alla sådana som innehåller intellektuella prestationer. De danska, engelska, franska och tyska språkversionerna skapar ingen klarhet på denna punkt. Inte heller beaktandesats 14 i det klassiska direktivet eller beaktandesats 22 i försörjningsdirektivet ger någon ledning. Det kan, som bl.a. SOI varit inne på, i vart fall teoretiskt tänkas att elektronisk auktion kan användas även vid tilldelning av kontrakt, som innehåller intellektuella prestationer. Det skulle förutsätta att de intellektuella prestationerna faktiskt kan åsättas ett värde som kan ligga

Prop. 2009/10:180

249

till grund för de deltagande leverantörernas rangordning före auktionen och som antingen hålls utanför auktionen eller ingår i denna. En sådan uppfattning strider inte mot formuleringen i direktiven. Begränsningen av användningen av elektroniska auktioner kommer i detta fall att ligga enbart i att användningen förutsätter att endast sådana värden som kan bedömas automatiskt får ingå i auktionen och ska ligga till grund för tilldelningen av kontraktet. På grund av den i direktivet valda utformningen av bestämmelsen synes det dock inte vara möjligt att använda elektronisk auktion som led i ett upphandlingsförfarande som innehåller projektering av byggentreprenader. Sammanfattningsvis gör regeringen bedömningen att det faktum att intellektuella prestationer ingår i föremålet för en upphandling inte i sig utesluter genomförande av en elektronisk auktion.

Andra styckena i artiklarna uttrycker en följd av vad som regleras i första styckena och i artikel 54.2 i det klassiska direktivet respektive artikel 56.2 i försörjningsdirektivet avseende att förfrågningsunderlaget ska fastställas med tillräcklig exakthet. Formuleringen lämpar sig, enligt regeringens mening, inte som en definition av begreppet elektronisk auktion.

I lagrådsremissen föreslogs att definitionen skulle utformas i enlighet med första styckena i artikel 1.7 i det klassiska direktivet respektive artikel 1.6 i försörjningsdirektivet. Lagrådet har emellertid ansett att det i definitionen finns en beskrivning av mer materiell karaktär, vars innehåll lämpligen hör hemma i de inledande paragraferna i 5 a kap i LOU. Regeringen delar Lagrådets uppfattning. Vidare anges det i artikel 1.7 i det klassiska direktivet att en elektronisk auktion ska genomföras efter en första fullständig utvärdering av anbuden. Detta framgår emellertid, som Lagrådet har antecknat, även av den föreslagna bestämmelsen i 5 a kap. 5 §, vilken genomför artikel 54.4 första stycket i det klassiska direktivet. Definitionen i LOU och LUF bör därför utformas i enlighet med vad Lagrådet har förordat.

Upphandlingsförfaranden

Av artikel 54.2 i det klassiska direktivet27 framgår att elektronisk auktion får användas vid öppna eller selektiva eller, under vissa förutsättningar, förhandlande förfaranden om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet. Under samma omständigheter får elektronisk auktion användas för förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Den elektroniska auktionen ska grundas på antingen priser enbart, när kontraktet ges till det lägsta priset, eller priser och/eller nya värden på aspekter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget när kontraktet ges till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Motsvarande bestämmelser finns i artikel 56.2 i försörjningsdirektivet. I försörjningsdirektivet saknas dock begränsningen vid förhandlat förfarande med föregående annonsering att vissa förutsättningar ska vara uppfyllda och bestämmelsen om förnyad konkurrensutsättning.

27 I dess lydelse enligt rättelse EUT L 134 av den 30 april 2004

Prop. 2009/10:180

250

Vad gäller kravet på att förfrågningsunderlaget ska kunna fastställas med tillräcklig exakthet anges i direktivens beaktandesatser (14 i klassiska direktivet respektive 22 i försörjningsdirektivet) att det kan bl.a. gälla återkommande varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt. Som ovan nämnts framgår av artikel 1.7 andra stycket i det klassiska direktivet och artikel 1.6 andra stycket i försörjningsdirektivet att vissa tjänstekontrakt och vissa byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte kan bli föremål för elektroniska auktioner.

Elektronisk auktion kan enligt direktiven genomföras vid upphandling baserat på lägsta pris eller på ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Silf

Competence har anfört att möjligheten att använda sig av elektroniska auktioner bör begränsas till de fall då lägsta pris utgör den enda utvärderingsgrunden. Även andra komponenter i ett anbud kan dock vara av sådan art att de är möjliga att kvantifiera och därmed väl lämpa sig för en elektronisk auktion. De värden som är föremål för en elektronisk auktion ska kunna uttryckas i siffror eller procenttal. Mot denna bakgrund, och med hänsyn till direktivens utformning, gör regeringen bedömningen att det inte är ändamålsenligt med en begränsning i LOU och LUF av möjligheten att använda sig av elektroniska auktioner till fall då lägsta pris utgör den enda utvärderingsgrunden. Det är dock viktigt att en elektronisk auktion inte genomförs så att ett lågt pris åstadkoms på bekostnad av rimlig kvalitet. I praktiken torde elektroniska auktioner främst komma att användas när priset kan tillåtas vara den avgörande faktorn i utvärderingen utan att detta inkräktar på kvalitetskraven.

Enligt det klassiska direktivet får elektronisk auktion användas vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas. Begränsningen vad gäller förhandlat förfarande med föregående annonsering inom den klassiska sektorn torde vara föranledd av att de övriga grunderna för att använda förfarandet typiskt sett är av sådan karaktär att det knappast finns möjlighet att använda elektroniska auktioner under upphandlingen (se artikel 30.1 i det klassiska direktivet och 4 kap. 2 § LOU). I LUF finns inte någon begränsning vad gäller rätten att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering. Följaktligen finns inte heller någon motsvarande begränsning vad gäller användningen av elektroniska auktioner vid detta förfarande. Dock gäller naturligtvis de generella kraven för att elektronisk auktion ska få användas, bl.a. att förfrågningsunderlaget ska kunna fastställas med tillräcklig exakthet.

LUF innehåller inga regler om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Regeringen uttalade dock i förarbetena till LOU och LUF (prop. 2006/07:128 s. 177) avseende ramavtal inom försörjningssektorerna, att ingenting hindrar att kontrakt tilldelas i enlighet med ett förfarande där leverantörerna som är parter i ramavtalet bereds tillfälle att komma in med nya anbud, under den självklara förutsättningen att de grundläggande principerna respekteras. Ett sådant förfarande kan, enligt regeringens mening, genomföras i överensstämmelse med den klassiska lagens bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning. Av naturliga skäl innehåller försörjningsdirektivet inte heller några bestämmelser om elektroniska auktioner vid förnyad konkurrensutsättning. Generellt tillåts

Prop. 2009/10:180

251

13.4

större frihet vid upphandling inom försörjningssektorerna jämfört med upphandling inom den klassiska sektorn. I likhet med Banverket anser regeringen att det inte finns något hinder mot att vid förnyad konkurrensutsättning inom försörjningssektorerna tillämpa elektroniska auktioner under förutsättning att de grundläggande principerna respekteras.

Såsom regeringen anfört i föregående avsnitt saknas anledning att begränsa möjligheten att genomföra elektroniska auktioner till upphandling inom det direktivstyrda området. Även vid upphandling utanför det direktivstyrda området ska alltså elektroniska auktioner kunna genomföras. Såsom dåvarande NOU har påpekat saknar dock utredningens förslag anpassning till det icke-direktivstyrda området såtillvida att en upphandlande myndighet som vill genomföra en elektronisk auktion under tröskelvärdena hänvisas till en bestämmelse som endast reglerar direktivstyrda förfaranden. Upphandling enligt 15 kap. LOU och LUF ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande (15 kap. 3 § LOU och LUF). Dessa förfaranden motsvarar för upphandling inom det icke-direktivstyrda området i princip öppet förfarande och selektivt förfarande inom det direktivstyrda området. I LOU och LUF ska därför föreskrivas att elektronisk auktion får genomföras även vid dessa förfaranden.

Annonsering och förfrågningsunderlag

Enligt artikel 54.3 i det klassiska direktivet och artikel 56.3 i försörjningsdirektivet ska en upphandlande myndighet respektive enhet som beslutar att använda elektronisk auktion ange detta i meddelandet om upphandling. Vidare anges vilka upplysningar förfrågningsunderlaget bl.a. ska innehålla. Bestämmelser med ett innehåll som motsvarar direktivets bestämmelser bör införas i LOU och LUF.

Av artikel 54.2 i det klassiska direktivet och artikel 56.2 i försörjningsdirektivet anges att en elektronisk auktion ska avse ”aspekter i anbuden”. Uttrycket ”aspekter” finns även i arktikel 54.3 a i det klassiska direktivet och artikel 56.3 a i försörjningsdirektivet. Utredningen föreslog att uttrycket ”komponenter i anbuden” skulle användas. Lagrådet har emellertid ansett att det uttrycket är svårt att förstå och att det förefaller som om det uttryck som bättre skulle motsvara ”features” i den engelska utgåvan av direktiven skulle kunna vara ”delar av anbud”. Regeringen instämmer i denna bedömning och de bestämmelser i LOU och LUF som genomför de aktuella artiklarna i direktiven bör därför utformas i enlighet med vad Lagrådet har föreslagit.

Genomförandet av en elektronisk auktion

Regeringens förslag: Innan en upphandlande myndighet eller enhet inleder en elektronisk auktion ska myndigheten eller enheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa.

I LOU och LUF ska tas in bestämmelser om inbjudan att delta i och inledande av en elektronisk auktion samt om vilka upplysningar som

Prop. 2009/10:180

252

ska eller får lämnas till anbudsgivarna under varje etapp i en elektronisk auktion.

Vidare ska införas bestämmelser om avslutande av en elektronisk auktion och om att den upphandlande myndigheten eller enheten, efter att ha stängt den elektroniska auktionen, ska tilldela kontraktet på grundval av resultatet av densamma.

Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågan. Enligt dåvarande Nämnden för offentlig upphandling (NOU) saknas konsekvenser för kravet på undertecknande av anbud under auktionen. Även frågan hur bindande de elektroniska anbuden under auktionen är och om dessa tar över det ursprungliga skriftliga anbudet förtjänar en utförligare analys. Ekonomistyrningsverket (ESV) undrar hur bestämmelsen om att utvärderingskriterierna får anges i fallande prioritetsordning i stället för genom viktning förhåller sig till elektronisk auktion, där viktning är obligatorisk och ska anges samt om kravet på viktning kan efterges under tröskelvärdena eller om det ska kvarstå vid tillämpning av elektronisk auktion.

Skälen för regeringens förslag: Artikel 54.4 i det klassiska direktivet och artikel 56.4 i försörjningsdirektivet föreskriver att den upphandlande myndigheten respektive enheten, innan en elektronisk auktion inleds, ska genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa. Alla anbudsgivare som har lämnat godtagbara anbud ska samtidigt bjudas in med elektroniska medel för att lämna nya priser och/eller värden.

Inbjudan ska innehålla alla relevanta upplysningar om den individuella anslutningen till den elektroniska utrustning som används samt vilken dag och tid den elektroniska auktionen kommer att inledas. Den elektroniska auktionen får ske i flera på varandra följande etapper. Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än två arbetsdagar efter det datum då inbjudan har skickats ut.

Enligt artikel 54.5 i det klassiska direktivet och artikel 56.5 i försörjningsdirektivet ska, om tilldelningen av kontraktet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med viktningen i artikel 53.2 första stycket respektive artikel 55.2 första stycket. I inbjudan ska även anges den matematiska formel som används för att vid den elektroniska auktionen bestämma den nya automatiska rangordningen med avseende på de nya priser och/eller värden som lämnas. Denna formel ska innefatta viktningen av alla de kriterier som fastställts för att bestämma det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, i enlighet med meddelandet om upphandling eller förfrågningsunderlaget. I detta syfte ska emellertid förekommande intervall i förväg reduceras med ett bestämt värde. Om alternativa anbud är tillåtna ska separata formler ges för varje alternativ.

Enligt regeringens mening bör bestämmelser som genomför artikel 54.4 och 5 i det klassiska direktivet samt artikel 56.4 och 5 i försörjningsdirektivet tas in i LOU respektive LUF. Utredningen föreslog att alla anbudsgivare som lämnat giltiga anbud ska bjudas in med elektroniska

Prop. 2009/10:180

253

medel att lämna nya priser eller värden. Lagrådet har påpekat att detta är avsett att motsvara direktivets ”admissible tenders”, vilket i den svenska utgåvan av direktiven översatts som ”godtagbara anbud”. Lagrådet har därför föreslagit att uttrycket ”giltiga anbud” ersätts av ”godtagbara anbud”. Regeringen instämmer i detta. I bestämmelserna i LOU och LUF som genomför artikel 54.4 i det klassiska direktivet och artikel 56.4 i försörjningsdirektivet ska därför användas uttrycket ”godtagbara anbud”. I den svenska språkversionen av artikel 54.5 i det klassiska direktivet och artikel 56.5 i försörjningsdirektivet anges att eventuellt förekommande intervall i förväg ska reduceras med ett bestämt värde. I den engelska språkversionen anges i stället att ”any ranges shall, however, be reduced beforehand to a specified value”. De danska, franska och tyska språkversionerna ger inte någon entydig vägledning i frågan. Regeringen anser, att det i den bestämmelse som införs i LOU och LUF bör anges att förekommande intervall ska fastställas till ett bestämt värde.

Artikel 53.2 första stycket i det klassiska direktivet och artikel 55.2 första stycket i försörjningsdirektivet om viktning har genomförts i svensk rätt genom 12 kap. 2 § första stycket LOU och LUF. Av 12 kap. 2 § första stycket i de båda lagarna framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange hur sådana kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. För upphandlingar utanför det direktivstyrda området framgår av 15 kap. 16 § LOU och LUF att den upphandlande myndigheten respektive enheten antingen ska ange hur de olika kriterierna viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Vid genomförande av en elektronisk auktion kräver direktiven att utvärderingskriterierna viktas. Det finns inte anledning att i detta avseende göra någon annan bedömning vad gäller upphandling utanför det direktivstyrda området. Om en upphandlande myndighet önskar genomföra en elektronisk auktion vid upphandling där kontraktet ska tilldelas på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med tillämpning av 15 kap., krävs således viktning av kriterierna. Möjligheten att ange kriterierna i fallande prioritetsordning kan alltså inte utnyttjas av en upphandlande myndighet eller enhet som önskar genomföra en elektronisk auktion.

Dåvarande NOU har frågat hur kravet på undertecknande av anbud ska tillgodoses under auktionen och har anfört att frågan hur bindande de elektroniska anbuden under auktionen är och huruvida dessa tar över det ursprungliga skriftliga anbudet förtjänar en utförligare analys. Enligt upphandlingslagarna krävs att anbud lämnas skriftligen (se 9 kap. 1 § LOU och LUF). Att kravet på skriftlighet även kan uppfyllas elektroniskt behandlas i avsn itt 16.4.1 . Kravet på att ett anbud ska lämnas skriftligen innebär inte att det måste vara undertecknat för att vara giltigt. Regeringen gör bedömningen att det vid en elektronisk auktion är naturligt att ett senare lämnat anbud tar över ett tidigare lämnat anbud.

Av artikel 54.6 i det klassiska direktivet och artikel 56.6 i försörjningsdirektivet framgår vilka upplysningar en upphandlande myndighet respektive enhet ska eller får lämna under varje auktionsetapp. Om elektroniska auktioner ska kunna hållas krävs att anbudsgivarna får viss information om andra anbudsgivares bud. Som ett

Prop. 2009/10:180

254

13.5

absolut minimum gäller att en anbudsgivare måste få information om dennes bud är det bästa anbudet eller inte. Utan den informationen kan anbudsgivaren inte veta om ett nytt anbud behöver lämnas eller inte. Direktiven går ett steg längre genom att kräva att anbudsgivarna vid varje tillfälle ska ha kännedom om sin plats i rangordningen. I direktiven föreskrivs vidare att den upphandlande myndigheten eller enheten får meddela andra upplysningar om andra priser eller värden som har lämnats och om antalet deltagare i den aktuella auktionsetappen. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan i förfrågningsunderlaget föreskriva vilka skillnader som krävs mellan anbuden. Om krav på sådana skillnader ställs upp måste en deltagare i auktionen kunna jämföra sitt eget anbud med det bästa anbudet och, om ett nytt anbud ska lämnas, anpassa detta så att skillnaden mellan det nya anbudet och det dittills bästa anbudet uppgår till minst den i förfrågningsunderlaget föreskrivna skillnaden. Bestämmelser som tillåter utlämnande av sådana uppgifter bör därför tas in i LOU och LUF. Utredningen föreslog formuleringen att den upphandlande myndigheten eller enheten kan lämna upplysningar om andra priser eller värden som har lämnats och om antalet deltagare i den aktuella auktionsetappen. Regeringen anser att det, i enlighet med direktiven, bör uttryckas att upplysningarna får lämnas ut. Syftet med utlämnandet av upplysningar är att den elektroniska auktionen ska kunna genomföras. Vad gäller frågan om sekretess för uppgifter som ska kunna lämnas ut under en elektronisk auktion hänvisas till avsn itt 13.6 .

I artikel 54.7 i det klassiska direktivet och artikel 56.7 i försörjningsdirektivet föreskrivs hur den upphandlande myndigheten eller enheten ska avsluta en elektronisk auktion. I artikel 54.8 i det klassiska direktivet och artikel 56.8 i försörjningsdirektivet föreskrivs att den upphandlande myndigheten respektive enheten, efter att ha stängt den elektroniska auktionen, ska tilldela kontraktet i enlighet med artikel 53 respektive artikel 55 på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen. Regeringen föreslår att bestämmelser motsvarande dessa artiklar tas in i de båda upphandlingslagarna.

I artikel 54.8 i det klassiska direktivet och i artikel 56.9 i försörjningsdirektivet anges att en upphandlande myndighet inte får utnyttja elektroniska auktioner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för kontraktet, så som det utlystes genom meddelandet om upphandling och fastställdes i förfrågningsunderlaget, ändras. Regeringen anser dock att detta följer redan av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU respektive 1 kap. 24 § LUF. Det är därför, till skillnad från utredningens förslag, enligt regeringens mening inte nödvändigt att särskilt reglera detta.

Överprövning

Regeringens bedömning: Det är inte nödvändigt att särskilt reglera frågan om överprövning vid elektroniska auktioner. Överprövning bör kunna ske av samtliga beslut under en elektronisk auktion.

Prop. 2009/10:180

255

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser framför inte några invändningar mot bedömningen. Enligt dåvarande Nämnden för offentlig upphandling (NOU) är det oklart vad som händer t.ex. om en anbudsgivare under pågående budgivning ansöker om överprövning av ett beslut i domstol. Kammarrätten i Göteborg anser att det inte kan uteslutas att ett system med konstruktion av en matematisk formel som aktualiseras vid en elektronisk auktion kan bereda domstolen vissa problem och att det ändamålsenliga med överprövning i detta avseende därför kan diskuteras. Flera remissinstanser anser att det inte bör vara möjligt att överpröva beslut i samband med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal eftersom priset många gånger kommer att vara den avgörande faktorn och det kan avse produkter som ska levereras omgående. Dåvarande Verket för förvaltningsutveckling (Verva) anser att om regeringen väljer att införa en möjlighet att överpröva, så måste någon form av beloppsgräns för överprövning av avrop införas och att en lämplig gräns skulle kunna vara samma gräns som införs för direktupphandling. Kiruna kommun anser att tilldelningsbeslut inte ska kunna överprövas när lägsta pris varit avgörande när det gäller avropsförfrågan på ramavtal. Flera remissinstanser anser vidare att det inte bör ställas krav på att tilldelningsbeslut ska lämnas vid förnyad konkurrensutsättning.

Skälen för regeringens bedömning: En elektronisk auktion kan sägas vara en metod för att genomföra kontraktstilldelningen. Det är, som tidigare nämnts, alltså inte fråga om ett särskilt upphandlingsförfarande, utan en elektronisk auktion ingår som den sista delen i ett annat förfarande. Det är således de vanliga reglerna för det valda förfarandet som ska tillämpas. På samma sätt som beträffande andra tilldelningsbeslut bör därmed ett tilldelningsbeslut som är resultatet av en elektronisk auktion kunna bli föremål för överprövning. En upphandlande myndighets eller enhets möjligheter att använda sig av systemet med elektroniska auktioner är inte obegränsade. Därför bör den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut att använda sig av en elektronisk auktion, vilket ska anges i annonsen om upphandling, kunna överprövas.

Beträffande genomförandet av själva auktionen kan en leverantör begära överprövning av ett agerande från den upphandlande myndighetens eller enhetens sida som har rättslig verkan och som leverantören anser vara olagligt och till skada för honom eller henne. Vad som kan antas vara av särskilt intresse för leverantörerna när systemet med elektroniska auktioner används är den matematiska formel som tillämpas för att vid varje givet tillfälle fastställa rangordningen mellan anbuden. Formeln ska framgå av inbjudan och kommer därför till berörda leverantörers kännedom. Dessa har då möjlighet att begära överprövning av beslutet att tillämpa en viss formel utan att avvakta information om tilldelningsbeslutet. Att överprövning av en matematisk formel, som Kammarrätten i Göteborg har anfört, kan bereda domstolarna vissa problem utgör enligt regeringens mening inte skäl för att göra undantag från principen att samtliga beslut under en upphandling ska kunna överprövas. Regeringen anser vidare att det inte finns behov av någon särskild reglering av vilka beslut vid en elektronisk auktion

Prop. 2009/10:180

256

13.6

som kan bli föremål för överprövning. Begreppet beslut i rättsmedelsdirektivens mening ska tolkas extensivt (prop. 2006/07:128 s. 163). Ett beslut behöver inte på något sätt vara kvalificerat till sin natur eller till sitt innehåll för att kunna bli föremål för prövning. I sammanhanget kan påpekas att regeringen, såsom framgår av avsnitt 8.4 , anser att en preklusionsfrist inte bör införas i upphandlingslagstiftningen.

Dåvarande NOU har anfört att det är oklart vad som händer om en anbudsgivare under pågående budgivning ansöker om överprövning av ett beslut i domstol. Regeringen föreslår (se avsn itt 6.1) att en upphandlande myndighet eller enhet inte ska få ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att en underrättelse om tilldelningsbeslutet har skickats med elektroniska medel, s.k. avtalsspärr. För de upphandlingar där någon avtalsspärr inte gäller kan rätten, vid en ansökan om överprövning, interimistiskt besluta att avtal inte får ingås. Fram till dess att avtal har slutits kan ett beslut om upphandling överprövas av domstol. Den upphandlande myndigheten eller enheten torde således kunna fortsätta en pågående upphandling fram till den tidpunkt avtal ska slutas, men får inte ingå avtalet. Det innebär att den elektroniska auktionen kan fortsätta även om en leverantör ansöker om överprövning under den pågående auktionen. Däremot får, när den elektroniska auktionen har avslutats, avtal inte ingås i strid mot en avtalsspärr eller ett interimistiskt beslut att avtal inte får ingås. Om domstolen sedan bifaller leverantörens talan, får upphandlingen naturligtvis inte avslutas i enlighet med resultatet av den elektroniska auktionen.

Flera remissinstanser har ansett att det vid en elektronisk auktion inte ska vara möjligt att ansöka om överprövning vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal eller att tilldelningsbeslut inte ska behöva lämnas. Remissinstanserna har anfört att priset i många fall är det avgörande och att det ofta avser varor som ska levereras omedelbart. Detta resonemang gäller, enligt regeringens bedömning, inte enbart vid förnyad konkurrensutsättning genom elektronisk auktion, utan vid förnyad konkurrensutsättning i allmänhet. I avsn itt 6.3 föreslår regeringen att någon avtalsspärr inte ska gälla vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Den upphandlande myndigheten kan således ingå avtal omedelbart efter underrättelsen om tilldelningsbeslutet. Detta är föranlett av effektivitetsskäl. Rättssäkerhetsgarantierna tillgodoses genom att ett avtal som har slutits i strid med upphandlingslagstiftningen kan komma att förklaras ogiltigt i ett mål om överprövning (se avsnitt 7.1 och f örslaget till 16 kap. 14 § 3 LOU). Regeringen gör därför bedömningen att det inte finns behov av någon särskild reglering av överprövning eller underrättelse om tilldelningsbeslut vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal genom elektronisk auktion.

Sekretess

Regeringens förslag: I offentlighets- och sekretesslagen ska införas bestämmelser som vid en elektronisk auktion möjliggör utlämnande av uppgifter om plats i rangordningen och även uppgifter om priser eller värden och antalet deltagare i den elektroniska auktionen.

Prop. 2009/10:180

257

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens.

Utredningens förslag innehåller dock en begränsning på så sätt att utlämnande av vissa uppgifter endast ska kunna ske om det behövs för att en anbudsgivare ska kunna lämna ett nytt anbud.

Remissinstanserna: Dåvarande Verket för förvaltningsutveckling (Verva) anför att en ändring i sekretesslagen avseende den absoluta sekretessen är viktig för att elektroniska auktioner ska kunna förverkligas. Övriga remissinstanser yttrar sig inte i frågan.

Skälen för regeringens förslag: Det är uppenbart att upphandlande myndigheter och enheter normalt har ett starkt intresse av att innehållet i anbud och anbudsansökningar inte offentliggörs på ett sådant sätt att konkurrensen försämras. Även en anbudsgivare har ett berättigat intresse av att anbudet inte offentliggörs. Kravet på likabehandling innebär också att information om innehållet i anbudet inte får lämnas till vissa anbudsgivare men inte till andra.

Artikel 54.6 i det klassiska direktivet och artikel 56.6 i försörjningsdirektivet innehåller bestämmelser om upplysningar som ska eller får lämnas till anbudsgivare under en elektronisk auktion. Artiklarna föreslås genomföras i 5 a kap. 11 § LOU och LUF och har behandlats ovan i avsnitt 13.4.

I 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen finns bestämmelser om sekretess i ärenden om upphandling för uppgifter som bl.a. rör anbud. En sådan uppgift får inte lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet förrän alla anbud offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts. Denna sekretess gäller till skydd för det allmännas ekonomiska intressen, men eftersom den är absolut – dvs. sekretessen gäller utan någon skadeprövning för de uppgifter som omfattas av bestämmelsen – blir följden att även uppgifter om enskildas ekonomiska förhållanden skyddas.

Som dåvarande Verva påpekat bör, enligt regeringens mening, bestämmelserna om anbudssekretess kompletteras med en bestämmelse som gör det möjligt att lämna ut vissa uppgifter, i syfte att säkerställa att elektroniska auktioner ska kunna användas i praktiken. Under en elektronisk auktion bör därför på det sätt som anges i direktiven uppgifter om en anbudsgivares plats i rangordningen få lämnas ut och även uppgifter om priser eller värden samt antalet deltagare i den elektroniska auktionen.

Utredningen föreslog en begränsning i vad gäller utlämnande av uppgifter om priser eller värden och antalet deltagare i den elektroniska auktionen. Enligt utredningen skulle sådana uppgifter få lämnas ut om det behövs för att en anbudsgivare ska kunna lämna ett nytt anbud. Direktiven innehåller emellertid inte någon sådan begränsning, utan anger endast att uppgifterna får lämnas ut och, vad gäller uppgifter om priser eller värden, att det i så fall ska anges i förfrågningsunderlaget. Mot denna bakgrund anser regeringen att det i offentlighets- och sekretesslagen inte bör göras någon begränsning av att utlämnandet ska vara nödvändigt för att en anbudsgivare ska kunna lämna ett nytt anbud. Som framgår av avsnitt 13.4 är dock syftet med utlämnandet av uppgifterna att den elektroniska auktionen ska kunna genomföras.

Prop. 2009/10:180

258

14.1

14 Inköpscentraler

Tidigare överväganden

I det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet finns bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att införa bestämmelser om inköpscentraler. Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som anskaffar varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter. Med inköpscentral avses även en upphandlande myndighet som genomför offentlig upphandling respektive tilldelar offentliga kontrakt eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter. Två huvudtyper av centraliserad upphandling kan urskiljas i direktiven. En typ av inköpscentral upphandlar byggentreprenader, varor och tjänster för vidareförsäljning till andra upphandlande myndigheter, dvs. en form av grossistverksamhet. En annan typ av inköpscentral upphandlar ramavtal för varor och tjänster, som sedan andra upphandlande myndigheter kan göra avrop ifrån.

Upphandlingsutredningen föreslog i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28)

att bestämmelser om inköpscentraler skulle införas i upphandlingslagarna. Vidare föreslogs att ansvaret för att gällande bestämmelser följs vid anskaffning genom en inköpscentral ska vila på den upphandlande myndigheten eller enheten som anlitar inköpscentralen. Utredningen ansåg att det i Sverige inte fanns några myndigheter som uppträder som inköpscentraler och beskrev därför endast i begränsad omfattning behovet och konsekvenserna av den föreslagna lagstiftningen om inköpscentraler. En majoritet av remissinstanserna tillstyrkte att det i lagstiftningen införs bestämmelser om inköpscentraler. Flera remissinstanser ansåg, till skillnad från utredningen, att den statliga inköpssamordningen uppfyller kriterierna i direktivet för en inköpscentral. Utredningens betänkande ledde i denna del inte till lagstiftning och i LOU och LUF saknas således bestämmelser om inköpscentraler.

För att utreda behovet och konsekvenserna av vad förslagen innebär för små och medelstora företag, upphandlande myndigheter och myndigheter som avropar från ramavtalen fick Statskontoret i juni 2008 regeringens uppdrag att utreda detta samt lämpligheten av att införa bestämmelser i enlighet med de förslag till bestämmelser som Upphandlingsutredningen lämnat. Statskontoret redovisade uppdraget i en promemoria den 17 november 2008 (dnr Fi2008/4012). Statskontoret föreslog i promemorian att bestämmelser om inköpscentraler ska införas. Enligt Statskontoret förekommer redan inköpscentraler i Sverige och direktivens bestämmelser om inköpscentraler i svensk lagstiftning är en önskvärd kodifiering av redan existerande praxis.

I uppdraget till Statskontoret ingick även att göra en översyn av den statliga inköpssamordningen och en analys av behovet av verksamheten. Vidare fick Statskontoret i uppdrag att kartlägga och beskriva hur andra jämförliga EU-länder och den Europeiska kommissionen arbetar i syfte att öka små och medelstora företags möjligheter att delta i samordnade upphandlingar. Statskontoret skulle vidare lämna förslag på hur den statliga inköpssamordningen, särskilt de ramavtalsupphandlande myndigheterna, bör utveckla sina metoder för att beakta små och medelstora

Prop. 2009/10:180

259

14.2

företags medverkande i upphandlingarna. Denna del av uppdraget överlämnades den 12 juni 2009. Rapporten 2009:12 (En effektivare statlig inköpssamordning – analys och förslag) har remissbehandlats (dnr Fi2008/4012). Regeringen har i propositionen Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt (prop. 2009/10:175) gjort bedömningen att det finns ett fortsatt behov av en centraliserad inköpssamordning och att den statliga inköpssamordningen kan effektiviseras. Hur den statliga inköpssamordningen ska organiseras är för närvarande föremål för överväganden inom Regeringskansliet.

Inköpscentraler i upphandlingslagarna

Regeringens förslag: Bestämmelser om inköpscentraler ska införas i

LOU och LUF.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser som yttrar sig i frågan, bl.a. Skatteverket och Kammarkollegiet, välkomnar eller tillstyrker förslaget. Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) vill särskilt tillstyrka förslaget om införande av inköpscentraler. Läkemedelsindustriföreningen välkomnar klargörande beträffande i vilken utsträckning upphandlande myndigheter inom ramen för LOU kan använda sig av andra enheter för inköp, dvs. den föreslagna regleringen av inköpscentraler.

Konkurrensverket tillstyrker förslaget men anför att mindre företags möjligheter att delta i upphandlingar måste beaktas och konkurrensen upprätthållas. Det finns en risk att samordnade upphandlingar kan påverka konkurrensen negativt genom att försämra för små och medelstora företag att delta. Emellertid kan samordnade upphandlingar som avser stora värden vara av större intresse för marknadens aktörer, vilket bidrar till att skärpa konkurrensen. Verket föreslår att det bör framgå av åtminstone förarbetena att inköpscentraler inte får användas så att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Tillväxtverket anser att förslaget är problematiskt och att en ökad utveckling av stora, samlade uppha