KamR Göteborg mål 2819-19

KLAGANDE

Skadeteknik Sverige AB, 556797-9835 09 NOS

Ombud: Kenneth Sers

MOTPART

—AktouÖrebrobostäder AB, 556334-8449

Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 9 maj 2019 i mål nr 6277-18, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Skadeteknik Sverige AB yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering genomförs, i vilken Relita Industri och Skadeservice AB:s anbud inte ska beaktas, eller i andra hand beslutar att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför följande.

Relitas anbud har varit onormalt lågt. Örebrobostäder AB har också medgett att bolaget uppfattat Relitas anbud som onormalt lågt och därför begärt en förklaring. Relitas anbudspriser är långt ifrån normala marknadspriser. Eftersom domstolen inte har tagit del av Relitas respektive priser har domstolen inte heller kunnat avgöra om priserna är affärsmässigt försvarbara. En bedömning av om förklaringarna är godtagbara och anbudet trots det låga priset är seriöst ska göras i varje enskilt fall med hänsyn till kontraktsföremålet.

Det finns starka skäl att tro att Relita inte kan leverera de efterfrågade tjänsterna för de priser som bolaget måste ha angett i de tre kategorier som inte har haft golvpriser. När golvpriser tillämpas påverkas hela anbudet. Förvaltningsrättens resonemang om att Skadetekniks anbud inte hade rangordnats högre ens om bolaget lämnat anbudspriset noll kronor för de poster där golvpriset tillämpats, är felaktigt. Skadetekniks anbud hade kunnat se annorlunda ut om bolaget hade kunnat göra andra överväganden i sin prissättning där bolaget inte hade varit bundet av vissa lägsta priser.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Frågan i målet Den fråga kammarrätten ska ta ställning till är om det finns grund för ingripande mot upphandlingen dels på grund av bestämmelserna om onormalt lågt anbud, dels därför att det i förfrågningsunderlaget använts s.k. golvpriser.

Kammarrättens bedömning Vad gäller frågan om onormalt lågt anbud gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten.

När det gäller frågan om golvpriser har Skadeteknik gjort gällande att de hade utformat sitt anbud annorlunda om inte golvpriser hade begränsat förutsättningarna. Som förvaltningsrätten har konstaterat är golvpriserna i upphandlingen kopplade till anbudsutvärderingen och skiljer sig därmed från situationen i Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2018 ref. 50.

För att ett ingripande ska kunna ske i det här fallet krävs att Skadeteknik visar att de lidit eller kan komma att lida skada. Kammarrätten instämmer här i förvaltningsrättens bedömning att Skadeteknik inte har visat att bolaget utan hänsyn till golvpriserna hade kunnat lämna ett mer ekonomiskt fördelaktigt anbud. Något ingripande mot upphandlingen ska då inte ske.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Ewa Hagard Linander

Viktoria Sjögren Samuelsson Eva Bertelsen referent

/Emelie Herou

Bilaga A

SÖKANDE

Skadeteknik Sverige AB, 556797-9835 Ombud: Kenneth Sers

MOTPART

Orebrobostäder AB, 556334-8449 Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår yrkandet om edition.

Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.

BAKGRUND OCH

YRKANDEN M.M.

Örebrobostäder AB (Öbo) genomför en upphandling av ramavtal avseende saneringsarbeten vid brand- och vattenskador m.m.

Öbo har i tilldelningsbeslut den 23 november 2018 rangordnat anbud från

Relita industri och skadeservice AB (Relita) på första plats, och anbud från Skadeteknik Sverige AB (bolaget) på andra plats.

Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Bolaget yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om.

Bolaget yrkar även att förvaltningsrätten beslutar om edition avseende Relitas anbudspriser, alternativt inom ramen för sin utredningsskyldighet begär in handlingarna för granskning.

Öbo anser att bolagets ansökan samt yrkande om edition ska avslås.

PARTERNAS TALAN

Parterna anför I huvudsak följande.

Bolaget

Onormalt lågt anbud och edition

Relitas anbudspris har varit onormalt lågt, men Öbo har inte frågat Relita om det låga priset. Det skiljer 350 procent mellan Relitas och bolagets anbud. Relitas anbudspriser är inte jämförbara med prisnivåerna vid de senaste avtalsperioderna. Enligt bolaget kan Relita inte lämna en förklaring till det låga priset. Relitas anbud bör därför diskvalificeras.

Bolagets anbud rangordnades på andra plats vid utvärderingen och bolaget har därmed lidit eller kan komma att lida skada av att Relitas anbud godtagits. För att kunna tillvara ta sin rätt till överprövning fullt ut behöver bolaget få se de priser som Relita har angett i sitt anbud.

Arbetsrättsliga villkor m.m.

Det har varit felaktigt att ställa krav arbetsrättsliga villkor i denna upphandling. Saneringsbranschen omfattas inte av de branscher där det är behövligt att ställa arbetsrättsliga villkor. Öbo har inte gjort någon bedömning av om det är behövligt att ställa sådana krav.

Vidare har Öbo föreskrivit att ett kollektivavtal som omfattar en annan bransch än den aktuella ska tillämpas och att vissa angivna minimilöner ska tillämpas. Enligt förfrågningsunderlaget ska arbetstagare som utför saneringsarbete inom ramen för kontraktet ges minst de arbets- och anställningsvillkor som följer av kollektivavtal för byggbranschen. Bolag i saneringsbranschen omfattas dock inte av byggavtalet utan av fastighetsbranschens avtal. De föreskrivna lönenivåerna enligt byggavtalet är avsevärt högre än enligt det avtal som bolaget normalt tillämpar.

Det har varit otydligt formulerade uppgifter om miniminivåerna och Öbo har inte publicerat svar på ställda frågor angående kollektivavtal. Bolaget har därmed inte fått all relevant information. Det har också varit otydligt vad som ska ingå i anbudspriserna.

Golvpriser

Öbo har tillämpat vissa golvpriser i upphandlingen genom att ange att lägsta pris inte utvärderas om de understiger vissa angivna timpriser. Av rättspraxis framgår att en sådan begräsning i utvärderingen inte är tillåten.

Öbo har för en rad olika prisuppgifter begränsat möjligheterna till priskonkurrens, men trots det föreskrivit utvärderingsmodellen lägst pris.

Det saknas också skäl att använda golvpriser för de olika kategorierna, särskilt när arbetsrättsliga villkor föreskrivits. Hade anbudsgivarna fått konkurrera om samtliga priser hade andra anbud kunnat lämnas och bolaget kunnat lämna det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet.

Öbo

Onormalt lågt anbud och edition

Öbo har konstaterat att Relitas anbudspriser föreföll vara onormalt låga, och har därför begärt en förklaring. Relita har i sin förklaring angett att man prissatt vissa positioner lågt av marknadsstrategiska skäl, att man genom lång erfarenhet har kunskap som gör att man förutser att entreprenaden kommer att bli ekonomiskt genomförbar, att man är Sveriges största saneringsfirma och därigenom kan dra nytta av stordriftsfördelar, att man har intresse av att lägga ett lågt anbud då man vill vinna marknadsandelar samt att man har överkapacitet i den aktuella geografiska regionen. Öbo har funnit sig kunna godta Relitas förklaring och det har därför inte funnit skäl att förkasta Relitas anbud såsom onormalt lågt.

Det saknas grund för att besluta om edition avseende Relitas prisbilaga då de omständigheter som bolaget sannolikt vill visa är ostridiga i målet, d.v.s. att Relita lämnat ett onormalt lågt anbud i vissa avseenden. Vilka exakta priser Relita lämnat saknar betydelse för frågan om Relitas anbud borde ha förkastats och har inte betydelse som bevis. Prisbilagan innehåller också yrkeshemligheter och har sekretessbelagts av Öbo. Om rätten beslutar att begära in prisbilagan begär Öbo att bolaget inte ska få ta del av den.

Arbetsrättsliga villkor m.m.

Upphandlande myndighet får uppställa särskilda arbetsrättsliga villkor. Öbo har gjort en helhetsbedömning mot bakgrund av riskerna för oskäliga arbetsvillkor och snedvridning av konkurrensen i upphandlingen.

Tjänsterna som ska upphandlas är yrken utan, eller med låga formella utbildnings- och kvalifikationskrav, varför det finns en överhängande risk att oskäliga arbetsvillkor kan komma att tillämpas.

Anbudsgivare har kunnat uppfylla kravet på miniminivåer för arbets- och anställningsvillkor på flera sätt, bl.a. genom att tillämpa de arbetsrättsliga villkor som framgår av ett annat kollektivavtal som omfattar yrkesgruppen och som är aktuellt för de huvudsakliga arbetsuppgifterna som ska utföras enligt kontraktet. Bolaget har således kunnat utgå från andra lönenivåer än de som gäller för byggbranschens avtal vid beräkningen av sina anbud. Detta har varit tydligt för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare.

Öbo har mottagit en fråga från en anbudsgivare om valet av kollektivavtal och svarat denna med en motfråga privat till denne. Öbo har svarat genom att fråga om vilket kollektivavtal anbudsgivarens arbetsgivarorganisation hänvisar till. Detta svar har inte lett till någon typ av informationsöverskott för den aktuella anbudsgivaren och frågan besvarades endast privat då svaret helt saknade betydelse för någon annan anbudsgivare. Bolaget har inte angett på vilket sätt upphandlingsdokumenten varit otydliga. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt hur anbudsgivare ska ersättas och vad som ingår i de offererade priserna.

Golvpriser

Öbo har inte tillämpat golvpriser i den mening som bolaget gör gällande.

Angivande av timpriser under en viss nivå har inte medfört uteslutning. Lägre anbudspriser än de angivna lägsta nivåerna har automatiskt räknats om till den lägsta nivån. De poster där det föreskrivits lägsta timpriser har utgjort en mindre del i förhållande till den totala anbudssumman. Anbudsgivarna har därmed inte varit förhindrade att konkurrera med priset.

I bolagets anbud utgör dessa poster mindre än 13 procent av den totala anbudssumman. Bolaget har heller inte lidit skada eller riskerat att lida skada till följd av utvärderingsmodellen i denna del. Även om bolaget angett noll kr för samtliga poster där ett lägsta pris föreskrivits skulle bolaget ändå ha tilldelats samma rangordning efter utvärdering.

SKÄL FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Allmänt

Enligt 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU, ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Edition m.m.

I 20 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), förkortad FPL, anges att skriftlig handling som åberopas till bevis ska tillställas rätten utan dröjsmål. I fråga om sådant bevis gäller i övrigt 38 kap. 1-5 och 7-9 §§ rättegångsbalken i tillämpliga delar.

Enligt 38 kap. 8 § rättegångsbalken får rätten förordna att en allmän handling ska tillhandahållas om handlingen kan antas ha betydelse som bevis (edition).

Rätten ska även inom ramen för sin utredningsskyldighet enligt 8 § FPL se till att mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver. Rätten ska bl.a. se till att inget onödigt förs in i målet.

Onormalt lågt anbud Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt ska den upphandlande myndigheten enligt 16 kap. 7 § första stycket LOU begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden.

Myndigheten ska enligt andra stycket samma bestämmelse förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.

Arbetsrättsliga villkor En upphandlande myndighet får enligt 17 kap. 1 § fösta stycket LOU ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras.

Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska enligt andra stycket samma bestämmelse ha anknytning till det som anskaffas i den mening som avses i

16 kap. 2 § andra stycket LOU och anges i upphandlingsdokumenten.

Ett tilldelningskriterium ska enligt 16 kap. 2 § andra stycket LOU anses ha anknytning till den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska anskaffas om kriteriet i något avseende hänför sig till denna vara eller tjänst eller till byggnadsverket under något skede av livscykeln.

I lagens förarbeten anges (prop. 2015/16:195 s. 1117-118) att en upphandlande myndighet har stora möjligheter att ställa villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Vilka villkor som kan ställas får avgöras från fall till fall. Utöver anknytningen till det som ska anskaffas är de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna det enda som sätter gränser för vilka villkor en upphandlande myndighet får ställa. Det innebär bl.a. att villkoren ska vara proportionerliga i förhållande till syftet. Syftet med bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga villkor är att säkerställa skäliga arbetsvillkor för de arbetstagare som utför det arbete som avses i upphandlingen och undvika att konkurrens sker med undermåliga anställningsvillkor. För att avgöra vad som är proportionerligt för sådana villkor kan den upphandlande myndigheten beakta t.ex. kontraktets art och längd, arbetsförhållandena i den aktuella branschen och risken för att arbetstagares villkor dumpas i konkurrensen om anbudet.

Golvpriser Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2018 ref. 50 uttalat att det står i strid med likabehandlingsprincipen att ange att anbud med ett pris under en viss nivå anses oskäligt lågt och inte kommer att antas, d.v.s. att ställa ett obligatoriskt krav på att ett s.k. golvpris inte får underskridas. Onormalt låga priser ska bedömas genom det kontradiktoriska förfarandet enligt LOU i varje enskilt fall, och inte genom automatisk uteslutning.

Högsta förvaltningsdomstolen har vidare bl.a. uttalat följande.

En leverantör som exempelvis kan dra nytta av betydande stordriftsfördelar eller som önskar pressa sina vinstmarginaler för att kunna ta sig in på en viss marknad kan vilja konkurrera med ett lågt pris. Ett obligatoriskt krav som grundas på ett golvpris förhindrar emellertid leverantören från att konkurrera med priset eftersom anbud under golvpriset automatiskt utesluts. Ett sådant förfarande kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Ett golvpris innebär också att den upphandlande myndigheten saknar möjlighet att bedöma inkomna anbud i verklig konkurrens med varandra. Myndigheten kan inte heller bedöma om ett anbud med ett lågt pris är seriöst menat. Det är därför i princip inte förenligt med likabehandlingsprincipen i I kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling att ange ett golvpris.

I rättspraxis som följt efter Högsta förvaltningsdomstolens avgörande har det även ansetts strida mot likabehandlingsprincipen att använda golvpris i en utvärderingsmodell där anbud med lägre priser räknas upp till ett golvpris vid utvärderingen, då även detta anses hindra leverantörer från att konkurrera med ett lägre pris (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom den 14 december 2018 i mål nr 2666-18).

Förvaltningsrättens bedömning

Edition m.m. Det är ostridigt i målet att Relita lämnat ett anbud med ett betydligt lägre anbudspris än övriga anbud. Det har inte framkommit att det exakta innehållet i Relitas prisbilaga har någon betydelse för de frågor som är föremål för rättens prövning i detta mål. Bolagets yrkande om edition ska därför avslås. Förvaltningsrätten finner inte heller skäl att begära in Relitas anbudspriser inom ramen för domstolens utredningsskyldighet.

Onormalt lågt anbud

Av utredningen i målet framgår att Öbo uppfattat att Relitas anbud förefaller vara onormalt lågt, och därför begärt en förklaring i enlighet med

16 kap. 7 § första stycket LOU. Sedan Relita lämnat en förklaring som Öbo ansett godtagbar har Relitas anbud kvalificerats för utvärdering. Relita har i sin förklaring till Öbo hänvisat till bl.a. marknadsstrategiska skäl och sina möjligheter att som stor leverantör på marknaden utnyttja stordriftsfördelar.

Förvaltningsrätten bedömer att den förklaring Relita lämnat får anses godtagbar. Det har inte framkommit skäl att anta att anbudet från Relita inte är allvarligt menat eller att det råder tvivel om Relitas vilja och förmåga att leverera enligt kontraktet.

Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att Öbo inte agerat i strid med någon grundläggande upphandlingsrättslig princip genom att godta den förklaring Relita lämnat och inte förkasta anbudet.

Arbetsrättsliga villkor m.m. En upphandlande myndighet har rätt att ställa arbetsrättsliga villkor för upphandlingskontraktets fullgörande. Såvitt framgår av utredningen i målet har Öbo valt att ställa vissa sådana villkor efter en helhetsbedömning av den aktuella branschen och med beaktande av risken för oskäliga arbetsvillkor och snedvridning av konkurrensen i upphandlingen.

Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta Öbos bedömning av behovet av arbetsrättsliga villkor. De villkor som Öbo ställt i denna del får enligt förvaltningsrättens bedömning anses förenliga med de grundläggande principerna för offentlig upphandling och ha en sådan koppling till upphandlingsföremålet som krävs enligt bestämmelserna i LOU.

Bolaget har anfört att Öbo ställt krav på villkor enligt kollektivavtal som gäller en annan bransch än den som är aktuell i upphandlingen, och att detta lett till att bolaget baserat sitt anbud på för höga lönenivåer.

Av punkt AFC/D.34 i förfrågningsunderlaget framgår dock att arbetsgivare kunnat uppfylla kraven genom att tillämpa de arbetsrättsliga villkor som framgår av kollektivavtal som omfattar yrkesgruppen och som är aktuellt för de huvudsakliga arbetsuppgifterna som ska utföras enligt kontraktet.

Förfrågningsunderlaget får enligt förvaltningsrättens bedömning anses vara tillräckligt tydligt i denna del. Det har inte heller i Övrigt framkommit att förfrågningsunderlaget varit otydligt eller på annat sätt utformat i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Det bolaget anför om uteblivna publika svar på vissa frågor angående de arbetsrättsliga villkoren medför inte heller att det finns skäl för något ingripande enligt LOU.

Golvpriser

Av punkt AFB.53 i förfrågningsunderlaget framgår att lägsta nivåer för timpriserna är förutbestämda. Om anbudsgivaren anger ett timpris under den lägsta nivån kommer anbudsgivarens pris att räknas om automatiskt till den lägsta nivån. Öbo har således till viss del tillämpat s.k. golvpriser.

Dessa golvpriser är kopplade till anbudsutvärderingen, och inte till ett sådant obligatoriskt krav för kvalificering till utvärdering som var föremål för Högsta förvaltningsdomstolens prövning i RÅ 2018 ref. 50. Även detta sätt att använda golvpris hindrar emellertid leverantörer från att fullt ut konkurrera med priset vid utvärderingen och kan därför leda till att leverantörer behandlas olika. Anbudsgivare som på goda grunder kunnat lämna ett lägre anbudspris än golvpriset kan vid användandet av en sådan utvärderingsmodell hamna i ett sämre läge än andra anbudsgivare, oavsett anbudens respektive kvalitativa innehåll. Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att den utvärderingsmodell regionen använt strider mot likabehandlingsprincipen.

Bolaget har anfört att andra anbud hade kunnat lämnas i upphandlingen om golvpriser inte tillämpats och att bolaget då hade kunnat lämna det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. De aktuella golvpriserna omfattar emellertid endast en mindre del av den totala anbudssumman. Det framgår av utredningen i målet att bolagets anbud inte hade rangordnats högre även om bolaget lämnat anbudspriset noll kr för de poster där golvpris tillämpats.

Bolaget har inte heller anfört något som gör det rimligt att anta att bolaget hade kunnat utforma sitt anbud i övriga delar annorlunda, och därmed lämna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, om det inte förekommit golvpriser i upphandlingen. Den brist i utvärderingsmodellen som golvpriserna innebär medför därför inte att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därmed inte skäl för något ingripande enligt LOU.

Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (FR-05).

Hans-Erik Jonasson F.d. lagman Föredragande har varit Erik Ludvigsson.