KamR Göteborg mål 295-18

KLAGANDE

I. Digital Print Center Europe AB, 556803-9852 3. Nöjesfabriken Gjuteriet AB, 556587-8922

Ombud: Chefsjurist Pär Cronhult 205 10- QS

Den Nya Välfärden osv MM

Box 5625 bones NERO 114 86 Stockholm mn

MOTPART

OR =

Karlstads kommun : KSAP Avi 651 84 Karlstad

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Karlstads beslut den 6 december 2017 i mål nr 5528-16, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för handläggning enligt vad som framgår av skälen för kammarrättens avgörande.

BAKGRUND

Kommunfullmäktige i Karlstads kommun beslutade den 8 december 2016 att ge ett ekonomiskt tillskott till bolaget Visit Karlstad AB i form av dels ett aktieägartillskott om maximalt 1 470 000 kr, dels ett driftsstöd omfattande 3 000 000 kr per år 2016-2020.

Digital Print Center Europe AB, fö NS Nöjesfabriken

Gjuteriet AB ansökte om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling

(2007:1091), förkortad ÄLOU, på så sätt att den upphandling som uppkommit genom beslutet om ekonomiskt tillskott skulle göras om.

Förvaltningsrätten avvisade ansökningen med motiveringen att det inte var visat att det fanns något upphandlingskontrakt. Därmed kunde kommunens beslut inte angripas enligt reglerna i ÄLOU.

Samtidigt som ansökan om ingripande enligt ÄLOU gjordes begärde pod po Fastighetsbolaget Strävan AB, med samma ombud, att kommunfullmäktiges beslut skulle laglighetsprövas enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900).

Förvaltningsrätten avslog talan om laglighetsprövning med motiveringen att beslutet varken innebar ett otillåtet statsstöd enligt EU-rätten eller att beslutet i övrigt kunde anses vara olagligt enligt reglerna i 10 kap 8 § kommunallagen. Även detta beslut har överklagats till kammarrätten (mål nr 6535-17).

YRKANDEN M.M.

Digital Print Center Europe AB, . Nöjesfabriken

Gjuteriet AB fullföljer sin talan om ingripande enligt ÄLOU och anför följande.

Frågan i målet avser gränsdragningen mellan bidrag och upphandling. Karlstads kommun äger 49 24 av aktierna i Visit Karlstad AB. Aktieägaravtalet klargör att bolaget bl.a. ska marknadsföra regionen som besöksmål och driva en kultur- och kongressanläggning i Karlstad. Ytterligare driftsinstruktioner lämnas genom dels det uppdragsavtal som upprättats mellan Karlstad kommun och Mötesplatsen KB som driver Karlstad CCC, dels hyresavtalet mellan Mötesplatsen KB och Karlstad Destinations AB. Genom dessa dokument har kommunen som ägare tydligt angett vilken verksamhet som Visit Karlstad AB förväntas driva. Kommunen är central initiativtagare till bolagets bildande. Om bolaget inte bedrev verksamhet i kommunens intresse skulle kommunen inte fortsätta att betala ersättning till bolaget. Det beslutade driftstödet är därmed ersättning för ett specifikt uppdrag varför det är fråga om ett kontrakt med ekonomiska villkor som borde ha upphandlats. Konkurrensverket har i ett likartat fall (dnr 610/2014) kommit fram till att en sådan finansieringslösning är en upphandling enligt

ÄLOU. Av praxis från Högsta förvaltningsdomstolen (RÅ 2008 ref. 26)

framgår att det ska göras en helhetsbedömning av den egentliga innebörden av ett upphandlingskontrakt. Det krävs inget formellt eller skrivet avtal för att en upphandling ska kunna domstolsprövas. Lagförarbetenas kontrollpunkter är inte uppfyllda (SOU 2013:12 s. 506 f.).

I skrivelse den 29 juni 2018 anger klagandena att de yrkar att kammarrätten med stöd av 16 kap. 13 § ÄLOU ska ogiltigförklara det avtal som kommunfullmäktiges beslut den 8 december 2016 innebär. De har därefter även åberopat Karlstads kommuns svar den 24 september 2018 i ett pågående ärende hos Europeiska kommissionen om otillåtet statsstöd till Visit Karlstad AB.

Karlstads kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Enligt kommunallagens regler är det tillåtet för en kommun att bl.a. främja näringslivet i kommunen och uppföra turistanläggningar. Förutom de allmänna villkoren att främja besöksnäringen och driva en kongressanläggning har kommunen inte gett några närmare villkor eller någon närmare uppdragsbeskrivning till Visit Karlstad AB. Det finns inte heller några fastställda kommersiella villkor mellan kommunen och bolaget såsom ersättning eller sanktioner. Verksamheten i bolaget är inte detaljstyrd och bolaget står inte under kommunens kontroll. Det är bara kommunfullmäktiges beslut om ekonomiskt tillskott i form av driftbidrag och aktieägartillskott som kan bli föremål för prövning i målet. Beslutet är överhuvudtaget inte inriktat på köp av någon tjänst utan handlar endast om att på lika villkor med övriga aktieägare komma tillrätta med Visit Karlstad AB:s besvärliga ekonomiska situation.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämplig lag Den 1 januari 2017 började en ny lag (2016:1145) om offentlig upphandling att gälla. Enligt övergångsbestämmelserna ska dock ÄLOU fortsatt gälla för sådan upphandling som påbörjades före ikraftträdandet. Karlstads kommun fattade sitt beslut i december 2016. Målet ska därmed prövas enligt reglerna i ÄLOU.

År det fråga om ett upphandlingsrättsligt kontrakt?

Nästa fråga som kammarrätten ska ta ställning till är om det upphandlingsrättliga regelverket i ÄLOU är tillämpligt i målet. Förutom begäran om överprövning enligt ÄLOU har kommunens beslut även överklagats enligt reglerna om laglighetsprövning i ÄKL. Målet kan inte prövas enligt båda regelverken samtidigt (16 kap. 19 § ÄLOU).

För att ÄLOU ska vara tillämplig i sak behöver det vara fråga om ett upphandlingsrättsligt kontrakt. Frågan blir därmed om det ekonomiska tillskottet till Visit Karlstad AB är ett sådant kontrakt eller ett rent ekonomiskt bidrag som inte omfattas av upphandlingslagstiftningen.

Det beslutade ekonomiska tillskottet i form av bl.a. ett driftbidrag på 3 000 000 kr årligen är så omfattande att upphandlingslagstiftningens tröskelvärden överskrids. Eftersom kommunens ägande i Visit Karlstad AB är begränsat till 49 24 av aktierna är inte heller det s.k. kontrollkriteriet uppfyllt. Det är därför inte fråga om ett internt kontrakt som inte behöver upphandlas och tjänsternas karaktär är heller inte av sådant slag att de hör till något av undantagen i I kap. ÄLOU från lagens tillämpningsområde.

Med ett upphandlingsrättsligt kontrakt menas ett avtal med ekonomiska villkor som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster (2 kap. 10 § ÄLOU). Upphandlingsreglerna kan inte förbigås genom att inte upprätta ett formellt avtal. Prövningen av om det är ett avtal med ekonomiska villkor får i stället ske genom en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet.

Gränsdragningen mellan en upphandlingssituation och en bidragssituation är inte alltid klar (SOU 2013:12 s 506 f.). Rena gåvor eller bidrag, utan krav på motprestation, omfattas normalt inte av någon upphandlingsskyldighet. Ett typiskt exempel på bidragsfinansierad enskild verksamhet kan t.ex. vara en fristående idrottsförening som driver en sporthall där föreningen också själv utövar sin verksamhet.

Enligt kammarrättens bedömning finns det flera omständigheter som talar för att kommunens ekonomiska tillskott till Visit Karlstad AB inte är ett rent bidrag. Kommunen har redan genom sitt ägande i bolaget intresse av att detta tillgodoser behov som kommunen har. Det framgår att kommunen själv har varit en huvudsaklig initiativtagare till bolagets tillkomst. Syftet med bolagets verksamhet är tydligt definierat i aktieägaravtalet. Bolaget ska bl.a. marknadsföra regionen och även driva kongressanläggningen

Karlstad CCC. Även om aktieägaravtalet i övrigt inte reglerar bolagets verksamhet i detalj är redan dessa angivna syften tillräckliga för att tydligt särskilja den tjänst som bolaget förväntas erbjuda. Att kommunen betalar ett årligt driftbidrag till bolaget innebär i sig att bolaget får ersättning från kommunen för utförda tjänster. Vidare bedrivs bolaget med ett vinstsyfte och det agerar på en öppen marknad i syfte att tillgodose mer än bara aktieägarnas egna behov.

Kommunen har anfört att aktieägaravtalet inte innehåller några regler om sanktioner för det fall bolaget inte skulle fullgöra sitt syfte och att detta innebär att det inte finns något egentligt krav på motprestation från kommunens sida. Det måste dock antas att kommunen inte skulle fortsätta att betala driftbidrag till bolaget om det inte skulle leva upp till de syften som slagits fast i aktieägaravtalet. Att formella sanktionsmöjligheter inte avtalats innebär inte i sig att det skulle vara fråga om en ren bidragssituation. I praktiken får bolaget anses vara skyldigt att utföra de tjänster som definierats i aktieägaravtalet.

Vidare har kommunen anfört att beslutet om ekonomiskt tillskott måste skiljas från tidigare fattade beslut, t.ex. äldre beslut om grundande och delägarskap i Visit Karlstad AB. Av upphandlingsrättslig praxis (EUdomstolens avgörande i mål C-454/06) framgår dock att betydande ändringar i offentliga kontrakt ska anses vara en ny upphandling respektive ett nytt ingående av kontrakt. Det beslutade ekonomiska tillskottet är enligt kammarrättens bedömning så omfattande att det är fråga om en betydande ändring av tidigare ingångna villkor.

Sammantaget innebär beslutet om ekonomiskt tillskott att Visit Karlstad AB får ersättning för tjänster som utförs i kommunens intresse. Det är inte fråga om ett rent bidrag eller ett internt kontrakt enligt 2 kap. 10 a § ÄLOU som inte behöver konkurrensutsättas genom upphandling. Tillskottet innebär en betydande ändring i de ingångna villkoren. Det innebär att beslutet är ett offentligt upphandlingskontrakt som enligt 7 kap. I $ ÄLOU borde ha annonserats.

Den fortsatta prövningen

Kammarrätten kan inte bestämma att en otillåten direktupphandling ska göras om eller rättas. Den enda talan som klagandena har kunnat föra, med utsikt att vinna framgång, är därför ett yrkande om ogiltigförklaring. Ett sådant yrkande ska enligt 16 kap. 17 § ÄLOU framställas senast inom sex månader från det att avtalet slöts. Det sätt som klagandena har fört sin talan på innebär att det inte kan anses stå klart att detta villkor är uppfyllt. Denna fråga, och vad svaret på den ska leda till, bör i första hand prövas av förvaltningsrätten. Målet ska därför visas åter dit för ny handläggning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).

Petter Classon

Viktoria Sjögren Samuelsson Roger Petersson referent

/Philip Aspholm

Bilaga

SÖKANDE

1. Digital Print Center Europe AB. 556803-9852

2. --.

3. Nöjesfabriken Gjuteriet AB, 556587-8922

Ombud för 1—3: Chefsjurist Pär Cronhult Box 5625

114 86 Stockholm

MOTPART

Karlstads kommun

651 84 Karlstad

SAKEN

Offentlig upphandling

AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avvisar ansökan om överprövning.

BAKGRUND

Kommunfullmäktige i Karlstads kommun har vid sammanträde den 8 december 2016 beslutat om aktieägartillskott och ekonomisk utveckling gällande Visit Karlstad AB. Under $ 20 punkten 3 beslutades att kommunen ska ge ett driftstöd under perioden 2016-2020 om 3 000 000 kr årligen till Visit Karlstad AB under förutsättning att representanter från övriga ägare bidrar med motsvarande belopp antingen via kostnadsreduktioner eller intäktsförstärkningar.

PARTERNAS TALAN

Digital Print Center Europe AB, Nordisk annonsbyrå, MN

Hb. Nöjesfabriken Gjuteriet AB (sökandena) ansöker om ingripande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) på så sätt att den upphandling som enligt sökandena uppkommit genom driftsstödet ska göras om. Sökanden anför följande.

Beslutet innebär att Karlstads kommun som ägare i Visit Karlstad AB ska lämna ett villkorat aktieägartillskott motsvarande ett ägande av 49 procent, maximerat till I 470 000 kr av ett samlat nytt aktieägartillskott. Vidare ska kommunen under den aktuella femårsperioden ge ett årligt driftstöd på 3 000 000 kr till Visit Karlstad AB. De beslutade åtgärderna innebär betalningar i form av aktieägartillskott jämte driftstöd på sammanlagt 16 470 000 kr, till Visit Karlstad AB. Bolaget är kommersiellt verksamt på marknaden med att bland annat medverka till arrangemang av evenemang, konferenser och möten. Visit Karlstad AB omsatte 2015 c:a 43 863 000 kr (nettoomsättning) och konkurrerar på den lokala marknaden med andra aktörer, däribland Nöjesfabriken Gjuteriet AB.

Kommunfullmäktige utgör en upphandlande myndighet enligt legaldefinitionen i 2 kap. 19 § LOU. Såvitt avser det av fullmäktige under punkten 3 beslutade driftstödet på sammanlagt 15 000 000 kr avser detta utförandet av tjänster att bland annat utveckla kommunens och regionens attraktionskraft inom besöksnäringen samt att marknadsföra regionen som besöksmål och understödja olika lokala evenemang, som kommunen tillgodogör sig som beställare. De i målet aktuella tjänsterna hänför sig till driften av en kommunal turistbyrå samt till sådana åtgärder som bolaget utför till stöd för lokal verksamhet, genom bland annat arrangemang av event och konferenser m.m. Syftet med bolagets verksamhet ligger i kommunens intresse.

Kommunen äger bolaget till 49 procent och kan genom sin styrelserepresentation, genom bland annat ordförandeposten, utöva inflytande över tjänsternas aktuella utförande. Det finns även ett avtal som reglerar vissa särskilda åtaganden som bolaget har gentemot kommunen. Enligt detta avtal har bolaget tydliga kulturella åtaganden gentemot kommunen, och ska erbjuda rabatt på lokalhyror m.m. till föreningar och kulturinstitutioner. Driftstödet innefattar således åtgärd som har vidtagits för att tilldela Visit Karlstad AB ett kontrakt med ekonomiska villkor och utgör därmed upphandling enligt 2 kap. 13 § LOU. Eftersom upphandlingen hänför sig till köp av A-tjänster för marknadsföring över tröskelvärdet (1 910 323 kr) ska förfarandet prövas utifrån de direktivgrundade bestämmelserna i 1—14 kap. LOU. Kommunen skulle därför rätteligen ha genomfört upphandlingen på ett likvärdigt och icke-diskriminerande samt öppet (transparent) sätt, i överensstämmelse med de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU.

Sökandena hade vid ett annonserat förfarande, var för sig eller gemensamt, kunnat lämna anbud i den aktuella upphandlingen. De har härigenom lidit skada eller riskerar komma att lida skada, genom att felaktigt uteslutits från denna möjlighet.

Karlstads kommun motsätter sig bifall till ansökan och anför följande.

Sökandena har till stöd för sin talan hänvisat till punkten 3 kommunfullmäktiges beslut och gjort gällande att driftstödet avser ett kontrakt med ekonomiska villkor avseende utförande av tjänster som att utveckla kommunens och regionens attraktionskraft inom besöksnäringen samt att marknadsföra regionen som besöksmål och understödja olika lokala evenemang. Beslutet har fattats av kommunen ur ett aktieägarperspektiv och är villkorat av att övriga delägare bidrar med motsvarande belopp. Kommunen bestrider att driftsbidraget utgör ett kontrakt med ekonomiska villkor enligt LOU. Kommunen utgör minoritetsägare i Visit Karlstad AB. Kommunen har inget avgörande inflytande i bolaget. Skälet för det ökade driftsbidraget är att Visit

Karlstad AB dras med förluster sedan lång tid tillbaka, bland annat på grund av en hög hyresnivå samt en icke kalkylerad fastighetsskatt om 1 500 000 kr per år. Bolaget arbetar dock konstruktivt med att bli ett lönsamt bolag. En förutsättning för det ökade driftstödet är att övriga aktieägare ekonomiskt bidrar med motsvarande belopp. Driftsbidraget är inte kopplat till att bolaget ska utföra några särskilda tjänster för kommunen annat än att rättigheten till namnet Visit Karlstad ska överlåtas till kommunen. Eftersom endast Visit Karlstad AB, som rättighetsinnehavare till namnet, kan överlåta rättigheten är transaktionen undantagen från konkurrensupphandling enligt 4 kap. 5 § första stycket 2. LOU. Endast Visit Karlstad AB kan överlåta just den rättigheten.

Den omständigheten att Visit Karlstad AB, som en bland många verksamhetsgrenar, enligt bolagsordningen ska ägna sig åt att bland annat medverka till samordningen och utvecklingen av regionens attraktionskraft innebär inte att kommunen och övriga aktieägare genom driftsbidragen avtalat om köp av just den tjänsten. Kommunen har inte som villkor för driftsbidraget uppställt några detaljerade krav på Visit Karlstad AB, såsom t.ex. att arbetet med Regionens attraktionskraft ska ha en framträdande roll eller att kommunen ska ha inflytande över styrningen och kontrollen av bolaget.

Sammantaget utgör det utökade driftstödet inte något avtal och inte heller något avtal med ekonomiska villkor avseende leverans av varor eller tjänster.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft och lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävdes.

Enligt 20 kap. 4 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) får, efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, förvaltningsdomstol överpröva en upphandling och giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.

LOU gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet (offentlig upphandling). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. (1 kap. 2 och 15 §§ LOU)

Bestämmelserna om offentlig upphandling är avsedda för det offentligas förvärv av varor och tjänster. De är däremot inte avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel, utan enbart utbetalningar i syfte att anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster genom ett offentligt kontrakt. (Prop. 2015/16:195 s. 933 samt skäl 4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling).

Förvaltningsrättens bedömning

Det aktuella beslutet avser ett driftstöd till Visit Karlstad AB under perioden 2016-2020 om 3 000 000 kr årligen under förutsättning att representanter från övriga ägare ekonomiskt bidrar med motsvarande belopp. Motivet till driftstödet är enligt kommunen att Visit Karlstad AB dras med stora förluster. Såvitt framkommit i målet är bidraget inte kopplat till någon särskild tjänst för kommunen eller något skriftligt avtal avseende leverans av varor eller tjänster, även om kommunen har stor nytta av verksamheten som bedrivs i bolaget. Det framgår även att bolaget gentemot kommunen har åtagit sig att i samverkan med kommunen som delägare i bolaget på olika sätt främja de kulturella inslagen i verksamhetens olika delar. Av vad sökandena har anfört och åberopat är det dock enligt förvaltningsrättens bedömning inte visat att kommunen och bolaget har avtalat om utförande av särskilda tjänster åt kommunen. Det framgår inte heller att det mellan bolaget och kommunen finns sanktioner knutna till bristande uppfyllelse av ett kontrakt. Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att det inte är visat i målet att det föreligger något upphandlingskontrakt enligt bestämmelserna i LOU. Det aktuella beslutet kan därmed inte angripas genom en ansökan enligt LOU varför ansökan ska avvisas.

Upplysningsvis noteras att förvaltningsrätten i dom denna dag (mål nr 5530- 16) avseende laglighetsprövning enligt kommunallagen (1991:900) avslagit ett överklagande av Kommunfullmäktige i Karlstads kommuns beslut den 8 december 2016 om aktieägartillskott och ekonomisk utveckling.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1B).

Carina Ludvigsson Åssessor

Föredragande: Lars Överström

Bilaga

bilaga 1 kl SVERIGES DOMSTOLAR+

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltska skriva till Kammarrätten i Göteborg. ningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till klart och tydligt framgår av överklagandet till förvaltningsrätten. kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. För att kammarrätten ska kunna ta upp Ert överklagande måste Ex skrivelse ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då Skrivelsen med överklagande ska innehålla Ni fick del av domen/beslutet. Om beslutet har

1. Klagandens person-/organisationsnumnmer, meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid postadress, e-postadress och telefonnummer en sådan förhandling har angetts när beslutet till bostaden och mobiltelefon. Adress och tekommer att meddelas, ska dock överklagandet ha lefonnummer till klagandens arbetsplats ska kommit in inom tre veckor från den dag domstoockså anges samt eventuell annan adress där lens beslut meddelades. Om sista dagen för övetklaganden kan nås för delgivning. Om dessa klagande infaller på lördag, söndag eller helgdag, uppgifter har lämnats tidigare i målet — och om midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker de fortfarande är aktuella — behöver de inte det att besvärshandlingen kommer in nästa vardag. uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska Om klaganden är en part som företräder det all- ombudets namn, postadress, e-postadress, telemänna, ska överklagandet alltid ha kommit in inom fonnummer till arbetsplatsen och mobilteletre veckor från den dag beslut meddelades. fonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamdröjsmål anmälas till kammarrätten. marrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer 1. det finns anledning att betvivla riktigheten samt dagen för beslutet, av det slut som förvaltningsrätten har 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en kommit til, begäran om prövningstillstånd

2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut går att bedöma riktigheten av det slut som som klaganden vill få till stånd, förvaltningsrätten har kommit till, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill stycka med varje särskilt bevis.

3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre Adressen till förvaltningsrätten framgår av dorätt, eller men/beslutet.

4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.

www.domstol.se

DV 3109/1B » 2013-06 « Producerat av Domstolsverket