RÅ 2008:26

I ansökan hos Länsrätten i Skåne län begärde SITA Sverige AB, Sydkraft EcoPlus AB, Ragn-Sells AB och X AB (bolagen) överprövning och interimistiskt beslut av ett förfarande varigenom Simrishamns kommun (kommunen) under år 2004 lämnat i uppdrag åt Sydvästra Skånes Avfallsaktiebolag (SYSAV) att löpande omhänderta kommunens avfall. Bolagen yrkade att kommunens förfaranden skulle göras om och anförde i huvudsak följande. Kommunen har utan att iaktta kraven på affärsmässighet i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) lämnat uppdrag direkt åt SYSAV att mot ersättning löpande omhänderta kommunens avfall. Några upphandlingskontrakt har inte tecknats. Bolagen, vilka var för sig kan tillhandahålla aktuella renhållningstjänster, har härigenom uteslutits från möjlighet att i konkurrens med varandra och andra företag delta med anbud. Bolagen har därmed lidit skada som är större än kommunens eventuella skada av ett interimistiskt beslut. SYSAV utför aktuella renhållningstjänster. Bolaget bildades år 1974 av nio kommuner som ingick i dåvarande Sydvästra Skånes kommunalförbund. Genom beslut under år 2003 har ytterligare fem kommuner, däribland kommunen, inträtt som delägare i SYSAV. I SYSAV finns ett mellan ägarkommunerna år 2000 upprättat konsortialavtal, som genom beslut under år 2003 även biträtts av kommunen. Parter i konsortialavtalet är enbart ägarkommunerna. Av brev från kommunen framgår att det inte finns upprättat några skriftliga uppdragsavtal (kontrakt) mellan kommunen och SYSAV. Någon infordran av konkurrerande anbud eller något annat upphandlingsförfarande har inte genomförts. Kommunens beräknade kontraktsvärden för tjänsterna uppgår till 12 291 984 kr. Renhållningsuppdragen innebär att kommunen har inlåtit sig i formlösa avtalsförhållanden som innefattar avropsvisa löpande köp av tjänster från SYSAV. Kommunen är upphandlande enhet och måste följa LOU:s bestämmelser. Samtliga intresserade leverantörer skall beredas möjlighet att delta med anbudsansökan eller anbud. Genom förfarandet har kommunen brutit mot kravet på affärsmässighet vid upphandlingen och likabehandlingsprincipen.

Kommunen bestred yrkandena i dess helhet och anförde i huvudsak följande. Något upphandlingsförfarande som kan överprövas jämlikt bestämmelserna i LOU finns inte och har inte heller förekommit. Kommunen har genom lag ålagts att sköta renhållningen i samhället och kraven beträffande avfallshanteringen skärptes under 1960-1990-talen. Som en följd av dessa krav har de olika kommunerna själva eller i samverkan med andra kommuner finansierat utbyggnad av den infrastruktur som är en förutsättning för att de i lag angivna kraven på omhändertagande och behandling skall kunna uppfyllas. Av ekonomiska skäl har många kommuner valt att samverka i gemensamt ägda aktiebolag. Denna samverkan har möjliggjort för kommunerna att tillskapa de resurser som krävs för att fullgöra de skyldigheter kommunerna ålagts. Några privat finansierade anläggningar har inte stått till buds. För samverkan i aktiebolag upprättar delägarna normalt aktieägaravtal, ofta kallade konsortialavtal, som reglerar delägarnas inbördes åtaganden och som ofta löper under en relativt lång tid. Kommunens leveranser av avfall till SYSAV sker enligt ett konsortialavtal som löper t.o.m. den 31 december 2025. Avsikten med LOU är inte att ålägga upphandlande enheter att skapa konkurrens eller på annat sätt verka för att en viss samhällssektor konkurrensutsätts. LOU innebär inte heller att ett nytt avtalsrättsligt regelverk införts som medför att löpande avtal skall sägas upp eller frånträdas. Lagen tar i stället sikte på att en upphandlande enhet vid upphandling skall utnyttja redan befintlig konkurrens. Det system som kommunerna i samverkan skapat kan således inte upphandlas i konkurrens. Kommunen är bunden av leveransåtaganden i ett löpande konsortialavtal, varför kommunen inte avropar några tjänster från SYSAV. SYSAV utför huvuddelen av sin verksamhet, omkring 90 procent, för delägarkommunerna och bolaget ägs till 100 procent av kommuner. Kommunen har med hänsyn till gällande praxis funnit att upphandling av tjänster för förbränning eller deponi varken är möjlig eller nödvändig, eftersom kommunen själv förfogar över de resurser som krävs. Talan från bolagen avser inte ett konkret upphandlingsförfarande, utan syftar till att kommunen skall åläggas att säga upp, frånträda eller bryta mot ett löpande avtal.

Kommunen överklagade länsrättens dom hos kammarrätten och yrkade att domen skulle upphävas. Kommunen yrkade vidare att kammarrätten skulle inhämta ett förhandsavgörande från EG-domstolen angående tillämpningsområdet för tjänstedirektivet såvitt avser förhållandet mellan ett helägt kommunalt aktiebolag, vilket inrättats för att fullgöra kommunala uppgifter, och dess delägare. Till stöd för sin talan åberopade kommunen vad den anfört i länsrätten samt därutöver bl.a. följande. Det står helt klart att varken LOU eller de bakomliggande upphandlingsdirektiven innebär någon skyldighet att upphandla tjänster mellan kommunens olika nämnd- eller förvaltningsgrenar, eftersom någon anskaffning i lagens och direktivens mening (köp, leasing, hyra eller hyrköp, vilka förutsätter två skilda rättssubjekt) då inte kommer ifråga. Vidare torde (av samma skäl) stå klart att varken LOU eller direktiven kan tillämpas i kommunens förhållande till en verksamhet som bedrivs i samarbete med annan i en form som saknar rättspersonlighet. Sedan lång tid har emellertid funnits praktiskt betingade behov av att organisera den kommunala verksamheten på andra sätt, däribland i bolagsform, främst genom aktiebolag. Enligt en utbredd uppfattning i kommunala kretsar är förhållandet mellan en kommun och dess bolag undantagna från upphandlingsreglernas tillämpning eftersom det på både nationell och EG-rättslig grund finns ett undantag från upphandlingsbestämmelsernas tillämpning när kommuner interagerar med sina bolag. I Teckal-domen, mål C-107/98, har EG-domstolen prövat huruvida förhållandet mellan en italiensk kommun och ett konsortium, som bl.a. hade till uppgift att leverera bränsle till kommunen och övriga kommuner som bildat konsortiet, var av sådan karaktär att det borde underkastats upphandling i konkurrens. Vid bedömningen av om ett upphandlingskontrakt ansågs föreligga i direktivets mening anförde domstolen att det i princip är tillräckligt att avtalet slutits mellan en upphandlande enhet och en från enheten fristående juridisk person. Domstolen anförde vidare att endast i det fallet att den upphandlande enheten samtidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den, skulle något annat kunna gälla. Avgörande för den principiella räckvidden av EG-domstolens dom i Teckal-målet är således frågan huruvida det s.k. kontrollkriteriet är uppfyllt och huruvida bolaget i fråga bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande enheter som äger aktierna eller andelarna i bolaget. Från vissa håll har hävdats att kontrollkriteriet i princip aldrig kan vara uppfyllt, eftersom bolagen är autonoma med stämma och styrelse som självständigt beslutar om bolagets verksamhet. Teckal-domen tolkas med detta synsätt så restriktivt att den numera regelmässigt åberopas som stöd för att något undantag inte existerar. Enligt den uppfattning som allmänt råder i den kommunala bolagsvärlden är detta emellertid ett felaktigt betraktelsesätt. Enligt denna uppfattning ger Teckal-domen ett betydande utrymme för undantag från direktivens och LOU:s tillämpning eftersom, i vart fall i Sverige, relationen mellan kommunala aktiebolag och dess delägarkommuner typiskt sett uppfyller kraven för att undantaget skall kunna tillämpas. Kommunens uppfattning om innebörden och vidden av Teckal-domen vinner också stöd i generaladvokatens förslag till avgörande i EG-domstolens mål C-26/03, det s.k. Stadt Halle-målet. I EG- domstolens dom den 13 januari 2005 i mål C-84/03 uttalar domstolen med hänvisning till sin dom i Teckal-målet bl.a. att undantag från tillämpning av direktiven med avseende på rättsförhållanden mellan en lokal myndighet och dess bolag förutsätter att myndigheten samtidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Sammanfattningsvis innebär domstolens domar att det undantag som anvisats redan i Teckal-målet, ännu en gång fastslagits. Genom Stadt Halle-domen har domstolen dock satt en gräns för undantagets tillämplighet i så måtto att undantaget enligt domstolen endast kan aktualiseras när samtliga aktier eller andelar i bolaget ägs av en eller flera "offentliga myndigheter". Den statliga Upphandlingskommittén redovisade i sitt slutbetänkande (SOU 2001:31) gällande rätt i fråga om omfattningen av och de rättsliga förutsättningarna för ett undantag från upphandlingsreglerna vid avtal mellan kommuner och dess bolag, från både ett nationellt och ett EG-rättsligt perspektiv (avsnitt 4 s. 89-111). Utredningens slutsats var att det finns ett behov av att möjliggöra för en kommun eller ett landsting att under vissa förutsättningar köpa varor, tjänster och bygg- och anläggningsentreprenader av sina helägda företag utan upphandlingsförfarande (avsnitt 11.4 s. 289-294). Kommittén gjorde också bedömningen att gemenskapsrätten medger att Sverige inför en regel med den innebörden i LOU. Mot bakgrund av bl.a. Teckal-domen föreslog utredningen att det skulle införas en ny bestämmelse i LOU (1 kap. 6 a §) av innebörd att alla typer av upphandlingar inom de klassiska sektorerna, från eller till ett kommunalt eller interkommunalt bolag, skall kunna ske direkt, under förutsättning att företaget i sig är en upphandlande enhet och att åtgärden innebär uppenbara och dokumenterade samordningsfördelar för upphandlaren. Förslaget har ännu inte lett till lagstiftning. Även med utgångspunkt i ett konkurrenspräglat perspektiv står det således klart att EG-rätten, främst genom EG-domstolens domar i Teckal- och Stadt Halle-målen, innebär att transaktioner mellan kommuner och dess helägda bolag inte omfattas av reglerna om upphandling. Enligt kommunens uppfattning kan det nämligen i normalfallet inte råda någon tvekan om att en kommuns kontroll över sina bolag i allmänhet motsvarar den kontroll kommunen har över den verksamhet som bedrivs i förvaltningsform. Kommunens kontroll över SYSAV:s förvaltning är minst lika god som motsvarande kontroll över en kommunal nämnd- eller förvaltningsorganisation. Enligt kommunens mening kan inte råda någon tvekan att SYSAV:s verksamhet bedrivs tillsammans med och för dess delägarkommuner och att kommunen tillsammans med övriga delägarkommuner utövar en kontroll över SYSAV som motsvarar den kontroll som kommunen utövar över sin egen verksamhet. SYSAV är vidare inrättat för att tillgodose behov av allmänt intresse (kommunernas skyldigheter såvitt avser avfallshantering) och ägs till 100 procent av kommuner. Enligt kommunens mening uppfyller SYSAV således väl kriterierna för tillämpning av de undantagsregler som EG-domstolen anvisat när det gäller relationerna mellan en kommun och ett kommunägt bolag. Av 7 kap. 2 § LOU framgår att rätten kan besluta om att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten kan således inte med stöd av 7 kap. 2 § LOU i dess nuvarande lydelse förordna om annat eller mer än att en viss konkret upphandling skall rättas eller göras om. I förevarande mål har enligt kommunens mening upphandling inte ägt rum. Kommunen har i stället levererat avfall till SYSAV i enlighet med ett konsortialavtal, vilket kommunen tillträtt genom beslut av kommunfullmäktige i september 2003. Det bestrids att leveranserna i enlighet med åtagandet i konsortialavtalet kan betraktas som direktupphandlingar. - I EG- domstolens mål C-458/03 (Parking Brixen GmbH) konstaterade generaladvokaten att det självklart även står en upphandlande myndighet fritt att fullgöra sina uppgifter helt och hållet med egna medel, det vill säga rent internt, utan att över huvud taget behöva vända sig till juridiskt självständiga - offentliga eller privata - företag samt att myndigheten i sådant fall inte heller behöver iaktta de gemenskapsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och bestämmelserna i artikel 86 EG. Såvitt gäller frågan om verksamheten i SYSAV är att jämställa med drift i kommunens egen regi invänder bolagen att regleringen i LOU inte ger något lagligt undantag för kommuner att utan upphandling köpa tjänster direkt från hel- eller delägda företag. Det bör i detta sammanhang observeras att någon uttrycklig reglering av frågan inte framgår av lagtexten i LOU. LOU:s tillämpningsområde är enligt lagtexten begränsat till fall då en upphandling är för handen. Med beaktande av att uttryckliga bestämmelser om lagens omfattning således saknas och med hänsyn till den skyldighet som svenska domstolar och myndigheter har att tolka bestämmelserna mot bakgrund av gällande gemenskapsrätt måste slutsatsen följaktligen bli att tillämpningsområdet för LOU inte omfattar transaktioner mellan SYSAV och dess delägarkommuner. Tolkningen och tillämpningen av LOU är i förevarande fall beroende av vad som framgår av EG-domstolens praxis. LOU utgör en implementering av EG-direktiv och därigenom ett led i uppfyllandet av Sveriges förpliktelser i förhållande till EU. EG-domstolen har i flera avgöranden uttalat att medlemsländernas domstolar är skyldiga att tolka all nationell rätt mot bakgrund av EG-rätten. Det anförda innebär att LOU skall tolkas och tillämpas också med beaktande av EG-domstolens praxis. Det är alltså fråga om tolkning av LOU och inte en fråga om gemenskapsrättens företräde framför nationell rätt. Huruvida frågan rör enskilds rätt saknar följaktligen betydelse.

Bolagen ansåg att överklagandet skulle avslås och anförde bl.a. följande. "Upphandling" definieras enligt 1 kap. 5 § LOU såsom upphandlande enheters köp av bl.a. tjänster från fristående juridiska personer. SYSAV skall under konsortialavtalets giltighetstid och mot ersättning tillhandahålla kommunerna vissa renhållningstjänster. Det måste på samma sätt som i Ryanairmålet (RÅ 2005 ref. 10) stå klart att SYSAV tillhandahåller sådana tjänster avseende sophantering som skall upphandlas enligt avdelning A punkt 16 i bilagan till LOU. Avtalsförhållandet kan därför prövas enligt LOU. Något lagligt undantag för kommuner att utan mellankommande offentlig upphandling köpa tjänster direkt från hel- eller delägda företag föreligger inte enligt LOU. Något undantag i angivet avseende föreligger heller inte enligt gällande gemenskapsrätt. Det gemenskapsrättsliga regelverket saknar i aktuellt avseende vidare företräde framför nationell svensk rätt eftersom den aktuella rättsfrågan - kommuners köp direkt från delägda företag - inte berör någon enskilds rätt. Anledning saknas därför att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. Frågan huruvida kommun är skyldig att tillämpa bestämmelserna i LOU vid en sådan anskaffning av tjänster som sker från ett delägt kommunalt företag, har vid ett flertal tillfällen i svensk rättspraxis besvarats jakande. I RÅ 2000 ref. 60 (Landstinget Dalarna) uttalade Regeringsrätten att den omständigheten att Landstinget Dalarna var delägare i det bolag som skulle utföra aktuella tjänster (Dalatrafik AB) inte medförde att upphandling enligt LOU kunde underlåtas. Regeringsrätten fastställde kammarrättens dom, vilken innebar att upphandlingen skulle göras om. Upphandlingskommittén sammanfattade i delbetänkandet "Effektivare offentlig upphandling" (SOU 1999:139) rättsläget på följande sätt: "Lagen är också tillämplig när den upphandlande enheten köper från egna eller andra enheters företag. Om t.ex. en kommun har överfört det kommunala huvudmannaskapet för en viss verksamhet till ett kommunalt företag, t.ex. ett bostadsföretag, är lagen inte tillämplig på kommunens ägarroll i förhållandet till företaget. Om däremot kommunen köper tjänster av företaget, till exempel fastighetsförvaltning, får det kommunala företaget inte gynnas på bekostnad av till exempel privata företag på så sätt att kommunen underlåter att infordra anbud enligt LOU:s regler. Detsamma gäller om den upphandlande enheten bildar ett särskilt företag för t.ex. städning av enhetens lokaler" (bet. s. 71). Även i slutbetänkandet (SOU 2001:31) anförde kommittén liknande slutsatser och föreslog till följd härav att LOU skulle ändras på så sätt att kommuner skulle medges undantag att utanför lagens bestämmelser i övrigt genomföra köp direkt från hel- eller delägda kommunala företag. Förslaget medförde emellertid aldrig någon lagändring. I prop. 2001/02:142 med förslag på ändringar i LOU avvisades den föreslagna lagändringen. Regeringens inställning motiverades enligt föredragande statsrådet bl.a. på följande sätt: "EG- direktiven om offentlig upphandling och EG-domstolens praxis ger inte någon tydlig anvisning om rättsläget vad gäller rätten för kommun att göra anskaffningar utan upphandling från sitt helägda bolag" Regeringen anser därför att "...frågan med hänsyn till det anförda bör beredas ytterligare" (prop. s. 84). Någon bestämmelse med innebörd att kommuner undantagsvis skulle medges rätt att köpa tjänster direkt från hel- eller delägda kommunala företag har således aldrig införts i svensk rätt. Kommunen har åberopat att gemenskapsrätten skulle medge undantag för kommuner att köpa tjänster direkt från hel- eller delägda företag. En avgörande förutsättning för att gemenskapsrätten skall tillmätas någon betydelse i målet är att gemenskapsrätten äger företräde framför däremot stridande svenska bestämmelser vilka inte medger dylikt undantag. Sådant företräde föreligger inte i det aktuella målet, eftersom fråga inte är om någon enskilds rättighet. Verkan av gemenskapsrättens s.k. direkta effekt samt gränsdragningen till nationell rätt har varit föremål för ett flertal avgöranden i (huvudsakligen gemenskapsrättslig) praxis. En sammanfattande redovisning av denna praxis med anpassning till svenska förhållanden finns i RÅ 1996 ref. 50. Regeringsrätten konstaterade i detta avgörande att gemenskapsrätten under vissa förhållanden skall ges företräde framför svensk nationell rätt, men att en grundläggande förutsättning för sådant företräde är att det gemenskapsrättsliga regelverket medger en enskild en särskild rättighet som eljest beskärs genom nationell lagstiftning. Omvänt förhållande gäller emellertid inte, varför exempelvis en kommun - som ju knappast kan anses utgöra någon "enskild" - inte kan åberopa gemenskapsrättsliga bestämmelser till stöd för ett förfarande som eljest strider mot svensk nationell rätt. Av kommunen åberopad gemenskapsrättslig grund kan således inte tillmätas något avseende i målet eftersom kammarrätten i sitt avgörande skall utgå från en tillämpning av svensk nationell rätt. Anledning saknas därför att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. - Bolagen åberopade ett utlåtande den 3 juni 2005 av professor Lars Pehrson om och i vilken mån kommunalägda aktiebolag är självständiga i förhållande till ägaren eller ägarna.

Kammarrätten i Göteborg (2005-12-22 Nordberg, Nilsson, referent, Johansson) yttrade: Kammarrätten finner med hänsyn till befintlig EG- rättslig praxis inte nödvändigt att inhämta förhandsavgörande från EG- domstolen. - Frågor i målet är om det förfarande varigenom kommunen under år 2004 lämnat uppdrag åt SYSAV att löpande omhänderta kommunens avfall skulle ha varit föremål för offentlig upphandling enligt 5 kap. LOU och, om så är fallet, om en överprövning enligt 7 kap. LOU kan ske. Innehållet i aktuella paragrafer framgår av länsrättens dom ävensom i allt väsentligt de faktiska omständigheterna avseende kommunens hantering av avfallsfrågan tillsammans med SYSAV. - Kammarrätten konstaterar inledningsvis att den nationella lagregleringen i 5 kap. LOU, bortsett från bestämmelser om tröskelvärden, inte innehåller något annat undantag från skyldigheten att tillämpa kapitlets bestämmelser än stadgandet i 2 § avseende upphandling av tjänster från en annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning, som är förenlig med Romfördraget, har ensamrätt att utföra tjänsten. Någon sådan ensamrätt föreligger inte för SYSAV. Ett förslag av Upphandlingskommittén att lagen skulle kompletteras med en ny bestämmelse med innebörd att alla typer av upphandling inom den klassiska sektorn från eller till ett sådant företag som avses i 3 kap. 17 § kommunallagen (1991:900) eller till ett interkommunalt företag som ägs av kommuner eller landsting under vissa förutsättningar skulle kunna ske direkt ledde inte till lagstiftning. - Vad härefter gäller frågan om EG-rättens innebörd sägs följande i rådets direktiv om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (92/50/EEG), det s.k. tjänstedirektivet. Direktivet skall endast omfatta tillhandahållande av tjänster på grund av avtal därom. Tillhandahållande av tjänster på annan grund, t.ex. enligt lagar eller andra författningar eller anställningsavtal, omfattas inte av direktivet. I art. 1 a) definieras bl.a. offentliga tjänsteavtal. Därmed avses skriftliga avtal med ekonomiska villkor mellan en tjänsteleverantör och en upphandlande myndighet, med vissa angivna undantag. - EG-domstolen har till tolkningen av rådets direktiv gjort uttalanden i bl.a. Teckal-, Stadt Halle- och Parking Brixen-domarna. Enligt sammanfattningen i det förstnämnda målet är varudirektivet (93/36/EEG) tillämpligt när en upphandlande myndighet avser att sluta ett skriftligt kontrakt, med ekonomiska villkor om leverans av produkter, med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet. Så är inte fallet om den lokala myndigheten, samtidigt, utövar en kontroll över den ifrågavarande juridiska personen motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och denna juridiska person bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den. Dessa båda principer har bekräftats i de två senare domarna. I dessa domar samt i målen C-20/01 och C-28/01 uttalar domstolen dock att undantag från de allmänna gemenskapsrättsliga bestämmelserna skall tolkas restriktivt samt att det är den som avser att åberopa undantagsbestämmelsen som har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs. - Kommunen har sammanfattningsvis anfört att kommunens kontroll över SYSAV:s förvaltning, mot bakgrund av vissa angivna kommunalrättsliga omständigheter, är minst lika god som motsvarande kontroll över en kommunal nämnd- eller förvaltningsorganisation. Härigenom är kontrollkriteriet uppfyllt. Mot detta har bolagen åberopat bl.a. ett utlåtande av professor Lars Pehrson. - Det svenska aktiebolagsinstitutet är strikt privaträttsligt reglerat. Detta innebär bl.a. att aktiebolagslagen är fullt ut tillämplig även på kommunägda aktiebolag. Ett aktiebolag är en egen juridisk person som kan förvärva rättigheter och ådra sig förpliktelser. Dessutom gäller att ägarna av ett aktiebolag inte har något ansvar för bolagets förpliktelser. Såvitt gäller ett aktiebolags förpliktelser mot borgenärer har bolaget således att agera självständigt utifrån de bestämmelser som är uppställda i borgenärernas intresse även om aktieägarna är överens om annat. I förevarande fall är det dessutom fråga om ett aktiebolag som ägs av 14 kommuner och där Simrishamns kommun endast kontrollerar ca 1,95 procent av kapitalet och rösterna i bolaget. Enligt kammarrättens mening visar inte de av Simrishamns kommun åberopade omständigheterna att kommunen ändå har sådan kontroll över aktiebolaget som motsvarar den som kommunen utövar över sin egen förvaltning. Det s.k. kontrollrekvisitet är därmed inte uppfyllt. Till följd härav saknas anledning att bedöma huruvida omsättningskravet är tillgodosett. Inte heller det som kommunen i övrigt anfört föranleder någon annan bedömning än den länsrätten gjort vad gäller skyldigheten för kommunen att göra en offentlig upphandling. - Till frågan om överprövning har EG-domstolen i t.ex. Stadt Halle-målet uttalat bl.a. att medlemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till en effektiv och rättssäker prövning av en upphandlande myndighets beslut även omfattar beslut som fattats utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran. Denna möjlighet att ansöka om överprövning tillkommer var och en som har eller har haft intresse av att tilldelas ett visst offentligt kontrakt och som har skadats eller riskerat att skadas av en påstådd överträdelse, från den tidpunkt då den upphandlande myndigheten har uttryckt sin vilja på ett sätt som kan ha rättslig verkan. Regeringsrätten har åberopat uttalandet i RÅ 2005 ref. 10. Kammarrätten finner mot denna bakgrund att kommunens förfarande är av sådan art att överprövning enligt 7 kap. LOU kan ske. - Kammarrätten avslår yrkandet om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen. - Kammarrätten avslår överklagandet.