KamR Göteborg mål 3025-20

KLAGANDE

Doss

Skanska Sverige AB, 556033-9086

Ombud: Advokaternafee

MOTPART

Vänersborgs kommun

Ombud: Advokaterna ÖN oc: [

/ERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 6 maj 2020 i mål nr 2455-20, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Skanska Sverige AB yrkar att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om och anför följande. Skanskas anbud har förkastats på grund av att mängdförteckningarna i anbudet inte har lämnats in i både excel-format och pdf-format, utan endast i pdf-format. Det aktuella kravet på filformat avser endast vilket filformat som en del av anbudet ska lämnas i och är inte fråga om att Skanska inte har lämnat efterfrågade uppgifter i sitt anbud. Således är det en ordningsföreskrift som saknar betydelse i konkurrenshänseende.

Att Skanska inte har lämnat mängdförteckningarna i just excel-format saknar betydelse för såväl anbudsprocessen, som för de kontraktuella förpliktelser som skulle åligga Skanska om bolaget tilldelats kontrakt. Den eventuella vinst i anbudsarbetet som Skanska skulle kunna ha haft av att inte lämna in mängdförteckningarna i excel-format måste anses vara försumbar. Detta särskilt mot bakgrund av att alla anbudsgivare, inklusive Skanska, har behövt fylla i mängdförteckningarna i excel för att alls kunna lämna dem i pdf-format. Att förkasta anbud till följd av att krav av ordningskaraktär inte uppfyllts och att inte tillåta oväsentliga eller bagatellartade misstag i fråga om krav som endast rör utformningen av anbudshandlingarna är i strid med proportionalitetsprincipen. Detta framgår bland annat av Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896-16, i vilken det också var fråga om ett krav rörande utformningen av anbudshandlingarna. Syftet med kravet — även om det enligt dess ordalydelse är obligatoriskt — är uppenbarligen av betydelse vid bedömningen av proportionaliteten i att förkasta ett anbud till följd av bristande kravuppfyllelse. Denna slutsats får också stöd av domstolens resonemang i HFD 2016 ref. 37 I-II. Medan de krav som Högsta förvaltningsdomstolen prövade i nämnda mål hade uppenbar betydelse i konkurrenshänseende saknar det aktuella kravet sådan betydelse. Denna skillnad har i sig avgörande betydelse för om kraven är obligatoriska att uppfylla. Om det vore så att ordalydelsen i ett förfrågningsunderlag vore det enda av betydelse för en upphandlande myndighets möjlighet att förkasta ett anbud på grund av bristande kravuppfyllelse, så vore dessa delar av HFD:s domskäl överflödiga. Ett kravs förenlighet med de grundläggande principerna måste självklart prövas även om ett kravs ordalydelse är otvetydig. Två av tre anbudsgivare har inte heller uppfattat kravet som obligatoriskt. Kravet är därför inte tillräckligt tydligt utformat för att ligga till grund för ett förkastande av en anbudsgivare i upphandlingen.

Vidare omfattar inte entreprenadarbetena i upphandlingsdokumenten sådana förberedande arbeten inför gjutning i torrhet som kommunen påstår.

Förvaltningsrätten har i sina domskäl angett att ”det inte är visat annat än att det för en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare har framgått att det arbete och material som krävs för ett komplett färdigställande, däribland för att gjutning ska kunna ske i torrhet, ska ingå i lämnade anbudspriser”. Förvaltningsrätten har därvid, som det får förstås, funnit att Skanska har reserverat sig mot ovanstående. Detta är en felaktig slutsats.

Frågan som ska prövas är om arbeten med torrläggning av pelare inför gjutning alls omfattas av entreprenadarbetena i förfrågningsunderlaget. Det saknas stöd i förfrågningsunderlaget för att sådan torrläggning omfattas av entreprenaden och att arbete med ”torrläggning av gjutform” ska ingå i anbudspriset. Således kan Skanska inte anses ha lämnat en otillåten reservation i sitt anbud. Anbudet är därför inte orent. I vart fall har det, mot bakgrund av vad som anförs ovan, inte av förfrågningsunderlaget framgått tillräckligt tydligt att det i anbudspriset ska ingå torrläggning av gjutform på så sätt som kommunen påstår. Upphandlingen har därför i denna del brustit i de grundläggande principerna om transparens och likabehandling.

Vänersborgs kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896-16 ger inte uttryck för bedömningen att det är i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta anbud till följd av att krav av ordningskaraktär inte uppfyllts och att inte tillåta oväsentliga eller bagatellartade misstag i fråga om krav som endast rör utformningen av anbudshandlingarna. Skälet för utgången var att kammarrätten fann att det omstridda kravet skulle tolkas på ett sätt som resulterade i att det aktuella anbudet uppfyllde kravet. Vid bedömningen av hur kravet skulle tolkas uttalade kammarrätten: ”ett obligatoriskt krav som endast avser utformningen av anbudshandlingarna och som inte tillåter denna typ av oväsentliga och bagatellartade misstag skulle enligt kammarrättens mening inte ha varit proportionerligt”. Uttalandet berör ett hypotetiskt krav, lyft som ett argument för kammarrättens val av ett annat tolkningsalternativ och betyder att kammarrätten tog proportionalitetshänsyn inom ramen för kravtolkningen. Kravtolkning aktualiseras endast om kravet i fråga lämnar utrymme för olika tolkningar.

Det aktuella kravet i förevarande mål lämnar inte något utrymme för olika tolkningar om innebörden. Skanskas synsätt innebär att det finns föreskrifter av så utpräglad ordningskaraktär att de inte ska uppfattas som obligatoriska krav ens om ordalydelsen som i detta fall tydligt markerar att det är fråga om ett obligatoriskt krav. Istället ska den upphandlande myndigheten och i förlängningen domstolen efter en analys rörande betydelsen i konkurrenshänseende bortse från föreskriften. Uppfyllandet blir därmed frivilligt. HFD:s avgöranden HFD 2016 ref. 37 (I-II) innebär att det inte ska göras någon åtskillnad på olika slags obligatoriska krav i en upphandling. Detta ger en ordning som premierar förutsebarhet genom att frågan om ett krav är obligatoriskt inte kräver någon analys utöver att studera ordalydelsen. En upphandlande myndighet måste därför noggrant tänka igenom vilka krav som ska uttryckas som obligatoriska, eftersom det saknas utrymme att vid anbudsprövningen frånfalla ett obligatoriskt krav.

Den andra sidan av myntet är att det saknas möjlighet för en anbudsgivare att tvinga den upphandlande myndigheten att bortse från kravet. Anbudsgivarna måste vara lika noggranna vad gäller att uppfylla de krav som uppställs. Utifrån de gängse principerna om tydlighet, proportionalitet och ickediskriminering prövas om ett krav är tillåtet. Därefter prövas om ett anbud uppfyller kravet. Någon prövning utöver det — rörande om ett förkastande är proportionerligt eller rimligt utifrån en helhetsbedömning av olika parametrar — ska inte ske. HFD har därmed etablerat vad som skulle kunna kallas ett strikt ansvar för upphandlande myndigheter vad gäller förfrågningsunderlag och kravutformning och ett strikt ansvar för anbudsgivare vad gäller anbudsutformningen. Genom en sådan ordning undviks den processdrivande verkan som en ny form av proportionalitets- och skälighetsbedömning vid förkastande av anbud skulle kunna medföra. En upphandlande myndighets rätt och skyldighet att i vissa fall avstå från att förkasta ett anbud vid ”bagatellartade” kravavvikelser skulle omgärdas av tillämpningsfrågetecken.

Förfrågningsunderlaget uppfyller, gällande vad som ska ingå i anbudspriset, upphandlingsprincipernas krav på transparens och likabehandling. Vad Skanska har anfört kan uppfattas som att Skanska betraktar frågan om anbudet innehåller en otillåten reservation som en bevisfråga. Förfrågningsunderlaget och anbudet har ett ostridigt uppgiftsinnehåll och det är fråga om att lägga fram juridisk argumentation snarare än bevisning.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Den fråga som kammarrätten inledningsvis har att ta ställning till är om kommunen har haft fog för att förkasta Skanskas anbud i upphandlingen på grund av att det till anbudet inte har bifogats mängdförteckningar i excel-format. Det aktuella kravet återfinns i punkten AFB.31 i förfrågningsunderlaget, i vilket följande anges.

Till anbudsformuläret ska bifogas: 1. Komplett ifyllda Mängdförteckningar i excelformat samt Pdf. Saknas någon av ovanstående uppgifter kommer anbudet förkastas.

När en upphandlande myndighet bestämmer föremålet för en upphandling har den stor frihet att i upphandlingsdokumenten ställa krav så länge upphandlingen genomförs i enlighet med de grundläggande principerna för offentlig upphandling som framgår i 4 kap. I $ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Potentiella anbudsgivare har anledning att förutsätta att krav som angetts i upphandlingsdokumenten har varit viktiga för den upphandlande myndigheten och kommer att upprätthållas genom hela förfarandet.

Valet av vilka krav som ska ställas och som ska utgöra obligatoriska krav måste därför göras med stor omsorg.

Kammarrätten anser att kravet är tillräckligt tydligt och att det klart framgår att mängdförteckningarna ska lämnas i både excel- och pdfformat. Syftet med kravet har angetts vara att underlätta hanteringen av inkomna anbud och det kan inte anses ha varit betungande för en anbudsgivare att uppfylla kravet, vilket också har bekräftats av Skanska. Kravet har sannolikt inte fått en potentiell anbudsgivare att avstå från att lämna anbud. Det är därmed inte i sig oproportionerligt att ställa ett sådant krav.

För att ett krav ska vara obligatoriskt att uppfylla måste det emellertid ha en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen. Frågan är då om kravet har den adekvata koppling till upphandlingsföremålet som krävs för att kravet ska kunna upprätthållas (jfr HED 2016 ref. 37 I-ID) eller om kommunen utan att handla i strid med likabehandlingsprincipen skulle ha godtagit anbudet. Till Skanskas anbud i upphandlingen har bifogats mängdförteckningar i pdf-format men inte i excelformat. Den information som skulle framkommit i mängdförteckningarna lämnade i excel-format är samma information som framkommit i de bifogade mängdförteckningarna i pdf-format. Kravet på att bifoga mängdförteckningar i två format kan därmed inte anses ha den adekvata kopplingen till ändamålet med upphandlingen, nämligen att reparera en bro, att en brist i detta avseende kan leda till att anbudet ska uteslutas. Kammarrätten gör bedömningen att det skulle det vara oproportionerligt att förkasta anbudet i upphandlingen enbart på den grunden att mängdförteckningarna inte lämnats i två filformat. Inte heller står det i strid med likabehandlingsprincipen att i ett fall som detta godta det lämnade anbudet.

Skanskas anbud har vidare uteslutits från utvärdering på grund av att det i anbudet inte upptagits samtliga mängder och priser för samtliga arbeten som erfordras för ett komplett genomförande av entreprenaden.

I upphandlingsdokumenten framgår följande.

EBB.11 Form av valfri typ Form skall vara tät så att betongslam ej läcker ut och att gjutningen kan skei torrhet. Kommunen har vidhållit att kravet i AMA-koden EBB.11 tillsammans med upphandlingsdokumenten i övrigt innebär att kontraktsarbetena omfattar samtliga moment för ett utförande som gör det möjligt att gjuta i torrhet. Koden som använts reglerar vilket krav på form som beställaren ställer. Det finns inget i AMA 17 som hindrar en tillämpning av denna kod för gjutning under vatten och det är därmed inte korrekt att koden EBB.11 endast skulle avse en form för användning ovan vatten. Koden EBB.183 som Skanska anser att kommunen skulle ha använt avser en metod som kommunen medvetet har valt bort.

Skanskas uppfattning är att AMA-koden EBB.11 avser form för gjutning i torrhet som får användas antingen ovan vatten eller där området runt formen torrlagts på annat sätt. Skanska har vidare anfört att för att kunna använda en sådan form under vatten — vilket är den ostridiga avsikten enligt kontraktshandlingarna — måste någon sorts torrläggande förarbete göras. Dock omfattar varken koden EBB.11 eller kontraktshandlingarna i upphandlingsdokumenten i övrigt enligt Skanska något sådant förarbete. Det har i vart fall varit så otydligt hur torrläggning enligt entreprenaden ska genomföras att kommunen har brutit mot principerna om likabehandling och transparens. Till stöd för sin inställning har

Skanska åberopat ett utlåtande av pod i vilket det anförs att det i upphandlingsdokumenten varken framgår att anbudet ska innehålla samtliga moment som gör det möjligt att utföra gjutning i torrhet, eller innefatta någon torrläggning inför gjutning med form.

Kammarrätten anser att Skanska genom vad som anförts och genom åberopat utlåtande, vilket inte har bemötts eller överhuvudtaget kommenterats av kommunen, har gjort sannolikt att upphandlingsdokumenten är oklara i frågan om torrläggning omfattas av kravställningen i upphandlingsdokumenten. Kommunen har inte i skriftväxlingen klargjort hur entreprenadens omfattning vad gäller torrläggning framgår i handlingarna. Då det varit oklart vad entreprenaden ska omfatta och vad som ska ingå i lämnade anbud är upphandlingsdokumenten utformade på ett sätt som strider mot den grundläggande principen om att upphandlingar ska genomföras på ett öppet sätt. Det utgör en brist i det konkurrensuppsökande skedet och upphandlingen ska därför göras om.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).

Petter Classon

Birgitta Henriksson Lennart Berglund referent

/Emelie Herou

Bilaga A

SÖKANDE

Skanska Sverige AB, 556033-9086

Ombud 1: Advokat

Ombud 2: Advokat

MOTPART

Vänersborgs kommun

Ombud 1: Advokat

Ombud 2: Advoka' ÖN

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

Dok Id 685641

FÖRVALTN INGSRÄTTEN DOM 2455-20

I GOTEBORG 2020-05-06

BAKGRUND

Vänersborgs kommun (kommunen) har genomfört en upphandling benämnd Reparation Dalbobron, dnr 2019/44. Upphandlingen har genomförts som ett förenklat förfarande. Kontraktet tilldelades Veidekke Entreprenad AB. Av tilldelningsbeslut meddelat den 4 februari 2020 efter rättelse den 10 februari 2020 framgår att Skanska Sverige AB (Skanska) inte lämnat ett kvalificerat anbud med den huvudsakliga motiveringen att Skanska inte lämnat in mängdförteckning 1 excel-format, samt att anbudsgivaren inte tagit upp samtliga mängder och priser för samtliga arbeten och leveranser/material som behövs för ett komplett färdigställande.

YRKANDEN M.M.

Skanska yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Skanska anför i huvudsak följande. Skanska uppfyller samtliga obligatoriska krav och har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I andra hand har kommunen brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens eftersom upphandlingsföreskrifterna inte är tillräckligt tydliga. Skanska har därigenom inte kunnat lägga ett konkurrenskraftigt anbud.

Ordningsföreskrifter avseende filformat I punkten AFB.31 i de administrativa föreskrifterna anges att till anbudet ska bifogas ”Komplett ifyllda Mängdförteckningar i excelformat samt Pdf”. I anbudsformuläret finns dock ingen sådan ordningsföreskrift. I stället ska anbudsgivaren i punkten 1.2 (anbudets form och innehåll) endast bekräfta att ”MF 6.11.1, 6.11.2, 6.11.3 och 6.11.4 är komplett ifyllda med avseende på mängd och pris samt bifogade”. De faktiska filerna med mängdförteckningar i upphandlingsföreskrifterna har delvis andra filnamn än hur mängdförteckningarna benämns i punkten AFB.22 i de administrativa föreskrifterna. Det saknas en stringens och tydlighet i upphandlingsföreskrifterna.

Det finns uppenbara otydligheter i vad kommunen har ställt krav på avseende mängdförteckningarna, vilka filer som ska bifogas anbudet och hur. Inte heller anbudsgivaren DAB har uppfattat det som att mängdförteckningarna ska lämnas in i både pdf-format och excel-format. Två av tre anbudsgivare har alltså inte uppfattat detta som ett obligatoriskt krav. Kravet är alltså inte tillräckligt tydligt utformat för att ligga till grund för ett förkastande av en anbudsgivare i upphandlingen.

Det är också i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta en anbudsgivare till följd av att en ordningsföreskrift som den aktuella inte uppfylls. Kravet saknar helt betydelse i konkurrenshänseende. Ett krav i ett förfrågningsunderlag är enligt doktrinen endast obligatoriskt om det har betydelse i konkurrenshänseende. Samma sak har också konstaterats i rättspraxis. Att förkasta anbud till följd av att krav av ordningskaraktär inte uppfylls och/eller att inte tillåta oväsentliga eller bagatellartade misstag i fråga om krav som endast rör utformningen av anbudshandlingarna är i strid med proportionalitetsprincipen, vilket bland annat framgår av Kammarrätten i Jönköpings mål nr 2896-16.

Avgörandena HFD 2016 ref. 37 (I-II) går i linje med denna rättspraxis. De krav som HFD prövade i dessa mål hade uppenbar betydelse i konkurrenshänseende. Denna skillnad har avgörande betydelse för om kraven är obligatoriska att uppfylla.

En uppenbar parallell kan dras till den möjlighet att rätta, förtydliga och komplettera ett anbud som följer av 4 kap. 9 § LOU. Det är främst likabehandlingsprincipen som sätter gränsen för vilka krav som ovillkorligen måste uppfyllas vid anbudstidens utgång. Den avvägning som återfinns i EU-domstolens praxis, svenska förarbeten och lagtext, avser anbudsgivarens möjlighet att på olika sätt revidera eller komplettera sakuppgifter i anbudet. Själva filformatet bör däremot rimligtvis mycket sällan ha någon betydelse alls ur konkurrenshänseende. Utrymmet för att förkasta ett anbud till följd av felaktigt filformat bör därför vara mycket begränsat. Enbart det förhållandet att den upphandlande myndigheten har formulerat ett visst krav som obligatoriskt innebär inte med nödvändighet att det är obligatoriskt att uppfylla vid anbudstidens utgång.

Det finns dessutom utrymme att förstå upphandlingsföreskrifterna som att det inte är obligatoriskt att inkomma med mängdförteckningarna i både pdf och excel-format.

För det fall det alls framgår tillräckligt tydligt att anbudsgivarna ska lämna in samtliga mängdförteckningar i både pdf-format och excel-format är detta uppgifter som i sig inte påverkar innehållet i anbudet överhuvudtaget. Kravet är endast av ordningskaraktär och fyller inget annat syfte än att underlätta den upphandlingsansvariges hantering av anbuden. Det saknas inga uppgifter i Skanskas anbud som har betydelse för konkurrensen. Det är inte heller fråga om att kommunen inte har kunnat tillgodogöra sig uppgifterna i Skanskas anbud utan att vidta några särskilda åtgärder. Dessa uppgifter saknar därför betydelse i konkurrenshänseende. I detta fall har Kommunen fått exakt samma uppgifter från Skanska i pdf-format.

Angående ”orent anbud” Skanska har inte gjort någon otillåten reservation i sitt anbud. Kommunen har upphandlat en s.k. utförandeentreprenad. Detta innebär att det är byggherren, dvs kommunen, som svarar för projektering och entreprenören som svarar för utförandet.

Den brist som kommunen påstår finns avser förutsättningarna för entreprenadens genomförande, särskilt då momentet ”reparation av stöd”, med andra ord reparation och pågjutning av fundament för pelare på Dalbobron. Kommunen påstår att utförandeentreprenaden omfattar någon form av torrläggning av del av pelare som står under vatten. Eftersom kommunen har uppfattat Skanskas anbud som att det inte omfattar sådant arbete har kommunen förkastat anbudet.

Utförandeentreprenaden omfattar inte sådan torrläggning som kommunen påstår. Eftersom kommunen ansvarar för projektering och därmed entreprenadarbetenas omfattning har kommunen att visa att sådant arbete ingår. På ritning K11 anges att gjutning ska ske i torrhet. Detta är förutsättningar som entreprenören har att utgå ifrån. I entreprenaden ingår också att entreprenören ska ha och bekosta en form för gjutning. Denna form har efterfrågats under AMA-koden EBB.11, dvs ”form av valfri typ” och där anges att ”Form ska vara tät så att betongslam ej läcker ut och att gjutningen kan ske i torrhet”. Enligt AMA-regelverket avser AMA-koden EBB.11 form för gjutning i torrhet, dvs en form för användning ovan vatten. Det har inte varit möjligt att uppfatta upphandlingsföreskrifterna på annat sätt än att utförandeentreprenaden omfattar gjutning av fundamenten i torrhet samt att den form som finns förtecknad ska utföras ovan vattenytan och kan utföras som traditionell väggform. Om formen skulle vara avsedd för gjutning under vatten skulle kommunen ha använt AMA -koden EBB.183.

Enligt AMA-regelverket avser AMA-koden EBB.11 form för gjutning i torrhet, dvs en form för användning antingen ovan vatten eller där området runt formen torrlagts på annat sätt. För att kunna använda sådan form under vatten — vilket är den ostridiga avsikten enligt kontraktshandlingarna — måste därför någon sorts torrläggande förarbete göras. Något sådant förarbete omfattas inte av kontraktshandlingarna i förfrågningsunderlaget.

Därför varken kan eller får sådant förarbete ingå i ett anbud. Skanskas uppfattning ges starkt stöd av i målet ingivet expertutlåtande från Mats Werner, som är en av Sveriges främsta experter avseende tolkning av AMAsystemet och förfrågningsunderlag som ansluter till detta. Av expertutlåtandet framgår att varken koden EBB.11 eller någon annan del av förfrågningsunderlaget innefattar någon torrläggning inför gjutning med form eller liknande. Skulle gjutningen ske under och i vatten ska form kravställas och regleras under EBB.183 och betonggjutning under EBHkoder. Vidare följer av utlåtandet att om gjutning ska kunna ske i torrhet i enlighet med ritningarna i förfrågningsunderlaget så fordras särskilda åtgärder, till exempel tillfällig spont eller kassett. Sådant arbete ingår inte i ersättningen för formkoden i EBB.11 eller i kod för armering eller betonggjutning. Ersättning för utelämnad kod och rubrik regleras enligt

AMA-regelverket och AB04 från noll då det är fråga om ÄTA-arbete.

Skanska har redan under anbudstiden påpekat nämnda förutsättningar för kommunen. Vid anbudsgenomgången upprepade Skanska dessa förutsättningar. Det är inte fråga om förbehåll eller reservation, utan en information till kommunen om entreprenadhandlingarnas omfattning och entreprenadens förutsättningar. Först vid anbudsgenomgången har kommunen berättat att tanken är att anbuden även ska omfatta torrläggning av form. Skanska kan inte förkastas på information som framkommer efter anbudstidens utgång.

Skanska kan inte lämna en reservation i sitt anbud på en förutsättning som man inte hade kännedom om vid sin anbudslämning. Skanska har därmed inte gjort någon reservation i sitt anbud överhuvudtaget. Skanska har lämnat ett komplett anbud som uppfyller de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Det har inte kunnat utläsas ur förfrågningsunderlaget att något arbete med torrläggning av gjutform ska omfattas av anbudet, därför har Skanskas anbud inte innefattat sådant arbete. Om förfrågningsunderlaget innehåller ett sådant krav som kommunen påstår så är det uppenbart att det inte tillräckligt tydligt har framgått av förfrågningsunderlaget.

I andra hand ska upphandlingen göras om För det fall förvaltningsrätten finner att Skanskas anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav är förfrågningsunderlaget inte tillräckligt tydligt utformat. Dels föreligger det en diskrepans mellan de administrativa föreskrifterna och anbudsformuläret, som medför en uppenbar otydlighet om vad det ställs för krav på filformat för mängdförteckningarna. Dels framgår det inte tillräckligt tydligt av förfrågningsunderlaget att ”anbudet ska innehålla samtliga moment som gör det möjligt att utföra gjutning i torrhet” såsom kommunen påstår.

Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande.

Kravet om ifyllda mängdförteckningar i excel-format I AFB.31 med rubriken ”Anbudets form och innehåll” anges att till anbudsformuläret ska bifogas komplett ifyllda mängdförteckningar i excelformat samt pdf-format och att om någon av ovanstående uppgifter saknas kommer anbudet att förkastas. Kravet är tydligt och inte oproportionerligt. Skanskas anbud avviker från kravet och det har därför varit rätt av kommunen att förkasta detsamma.

Anbudsformuläret är inte otydligt. Punkt 1.2.b anger att mängdförteckningarna ska fyllas i och bifogas. Vad gäller filformat anges ingen uppgift där; svaret på den frågan återfinns i AFB.31. En anbudsgivare som läser förfrågningsunderlaget på en dator har mötts av fem olika filnamn när det gäller mängdförteckningarna. Filnamnen på pdf-filerna borde rätteligen vara numrerade 6.11.1-4. Det är emellertid tydligt att det handlar om fyra mängdförteckningar. Excelfilen innehåller fyra flikar/arbetsblad.

Det har alltså varit tydligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att fyra mängdförteckningar skulle fyllas i såväl i excel- som i pdf-format.

Skanska har bifogat de fyra mängdförteckningarna i pdf-format till sitt anbud. Att mängdförteckningarna har haft samma nummer har alltså inte hindrat Skanska från att uppfatta att det handlar om fyra olika mängdförteckningar.

Efter avgörandena HFD 2016 ref. 37 (I-II) står det klart att det finns obligatoriska krav av en typ — obligatoriska krav. De resonemang i doktrinen som Skanska hänvisar till förs i en kontext då nämnda rättsfall ännu inte hade meddelats. Vad gäller Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896-16 bör framhållas att domstolen där fann att det omstridda kravet skulle tolkas på ett sätt som resulterade i att det inte förelåg någon brist i anbudet. Något utrymme att tolka det i detta mål aktuella kravet om att inge ifyllda mängdförteckningar i excelformat på olika sätt finns inte.

Skanska argumenterar för att det vore oproportionerligt att förkasta anbudet. HFD 2016 ref. 37 (I-II) har definitivt stängt dörren för överväganden kring kravets karaktär, betydelsen av avvikelsen och konsekvensen (anbudets förkastande). Vad som ska prövas är om det finns ett krav och i så fall om kravet uppfylls. En annan sak är att kravet kan vara tillåtet eller otillåtet.

Skanska har inte påstått att kravet är oproportionerligt. Syftet med kravet är att underlätta hanteringen av inkomna anbud, vilket är ett godtagbart syfte. En förutsättning för att ett krav ska kunna anses oproportionerligt är att kravet har en konkurrensbegränsande effekt, dvs en utestängande verkan på möjligheten eller viljan att delta i en upphandling. Det aktuella kravet har inte någon utestängande effekt. Att kravet är obligatoriskt följer av kravets ordalydelse.

Skanskas anbud är orent Om förvaltningsrätten skulle finna att något av Skanskas felpåståenden hänförliga till mängdförteckningarna är välgrundade gör kommunen gällande att Skanskas anbud är orent.

I AFB.31 med rubriken ”Anbudets form och innehåll” föreskrivs följande:

Anbudet skall avges i enlighet med i förfrågningsunderlaget angivna förutsättningar och skall i mängdförteckning uppta samtliga mängder och priser för samtliga arbeten och leveranser/material som erfordras för ett komplett färdigställande.

Anbud får inte innehålla reservation eller annan förutsättning för anbudet som kan inverka på anbudssumman. Dessa anbud kommer att förkastas.

Efter sista anbudsdag men före tilldelningsbeslutet har kommunen haft en s.k. anbudsgenomgång med var och en av anbudsgivarna. Skanska förklarade vid anbudsgenomgången att det är omöjligt att utföra momentet ”reparation av stöd” i torrhet utan spontning. Sådan enligt Skanskas uppfattning nödvändig spontning förklarades inte ingå i de lämnade anbudspriserna. Skanska förklarade vidare utifrån vad kommunen uppfattade att det förutsätts att sådan spontning utförs och bekostas av någon annan än Skanska. Anbudsgenomgången framgår av i målet ingivet protokoll med förtydliganden från Skanska.

I handlingen ”Beskrivning av material, utförande och kontroll (BMUK) framgår i kod EBB.11 att form ska vara tät så att bl.a. gjutningen kan ske i torrhet. Kravet måste tillsammans med förfrågningsunderlaget i övrigt innefatta samtliga moment för ett utförande som gör det möjligt att gjuta i torrhet. Skanskas besked vid anbudsgenomgången betyder att anbudet inte omfattar samtliga moment i det avseendet.

Koden som använts i förfrågningsunderlaget, EBB.11, reglerar vilket krav på form som beställaren ställer. Det finns inget i AMA som hindrar en tillämpning av denna kod för gjutning under vatten. Vad gäller kod EBB.183 — som Skanska påstår skulle vara den korrekta koden — avser den undervattensgjutning med vatten i formen. Kommunen har medvetet valt bort denna metod eftersom den inte anses vara lämplig för ändamålet.

Det är korrekt att förfrågningsunderlaget inte omfattar arbete med spontning. Kommunen tillbakavisar att en nödvändig förutsättning för gjutning i torrhet är att det sker genom spontning. Systematiken i förfrågningsunderlaget bygger på att koden EBB.11 redovisar vilka krav som finns på formen.

En upphandlande myndighet är fri att ställa frågor till anbudsgivare för att vinnlägga sig om att ett inlämnat anbud överensstämmer med de villkor och förutsättningar som gäller för kontraktet. En anbudsgivare som lämnar besked om sådana frågor får förväntas inse att den upphandlande myndigheten måste agera om beskeden synliggör att anbudet inte överensstämmer med uppställda förutsättningar och villkor i förfrågningsunderlaget. Skanska har inte gjort gällande att beskeden utgör ett missförstånd, har lämnats av företrädare utan erforderlig behörighet eller liknande. Skanskas sätt att föra sin talan visar att Skanska står bakom beskeden.

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).

Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).

Förvaltningsrättens bedömning

Kravet på filformat för mängdförteckningar Förvaltningsrätten konstaterar att kommunen i upphandlingen har uppställt tydliga obligatoriska krav att det till anbudsformuläret ska bifogas komplett ifyllda mängdförteckningar i excelformat samt pdf-format. I de administrativa föreskrifterna anges vidare att om någon av de nämnda uppgifterna saknas kommer anbudet att förkastas. Kravet är tillräckligt tydligt för att det för en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare har framstått som klart vad som efterfrågats. Det kan därför inte anses strida mot transparensprincipen eller likabehandlingsprincipen. Kommunen har motiverat kravet med att det underlättar hanteringen av inkomna anbud. Förvaltningsrätten anser att skälet för kravet är godtagbart och har en adekvat koppling till upphandlingens ändamål. Det kan därmed inte heller anses oproportionerligt.

Det har inte funnits utrymme för att göra någon annan tolkning av kravet — än att mängdförteckningar ska ges in i båda filformaten — utan att syftet med kravet förfelas (jfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande den 30 januari 2017 i mål nr 2896-16). Eftersom Skanska inte har uppfyllt detta krav har kommunen inte bara har haft fog för att förkasta anbudet, utan varit skyldig att göra det eftersom det inte hade varit möjligt att godta Skanskas anbud utan att handla i strid mot likabehandlingsprincipen (jfr rättsfallet HFD 2016 ref. 37 II).

Gjutning i torrhet Eftersom Skanskas anbud rätteligen har förkastats till följd av ovan nämnda avvikelse saknas det anledning för domstolen att pröva om Skanskas anbud har innehållit en otillåten reservation, dvs varit orent, och därmed borde ha förkastats även på den grunden.

Av samma anledning som ovan kan Skanska inte anses ha lidit någon skada till följd av vad bolaget har anfört om att det inte tillräckligt tydligt av upphandlingsdokumentet framgår att ”anbudet ska innehålla samtliga moment som gör det möjligt att utföra gjutning i torrhet”. Detta eftersom Skanskas anbud hade uteslutits oavsett om förfrågningsunderlaget hade haft denna påstådda brist eller inte. Förvaltningsrätten kan emellertid konstatera att det i upphandlingsdokumentets administrativa föreskrifter bland annat framgår att anbudet i mängdförteckning ska uppta samtliga mängder och priser för samtliga arbeten och leveranser/material som erfordras för ett komplett färdigställande. Skanska har själv anfört att det av kontraktshandlingarna klart framgår att avsikten har varit att användning av den form för gjutning som efterfrågas i upphandlingsdokumenten ska ske under vatten, och att någon form av torrläggande arbete därför måste utföras. Mot bakgrund av ovanstående anser förvaltningsrätten det inte visat annat än att det för en normalt informerad och omsorgsfull anbudsgivare har framgått att det arbete och material som krävs för ett komplett färdigställande, däribland för att gjutning ska kunna ske i torrhet, ska ingå i lämnade anbudspriser. Upphandlingsdokumentet har således inte brustit i transparens i det avseendet.

Förvaltningsrättens sammantagna bedömning Förvaltningsrätten bedömer mot bakgrund av vad som anförts ovan det inte visat att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I $ LOU eller någon annan bestämmelse

I GOTEBORG 2020-05-06 i LOU på ett sätt som har medfört att Skanska har lidit eller kan komma att lida skada. Skanskas ansökan ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)

Fredrik Jonasson Chefsrådman

Föredragande i målet har varit föredragande juristen Pelle Schager Stubelius.