KamR Jönköping mål 2896-16
KLAGANDE
2D17 -01- 3 1
MOTPART
Aktbll
Migrationsverket Ombud: Advokat Toralf Hällen och jur.kand. Gustav Nittby Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 3 oktober 2016 i mål nr 4028-16, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och beslutar att de delar av upphandlingen som avser boendefomiema B och F får avslutas först sedan rättelse har gjorts genom en ny anbudsutvärdering. Vid denna ska de svar som har lämnat under punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget, i sina anbud "Serviceboende-I i Bångbro (16/7)" och "Serviceboende-2 i Ställdalen (16/8)", beaktas även om de har fyllts i på andra rader än de avsedda.
KAMMARRÅTTEN DOM I JÖNKÖPING
Avdelning 1 :3 Mål nr 2896-16
YRKANDEN M.M.
fullföljer sin talan.
Migrationsverket motsätter sig ändring av förvaltningsrättens dom och anför bl.a. följande. Kravet i punkt 2.9 i förfrågningsunderlaget på att svar ska lämnas på avsedd plats måste i sig anses proportionerligt. Med hänsyn till likabehandlingsprincipen har det inte varit möjligt att i vissa fall frångå det. Lika viktigt som att anbudsgivaren faktiskt uppfyller de materiella kraven är att den lämnar uppgifterna på rätt plats i anbudet. Annars skulle Migrationsverket vara tvunget att leta i varje anbud för att kontrollera att saknade upplysningar inte finns någon annanstans. Vikten av detta framgår även av Kammarrätten i Göteborgs dom den 17 oktober 2016 i mål nr 7 57-16.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget innehåller bl.a. fyra rader för fritextsvar där organisation och verksamhet, ägarstruktur, anläggningen och en planering för hur verksamheten kommer att bedrivas ska beskrivas. har på två av raderna lämnat identiska svar och på de övriga två inte fyllt i någonting. Dessutom har hon på raderna för bekräftelse av att hon har teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra den efterfrågade tjänsten och att hon på begäran kan uppvisa en ritning över anläggningen, utöver "ja" fyllt i samma svar som på de övriga ifyllda raderna. Hon har gjort gällande att hon har lämnat all efterfrågad information, men att hon av misstag har fyllt i delar av den på fel rader. Enligt Migrationsverket kan , mot bakgrund av punkt 2.9 i förfrågningsunderlaget, inte anses ha lämnat de uppgifter som efterfrågats på de rader som hon inte har fyllt i.
I punkt 2.9 står bl.a. att svar ska lämnas på avsedd plats i förfrågningsunderlaget så som svarsalternativen anger. Även om detta krav endast är av
Avdelning 1:3 Mål m 2896-16 ordningskaraktär, måste det anses ha utformats som ett obligatoriskt krav. Kravet kan tolkas på det sätt som Migrationsverket har förordat, men det ger även utrymme för tolkningen att det räcker att ett svar har lämnats under rätt punkt i förfrågningsunderlaget för att det ska anses ha lämnats på avsedd plats. En sådan tolkning förefaller för kammarrätten dessutom vara rimlig. Eftersom det har varit fråga om ett förhållandevis begränsat antal uppgifter har Migrationsverket inte behövt leta efter den efterfrågade informationen i förfrågningsunderlaget. Det har inte heller funnits något utrymme för missförstånd. Syftet med det obligatoriska kravet förfelas alltså inte med en sådan tolkning. Ett obligatoriskt krav som endast avser utformningen av anbudshandlingarna och som inte tillåter denna typ av oväsentliga och bagatellartade misstag, skulle enligt kammarrättens mening inte ha varit proportionerligt.
Mot denna bakgrund anser kammarrätten att har uppfyllt det obligatoriska kravet i punkt 2.9 i förfrågningsunderlaget. Migrationsverkets agerande, att inte beakta alla delar av hennes svar under punkt 3 .3 i förfrågningsunderlaget, är därmed i strid med likabehandlingsprincipen. Detta har lett till att lidit skada.
Det framstår som uteslutet att någon till följd av det faktum att det obligatoriska kravet i punkt 2.9 kan tolkas på flera sätt skulle lämna felaktigt utformade anbud eller helt avstå från att lämna anbud. Det har därmed inte varit fråga om sådana brister som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och som medför att upphandlingen måste göras om. Det är i stället tillräckligt att ingripande sker genom rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras, varvid de svar som har lämnat under punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget ska beaktas även om de har fyllts i på andra rader än de avsedda.
Avdelning 1 :3 Mål nr 2896-16
�GAR,ig �
Kammarrättslagmannen Peder Liljeqvist (ordförande), kammarrättsrådet Ola Holmen (referent) och adjungerade ledamoten Lena Nilsson har deltagit i avgörandet. Föredragande: Kammarrättsfiskalen Albert Pettersson'l,/f
Bilaga A
SÖKANDE
Ombud: Advokat Mattias Bexelius och biträdande jurist Miranda Espenäs Advokatfirman Bex AB Sköldungagatan 7 114 27 Stockholm
MOTPART
Migrationsverket, 202100-2163
Ombud: Advokat Toralf Hällen Flood Herslow Holme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling (LOU)
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4028-16
I LINKÖPING
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Örebro län (dnr. 3.2.1-2016-41278). Upphandlingen genomförs i form av ett förenklat förfarande. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer ( G) med olika kontraktstider och anbudsgivare har kunnat
A lämna anbud på ett eller flera av dessa delområden. Den 10 juni 2016 meddelade Migrationsverket tilldelningsbeslut. , som har lämnat anbud för boendeform B med avropsavtalstid sex månader, ett år och tre år samt för boendeform F med avropsavtalstid sex månader, har inte kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl angavs att det i anbuden "Serviceboende 1 i Bångbro (16/7)" respektive "Serviceboende 2 i Ställdalen (16/9)" saknades redovisning av organisation, verksamhet och ägarstruktur. För anbudet " Serviceboende 3 i Ställberget (16/8)" saknades redovisning av kapacitet.
ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar att rättelse ska ske på så sätt att anbud "Bångbro" och anbud "Ställdalen" ska tas upp till utvärdering.
Migrationsverket bestrider bifall till ansökan.
V AD PARTERNA HAR ANFÖRT
Anbud lämnades för Bångbro och Ställdalen. Migrationsverket anser att svaren inte uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget med motiveringen att redovisning av organisation, verksamhet och ägarstruktur saknas. Migrationsverket har fel. Det har redogjorts för samtliga kriterier i förfrågningsun-
3
FÖRVALTNINGSRÄTTEN 4028-16
DOM I LINKÖPING derlaget. Detta gäller även avsnitt 3 med underavsnitt 3.3. I ett enda bagatellartat avseende blev det fel. Text med de relevanta redogörelserna klipptes in i fel ruta i webbformuläret. Något utrymme för Migrationsverket att missförstå svaren som lämnades finns inte. All information som Migrationsverket efterfrågat finns i det underlag som redovisades.
Det har inte på något sätt varit svårt för Migrationsverket att förstå redogörelserna för några av punkterna i avsnitt 3.3 i förfrågningsunderlaget. Misstaget om valet av ruta i webbtjänsten bör behandlas som en uppenbar felskrivning. En leverantör ska i ett sådant fall kunna få möjlighet till rättelse. En rättelse skulle inte medföra någon diskriminerande effekt och ansökan skulle inte heller framstå som ett nytt anbud. Samtliga uppgifter som krävs för rättelse återfinns i fulltextsvaret som lämnades under avsnitt 3.3. Migrationsverket har felaktigt bortsett från svaret.
Migrationsverket har under avsnittet 3 .3 i förfrågningsunderlaget uppställt ett krav på att leverantören ska bekräfta sin tekniska och yrkesmässig kapacitet. Därtill ska leverantören enligt 3.3 redovisa organisationen och verksamheten, ägarstrukturen, anläggningen samt en planering för hur verksamheten kommer att bedrivas.
Som ovan nämnts har en redogörelse för hur samtliga punkter uppfylls lämnats. Frågan i första punkten i avsnitt 3.3. i förfrågningsunderlager har besvarats med ett ja, det vill säga ett svar i den form som efterfrågas. Vidare har efterfrågad information avseende redovisning av organisation och verksamhet lämnats. Organisationen och verksamheten beskrivs i fulltextsvaret på ett tydligt sätt för de båda anläggningarna. Olyckligtvis har dock svaret hamnat i fel ruta/fält i Migrationsverkets webbtjänst.
Vidare kan redogörelserna för organisationen och verksamheten jämföras med de redogörelser som lämnades av en anbudsgivare som Migrationsver-
5
FÖRV ALTNINGSRÄTTEN 4028-16
DOM
I LINKÖPING visningar till eventuella bilagor ska vara tydliga och ska enbart göras i undantagsfall. Migrationsverket ska således inte behöva söka i anbudet eller dra slutsatser utifrån svar och information lämnade på olika platser i anbudet rörande förhållanden som anbudslämnade bolag ska styrka på ett klart angivet sätt.
Leverantören ska bekräfta att denne har teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra efterfrågad tjänst Ga/nej fråga). Därefter ska leverantören i fyra separata stycken (s.k. fritextsvar) redovisa i) organisationen och verksamheten, ii) ägarstrukturen, iii) en beskrivning av anläggningen samt iv) en planering för hur anbudsgivaren kommer bedriva verksamheten.
har inte besvarat följande frågor: - leverantören ska redovisa organisationen och verksamheten (fritextsvar). Leverantören ska redovisa ägarstrukturen (fritextsvar). Vidare, beträffande den första frågan under punkten 3.3, ska leverantören bekräfta genom ett ja/nej svar om denne har teknisk och yrkesmässig kapacitet att utföra efterfrågad tjänst. har inte besvarat den frågan på det sätt som angivits i förfrågningsunderlaget.
I anbud "Ställdalen" och anbud "Bångbro" saknas således redovisning avseende organisationen och verksamheten samt ägarstrukturen. Någon hänvisning till bilagor har inte gjorts. I övriga fält har samma information avgetts flera gånger. Fullständig redovisning av teknisk och yrkesmässig kapacitet har sålunda inte lämnats. Felen kan inte anses triviala eftersom det är helt grundläggande för upphandlingens genomförande att anbudsgivare som deltar i upphandlingen fyller i anbudshandlingarna korrekt. Detta har särskilt upplysts om i punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget.
6
FÖRV ALTNINGSRÄTTEN 4028-16
DOM
I LINKÖPING
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingen ska dessutom principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas.
Förfrågningsunderlaget
Av punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. att leverantör som vill delta i upphandlingen ska lämna in elektroniskt anbud via systemet TendSign. Svar ska lämnas på avsedd plats i förfrågningsunderlaget såsom svarsalternativen anger. Hänvisningar till eventuella bilagor ska vara tydliga och ska enbart göras i undantagsfall.
Enligt punkten 3.3 i förfrågningsunderlaget ska leverantören bl.a. redovisa organisationen och verksamheten, ägarstrukturen och beskriva en planering för hur de kommer bedriva verksamheten.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterar att yrkande i målet till dess utformning omfattar hela upphandlingen, d.v.s. kontrakt för alla boendeformer. Som ovan angetts har dock endast lämnat an-
7
FÖRV ALTNINGSRÄTTEN 4028-16
DOM
I LINKÖPING bud avseende boendeform B avropsavtalstid sex månader, ett år och tre år samt för boendeform F avropsavtalstid sex månader. har inte heller uttryckt att hon haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upphandlingen. Med beaktande av angivna förhållanden finner förvaltningsrätten att , till den del ansökan rör kontrakt för vilka anbud inte har offererats, inte har visat att hon lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet Gfr HFD 2013 ref. 53). Avseende boendeform B med avropsavtalstid sex månader, ett år och tre år samt boendeform F med avropsavtalstid sex månader kan följande sägas.
Enligt punkten 2.9 i förfrågningsunderlaget ska svar lämnas på avsedd plats i förfrågningsunderlaget såsom svarsalternativen anger. De krav som är nämns under punkt 3.3 i förfrågningsunderlaget omfattar i nu aktuellt hänseende krav på redovisning i fritext avseende anbudsgivarens organisation, verksamhet och ägarstruktur. Kraven är formulerade som obligatoriska krav. Förvaltningsrätten finner att berörda krav är tydligt avfattade och därtill motiverade med hänsyn till beställarens behov av att dels underlätta ut värderingen av inkomna anbud dels kontrollera att anbudsgivarna innehar tillräcklig kapacitet att hantera upphandlad tjänst. Kraven som sådana är därmed förenliga med LOU och dess allmänna principer.
Frågan i målet är således om Migrationsverket, på sätt som skett, haft fog för att förkasta anbud med hänvisning till bristande uppfyllelse av de obligatoriska kraven ifråga.
En grundprincip inom offentlig upphandling är att en upphandlande myndighet, i enlighet med likabehandlings- och transparensprincipen, normalt inte får efterge eller bortse från obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget vid prövning av inkomna anbud. Efter anbudsgivning har myndigheten dock, om den så bedömer vara lämpligt, enligt 15 kap. 12 § LOU vissa möjligheter att tillåta eller begära en komplettering eller ett förtydligande av
8 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN 4028-16
DOM
I LINKÖPING lämnade anbud, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Om myndigheten bedömt att det inte föreligger skäl att ge anbudsgivaren tillfälle till sådant förtydligande eller komplettering är det i princip inte möjligt att godta ett anbud som inte uppfyller ett obligatoriskt krav Gfr HFD 2016 ref. 37).
I målet är klargjort att inte har lämnat redovisning av organisationen, verksamheten och ägarstrukturen på avsedd plats i anbudsformulären. Migrationsverket har vidare inte varit skyldig att ge tillfälle att rätta till ifrågavarande brister. Med hänsyn till likabehandlingsprincipen har därför Migrationsverket haft fog för att inte godta anbud för slutlig anbudsutvärdering.
Vad har anfört i övrigt visar inte heller att Migrationsverket brutit mot LOU.
Sammantaget har det inte framkommit grund för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU. Ansökan ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU).
Tomas Kjellgren Rådman
Föredragande har varit Robert Larsson.