KamR Göteborg mål 3043-25
KLAGANDE
Renum Socialt AB, 556828-2346 Ombud: Jur.kand.
MOTPART
MKB Fastighets AB
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Malmös dom den 23 april 2025 i mål nr 12125-24, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens avgörande och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny prövning.
YRKANDEN M.M.
Renum Socialt AB (Renum) yrkar att ingångna avtal mellan MKB Fastighets AB (MKB) och leverantörerna för områdena Augustenborg, Lorensborg och Möllevången/Seved förklaras ogiltiga. Bolaget anför i huvudsak detsamma som i förvaltningsrätten med följande tillägg.
Förvaltningsrättens dom är felaktig. Den materiella prövningen av om ett förkastande av bolagens anbud varit korrekt eller inte är en förutsättning för att kunna pröva om den upphandlande myndigheten följt 8 kap. 12 § lag
(2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Det går inte avgöra om den upphandlande myndigheten tilldelat kontrakt till den leverantör vars anbud varit det ekonomiskt mest fördelaktiga i upphandlingen om man inte också prövar vilka anbud som rätteligen borde ha beaktats vid tidpunkten för tilldelning av kontrakt. Konsekvensen av förvaltningsrättens dom är att bolaget aldrig haft och aldrig kommer att få någon möjlighet till överprövning av om förkastandet av anbuden varit korrekt eller inte. Domen skapar därigenom ny praxis som innebär att upphandlande myndigheter som tillämpar ett dynamiskt inköpssystem och väljer att inte tillämpa frivillig avtalsspärr fortsättningsvis aldrig riskerar att få förkastande av anbud överprövade. Bolaget har genom att inte tilldelas kontrakt, trots lägsta anbud, lidit skada.
MKB Fastighets AB anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak detsamma som i förvaltningsrätten med följande tillägg.
Det formella förfarandet kring, eller bedömning av, onormalt låga anbud har inte någon koppling till valda tilldelningskriterier och 8 kap. 12 § LOU utan regleras i en helt annan paragraf. Åtgärder eller fel som inte omfattas av denna paragraf kan inte angripas inom ramen för en ogiltighetstalan. Det måste för den upphandlande myndigheten vara tydligt och förutsägbart vad som omfattas av 20 kap. 13 § 3 LOU. Råder osäkerhet, dvs. om prövningsramen omfattar alla tänkbara åtgärder, måste den upphandlande myndigheten tillämpa frivillig avtalsspärr för samtliga typer av åtgärder som vidtas inom ett avrop i ett dynamiskt inköpssystem. Utifrån reglernas uppbyggnad kan inte detta vara meningen, dels för att konstruktionen med frivillig avtalsspärr införts, dels för att kriterierna för ogiltighet hänför sig till specifikt uppräknade paragrafer och inte alla bestämmelser i LOU.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet
Frågan i målet är om bestämmelsen i 20 kap. 13 § 3 LOU ska tolkas så att frågan om ett anbud har förkastats felaktigt ska beaktas och kan utgöra grund för att förklara ett avtal ogiltigt vid en överprövning.
Bestämmelserna i LOU
I 20 kap. 13 § 3 LOU sägs att rätten ska besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Bestämmelsen i 8 kap. 10 § reglerar vilka leverantörer som ska bjudas in att lämna anbud i ett dynamiskt inköpssystem. Enligt 8 kap.12 § ska en upphandlande myndighet tilldela den leverantör kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grundval av de tilldelningskriterier som anges i annonsen om upphandling eller inbjudan att bekräfta intresse.
Kammarrättens bedömning
Eftersom 20 kap. 13 § 3 endast hänvisar till 8 kap. 10 § som gäller inbjudan att lämna anbud och till 8 kap. 12 § där ”tilldelningskriterier” nämns, skulle bestämmelsen kunna uppfattas så att en upphandlande myndighets beslut att förkasta ett anbud inte ska beaktas vid en överprövning.
En sådan tolkning tar dock inte hänsyn till att varje beslut under ett upphandlingsförfarande ska kunna bli föremål för överprövning, se Stadt Halle, C-26/03, EU:C:2005:5, punkt 34. När en upphandlande myndighet i ett dynamiskt inköpssystem beslutar om tilldelning utan frivillig avtalsspärr har en leverantör vars anbud förkastats inte någon annan möjlighet att angripa det beslutet än genom att begära överprövning av giltigheten av avtalet med en annan leverantör. Därför anser kammarrätten att bestämmelsen i 20 kap. 13 § 3 ska tolkas så att även ett beslut att felaktigt förkasta ett anbud ska leda till att ett avtal förklaras ogiltigt om den sökande leverantören lidit skada eller kan komma att lida skada.
I målet hos förvaltningsrätten anförde Renum att deras anbud felaktigt hade förkastats och att bolaget hade det lägsta priset. Förvaltningsrättens avgörande måste uppfattas så att domstolen inte prövade frågan om Renums anbud hade förkastats felaktigt. Eftersom förvaltningsrätten avslog ansökan utan att ha prövat den frågan det ska den överklagade domen upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för ny prövning.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).
I avgörandet har deltagit kammarrättslagmannen Ann-Louise Björnsson (ordförande), kammarrättsrådet Ann-Charlotte Borlid (referent) och kammarrättsrådet Axel Hanson.
Föredragande har varit kammarrättsfiskalen Christoffer Rouzparast.
Bilaga A
SÖKANDE
Renum Socialt AB, 556828-2346
Ombud: Biträdande jurist Emelie Tammelin Bergman & Eek Advokat AB
MOTPART
MKB Fastighets AB, 556049-1432
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
Avgörandet är elektroniskt undertecknat
99
Besöksadress Öppettider Postadress E-post
8911 Bangårdsplatsen 2 måndag–fredag Box 4522 kansli3.fma@dom.se Id 08:15–16:00 203 20 Malmö
Telefon Webbplats ok. D 040-35 35 00 www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se
BAKGRUND
MKB Fastighets AB har inrättat ett dynamiskt inköpssystem (DIS) för lokalvård enligt 8 kap. LOU. I anbudsinbjudan DIS Lokalvård Persborg, Augustenborg, Lorensborg och Möllevången & Seved, dnr 2024MKB-1297, har samtliga kvalificerade leverantörer bjudits in att lämna anbud.
Upphandlingen var indelad i fyra (4) anbudsområden, Persborg, Augustenborg, Lorensborg samt Möllevången/Seved, och syftade till att tillgodose MKB Fastighets AB:s behov av lokalvård inom dessa områden.
MKB Fastighets AB (MKB) har i tilldelningsbeslut beslutat att anta andra leverantörer än Renum Socialt AB i respektive delområde. Avtal har tecknats med dessa.
YRKANDEN M.M.
Renum Socialt AB (Renum eller bolaget) yrkar att avtalen mellan MKB och leverantörerna för områdena Augustenborg, Lorensborg och Möllevången/Seved ska förklaras ogiltiga. Till stöd härför anförs i huvudsak följande. Avtal med leverantörerna har ingåtts omedelbart efter tilldelningsbeslutet och ingen frivillig avtalsspärr har tillämpats.
MKB har ingått avtalen utan att ta hänsyn till kraven i 8 kap. 12 § LOU att den upphandlande myndigheten ska tilldela den leverantör kontraktet vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Bolagets anbud hade varit lägst på tre av fyra städområden om det inte hade förkastats. Det har saknats skäl för MKB att ifrågasätta och förkasta bolagets anbud med hänvisning till onormalt låga priser. Genom att förkasta bolagets anbud på samtliga områden har MKB också valt en åtgärd som är oproportionerlig och strider mot grundprinciperna i LOU. Bolaget har lämnat svar på MKB:s kompletterande frågor. Bolaget, som har gått miste om tilldelningen av tre kontrakt där leverans av tjänster redan påbörjats, har därmed lidit skada.
MKB Fastighets AB (MKB) anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. De anbudsgivare som enligt inbjudan offererat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden med grunden pris har tilldelats kontrakt för aktuella delområden. Eftersom tilldelningskriterierna har följts har Renum inte lidit eller riskerat att lida någon skada. Det är inte möjligt att inom ramen för en ogiltighetstalan av avtal som tecknats efter avrop i ett DIS, materiellt pröva en upphandlande myndighets bedömning av ett onormalt lågt anbud. Bedömningen av onormalt låga anbud omfattas inte av prövningen enligt 20 kap 13 § p. 3 LOU.
Om förvaltningsrätten anser att den sådan prövning kan göras kan prövningen endast omfatta de omständigheter som var kända vid tidpunkten då Renums anbud förkastades. Det fanns skäl för bedömningen att Renums anbud var onormalt lågt i förhållande till samtliga anbudsområden och skäl för att begära en förklaring. När Renum inte kunde förklara sitt onormalt låga pris på ett tillfredsställande sätt, förkastades anbudet. Renum har inte lidit eller riskerat att lida någon skada.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
Enligt 4 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Inom ramen för dessa principer har den upphandlande myndigheten stor frihet att utforma sin upphandling (se HFD 2012 ref. 48).
Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.
I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denna grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr RÅ 2009 ref. 69).
Av 20 kap. 2 § p. 3 LOU framgår att avtalsspärr inte gäller vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap.
Av 20 kap. 13 § p. 3 LOU framgår att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Av 8 kap. 10 § LOU framgår att den upphandlande myndigheten ska, för varje kontrakt som ska tilldelas, bjuda in alla leverantörer som godkänts som deltagare i det dynamiska inköpssystemet att lämna anbud. Om det dynamiska inköpssystemet har delats in i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska myndigheten bjuda in samtliga leverantörer som godkänts som deltagare inom den kategori som motsvarar berörd upphandling att lämna anbud.
Av 8 kap. 12 § LOU framgår att den upphandlande myndigheten ska tilldela den leverantör kontraktet vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grundval av de tilldelningskriterier som anges i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse. Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i inbjudan att lämna anbud.
Av anbudsinbjudan framgår bland annat följande.
1.16 Anbudspris
Ersättning för avrop av lägenhetsstäd och extra timmar lokalvård är fastställt i upphandlingen, se pkt. 2.3.1 Lägenheter – Lokalgrupp L Lokalvård för nedanstående Lokalgrupper ska prissättas i anbudet. /…/ Pris ska anges i svenska kronor (SEK) exklusive mervärdesskatt. Arbetskostnad, logi, rese- och traktamentskostnader, utbildningsmaterial eller övriga kostnader som uppdraget kräver ska ingå. Inga tillkommande avgifter oavsett benämning godkänns. Pris ska anges för de områden som anbudsgivaren vill lämna anbud på i Bilaga Pris och ska bifogas till anbudet. Bifoga bilaga pris
1.17 Prövning och utvärdering av anbud
1.17.1 Utvärdering
MKB förbehåller sig rätten att inför utvärdering och tilldelning kontrollera att leverantören uppfyller ställda krav i enlighet med Steg 1, Ansökansinfordran DIS Lokalvård. Leverantören ska på anmodan inom två arbetsdagar inkomma med efterfrågat underlag till MKB. MKB kommer att tilldela det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med utvärderingsgrunden: 1. pris Tilldelning: • Lägst pris- MKB kommer att anta det anbud som uppfyller samtliga ställda krav och har lämnat lägst utvärderingspris.
Förvaltningsrättens bedömning
Överprövning av en upphandling får, enligt 20 kap 6 § andra stycket LOU, inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. I målet har framkommit att MKB har tecknat avtal med samtliga antagna leverantörer.
Förvaltningsrätten konstaterar att MKB inte haft en skyldighet att ange eller iaktta en avtalsspärr. Omständigheten att avtal tecknats omgående efter att tilldelningsbeslut skickats ut, utgör således inte skäl för ogiltigförklaring enligt 20 kap. 13 b § LOU.
Frågan i målet är således om det finns skäl att ogiltigförklara de avtal som slutits mellan MKB och tre städbolag för områdena Augustenborg, Lorensborg och Möllevången/Seved med stöd av 20 kap. 13 § p. 3 LOU.
Renum har inte gjort gällande att avtalen slutits utan att de villkor som anges i 8 kap 10 § LOU följts. Bolagets talan grundas i stället på att MKB har slutit avtal utan att de villkor som anges i 8 kap. 12 § har följts, det vill säga att MKB inte har tilldelat kontrakt till den leverantör vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grundval av de tilldelningskriterier som anges i upphandlingsdokumenten.
Av anbudsinbjudan framgår att den leverantör som uppfyller samtliga ställda krav och har lägst utvärderingspris kommer att tilldelas kontraktet. Av tilldelningsbeslutet framgår att anbuden från tre olika anbudsgivare har antagits för aktuella delområden. Av beslutet framgår vidare att två anbudsgivare inte är kvalificerade och att övriga ej antagna anbud har ett högre anbudspris än de vinnande anbudsgivarna.
Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framkommit något som ger anledning att ifrågasätta att de vinnande anbudsgivarna har offererat de lägsta priserna. Eftersom det tilldelningskriterium som har använts i förevarande upphandling är lägsta pris anser förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att MKB har frångått de villkor som anges i 8 kap. 12 § LOU. Bolaget har därför inte visat att det har lidit skada. Vad Renum har anfört om att MKB felaktigt förkastat bolagets anbud utgör inte skäl för ingripande inom ramen för denna process.
Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att Renum inte har visat att MKB har åsidosatt de villkor som anges i 8 kap. 12 § LOU vid ingåendet av aktuella avtal. Det saknas därför grund för att enligt 20 kap. 13 § p. 3 LOU ogiltigförklara avtalen. Ansökan om överprövning ska således avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Mattias Håkansson Rådman
Åsa Pentén har föredragit målet.