Stockholms läns landsting (Landstinget) genomförde en upphandling av tvätt- och textilservice. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Inbjudan till anbudsgivning var daterad den 28 juni 2010 och sista dagen för att komma in med anbud var den 20 september 2010.

Berendsen Textil Service AB (Berendsen) ansökte hos förvaltningsrätten om överprövning enligt LOU och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Till stöd för sin talan anförde Berendsen bl.a. följande. Landstinget har länge känt till att en upphandling med avtalsstart i april 2011 skulle genomföras. I april år 2009 träffade Berendsen företrädare för Landstinget och redan under detta möte aviserade Landstinget att denna upphandling skulle ske. Berendsen påtalade vid detta möte att minst 12 månaders framförhållning var en förutsättning för att anbudsgivare skulle kunna delta i upphandlingen samt att landstingen för att tillvarata konkurrensen på marknaden borde dela upphandlingen i fyra delar. Att upphandlingen skulle ske meddelades offentligt under våren år 2009. Vid löpande kontakter under år 2009 underrättades Berendsen om att upphandlingen var på gång och Berendsen påpekade återigen vikten av att anbudsgivare fick en lång uppstartstid inför avtalsstarten i april 2011. I juni 2009 fick Berendsen besked om att underlaget för upphandlingen var klart men att väntan på politiska beslut försenade upphandlingen. - Enligt uppgift från Landstinget förväntades tilldelningsbeslut den 15 november 2010. Det innebär att uppstartstiden för en ny leverantör i längsta fall blir fyra månader. För att en ny leverantör ska kunna ta över ansvaret för tvätt- och textilservicen för hela Stockholms läns landsting är fyra månader alltför kort tid. För att starta upp verksamheten behöver bland annat ett stort antal anställda nyrekryteras. Berendsen räknar med att minst 140 kvalificerade tjänster måste tillsättas, något som tar minst fyra månader i anspråk. Vidare måste beaktas att den normala uppsägningstiden i Sverige är tre månader. Bara rekrytering av ett så stort antal personer beräknas ta sex månader. Med hänsyn till detta är det orimligt att anbudsgivare förväntas ta över full produktion den 1 april 2011. - Vidare ska ett tillräckligt stort antal fordon och maskiner införskaffas för att vinnande anbudsgivare ska kunna klara av att ta över en fullskalig verksamhet den 1 april 2011. Över 8 000 tvättgodsvagnar behöver köpas in. Det finns ingen leverantör i världen som kan producera dessa vagnar på kortare tid än åtta månader. Förhandlingar med leverantörer om stora inköp måste vänta till dess att anbudsgivaren har ett giltigt avtal med Landstinget och därefter måste leveranstider för så stora beställningar beaktas. Därmed har Landstinget utestängt de flesta tänkbara leverantörer på marknaden. Den korta upphandlingstiden och startfristen gör det i princip omöjligt för någon annan än nuvarande leverantör att lägga ett anbud och faktiskt kunna genomföra en lyckad leverensstart. - Bristen i upphandlingens konkurrensutsättning förstärks av att Landstinget har valt att samla Landstingets alla verksamheters behov av tvätt- och textiltjänster i en och samma upphandling, vilket i praktiken innebär att de flesta tänkbara leverantörer får svårt att ens kunna lämna anbud oavsett hur lång uppstartstid som hade getts anbudsgivarna. - Berendsen valde att inte lämna in något anbud med hänvisning till att startsträckan är för kort och upphandlingen för omfattande för att likabehandling ska kunna uppnås och för att Berendsen ska kunna räkna på ett anbud utan allt för stort risktagande. På grund av att startsträckan och omfattningen av upphandlingen utesluter leverantörer och ger nuvarande leverantör en fördel anser Berendsen att upphandlingen är både konkurrensbegränsande, konkurrenssnedvridande och strider mot likabehandlingsprincipen. - Landstinget har inte beaktat risken för en överprövning av upphandlingen. Konkurrensverket har uttalat att "det förhållandet att upphandlingen eventuellt skulle kunna komma att bli föremål för överprövning kan dock inte anses vara en omständighet som den upphandlande myndigheten inte hade kunnat förutse, enligt Konkurrensverkets mening bör det krävas att upphandlande myndigheter vid sin planering av upphandlingar tar rimlig hänsyn även till sådan eventuell tidsutdräkt" (Konkurrensverkets yttrande dnr 525/2008). Även om det inte är möjligt att beräkna hur lång tid en överprövning tar är det nödvändigt att ta hänsyn till en eventuell process i domstol då en upphandling planeras. Kammarrätten i Göteborg fann i mål nr 5657-09 att sex veckor för en överprövningsprocess är för kort i detta hänseende men att en så lång tid som tio månader inte behövt avsättas i ett fall. Med hänsyn till att ca 20 procent av förvaltningsrätternas avgöranden överklagas till kammarrätt bör i vart fall den tid en tvåinstansprövning kan förväntas ta tas med i beräkningen. - Textilserviceupphandlingar är omfattande och komplexa och upphandlingarna leder ofta till prövning i åtminstone förvaltningsrätt. Landstinget borde därför ha hörsammat påpekandet att en kortare uppstartsperiod än 12 månader inte var rimlig. Att Landstinget trots den goda framförhållningen i planeringsstadiet utformar upphandlingen på så sätt att i praktiken endast en leverantör, den som innehar uppdraget idag, kan klara av att leverera på utsatt tid är konkurrensbegränsande och strider mot likabehandlingsprincipen.

Landstinget bestred bifall till ansökan och anförde bl.a. följande. Upphandlingen har gjorts på ett korrekt sätt och Landstinget har inte på något sätt brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Berendsen lider ingen skada. - Berendsen gör gällande att uppstartstiden är för kort. En uppstartstid på fyra månader är, enligt Landstingets uppfattning, tillräcklig för att potentiella leverantörer ska kunna starta verksamheten. Upphandlingen är varken konkurrensbegränsande eller konkurrenssnedvridande och strider inte mot likabehandlingsprincipen. En uppstartstid på 12 månader är orimligt lång. - Berendsen verkar utgå från att samtliga förberedelseåtgärder ska påbörjas först när avtal tecknas. Förberedelseåtgärder kan dock påbörjas långt innan avtal tecknas, t.ex. förhandlingar med underleverantörer och rekryteringsprocesser. Den tid som leverantören har att förbereda sin verksamhet måste beräknas i vart fall från den tidpunkt som upphandlingen blev känd för leverantören och senast vid offentliggörandet av förfrågningsunderlaget.

Förvaltningsrätten i Stockholm (2011-01-24, ordförande Wahlberg) yttrade: Tillämpliga bestämmelser - Enligt 1 kap. 9 § LOU skall upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. - I 16 kap. 2 § första stycket LOU i tillämplig lydelse anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Förvaltningsrättens bedömning - Förfrågningsunderlaget fanns tillgängligt från den 29 juni 2010. Sista dag för anbudsinlämning var den 20 september 2010 och startdatum för avtalsperioden är satt till den 1 april 2011. Berendsens främsta invändning i målet är att uppstartstiden, med vilket förstås tiden mellan avtalstecknande och avtalsstart, är så kort att nuvarande kontraktsinnehavare får en konkurrensfördel och gynnas i strid med likabehandlingsprincipen. - Berendsen har också invänt att det förhållandet att Landstingets samtliga verksamheters behov av tvätt- och textiltjänster har samlats i en och samma upphandling i sig är konkurrensbegränsande. - Rent allmänt måste det konstateras att en tid om drygt sex månader mellan anbudstidens utgång och avtalsstart inte kan framstå som annat än rimlig i sammanhanget, även med beaktande av att utvärderingen också tar tid i anspråk. Emot Berendsens synpunkter i det specifika fallet kan den allmänna invändningen resas att det normalt finns viktiga ekonomiska incitament för både en upphandlande myndighet och leverantörerna att inte ha ett alltför utdraget upphandlingsförfarande. - Frågan om uppstartstiden är så kort att detta innebär en otillbörlig konkurrensfördel för den nuvarande kontraktsinnehavaren måste givetvis också bedömas utifrån den aktuella upphandlingens art och omfattning. Vad Berendsen har anfört om de branschspecifika omständigheterna och om förhållandena i den aktuella upphandlingen ger, emot vad Landstinget har anfört, emellertid inte grund för slutsatsen att Landstinget genom de satta tidsramarna har gynnat den nuvarande kontraktsinnehavaren i strid med likabehandlingsprincipen. Leverantörerna i en upphandling som den aktuella måste kunna förväntas ha en viss beredskap och förmåga att möta de krav som ställs genom redan befintlig verksamhet och i övrigt genom förberedelseåtgärder redan på anbudsstadiet. - Berendsen har även anfört att utformningen av upphandlingen är konkurrensbegränsande på så sätt att upphandlingen inte har delats upp i mindre delar. Landstinget har framfört verksamhetsrelaterade, sakligt godtagbara skäl för varför man har valt att inte göra så. Det som har kommit fram i denna del ger inte grund för något ingripande. - Eftersom det således inte har framkommit någon grund för ingripande enligt LOU ska ansökan avslås. - Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU.

Örnsköldsviks kommun inledde upphandling benämnd Transporter, dnr A11-054F. Något tilldelningsbeslut hade inte fattats. - Av förfrågningsunderlaget framgick bl.a. följande. Upphandlingen rör transporttjänster i form av transporter av: elever till och från särskola och fritidsverksamhet; brukare till och från daglig verksamhet inom handikappomsorgen; mat och i viss mån post (punkten 1.3). - Behovet omfattar nio stycken "fastprisbussar". Dessa fordon ska utföra de transporter som beställarens ombud planerar. Fordonen ska vara utrustade för att på ett komfortabelt sätt lasta och lossa samt transportera minst två rullstolsbundna passagerare. Även matvagnar ska kunna transporteras i fordonen. Samtliga fordon ska vara utrustade med alkolås. Ett av fordonen ska kunna transportera minst 16 sittande passagerare. Utöver dessa fordon finns behov av ytterligare fordon, s.k. kompletteringsfordon, för transporter under de tider på dygnet då behovet är som störst. Under avtalstiden kan behovet av antal fordon förändras. Personalen ska vid avtalsstart samt minst två gånger årligen genomgå utbildning/information som beställaren tillhandahåller (punkten 1.4). - Kontrakt tecknas genom ramavtal och gäller för perioden den 15 september 2011 - den 1 augusti 2014, med möjlighet till ett års förlängning (punkten 2.2). - Referenser som beskriver leveranser/uppdrag av motsvarande omfattning kan begäras in från leverantören. Örnsköldsviks kommun kan, oavsett om referenser begärts in eller inte, komma att ta egna referenser (punkten 3.1).

ÖrnTaxi AB (bolaget) ansökte om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Kommunen bestred bifall till ansökan.

Förvaltningsrätten i Härnösand (2011-08-31, ordförande Nordqvist) yttrade: Tillämpliga bestämmelser - Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. - I 16 kap. 5 § LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. - Skriftväxlingen i målet - Bolaget har i sin ansökan anfört bl. a. följande. Efter tilldelning fordras att vinnande anbudsgivare, såvitt denne inte är en redan tidigare anlitad leverantör, genomför investeringar i form av materialanskaffning och personalrekrytering för att vid tidpunkten för angiven avtalsstart besitta tillräcklig kapacitet för kontraktets fullgörande. - Även om bolaget kan förväntas ha viss beredskap genom befintlig verksamhet, och vissa förberedelseåtgärder har kunnat vidtas redan på anbudsstadiet, menar bolaget att tiden för förberedelse inte har anpassats så att bolaget som ny potentiell leverantör i tillräcklig utsträckning beretts möjlighet att företa de nödvändiga investeringar som kan följa av att anbud lämnas till kommunen. Den s.k. implementeringstiden - dvs. den tid som har avsatts mellan upphandlingens avslutande och angiven avtalsstart och under vilken den vinnande anbudsgivaren har att inrätta sig i enlighet med det tilldelade kontraktet - uppgår till maximalt 23 dagar. Tiden kan vara ännu kortare, 16 dagar, då kommunen som svar på fråga från bolaget uppgett att tilldelning skulle komma att ske snarast efter avslutad prövning, och högst en vecka efter anbudstidens utgång. - Den korta tid som har lämnats anbudsgivare för erforderliga förberedelser har gynnat nuvarande leverantör i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget har av det skälet ansett sig förhindrat att lämna anbud i upphandlingen, varigenom bolaget har lidit skada. - Enligt punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget kan referenser som beskriver leveranser/uppdrag av motsvarande omfattning komma att begäras in från leverantören. Kommunen kan vidare, oavsett om referenser begärts in eller inte, komma att ta egna referenser. Eftersom upphandlingen ska avgöras enbart med ledning av lägsta pris och det i underlaget inte framgår några krav på vad som ska styrkas med referensomdömena saknar den aktuella föreskriften relevans med avseende på den värdering som ska genomföras. Detta medför att underlaget inte uppfyller kravet på transparens. Vidare strider kravet på referenser mot principen om proportionalitet. - Kommunen har i svar anfört bland annat följande. Bolagets påstående att implementeringstiden är kort är riktigt. Tiden kan bli så kort som 16 dagar. Den korta implementeringstiden beror på överprövning efter ansökan av bolaget avseende upphandling som påbörjades under december 2010, med sista anbudsdag i januari 2011. Den del av den upphandlingen som den nu aktuella upphandlingen avser lämnade aldrig bolaget något anbud i. Kommunen har ansett sig tvungen att genomföra en direktupphandling. För att minimera inverkan på konkurrensen har förlängningen gjorts så kort som möjligt. - De tjänster som upphandlingen avser är allmännyttiga och måste utföras. Vid en bedömning av om implementeringstiden är för kort eller inte, ska leverantörernas intresse av en längre förberedelsetid vägas mot kommunens och tredje mans intresse av att tjänsterna blir utförda. - Implementeringstiden är inte så kort att bolaget inte kunnat, om vilja och intresse funnits, ta över uppdraget. Bolaget har haft lång tid på sig att förbereda uppdraget. - Kommunen har inte brutit mot likabehandlingsprincipen eller någon av de andra EU-rättsliga principerna. Vidare kan enligt kommunens mening bolaget inte anses ha påvisat någon uppkommen skada. - Förvaltningsrättens bedömning - Den tid som leverantörer har på sig att efter det att avtal ingåtts förbereda sin verksamhet så att tjänsterna som upphandlingen avser kan tillhandahållas från och med i förfrågningsunderlaget angivet datum är kort. - För att kommunen ska anses ha brutit mot likabehandlingsprincipen i detta avseende krävs dock, enligt rättens mening, att den därigenom otillbörligt gynnat en leverantör framför en annan. Bolaget har i denna del påtalat att kommunen gynnat den leverantör med vilken den tidigare tecknat avtal om motsvarande tjänster, och får här anses mena att denna leverantör - till skillnad från bolaget - redan har gjort nödvändiga investeringar för att kunna tillhandahålla tjänsterna i målet från och med den 15 september 2011, som är det datum som angetts i förfrågningsunderlaget. Vidare har påtalats att bolaget ansett sig förhindrat att lämna anbud i upphandlingen på grund av den korta tiden för förberedelse. - Vad gäller frågan om otillbörligt gynnande av leverantör så kan noteras att en upphandlande myndighet förfogar över föremålet för en upphandling, och således bestämmer omfattningen av t.ex. den tjänst som efterfrågas. I detta ligger att det finns en möjlighet att den upphandlande myndigheten bestämmer omfattningen av tjänsten på ett sådant sätt att varje leverantör inte har möjlighet att tillhandahålla det som efterfrågas, utan att myndigheten för den sakens skull kan anses bryta mot principen om likabehandling av leverantörer. Å andra sidan får beaktas att en leverantör inte behöver ha full kapacitet att tillhandahålla den efterfrågade tjänsten förrän senast vid den tidpunkt som avtalas om mellan leverantören och den upphandlande myndigheten, och därför torde ha ett visst intresse av att kunna få göra förberedelser med anledning av att leverantören tilldelas kontrakt. - Vid en samlad bedömning finner rätten att bolaget inte kan anses ha visat att kommunen genom vad som bestämts om tiden för tillhandahållande av aktuella tjänster brutit mot 1 kap. 9 § LOU. - Här har beaktats att upphandlingen inleddes, enligt uppgift från bolaget, den 1 juli 2011 och att tjänsterna ska tillhandahållas från och med den 15 september 2011. Såvitt framkommit har bolaget även haft viss kännedom om att kommunen avsett att upphandla tjänsterna redan innan den 1 juli 2011, möjligen så tidigt som i december 2010. - Mot den bakgrunden får bolaget anses ha haft gott om tid att förbereda sin verksamhet för att kunna tillhandahålla tjänsterna i sådan utsträckning som kan krävas före det att avtal ingås. Bolaget får dock anses ha ett berättigat intresse av att få tid för förberedelse av verksamheten även efter denna tid. Annars kan fråga anses vara om en omständighet som kan verka avskräckande för leverantörer att lämna anbud i upphandlingen. Enligt rättens mening är dock inte föremålet för upphandlingen så omfattande att andra leverantörer med större kapacitet, och möjligtvis bättre organisation, än bolaget hade avskräckts av den omständigheten att tjänsterna ska tillhandahållas redan den 15 september 2011. Även om bolaget inte anser sig ha möjlighet att för egen del vidta nödvändiga åtgärder för att kunna tillhandahålla tjänsterna senast detta datum, medför detta således inte att kommunen därigenom kan anses ha otillbörligt gynnat annan leverantör. Vad bolaget anfört i målet om svårigheterna att förbereda verksamheten, t.ex. genom inköp av anpassade fordon, föranleder inte annan bedömning. - Då rätten sammanfattningsvis funnit att kommunen inte brutit mot bestämmelse i LOU genom den tid som gäller för leverantörer att förbereda sin verksamhet för att tillhandahålla de tjänster som upphandlingen avser, ska bolagets ansökan avslås i denna del. - Bolaget har vidare påtalat att kommunen genom vad som föreskrivits vid punkten 3.1 i förfrågningsunderlaget brutit mot principerna om proportionalitet och transparens. Det rör sig närmare om vad som angetts om att kommunen angett att referenser kan komma att tas in. - Även om punkten återfinns under rubriken "Krav på anbudsgivaren" i förfrågningsunderlaget, som behandlar krav av betydelse för kvalificering av leverantörer, kan dock utifrån ordalydelsen av vad som angetts vid punkten inte anses följa att kommunen därigenom uppställt krav av betydelse för varken kvalificering eller utvärdering. Även om bolaget kan ha visst fog för att förfrågningsunderlaget på grund av det som anges vid punkten är otydligt, kan inte anses visat att kommunen brutit mot principerna om transparens och proportionalitet. Bolagets ansökan ska därför avslås även i denna del. - Förvaltningsrätten avslår bolagets ansökan om överprövning.