KamR Göteborg mål 3162-16
KLAGANDE
1. Kretslopp och vattennämnden i Göteborgs Stad ENA Box 123
424 23 Angered
. .
Ombud: Advokaterna Anna Holmgren och Niklas Sjöblom Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 2235 403 14 Göteborg
2. Nordisk Återvinning Service AB, 556873-4338
Gundas Gata 6 431 51 Mölndal
Ombud: Advokat Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Box 55996 102 16 Stockholm
MOTPART
Renova Miljö AB, 556946-0321 Box 36 401 20 Göteborg
Ombud: Advokaterna Jimmy Carnelind och Christian Martinsson MAQS Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 31 maj 2016 i mål nr 2782-16, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.
YRKANDEN M.M.
Kretslopp och vattennämnden i Göteborgs Stad (nämnden) yrkar att kammarrätten avslår Renova Miljö AB:s ansökan om överprövning.
Nämnden anför bl.a. följande. Nordisk Återvinning Service AB:s
(NÅS) anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen.
Kvalificeringen av anbudet har därmed varken stridit mot bestämmelserna i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller någon av de upphandlingsrättsliga principerna i övrigt. Om förvaltningsrätten hade låtit
NÅS yttra sig hade bolaget kunnat bekräfta att personerna som utfört uppdragen hos moderbolaget Norsk Gjenvinning Renovasjon AS kommer att utföra det aktuella uppdraget hos NÅS.
Nordisk Återvinning Service AB yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrätten dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. NÅS anför bl.a. följande. Det har förekommit ett handläggningsfel i förvaltningsrätten. Om NÅS hade fått tillfälle att yttra sig i målet hade bolaget kunnat redogöra för att de personer som offererats som driftschefer givetvis kommer att vara verksamma vid NÅS.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd.
Av 10 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL, framgår att en ansökan, ett överklagande eller en annan handling, som inleder ett mål och det som hör till handlingen ska skickas till motparten. Han eller hon ska föreläggas att svara inom en viss tid.
I rättsfallet HFD 2011 ref. 29 fann Högsta förvaltningsdomstolen att förvaltningsrätten borde, när den övervägde att förordna att anbudet inte fick beaktas vid en ny utvärdering, ha berett leverantören tillfälle att, enligt 10 § FPL, yttra sig över uppgifterna i ansökan om överprövning.
I det nu aktuella målet har förvaltningsrätten, efter det att annan leverantör ansökt om överprövning, i sitt avgörande förordnat om rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras. Av domskälen framgår att förvaltningsrätten har funnit att NÅS anbud inte uppfyller visst kvalificeringskrav och att den upphandlande myndighetens beslut att ändå kvalificera bolagets anbud för utvärdering därmed strider mot principen om likabehandling. Förvaltningsrättens avgörande innebär således att NÅS utesluts från det vidare upphandlingsförfarandet.
Mot bakgrund av Högsta förvaltningsdomstolens uttalande i HED 2011 ref. 29 borde förvaltningsrätten då domstolen övervägde den aktuella utgången i målet, i enlighet med 10 8 FPL, ha kommunicerat ansökan om överprövning med NÅS. Eftersom så inte har skett ska förvaltningsrättens dom upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.
Kammarrättens beslut att meddela prövningstillstånd får enligt 33 8 tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas.
Hur man överklagar beslutet i övrigt, se bilaga B (formulär 1).
V På -/éDahlström
Lenkart erglund i Liselotte Tagaeus referent
/ Gabrielle Levin
Bilaga
SÖKANDE
Renova Miljö AB, 556946-0321 Box 36 401 20 Göteborg
Ombud: Advokaten Jimmy Carnelind och advokaten Christian Martinsson MAOQS Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg
MOTPART
Kretslopp och vattennämnden i Göteborgs Stad Box 123 424 23 Angered
Ombud: Advokaten Roland Adrell och advokaten Sara Karlsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Kungstorget 2 411 17 Göteborg
SAKEN
Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att kretslopp och vattennämndens upphandling av avfallshämtning i del av Göteborg nordost, dnr 0617/15, inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN
Kretslopp och vattennämnden i Göteborgs Stad (Kretslopp och vatten) genomför en upphandling av avfallshämtning i del av Göteborg - nordost, dnr 0617/15. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. Tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Fem anbud - kom in och samtliga gick vidare till utvärdering. I tilldelningsbeslut daterat den 4 mars 2016 föreslogs att avtal ska tecknas med Nordisk Återvinning
Service AB (NÅS).
Renova Miljö AB (Renova) ansöker nu om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas genom en ny anbudsutvärdering där Kretslopp och vatten inte beaktar anbudet från NÅS.
Kretslopp och vatten anser att Renovas ansökan ska avslås.
VAD PARTERNA ANFÖR
Renova
NÅS anbud har utvärderats och tilldelats kontraktet trots att deras anbud inte uppfyller kraven gällande kvalitets- och miljöledningssystem och kraven gällande teknisk och yrkesmässig kapacitet. Renova har som anbudgivare . med näst lägsta anbudspris lidit eller riskerar att lida skada till följd av att Kretslopp och vatten har antagit ett anbud som rätteligen skulle ha uteslutits.
Kvalitets- och miljöledningssystem
Kretslopp och vatten har i förfrågningsunderlaget ställt ett krav på att anbudsgivaren ska ha dokumenterade kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem som säkerställer att uppdraget utförs på ett sådant sätt att kraven på god kvalitet, service och miljö uppfylls. Kretslopp och vatten har i förfrågningsunderlaget angett de bevis som ska bifogas anbudet för att visa att kravet är uppfyllt och har i frågor och svar belyst vikten av att anbudsgivaren redogör för sitt arbete med kvalitets- och miljöledningssystem i den genomförandebeskrivning som ska bifogas anbudet.
Enligt punkt 3.3. i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivaren ha dokumenterade kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem. NÅS har åberopat moderbolaget Norsk Gjenvinning Renovasjon AS (N GR) kvalitets- och miljöledningssystem. NÅS har angett att NGR:s styrsystem kommer att gälla även för dem om NÅS erhåller tilldelning. NÅS har även gett in ISO-certifikat som anger att de gäller även för det bolaget men det finns uppgifter i NÅS anbud som förringar detta. Frågan om NÅS är ISO-certifierat är inte heller på något sätt avgörande för om NÅS uppfyller kraven som är kopplade till kvalitets- och miljöledningssystem. Det finns i NÅS anbud ingen uppgift om vilket kvalitets- och miljöledningssystem som faktiskt tillämpas eller någon redogörelse för hur de generellt arbetar med kvalitets- och miljöledningssystem. Dessa förutsättningar utgör ska-krav 1 förfrågningsunderlaget. Ett kvalitets- och miljöledningssystem baseras på de processer som bedrivs i en verksamhet. Processerna styrs och utvecklas i enlighet med systemen, vilket ställer krav på att innehavaren av systemen måste vara bekant med processerna. I enlighet med ett avgörande från Kammarrätten i Göteborg, dom den 29 januari 2015 i mål 3914-14, har NÅS inte haft rätt att med stöd av 11 kap. 12 § LOU åberopa NGR:s kvalitets- och miljöledningssystem.
Eftersom NÅS inte uppfyller förfrågningsunderlagets krav på dokumenterade kvalitets- och miljöledningssystem skulle NÅS anbud rätteligen ha uteslutits. Genom att ändå utvärdera NÅS anbud har Kretslopp och vatten åsidosatt aktuell rättspraxis och principen om likabehandling i 1 kap. 9 § LOU.
Teknisk och yrkesmässig kapacitet
Förfrågningsunderlaget skiljer mellan anbudsgivare som har kravställd kapacitet och nystartade företag. NÅS egna referensuppdrag har inte pågått i tre år och bolaget uppfyller därmed inte förfrågningsunderlagets krav på tre års erfarenhet av liknande uppdrag av det slag som uppdraget avser. NÅS har i stor utsträckning åberopat sitt norska moderbolags kapacitet och har till sitt anbud bifogat en koncerngaranti. Övriga externa referensuppdrag som åberopats kan inte ligga till grund för bedömningen av om NÅS uppfyller kvalificeringskraven eftersom de aktuella tjänsterna som upphandlas inte kommer att utföras av någon annan än NÅS.
I förfrågningsunderlagets mening är NÅS ett nystartat företag och det ställs därmed krav på att företaget ska ha två personer i driftledningen med minst tre års erfarenhet av avfallshämtning av det slag som uppäraget avser. NÅS har i sitt anbud redogjort för sin organisation. Två av de angivna driftledarna är verksamma i det norska moderbolaget. De är således endast angivna på papper utan att inneha någon vidare funktion i NÅS. NÅS uppfyller därmed inte kravet på att ange två personer med minst tre års erfarenhet av avfallshämtning av det slag som uppdraget avser.
Nystartade företag och företag utan erfarenhet av avfallshämtning ska som bevis ange uppdrag som utförts av personer i anbudsgivarens ledning. NÅS har inte angett specifika uppdrag som har utförts av personer i NÅS ledning och uppfyller därmed inte heller detta kvalifikationskrav. Som bevis ska nystartade företag även ange CV för minst två personer i anbudsgivarens företagsledning samt referenser för dessa personer. NÅS anbud innehåller en kortfattad beskrivning av de angivna driftledarnas erfarenhet. Några specifika uppdrag eller CV med referenser har dock inte getts in för någon av de omnämnda personerna. Kravet är därmed inte uppfyllt.
Referensuppdragen under punkt 4.4. i förfrågningsunderlaget är också kopplade till minst tre års erfarenhet. Det innebär att de två referensuppdrag som utvärderas även ska utgöra bevis på att kvalificeringskravet under punkt 3.3.
i förfrågningsunderlaget är uppfyllt. De två referensuppdrag som NÅS har valt för utvärdering utgörs av ett uppdrag som NÅS har utfört för Kretslopp och vatten och ett uppdrag som NÅS norska moderbolag har utfört för fyra norska kommuner. Av förfrågningsunderlaget framgår att det är referensuppdrag utförda av anbudsgivaren som ska anges i första hand och det är endast tillåtet att åberopa annans referensuppdrag i de fall anbudsgivaren inte har två godkända referensuppdrag. NÅS har egna referensuppdrag och det har därför inte varit tillåtet att ange andra företags referensuppdrag. NÅS egna referensuppdrag har inte pågått under tre år då det ena påbörjades den
4 mars 2013 och det andra påbörjades den 1 oktober 2013. NÅS uppfyller inte tidskraven i punkt 3.3. och punkt 4.4. i förfrågningsunderlaget. Kretslopp och vatten har således utvärderat två otillåtna referensuppdrag. Frågan är inte om NÅS ska tilldelas noll poäng i utvärderingsfasen utan bristerna innebär att NÅS anbud inte uppfyller upphandlingens kvalitets- och erfarenhetskrav och ska därför uteslutas.
Kretslopp och vatten
Kvalitets- och miljöledningssystem
I förfrågningsunderlagets punkt 3.3. framgår kraven på kvalitets- och miljöledningssystem. I enlighet med dessa krav åligger det anbudsgivarna att uppvisa ISO-certifikat eller motsvarande samt att i genomförandebeskrivningen kortfattat lämna en redogörelse för hur anbudsgivaren arbetar med kvalitets- och miljöledningssystem. NÅS anbud uppfyller samtliga ställda krav på både kvalitets- och miljöledningssystem och Kretslopp och vatten tillbakavisar därför Renovas påståenden i denna del. Någon vidare tolkning än att en vedertagen certifiering för att säkra kvalitets- och miljöledningssy- stem, så som ISO-certifieringar, är tillräcklig för att uppfylla kravet på att inneha tillräckliga system ska inte läsas in i kravet. Det är möjligt för anbudsgivare som inte genomgått en ISO-certifiering att på annat sätt styrka sin kapacitet men det följer inte något krav på att inneha ytterligare ledningssystem utöver ISO-certifieringarna. ISO-certifieringarna räcker mer än väl för att visa att den kravställda nivån är uppfylld.
NÅS har lämnat in ISO-certifikat både för kvalitet (ISO 9001) och miljö
(ISO 14001) och det framgår att NÅS omfattas av certifikaten. NÅS uppfyller således kravet på certifikat i enlighet med punkt 3.3. i förfrågningsunderlaget. Utöver ISO-certifikaten har NÅS i sin genomförandebeskrivning lämnat fullgoda redogörelser för hur företaget arbetar med kvalitet och miljö. NÅS har dessutom lämnat kompletterande information i bilaga 9A och 9B varför också kravet på kortfattad redogörelse är mer än väl uppfyllt. ISO 9001 och ISO 14001 utgör kvalitets- respektive miljöledningssystem utefter vilka bolags miljö- och kvalitetledningssystem kontrolleras, testas och vid godkännande certifieras av externa certifierare. Det är därför långsökt att vidhålla att NÅS inte har efterfrågade kvalitets- och miljöledningssystem.
NÅS har inte i sin genomförandebeskrivning gjort någon bekräftelse om att bolaget inte har ett egna kvalitets- och miljöledningssystem. Renovas påstående om detta saknar därför grund.
Teknisk och yrkesmässig kapacitet
NÅS anbud uppfyller samtliga krav som ställs i förfrågningslaget punkt 3.3.
En fullständig referensförteckning har getts in liksom uppgifter om två referenspersoner för uppdrag liknande detta uppdrag som utförts de senaste tre åren. NÅS ingivna uppgifterna visar att kravställd kapacitet är uppfylld och att bolaget därmed inte behöver förlita sig på lättnaderna avseende nystartade företag. Något krav på att uppdragen ska ha pågått i minst tre år följer inte av förfrågningsunderlaget och har inte heller varit Kretslopp och vattens syfte. Om Kretslopp och vatten skulle ha åsyftat ett krav på att uppdragen pågått i minst tre år skulle det uttryckligen ha angetts.
Upphandlingen består av olika faser och anbudsprövningen sker i tre steg: kvalificering av anbudsgivare, kvalificering avseende genomförande och utvärdering av kvalitetskriterier och pris. NÅS uppfyller samtliga krav och uppfyller kravställd kapacitet varför anbudet också rätteligen kvalificerats.
NÅS har redovisat samtliga referensuppdrag i full överensstämmelse med kvalificeringskraven. Det föreligger därför ingen grund för att förkasta NÅS anbud.
Den skrivning som Renova anfört om att det är referensuppdrag som är utförda av anbudsgivaren som ska anges i första hand är hämtad från punkt 4.4. i förfrågningsunderlaget. Den av Renova anförda skrivningen har således endast bäring på utvärderingen av referensuppdragen vilket innebär att en potentiell brist i detta hänseende inte ska tillmätas betydelse vid kvalificeringen. NÅS anbud är således rätteligen kvalificerat oavsett om referensutvärderingen förfelats på grund av att ett referensuppdrag eventuellt felaktigt valts framför ett annat. Det vore varken i enlighet med LOU eller med de upphandlingsrättsliga principerna om exempelvis proportionalitet och transparens att förkasta ett anbud på grund av att ett utvärderingskriterium potentiellt inte uppfylls. Ett sådant förkastande skulle stå i strid med regleringen i kvalificeringsfasen och därmed inte följa av vad anbudsgivarna rätteligen har att förvänta sig. Dessutom skulle ett sådant förkastande vara alltför långtgående för att anses tillåtet. Den följd som det kan bli fråga om när ett utvärderingskriterium inte är uppfyllt är på sin höjd att referensuppdraget som sådant inte kan utvärderas och poängsättas. Efter förnyad kontroll av de prisavdrag som gjorts i upphandlingen kan Kretslopp och vatten konstatera att oavsett om nu ifrågasatt referensuppdrag poängsätts eller inte så har det ingen betydelse för utfallet i upphandlingen. Det prisavdrag som NÅS fått på grund av att referensuppdraget prissatts har alltså inte påverkat utfallet eftersom NÅS hade vunnit upphandlingen även med noll poäng på detta referensuppdrag. En rättelse i denna del är således betydelselös vad gäller tilldelningsbeslutet varför Renova inte har lidit, eller riskerat att lida skada av denna potentiella brist eftersom Renova oavsett inte kommer bättre än tvåa.
FÖRVALTNIN GSRÄTTEN DOM 2782-16
I GÖTEBORG 2016-05-31
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).
En leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras (11 kap. 12 & LOU).
Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna 11l kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i
1 kap. 9 8 LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).
Kvalitets- och miljöledningssystem
Renova har anfört att NÅS inte har dokumenterade kvalitets- och miljöledningssystem i enlighet med förfrågningsunderlagets punkt 3.3. Renova har bl.a. anfört att omständigheten att NÅS har ISO-certifikat inte medför att bolaget också uppfyller de krav som är kopplade till kvalitets- och miljöledningssystemen.
Kretslopp och vatten har anfört att NÅS har ISO-certifikat som visar att de uppfyller kraven på kvalitets- och miljöledningssystem.
Av förfrågningsunderlagets punkt 3.3. framgår att ”anbudsgivaren ska ha dokumenterade kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem som säkerställer att uppdraget utförs på ett sådant sätt att kraven på god kvalitet, service och miljö uppfylls.”
Det framgår även under punkt 3.3. att anbudsgivaren som bevis på att kraven uppfylls ska bifoga: - Beskrivning av anbudsgivarens kvalitetssäkringssystem och egenkontroll. Certifikat enligt ISO 9000-serien eler liknande ska i förekommande fall bifogas. Certifikatet ska tydligt visa vilken del av företaget som är certifierad. - Beskrivning av anbudsgivarens miljöledningssystem. Certifikat enligt ISO 14000-serien eller motsvarande ska bifogas. Certifikatet ska tydligt visa vilken del av företaget som är certifierad.
Av utredningen i målet framgår att NÅS lämnat in certifikat avseende ISO
9001:2008 som gäller utförande av renhållningstjänster och drift av miljöstation i Norge och Sverige. Certifikatet gäller kvalitetssystemarbetet vid
NGR och av bilaga framgår att certifikatet även omfattar NÅS och utförande av renhållningstjänster i Sverige. NÅS har även lämnat in certifikat avseende ISO 14001:2004 som även detta gäller utförande av renhållningstjänster och drift av miljöstation i Norge och Sverige. Certifikatet gäller miljöledningssystemet vid NGR och av bilaga framgår att certifikatet även omfattar NÅS och utförande av renhållningstjänster i Sverige. Eftersom certifikaten uttryckligen gäller NÅS bedömer förvaltningsrätten att NÅS har dokumenterade kvalitetssäkrings- och miljöledningssystem i enlighet med kravet i förfrågningsunderlagets punkt 3.3.
Renova har även anfört att Kretslopp och vatten inom ramen för funktionen frågor och svar har fått en fråga om det är tillfyllest att bifoga ett certifikat enligt ISO som beskrivning av kvalitets- och miljöledningssystem. Kretslopp och vatten uppges ha besvarat frågan med "Nej, i genomförandebeskrivningen, se 4.3 och bilaga 2, vill vi ha en kortare redogörelse för hur ni arbetar med kvalitets- och miljöledningssystem." Renova menar att NÅS anbud inte innehåller några uppgifter om hur bolaget arbetar med kvalitetsoch miljöledningssystem.
Kretslopp och vatten har anfört att NÅS i genomförandebeskrivningen har lämnat redogörelser för hur företaget arbetar med kvalitet och miljö.
Av utredningen framgår att NÅS, i enlighet med punkt 4.3. i förfrågningsunderlaget, har lämnat in en genomförandebeskrivning. Av genomförandebeskrivningen framgår att NÅS bl.a. beskrivit vilka stödfunktioner för uppdraget som finns avseende miljö- och kvalitetssamordnare och genom hänvisning till koncernbolaget NGR beskrivit företagets kvalitetsarbete. NÅS har även hänvisat till sina bilagor 9A och 9B där bolaget kortfattat beskriver hur NÅS arbetar med kvalitetssäkringssystem och miljöledningssystem.
Uppgifterna rörande NÅS arbete med kvalitets- och miljöledningssystem är kortfattade och relativt allmänt hållna. Förfrågningsunderlaget ställer dock inte något krav på att anbudsgivarna ska lämna detaljerade och fullständiga redogörelser. Även Kretslopp och vattens ovan redovisade svar på den ställda frågan tar sikte på att det ska finnas en kortare redogörelse. Förvaltningsrätten bedömer att det inte framkommit annat än att NÅS uppfyllt samtliga kvalificeringskrav i förfrågningsunderlaget vad avser kvalitets- och miljöledningssystem. Det finns därför inte skäl att ingripa mot upphandlingen mot bakgrund av det som Renova anfört gällande detta.
Teknisk och yrkesmässig kapacitet
Renova har anfört att NÅS inte uppfyllt kvalifikationskravet avseende minst tre års erfarenhet av liknande uppdrag av det slag uppdraget avser. NÅS som därför ska betraktas som ett nystartat företag har inte angett uppdrag som har utförts av personer i deras ledning och de har inte heller på detta vis uppfyllt kvalifikationskravet. Gällande utvärderingen har NÅS referensuppdrag felaktigt utvärderats.
Kretslopp och vatten har anfört att NÅS anbud uppfyller samtliga ställda krav och eftersom NÅS har uppfyllt den kravställda kapaciteten behöver de inte förlita sig på lättnaderna avseende nystartade företag. Det finns inget krav på att uppdragen ska ha pågått i minst tre år. Oavsett om NÅS referensuppdrag felaktigt utvärderats hade NÅS vunnit upphandlingen.
Av förfrågningsunderlaget punkt 3.3. framgår att ”Anbudsgivaren ska ha minst tre års erfarenhet av liknande uppdrag av det slag som upphandlingen avser.”
Det framgår även att anbudsgivaren som bevis på att kraven uppfylls ska bifoga: - Förteckning över samtliga uppdrag liknande detta uppdrag som har utförts av anbudsgivaren under de senaste tre åren. Nystartade företag och företag utan erfarenhet av avfallshämtning ska ange uppdrag som utförts av personer i anbudsgivarens ledning.
- Uppgifter om två referenspersoner för uppdrag liknande detta uppdrag som har utförts de senaste tre åren. Referensperson bör vara väl insatt i verksamheten och uppgifter om namn, nuvarande giltigt telefonnummer och epostadress ska anges. (Se bilaga 5)
Förvaltningsrätten bedömer att ordalydelsen i punkt 3.3. gällande att anbudsgivaren ”ska ha minst tre års erfarenhet” inte går att förstå på annat sätt än att det ställs ett ska-krav på att anbudsgivarens erfarenhet ska uppgå till minst tre års sammanlagd tid. Denna tolkning av kvalificeringskravet har såväl Renova som NÅS gjort. Trots att NÅS utför liknande uppdrag i egen regi har de, i sin bilaga 8, angett att de uppfyller kravet om att ha minst tre års erfarenhet av liknande uppdrag av det slag som upphandlingen avser genom åberopandet av NGR:s resurser. Att anbudsgivaren som bevis bl.a. ska bifoga förteckning över uppdrag som har utförts av anbudsgivaren under de senaste tre åren och uppgifter om två referenspersoner för uppdrag som har utförts de senaste tre åren kompletterar ska-kravet om minst tre års erfarenhet. Förvaltningsrätten anser att det som först anges är ett ska-krav om minst tre års sammanlagd erfarenhet och att det som sedan anges är bevisning i form av relevanta uppdrag som skett inom de senaste tre åren.
NÅS utför två liknande uppdrag i egen regi. Dessa uppdrag har enligt uppgift från Renova påbörjats den 4 mars 2013 respektive den 1 oktober 2013.
Anbudstiden gick ut den 16 februari 2016. Det sagda innebär att NÅS inte genom egen erfarenhet uppfyllt kravet på minst tre års erfarenhet vid anbudets inlämnande.
NÅS har åberopat NGR:s resurser i enlighet med 11 kap. 12 8 LOU. Fråga är om NÅS därmed kan anses ha uppfyllt det aktuella ska-kravet. Bestämmelsen i 11 kap. 12 § LOU ger en leverantör möjlighet att åberopa ett annat företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Ska-kravet tar sikte på minst tre års erfarenhet av liknande uppdrag. Förvaltningsrätten bedömer att den samlade erfarenheten om tre år inte kan överföras från det bolag som arbetat ihop erfarenheten till det bolag som ska utföra det nya uppdraget. Det har inte heller framkommit att det är personerna som utfört uppdragen hos NGR som ska utföra det nu aktuella uppdraget hos NÅS.
Förvaltningsrätten bedömer därför att NÅS inte har minst tre års erfarenhet i enlighet med ställt ska-krav.
Renova har framfört att NÅS därmed ska ses som ett nystartat företag och att NÅS inte uppfyller de krav som ställs rörande dessa företag.
Av förfrågningsunderlagets punkt 3.3. framgår att ”Nystartade företag ska ha två personer i anbudsgivarens driftsledning med minst tre års erfarenhet av avfallshämtning av det slag som uppdraget avser. Det senare gäller även etablerade företag som saknar erfarenhet av avfallshämtning”.
Av utredningen i målet framgår att NÅS, i sin bilaga 8, namngett tre personer under rubriken Driftschefer/projektledare/driftsledare. Av NÅS lämnade beskrivning framgår att två av dessa personer är driftchefer i Norge.
Två av de tre angivna driftledarna är således driftchefer i moderbolaget och det har inte framkommit annat än att dessa personer ska fortsätta att arbeta där. NÅS uppfyller därför inte heller ska-kravet om de betraktas som ett nystartat företag eller ett företag som saknar erfarenhet av avfallshämtning.
Att kvalificera NÅS anbud har därmed stridit mot principen om likabehandling och medför att upphandlingen inte genomförts på ett öppet sätt. Det finns därför skäl för ingripande enligt LOU på denna grund.
Det som Renova anfört om brister i utvärderingen avseende referenser enligt förfrågningsunderlagets punkt 4.4. saknar därför betydelse. Förvaltningsrätten kan dock konstatera att NÅS, om de skulle gått vidare till kvalificering, lämnat lägst anbudspris även om bolagets referenser värderats till noll poäng istället för tre poäng.
Sammanfattningsvis
Renova bedöms ha visat att Kretslopp och vatten har brutit mot 1 kap. 9 § LOU och att detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Det finns därför förutsättningar för åtgärd enligt 16 kap. 6 §& LOU. Förvaltningsrätten har enligt detta lagrum att, oavsett hur yrkandet är utformat, välja mellan att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas. Den brist som har konstaterats kan inte anses ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Det är därför tillräckligt att upphandlingen rättas genom en ny anbudsutvärdering.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU)
Rådman
Föredragande jurist i målet har varit Linnea Färnstrand.