KamR Göteborg mål 3259-21 m.fl.

KLAGANDE

Vimab AB, 556271-0680

Ombud: Advokat ön

MOTPARTER

1. Kraftringen Energi AB, 556100-9852

2. Öresundskraft AB, 556089-7851

3. Landskrona Energi AB, 556803-9217

Ombud: Advokat pe SS biträdande joris:

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 26 maj 2021 i mål nr 1707-21, 1737-21 och 1738-21, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av upphandling inom försörjningssektorerna

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN

MM.

Vimab AB (Vimab) yrkar att upphandlingen rättas genom att anbudsutvärderingen görs om och anbudet från Mec-Con AB förkastas eller att kammarrätten beslutar om ingripande med anledning av den utvärderingsmodell som tillämpats. Vimab anför följande.

Förvaltningsrätten har felaktigt funnit att uppgifter som angivits i anbudet om tidsåtgång och antal kostnadsposter inte utgör avtalsvillkor. Det anbud som är föremål för bedömning om det är onormalt lågt eller inte baseras på dessa kostnadsposter, och måste rimligen vara ett avtalsvillkor som tilldelad leverantör ska tillämpa vid debitering för utförda arbeten. Det vinnande anbudet är uppenbart för lågt och en godtagbar förklaring har inte lämnats.

Anbudet skulle därför ha uteslutits. Om det vinnande anbudet uteslutits hade

Vimabb tilldelats avtalet och varit den anbudsgivare som tilldelas uppdrag först. Vimab har därför lidit och kommer uppenbarligen lida skada om avtal tecknas med Mec-Con AB.

Vidare finns det skäl för ingripande eftersom upphandlande enheten faktiskt brutit mot lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, genom den utvärderingsmodell som tillämpats. Vimab har i tillräcklig grad visat och det är även uppenbart att bolaget riskerar lida skada genom att inte tilldelas uppdrag enligt det avtal och på det sätt man annars skulle ha gjort om inte Mec-Con AB felaktigt hade tilldelats avtalet.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten gör samma bedömning som förvaltningsrätten.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Åsa Ståhl

Viktoria Sjögren Samuelsson Ingela Hofvander referent

/Cecilia Malmberg

Bilaga A

SÖKANDE

Vimab AB, 556271-0680

Ombud: advokater MN

Advokat Richard Holm AB

MOTPARTER

1. Kraftringen Energi AB, 556100-9852 (mål nr 1707-21) 2. Öresundskraft AB, 556089-7851 (mål nr 1737-21) 3. Landskrona Energi AB, 556803-9217 (mål nr 1738-21)

Ombud för 1-3: advokaten Jo biträdande juristen

Foyen Advokatfirma KB

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Vimab AB:s ansökan om ingripande enligt LUF.

Avdelning 1 BAKGRUND

Kraftringen Energi AB, Öresundskraft AB och Landskrona Energi AB

(motparterna) genomför en upphandling av ventilservice, ärendenummer 20/00199. Upphandlingen är uppdelad i fyra delområden och avtal kan komma att tecknas med upp till tre leverantörer per delområde. Efter utvärdering har motparterna beslutat att för samtliga delområde anta anbud från leverantörer i följande rangordning: 1. Mec-Con Aktiebolag (Mec-Con) och 2. Vimab AB (Vimab).

YRKANDE OCH INSTÄLLNING

Vimab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på sådant sätt att en ny utvärderingen genomförs varvid anbudet från Mec-Con inte ska beaktas. Till stöd för ansökan anför Vimab bl.a. följande.

Mec-Cons anbud innehåller en uppenbar underprissättning för de i upphandlingsdokumenten beskrivna exempeluppdragen som ligger till grund för utvärderingen. De timmar som Mec-Con offererat understiger med ca 60 procent den faktiska tid som krävs för genomförandet av uppdragen. Enligt Vimabs anbud, som bygger på faktiska erfarenheter och kännedom om de verkliga förhållandena, kräver exempelvis ett av exempeluppdragen arbete om 199 timmar men Mec-Con har för uppdraget endast angivit 107 timmars arbete. Vimab har utfört sådana uppdrag som exempeluppdragen avser och vet därför av egen erfarenhet att Mec-Cons angivna tidsåtgång för exempeluppdragen är långt ifrån tillräcklig för att kunna utföra de ifrågavarande åtgärderna.

Av Mec-Cons anbud framgår att bolaget för ett uppdrag omfattande 68 timmars arbete är i behov av 12 dygns traktamenten, vilket kan ifrågasättas. Om

Avdelning 1 traktamentesersättningen avser att finansiera Mec-Cons kostnader för att utföra åtgärden på mindre tid, är det ett för lågt anbud för exempeluppdraget och ska inte godtas eftersom anbudet under sådana förutsättningar inte innehåller korrekta uppgifter om erforderlig tid för uppdraget.

Den förklaring som Mec-Con lämnat för det låga anbudet i förhållande till exempeluppdragen är inte tillräcklig. Mec-Con uppger inte att bolaget avser att leverera till de angivna kostnaderna, dvs på den angivna tidsåtgången, och har heller inte lämnat någon annan förklaring av sitt anbud än att det utgör ett medelvärde av hur tre av deras anställda bedömt tidsåtgången utifrån listor. Någon annan motivering till den stora skillnaden från Vimabs anbud har inte lämnats.

Såsom Vimab uppfattar motparter skulle utvärderingen av exempeluppdragen, som avgör hela upphandlingen i fråga om i vilken rangordning de antagna leverantörerna ska tilldelas avropade uppdrag, helt sakna betydelse för själva avtalet och inte heller behöva ha någon som helst koppling till faktiskt erforderlig tid för att utföra exempeluppdragen eller motsvarande uppdrag. Under sådana förutsättningar är utvärderingskriterierna irrelevanta och olämpliga för upphandlingens ändamål eftersom de saknar koppling till någon i efterhand verifierbar kostnad eller tidsåtgång. Om det inte heller finns någon sanktion eller konsekvens av att angivna uppgifter i exempeluppdragen senare visar sig vara omöjliga eller otillräckliga för att utföra de åtgärder som uppdragen innebär är valet av utvärderingskriterier än mer svårförståeligt. Användning av utvärderingskriterierna är i sådant fall inte ett lämpligt eller objektivt bra sätt att bestämma rangordningen för avrop.

Eftersom förevarande utvärderingsmodell har använts har det inte varit tillräckligt för motparterna att acceptera Mec-Cons förklaring för hur bolaget påstår sig ha räknat. Om Mec-Con inte är skyldigt att leverera arbeten till

Avdelning 1 den kostnad som framgår av exempeluppdragen är förklaringen ännu svårare att godta som tillräcklig.

Motparterna har således inte erhållit en tillräcklig förklaring för att enligt 15 kap. 7 § LUF kunna godta det orimligt låga anbudet från Mec-Con. Om motparterna rätteligen förkastat Mec-Cons anbud hade Vimabt tilldelats kontraktet som första rangordnade leverantör att utföra de uppdrag som avropas.

Vimab har därmed lidit skada till följd av motparternas överträdelse av LUF.

Motparterna bestrider bifall till Vimabs yrkande och anför bl.a. följande.

I upphandlingen ombads anbudsgivarna att ange pris för 37 olika kostnadsposter. De priser som lämnades utgör avtalsvillkor mellan parterna och ska tillämpas under ramavtalet. Därutöver skulle anbudsgivarna tillämpa de lämnade priserna i tre olika exempeluppdrag. Anbudsgivare ombads exempelvis att specificera i timmar hur lång tid respektive moment beräknas tas i anspråk, vilken personal som förväntas utföra uppgiften och vilken typ av utrustning som behöver hyras. Totalsumman av de tre exempeluppdragen avgjorde rangordningen bland inkomna anbud, där lägst totalsumma placerades sig som nummer ett i rangordningen.

Den beräkning av t.ex. tidsåtgång som anbudsgivarna uppskattat i de olika exempeluppdragen utgör inte avtalsvillkor. Anbudsgivare förbinder sig såldes inte att hålla de tider och övriga bedömningar som gjorts i exempeluppdragen vid ett eventuellt utförande. Anbudsgivarna förbinder sig endast till det timpris och andra kostnader som angivits.

Regleringen om onormalt lågt anbud tar inte sikte på en bedömning av efterfrågade exempeluppdrag när dessa inte utgör avtalsinnehåll mellan parterna. En bedömning av om ett anbud i denna upphandling anses vara onormalt lågt skulle rätteligen riktats gentemot de priser som utgör avtalsvillkor mellan parterna, vilket Vimab inte gjort.

Även om förevarande exempeluppdrag skulle anses omfattas i tillämpningsområdet för 15 kap. 7 § LUF är Mec-Cons anbud inte att bedöma som onormalt lågt. Vimab och Mec-Cons anbud ligger nära varandra i pris och inget av anbuden har onormalt höga eller låga prisnivåer. De skillnader som återfinns mellan de båda anbuden är i stort sett endast hänförlig till den beräknade tidsåtgången för respektive exempeluppdrag. Motparterna har både från Vimab och Mec-Con begärt en förklaring till hur bolagen beräknat tidsåtgången i uppdragen. Av förklaringarna framgår att anbudsgivarna använt sig av olika beräkningsmodeller för exempeluppdragen och ingen av modellerna kan anses vara mer korrekt än den andra. Motparterna har konstaterat att båda anbudsgivarna har lämnat godtagbara förklaringar över beräkning av tidsåtgången i exempeluppdragen. Motparterna har således fullgjort sin skyldighet enligt 15 kap. 7 § LUF och det har inte funnits skäl att förkasta Mec-Cons anbud.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Rättsliga utgångspunkter

Enligt 4 kap. 1 § LUF ska upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 6 § första stycket LUF framgår att om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

Avdelning 1 I mål om ingripande enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (jfr RÅ 2009 ref. 69). Det ankommer på den som ansöker om överprövning att visa att upphandlingen skett i strid med LUF och att denne har lidit eller kan komma att lida skada på grund härav.

Förvaltningsrättens bedömning

Om ett anbud förefaller onormalt lågt, ska den upphandlade enheten enligt 15 kap. 7 § första stycket LUF begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Den upphandlande enheten ska enligt 15 kap. 7 § andra stycket LUF förkasta anbudet om leverantörer inte på ett tillfredställande sätt förklarar det låga priset eller kostnaden.

Någon närmare definition av vad som avses med pris vid fråga om onormalt anbud återfinns inte i LUF. Högsta förvaltningsdomstolen har dock klargjort att bestämmelserna om onormalt låga anbud inte är tillämpliga på sådana priser som ligger till grund för utvärderingen av ett anbud i en upphandling men som inte utgör avtalsvillkor. Även om den upphandlande enheten har valt att tillämpa en ordning som till viss del överensstämmer med ett kontradiktoriska förfarande i 15 kap. 7 § LUF innebär det inte att enheten blir skyldig att tillämpa det reglerade förfarandet (HFD 2019 ref. 39).

Av punkt 2.11 Utvärderingsmetod i upphandlingsdokumentet framgår bl.a. följande.

Upp till tre (3) leverantörer kommer att tilldelas avtal per geografiskt avtalsområde. De anbud kommer att antas som är de ekonomiskt mest fördelaktiga med avseende på pris. Leverantörerna kommer att rangordnas utifrån lägsta pris.

Avdelning 1 Bilaga X Utvärdering omr 1, 2, 3, 4 kommer att användas som grund för prisutvärderingen. Priser ska anges i SEK. Inga andra kostnader eller avgifter utöver de angivna i bilagan får förekomma. I bilagan angivna priser används för att ta fram kostnad för ett antal fiktiva uppdrag (se bilaga X Exempeluppdrag). Den summerade kostnaden för samtliga exempeluppdrag utgör anbudssumman, vilken används i utvärderingen och är grund för rangordningen.

Av bilagan framgår bl.a. följande.

I fliken ”Priser område X” ska offererade priser för det aktuella området fyllas i. Detta är de priser som ingår i kommande avtal. De ligger även till grund för beräkning av anbudssumman, som används vid utvärdering och rangordning av anbudsgivare. I flikarna ”Exempeluppdrag” ska beräknat antal av respektive kostnadspost som behövs för utförande av respektive uppdrag fyllas i. Exempelvis antal timmar arbete och timmar eller dagar av hyra för verktyg. Vänligen observera att olika uppgifter kan och får anges för de olika områdena.

Förvaltningsrätten konstaterar att de invändningar som Vimab gör gällande angående Mec-Cons anbud är hänförliga till antalet av vissa kostnadsposter som Mec-Cons angivit i exempeluppdragen och inte till Mec-Cons prissättning av enskilda poster. Enligt förvaltningsrättens mening kan upphandlingsdokumenten inte förstås på annat sätt än att det i denna del endast är angivna priser för enskilda poster som kommer att utgöra villkor i det upphandlade avtalet. Det antal som anges för respektive kostnadspost i exempeluppdragen kommer enbart att ligga till grund för utvärderingen av anbuden i upphandlingen. Eftersom det angivna antalet av respektive kostnadspost i exempeluppdragen inte utgör avtalsvillkor omfattas det inte av tilllämpningsområdet för bestämmelserna om onormalt lågt anbud. Inte heller kan motparternas agerande genom att kontrollera hur anbudsgivarna genomfört beräkningarna i exempeluppdragen anses medföra att enheterna är skyldig att följande det lagstadgade kontradiktoriska förfarandet i 15 kap. 7 § LUF. Vad som anförs i målet utgör därmed inte grund för att förkasta Mec- Cons anbud med hänvisning till bestämmelserna om onormalt lågt anbud.

Vad det gäller motparternas utformning av utvärderingsmodellen konstaterar förvaltningsrätten att upphandlande enheter har ett relativt stort utrymme

Avdelning I vid valet av vilka kriterier som ska tillämpas i utvärderingen. Utvärderingsmodellen måste dock utformas så att den syftar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (jfr RÅ 2002 ref. 50).

I aktuell upphandling har motparterna valt att tillämpa tilldelningskriteriet lägsta pris för att fastställa de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Enligt utvärderingsmodellen ska anbudsgivarna själv beräkna antal av respektive kostnadspost som de finner behövligt för att utföra exempeluppdragen. Genom utformningen av utvärderingsmodellen har motparterna således överlåtit till anbudsgivare att själv ange antalet av anbudsgivarens prissatta poster som ska beaktas i utvärderingen. Anbudsgivarna har därmed givits möjlighet att begränsa antalet poster för utvärderingen och därigenom sänka anbudssumman. Eftersom det endast är priset för enskilda poster som kommer att utgöra avtalsvillkor kan den utvärderingsmodell som tillämpats enligt förvaltningsrättens mening inte anses syfta till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i förhållande till lägst pris. Motparterna har således vid utformningen av utvärderingsmodellen brutit mot bestämmelserna i LUF.

Förvaltningsrätten konstaterar att Vimab i målet inte närmare har konkretiserat på vilket sätt som bolaget har lidit eller kan komma att lida skada till följd av de brister som föreligger i utvärderingsmodellen. Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte heller anses vara uppenbart att bristerna i utvärderingsmodellen medfört att Vimab lidit eller riskerat att lida skada på sådant sätt som åsyftas i 20 kap. 6 § första stycket LUF. Det saknas därmed förutsättningar för förvaltningsrätten att besluta om ingripande enligt LUF. Vimabs ansökan ska följaktligen avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Peter Kristiansson

Madelene Rask har fördragit målet.