KamR Göteborg mål 3414-20

KLAGANDE

Apotekstjänst Sverige AB, 556577-4097 Ombud: Advokat

MOTPARTER

1. Region Skåne Ombud: Regionjurist 2. Svensk dos AB, 556869-9143 Ombud: Advokaterna och

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 11 maj 2020 i mål nr 2415-20, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling; fråga om talerätt

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avvisar överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Apotekstjänst Sverige AB yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom eller visar målet åter till förvaltningsrätten. Såvitt gäller bolagets rätt att överklaga förvaltningsrättens dom anför bolaget följande.

Förvaltningsrättens dom innebär att bolaget har gått miste om ett uppdrag som innebär att bolaget får möjlighet att sälja läkemedel för närmare

600 miljoner kronor under tre år. Domen angår bolaget och har gått bolaget emot. Utfallet av en prövning kan antingen bli att bolaget får behålla uppdraget eller gå miste om det. Domen har därför en precis och påtaglig betydelse för bolaget, oavsett vad utfallet blir.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten har i den överklagade domen förordnat att upphandlingen ska göras om. Detta förordnande kan inte anses ha en sådan precis och påtaglig betydelse för Apotekstjänst Sverige AB att bolaget har talerätt (se HFD 2012 ref. 2 och Högsta förvaltningsrättens beslut den 16 april 2018 i mål nr 7311–7406-17). Bolagets överklagande ska därför avvisas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).

Gertrud Forkman Magnus Lundberg referent

Bilaga A

SÖKANDE

Svensk Dos AB, 556869-9143

Ombud: advokaterna och Kastell Advokatbyrå AB

MOTPART

Region Skåne, 232100-0255

Ombud: regionjuristen

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten bifaller Svensk Dos AB:s ansökan och förordnar att upphandlingen ska göras om.

BAKGRUND

Region Skåne genomför en upphandling av dosdispensering och dosexpediering av läkemedel i öppen vård (dnr 1900292). Upphandlingen genomförs enligt reglerna om förenklat förfarande i LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud har Region Skåne beslutat att anta anbudet från Apotekstjänst Sverige AB.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING

Svensk Dos AB (Svensk Dos) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om.

Svensk Dos anför bl.a. följande. Upphandlingen har genomförts som en ramavtalsupphandling. Ramavtal kännetecknas typiskt sett av att det i denna avtalskonstruktion inte garanteras några volymer. Levererade volymer styrs i stället av den upphandlande myndighetens löpande beställningar och behov. Av upphandlingsdokumenten framgår bl.a. att beställaren inte garanterar några volymer och att leverantören är skyldig att leverera beställarens verkliga behov. Samtliga villkor är därmed inte fastställda på förhand. Det förhållandet att omfattningen av de löpande beställningarna har sin orsak i omständigheter utanför regionens kontroll saknar betydelse.

Regionen har underlåtit att ange såväl en takvolym som ett takbelopp. När takvolymen – eller takbeloppet om det föreligger en skyldighet att även ange ett sådant tak – har uppnåtts får ett ramavtal inte längre användas för ytterligare avrop. Övriga leverantörer får därvid åter en möjlighet att konkurrera om att få leverera aktuella varor eller tjänster. Svensk Dos har således lidit eller riskerat att lida skada av att takvolym och takbelopp inte angetts.

Avdelning 1 Regionen har ställt krav på att leverantören aktivt ska arbeta för att undvika ”onödiga läkemedelskostnader” för regionen och dosmottagaren. Regionen har vidare som avtalsvillkor stipulerat att i det fall leverantören inte uppfyller kravet att undvika ”onödiga läkemedelskostnader” utgår vite med 3 000 SEK per påbörjad vecka om kravet inte uppfylls. Avsaknaden av någon definition eller tydlig förklaring av vad som avses med ”onödiga läkemedelskostnader” innebär att det är högst oklart när vite faktiskt ska utgå. Upphandlingsdokumenten brister även i transparens hur vitet ska utgå vid bristande uppfyllelse av aktuellt krav.

Region Skåne anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande.

Om ett kontrakt utgör ett ramavtal eller inte i LOU:s mening är beroende av de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet. Regionen upphandlar inte ett ramavtal, utan det avtal som den aktuella upphandlingen resulterar i utgör ett upphandlingskontrakt. Vinnande leverantör ska under avtalstiden leverera hela regionens behov av tjänsten till ett i avtalet fastställt pris. Samtliga villkor är fastställda genom kontraktet. Någon senare tilldelning av kontrakt sker inte. Det finns i avtalet därför inte någon reglering av avrop/senare tilldelning av kontrakt. Utifrån att det är förskrivande läkare och inte regionen som styr över hur många dospatienter det finns och att antalet även fluktuerar av naturliga orsaker kan regionen inte garantera den exakta volym som leverantören kommer att få leverera. Vinnande leverantör är dock garanterad att få leverera hela regionens behov av tjänsten. Avtalet är ömsesidigt förpliktigande. Avtal som är bindande för bägge parter redan från början och under hela avtalsperioden ska inte betraktas som ramavtal.

Även för det fall det skulle anses ha förelegat en skyldighet för regionen att ange en takvolym för upphandlingen kan Svensk Dos inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av den åberopade bristen. Regionen har i

Avdelning 1 upphandlingsdokumenten beskrivit avtalets uppskattade omfattning genom att ange såväl aktuell som historisk statistik över antalet dospatienter i Skåne. Regionen har därutöver angett det totala värdet av alla varor i form av läkemedel och handelsvaror inom förmånen till Skånes dospatienter under perioden juli 2018 till juni 2019, vilket är en uppgift av avgörande betydelse för uppdragets lönsamhet.

Av EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 Coopservice kan anse följa att en upphandlande myndighet vid en ramavtalsupphandling har en skyldighet att ange ramavtalets takvolym. Det kan däremot inte anses föreligga någon skyldighet att ange takvolymen i såväl mängd/kvantitet som värde. Regionen hade därmed – för det fall att ett ramavtal faktiskt hade upphandlats – kunnat uppfylla sin skyldighet att ange en takvolym för upphandlingen genom att ange takvolym som ett monetärt värde. Detta skulle naturligtvis ha bestämts till ett positivt värde beräknat utifrån den förväntade prisbilden. Eftersom samtliga anbudspriser i upphandlingen sedermera visat sig vara minuspriser skulle takvärdet aldrig kunna uppnås. Avsaknaden av ett angivet maxvärde har därmed – i det specifika fallet – inte haft någon som helst påverkan på Svensk Dos möjligheter att delta i en ny upphandling innan upphandlat kontrakt löper ut.

Vad som avses med ”onödiga läkemedelskostnader” preciseras genom det exempel som ges i punkten 2.3.1 i kravspecifikationen. Ledning för vad som kan utgöra onödiga läkemedelskostnader kan också hämtas i de regionala läkemedelsriktlinjer rörande patientsäker och kostnadseffektiv användning av läkemedel som leverantören enligt samma krav har att följa. Att lämna en närmare förklaring av begreppet ”onödiga läkemedelskostnader” låter sig inte göras. Vad avser frågan om när vite ska utgå för brott mot ovan nämnda krav kan konstateras att eftersom kravet innebär att leverantören ”aktivt ska arbeta för att undvika onödiga läkemedelskostnader” är det tydligt att vite utgår med angivet belopp per påbörjad vecka då sådant arbete inte sker.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Allmänt om prövningen

Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Svensk Dos gör bl.a. gällande att upphandlingen ska göras om eftersom takvolym eller takbelopp inte har angetts i upphandlingsdokumenten.

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan förvaltningsrätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först efter rättelse gjorts.

De grundläggande principerna om likabehandling och transparens innefattar ett krav på att ett upphandlingsdokument ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Den upphandlande myndighetens krav ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i upphandlingsdokumenten ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud.

Är det fråga om ett ramavtal?

Med ett ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en och flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoret i kontrakt som senare ska tilldelas under given tidsperiod (1 kap. 20 § LOU).

I förarbetena till den tidigare lagstiftningen (prop. 2006/07:128 s. 160) anges bl.a. följande. En förutsättning för att ett offentligt kontrakt ska föreligga är att parterna är ömsesidigt förpliktade; den upphandlande myndigheten åtar sig att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning från sin medkontrahent och medkontrahenten (leverantören) åtar sig att tillhandahålla prestationen. Definitionen av begreppet ramavtal innehåller däremot inte något krav på ömsesidig bundenhet. I enlighet med det nu anförda synes ramavtal kunna vara av tre slag. Ett slag av ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare anskaffning på grundval av ramavtalet och som är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet och som alltså kan betraktas som ett upphandlingskontrakt (bindande ramavtal). Ett annat är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt men som inte är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet (ej bindande ramavtal). Ett ytterligare slag är ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt.

I förarbetena till nuvarande lagstiftning (prop. 2015/16:195 s. 515) anges följande. Frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser regleras i det enskilda ramavtalet. Sådana villkor kan t.ex. avse en skyldighet att använda ramavtalet vid framtida behov. Det kan också tänkas gå längre och garantera viss avropsmängd. Villkor av nämnda slag kan givetvis innebära skyldigheter på avtalsrättslig grund. Det är dock svårt att närmare ange var gränsen i dessa fall går mellan vad som är att beteckna som ramavtal respektive

Avdelning 1 kontrakt i direktivets mening. Det får ytterst bero på omständigheterna i det enskilda fallet hur ett dokument kategoriseras upphandlingsrättsligt.

Aktuell upphandling avser dosdispensering och dosexpediering av läkemedel. Upphandlingens omfattning är inte bestämd på förhand, utan är beroende av antalet dospatienter. Samtliga villkor är således inte fastställda. Förvaltningsrätten bedömer mot den bakgrunden att avtalet är att betrakta som ett ramavtal i upphandlingsrättsligt avseende.

Har Region Skåne haft en skyldighet att ange ramavtalets takvolym?

En utgångspunkt gällande ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad avropsmängd inte kan anges. Anbudsgivarna ska dock utifrån upphandlingsdokumenten kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. Uppgifter om avtalets volym och värde får anses vara av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning. EU-domstolen har i mål C-216/17 Coopservice bl.a. uttalat att det innebär ett åsidosättande av både öppenhets- och likabehandlingsprincipen om ramavtalsparten inte anger den totala kvantitet som avtalet avser samt att ett avtal är utan verkan när gränsen för angiven kvantitet är nådd.

Region Skåne har i aktuell upphandling inte angett ramavtalets takvolym, varken gällande kvantitet eller värde. I enlighet med ovan nämnda mål får detta anses strida mot de upphandlingsrättsliga principerna om transparens och likabehandling. Att regionen har redovisat statistik över antalet dospatienter i Skåne föranleder inte en annan bedömning.

Avdelning 1 Har Svensk Dos lidit skada eller riskerat att lida skada av bristen i upphandlingen?

Region Skåne gör gällande att Svensk Dos inte kan anses ha lidit skada i upphandlingen även om det förelegat en skyldighet för regionen att ange ramavtalets takvolym. Detta eftersom det inte finns någon skyldighet för en upphandlande myndighet att ange takvolymen i såväl kvantitet som värde. Regionen menar vidare att takvolymen hade kunnat anges som ett monetärt värde. Eftersom samtliga anbudsgivare lämnat minuspriser hade detta takvärde aldrig kunnat uppnås.

Förvaltningsrätten bedömer att det råder oklarhet huruvida EU-domstolens mål C-216/17 Coopservice ska tolkas på så vis att upphandlande myndigheter har en skyldighet att ange ramavtalets takvolym i både kvantitet och värde. Eftersom bristen i aktuell upphandling är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet finner dock rätten att Svensk Dos i vart fall riskerat att lida skada till följd av att regionen inte har angett någon takvolym. Detta oavsett om takvolymen skulle kunna ha angetts enbart som ett värde.

Slutsats

Aktuellt avtal är att betrakta som ett ramavtal. Regionen har i strid med de upphandlingsrättsliga principerna inte angett den totala volym som avtalet avser. Svensk Dos har till följd härav riskerat att lida skada. Eftersom bristen är hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede ska upphandlingen göras om. Vid denna utgång saknas anledning att pröva det som Svensk Dos i övrigt har anfört utgör skäl för att ingripa mot upphandlingen.

Avdelning 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Anders Mattsson Marie Nilsson har föredragit målet.