Prop. 2006/07:128
Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.
Stockholm den 7 juni 2007
Fredrik Reinfeldt
Mats Odell
(Finansdepartementet)
Propositionens huvudsakliga innehåll
I propositionen föreslås en ny lag om offentlig upphandling (”klassiska lagen”) samt en ny lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (”försörjningslagen”). Lagförslagen har i huvudsak sin grund i direktivet om offentlig upphandling (2004/18/EG) respektive direktivet om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (2004/17/EG). De två nya lagarna ersätter lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU).
De nya direktiven överensstämmer i stor utsträckning med de äldre direktiv som de ersätter. De har utformats med målsättningen att vara mera lättlästa och de har strukturerats på ett sätt som mer kronologiskt följer upphandlingsprocessen. De nya direktiven innehåller i huvudsak följande materiella ändringar, vilka tagits in i de föreslagna lagarna.
Det införs en skyldighet för den upphandlande myndigheten respektive den upphandlande enheten att utesluta en leverantör från ett upphandlingsförfarande om denne enligt lagakraftvunnen dom gjort sig skyldig till viss brottslighet som t.ex. riktar sig mot Europeiska gemenskapens ekonomiska intressen.
Enligt nya bestämmelser om förhandsannonsering kan den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten offentliggöra en förhandsannons på upphandlarprofilen, som är en sammanställning som är tillgänglig på Internet med uppgifter om pågående upphandlingar m.m. Nuvarande bestämmelser om tidsfrister för att komma in med ett anbud eller en ansökan om anbud kompletteras. Det införs en möjlighet att förkorta tidsfristerna om man tillhandahåller annons och förfrågningsunderlag elektroniskt.
2
De nya direktiven innehåller bestämmelser om integrering av miljöhänsyn och sociala hänsyn i upphandlingsprocessen. I de båda nya lagarna införs de bestämmelser i direktiven som behandlar dessa frågor.
I direktivet för den klassiska sektorn finns bestämmelser om ramavtal som införs i den nya lagen om offentlig upphandling. Ramavtal är avsedda att användas på i huvudsak två alternativa sätt. Innehåller ramavtalet samtliga villkor för leverans enligt ramavtalet kan kontrakt tilldelas enligt ramavtalets villkor. Är inte samtliga villkor fastställda i ramavtalet, skall tilldelning ske först sedan en förnyad konkurrensutsättning gjorts.
Huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU har ersatts av en bestämmelse som närmare anknyter till vad som i direktiven benämns ”principer för tilldelning av kontrakt”. Någon ändring i sak i förhållande till vad som nu gäller är inte avsedd.
I likhet med LOU innehåller de nya lagarna även bestämmelser om upphandling som inte omfattas av bestämmelserna i direktiven (6 kap. LOU) och om överprövning, skadestånd m.m. (7 kap. LOU). Bestämmelser i direktiven om ramavtal och om uteslutning av leverantörer som gjort sig skyldiga till allvarlig brottslighet görs tillämpliga även vid dessa upphandlingar. Några sakliga ändringar i övrigt i förhållande till 6 kap. respektive 7 kap. LOU föreslås inte i denna proposition.
Direktivet för försörjningssektorerna gäller inte längre för telekommunikationssektorn. Däremot omfattar direktivet numera posttjänster. När det gäller försörjningslagen föreslås även att verksamhetsområden där öppen och fri konkurrens råder skall kunna undantas från lagens tillämpningsområde. Att verksamhet är konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde fastställs av kommissionen efter ansökan av en enskild upphandlande enhet.
I försörjningsdirektivet ges möjligheten att skjuta upp införandet av bestämmelserna om upphandling för verksamheter som omfattar posttjänster till den 1 januari 2009. Det föreslås att denna möjlighet utnyttjas. I övrigt föreslås lagarna träda i kraft den 1 januari 2008.
3
Innehållsförteckning
1 Förslag till riksdagsbeslut..................................................................7 2 Lagtext ...............................................................................................8 2.1 Förslag till lag om offentlig upphandling ...........................8 2.2 Förslag till lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster .......................60 2.3 Förslag till lag om upphävande av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling................................................118 2.4 Förslag till lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar......................................119 2.5 Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet........................................121 2.6 Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100).......................................................................123 2.7 Förslag till lag om ändring i lagen (1988:950) om kulturminnen m.m...........................................................125 2.8 Förslag till lag om ändring i lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling......................................................127 3 Ärendet och dess beredning...........................................................128 4 Bakgrund .......................................................................................130 4.1 Ett upphandlingsärende i korthet enligt de äldre upphandlingsdirektiven och lagen (1992:1528) om offentlig upphandling......................................................130 4.2 Vissa grundläggande EG-rättsliga principer...................131 4.3 De äldre EG-direktiven om offentlig upphandling .........132 4.4 Översiktlig redogörelse för innehållet i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling...........................133 4.5 Översiktlig redogörelse för nyheter i de nya EGdirektiven ........................................................................135 5 Inledning........................................................................................137 5.1 Skillnaden mellan den klassiska sektorn och försörjningssektorerna.....................................................137 5.2 Genomförande i två separata lagar .................................138 5.3 Propositionens disposition ..............................................141 5.4 Bemyndiganden ..............................................................142 5.5 Förvaltningslagens tillämpning.......................................142 6 Definitioner....................................................................................143 6.1 Samtliga definitioner tas in i ett inledande kapitel..........143 6.2 Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter.............................................................................144 6.2.1 EG-direktiven................................................144
6.2.2 Definition av upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter..................145
6.3 Ekonomisk aktör ersätts av leverantör............................149 6.3.1 EG-direktiven................................................149 6.3.2 Definition av leverantör................................149
4
6.4 Offentlig upphandling och upphandling .........................150
7 Grundläggande principer för offentlig upphandling......................151 7.1 EG-direktiven..................................................................151 7.2 Begreppet ”affärsmässighet” utmönstras........................151 8 Ramavtal........................................................................................157 8.1 EG-direktiven..................................................................157 8.2 Närmare om det klassiska direktivet m.m.......................159 8.2.1 Bakgrund och disposition .............................159
8.2.2 Ramavtal enligt det klassiska direktivet .......160 8.2.3 Något om överprövning och skadestånd.......162 8.2.4 Något om skyldigheten att upplysa om tilldelningsbeslut...........................................164
8.3 Bestämmelser om ramavtal tas in i de båda upphandlingslagarna .......................................................165 8.4 Upphandling som bygger på ramavtal ............................169 8.5 Ramavtal vid upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster ....................................................................178
9 Vissa särskilda kontrakt.................................................................180 9.1 Tjänstekoncessioner........................................................180 9.1.1 EG-direktiven................................................180
9.1.2 Överväganden ...............................................181
9.2 Inköpscentraler................................................................183 9.2.1 EG-direktiven................................................183 9.2.2 Överväganden ...............................................184 9.3 Reserverade kontrakt ......................................................185 9.3.1 EG-direktiven................................................185 9.3.2 Överväganden ...............................................186 9.4 Socialt betingade bostadsprojekt.....................................187 9.5 Köp mellan en kommun och ett kommunalt företag ......188 10 Förfrågningsunderlag och kontraktshandlingar.............................189 10.1 Inledning .........................................................................189 10.2 Tekniska specifikationer .................................................190 10.2.1 EG-direktiven................................................190
10.2.2 Överväganden ...............................................191
10.3 Villkor för fullgörande av kontrakt och om miljöhänsyn och sociala hänsyn......................................194 10.3.1 EG-direktiven................................................194 10.3.2 Överväganden ...............................................194 11 Annonser........................................................................................202 11.1 EG-direktiven..................................................................202 11.2 Inledning .........................................................................202 11.3 Skyldigheten att annonsera .............................................203 12 Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud ...............................207 12.1 EG-direktiven..................................................................207 12.2 Inledning .........................................................................207 12.3 Huvudregeln för att bestämma tidsfrister .......................208 12.4 Tidsfrister inom den klassiska sektorn............................209 12.5 Tidsfrister inom försörjningssektorerna..........................211
5
13 Kommunikationssätt......................................................................212 13.1 EG-direktiven..................................................................212 13.2 Inledning .........................................................................213 13.3 Regler för kommunikation..............................................213 13.4 Särskilt om elektronisk upphandling ..............................215 13.4.1 EG-direktiven................................................215
13.4.2 Överväganden ...............................................215
13.5 Frivilliga ackrediteringssystem.......................................218 13.5.1 EG-direktiven................................................218 13.5.2 Överväganden ...............................................218 14 Utvärdering av anbud och anbudsansökan ....................................219 14.1 Inledning .........................................................................219 14.2 Olika moment i en upphandling......................................219 14.2.1 EG-direktiven................................................219
14.2.2 Bakgrund.......................................................220 14.2.3 Överväganden ...............................................221
14.3 Uteslutning av leverantörer.............................................221 14.3.1 EG-direktiven................................................221 14.3.2 Inledning .......................................................223 14.3.3 Skyldighet att utesluta en leverantör.............224 14.3.4 Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer ...........................241 14.4 Kontroll av lämplighet och val av deltagare ...................241 14.4.1 EG-direktiven................................................241 14.4.2 Inledning .......................................................243 14.4.3 Överväganden ...............................................244 14.5 Tillgång till andra företags ekonomiska och tekniska kapacitet ..........................................................................245 14.5.1 EG-direktiven................................................245 14.5.2 Inledning .......................................................245 14.5.3 Överväganden ...............................................246 14.6 Kontraktstilldelning ........................................................246 14.6.1 EG-direktiven................................................246 14.6.2 Inledning .......................................................247 14.6.3 Överväganden ...............................................247 15 Lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster............................................................249 15.1 Tillämpningsområdet ......................................................249 15.1.1 Inledning .......................................................249
15.1.2 Telekommunikation undantas och posttjänster tillkommer .................................250 15.1.3 Övrigt innehåll i försörjningsdirektivet ........251 15.1.4 Verksamheter som omfattas av den svenska lagen ................................................252
15.2 Särskild rätt och ensamrätt..............................................253 15.2.1 Försörjningsdirektivet...................................253 15.2.2 Inledning .......................................................254 15.2.3 Överväganden ...............................................255 15.3 Undantag för köp från anknutna företag och samriskföretag i vissa fall ...............................................257
6
15.3.1 Försörjningsdirektivet...................................257 15.3.2 Inledning .......................................................258 15.3.3 Överväganden ...............................................259
15.4 Konkurrensutsatt verksamhet..........................................260 15.4.1 Försörjningsdirektivet...................................260 15.4.2 Inledning .......................................................262 15.4.3 Förfarandet för att fastställa om en verksamhet är direkt utsatt för konkurrens på en marknad med fritt tillträde ..................263 15.4.4 Undantag för konkurrensutsatt verksamhet ..264 16 Offentlighet och sekretess .............................................................265 16.1 Inledning .........................................................................265 16.2 Offentlighet, sekretess och företagshemligheter.............265 16.2.1 Bestämmelser tillämpliga i det allmännas verksamhet ....................................................265
16.2.2 Bestämmelser tillämpliga både i det allmännas verksamhet och i det privata näringslivet....................................................270
16.3 Sekretessbestämmelser i EG-direktiven .........................271 16.4 Överväganden .................................................................273 17 Ikraftträdande ................................................................................277 18 Konsekvensanalys .........................................................................278 18.1 Allmänt ...........................................................................278 18.2 Ekonomiska konsekvenser..............................................278 18.2.1 Allmänt .........................................................278
18.2.2 Konsekvenser för staten................................279 18.2.3 Konsekvenser för företagen ..........................279 19 Författningskommentarer ..............................................................280 19.1 Förslaget till lag om offentlig upphandling ....................282 19.2 Förslag till lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster .....................447 19.3 Förslag till lag om upphävande av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling................................................568 19.4 Förslag till lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar......................................568 19.5 Förslag till ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet........................................569 19.6 Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100).......................................................................569 19.7 Förslag till lag om ändring i lagen (1988:950) om kulturminnen m.m...........................................................569 19.8 Förslag till lag om ändring i lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling......................................................569 Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 7 juni 2007...........570
7
1 Förslag till riksdagsbeslut
Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till
1. lag om offentlig upphandling,
2. lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och
posttjänster,
3. lag om upphävande av lagen (1992:1528) om offentlig
upphandling,
4. lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna
förvaltningsdomstolar,
5. lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i
arbetslivet,
6. lag om ändring i sekretesslagen (1980:100),
7. lag om ändring i lagen (1988:950) om kulturminnen m. m.,
8. lag om ändring i lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt
beteende avseende offentlig upphandling.
8
2 Lagtext
2.1 Förslag till lag om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs1 följande.
1 kap. Lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser Lagens innehåll
1 § I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.), – definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.), – tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. (6 kap.), – annonsering av upphandling (7 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (8 kap.), – kommunikation, information och dokumentation (9 kap.), – uteslutning av leverantörer (10 kap.), – kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (11 kap.), – tilldelning av kontrakt (12 kap.), – byggkoncessioner (13 kap.), – projekttävlingar på tjänsteområdet (14 kap.), – upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.), och – överprövning, skadestånd m.m. (16 kap.).
Till lagen hör följande bilagor: – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1) – Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2) – Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3) – Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)
Lagens tillämpningsområde
2 § Denna lag gäller för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Lagen gäller även när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Vad som avses
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, 30/04/2004 s. 1, Celex 32004L0018), senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/2005 (EUT L 333, 20.12.2005, s. 28, Celex 32005R2083).
9
med offentlig upphandling och upphandlande myndighet anges i 2 kap. 13 § respektive 19 §.
Endast 15 och 16 kap. tillämpas i fråga om offentlig upphandling som
1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster),
2. avser andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen,
3. görs på försvarsområdet och som avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget, eller
4. omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet.
I fråga om offentlig upphandling som avser tjänster som anges i bilaga 2 (A-tjänster) tillämpas inte 13 och 14 kap.
En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster skall anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall skall upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.
I fråga om tjänstekoncessioner gäller endast 1 kap. 12 §.
Undantag från lagens tillämpningsområde
Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
3 § Denna lag gäller inte för upphandling som
1. omfattas av lagen (0000:00) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller
2. är undantagen enligt 1 kap. 12, 21, 22 eller 23 § i den lagen.
Teletjänster
4 § Denna lag gäller inte för kontrakt som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla teletjänster.
Upphandling enligt andra internationella regler
5 § Denna lag gäller inte upphandling som omfattas av andra bestämmelser och görs enligt
1. ett internationellt avtal mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande staterna,
2. upphandlingsförfaranden som har överenskommits i ett internationellt avtal med anknytning till stationering av militär personal, eller
3. upphandlingsförfaranden som har överenskommits i en internationell organisation.
Särskilda undantag
6 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser
10
1. förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet, dock gäller lagen för upphandling av finansiella tjänster med anledning av kontrakt som avses i denna punkt,
2. anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för radio- och TV-program samt upphandling av sändningstid,
3. skiljemanna- eller förlikningsuppdrag,
4. finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument,
5. anställningar,
6. forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten, eller
7. verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster från en centralbank.
Med fastighet enligt första stycket 1 avses det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden skall också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap.2 och 3 §§jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare.
Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt
7 § Denna lag gäller inte för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten.
Kompletterande byggentreprenadkontrakt i samband med byggkoncessioner
8 § Denna lag skall inte tillämpas på kompletterande byggentreprenader som varken ingår i det ursprungliga koncessionsprojektet eller det ursprungliga kontraktet om
1. de genom oförutsedda omständigheter har blivit nödvändiga för arbetets utförande enligt beskrivningen i koncessionsprojektet eller kontraktet, förutsatt att kontraktet tilldelas den ursprungliga leverantören,
2. de kompletterande arbetena inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande myndigheten kan skiljas från det ursprungliga upphandlingskontraktet, eller
3. de är absolut nödvändiga för att kontraktet skall kunna fullföljas. Undantaget i första stycket gäller dock inte om det sammanlagda värdet av kontraktet överstiger hälften av det ursprungliga kontraktets värde.
Allmänna bestämmelser
Principer för offentlig upphandling
9 § Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar
11
på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Rätten att få delta i en offentlig upphandling
10 § En anbudssökande eller anbudsgivare, som enligt bestämmelser i det land i vilket verksamheten är etablerad har rätt att leverera den tjänst som kontraktet är avsett för, får inte uteslutas från att delta i en offentlig upphandling endast på grund av krav på att leverantören skall vara en fysisk eller en juridisk person.
När det gäller tjänste- och byggentreprenadkontrakt eller varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten får juridiska personer uppmanas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn och yrkeskvalifikationer på de personer som skall utföra tjänsterna.
11 § Grupper av leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna ett anbud och att lämna ett anbud. Den upphandlande myndigheten får inte ställa upp villkor om att sådana grupper skall ha en bestämd juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en grupp skall ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras på ett godtagbart sätt.
Beviljande av särskilda rättigheter eller ensamrätt att utöva offentlig tjänsteverksamhet
12 § Om en upphandlande myndighet beviljar någon annan än en upphandlande myndighet särskilda rättigheter eller ensamrätt att bedriva verksamhet i det allmännas intresse, skall den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse som innebär att innehavaren av rättigheten eller ensamrätten skall iaktta principen om ickediskriminering på grund av nationalitet när den tilldelar tredje man varukontrakt.
2 kap. Definitioner Allmänna definitioner
1 §Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat förfarande eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.
2 § Med anknutet företag avses
1. företag över vilket en upphandlande myndighet har ett bestämmande inflytande,
2. företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande myndighet, och
3. företag som tillsammans med en upphandlande myndighet står under bestämmande inflytande av ett annat företag på grund av ägande
12
eller finansiellt deltagande eller på grund av de regler företaget lyder under.
Ett bestämmande inflytande skall anses finnas om en upphandlande myndighet direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag, innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.
3 § Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som
1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, eller
2. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten.
Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion.
4 § Med byggkoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen.
5 § Med CPV-nomenklaturen avses den gemensamma terminologi vid offentlig upphandling som antagits genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV)2, ändrad genom kommissionens förordning (EG) nr 2151/20033.
Om NACE- eller CPC-nomenklaturen i bilagorna 1–3 avviker från CPV-nomenklaturen har dessa företräde.
6 § Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier.
7 §
Med erkända organ avses sådana provnings- och
kalibreringslaboratorier samt organ för inspektion och certifiering som uppfyller tillämpliga europeiska standarder.
8 § Med förfrågningsunderlag avses sådant underlag för anbud som en upphandlande myndighet tillhandahåller en leverantör.
9 § Med förhandlat förfarande avses ett förfarande där den upphandlande myndigheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem.
10 § Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som
1. sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer,
2 EGT L 340, 16.12.2002, s. 1–562 (Celex 32002R2195). 3 EGT L 329, 16.12.2003, s. 1–270 (Celex 32003R2151).
13
2. avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och
3. undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur.
11 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader.
Med leverantör avses också grupper av leverantörer.
12 § Med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och
1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,
2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller
3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.
13 § Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader.
14 § Med projekttävling avses en tävling som är öppen för alla och som anordnas av en upphandlande myndighet i syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag.
15 § Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.
16 § Med selektivt förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer kan ansöka om att få delta men endast anbudssökande som inbjuds av den upphandlande myndigheten att delta får lämna anbud.
17 §Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten.
18 § Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller utförande av tjänster enligt bilaga 2 eller 3 (A- eller B-tjänster) och som inte utgör ett byggentreprenadkontrakt enligt 3 § eller ett varukontrakt enligt 21 §.
Ett kontrakt som avser varor och som även omfattar A- eller B-tjänster skall behandlas som ett tjänstekontrakt, om värdet av tjänsterna är högre än värdet av varorna.
Ett kontrakt som avser A- eller B-tjänster och omfattar verksamhet som hänförs till byggentreprenader enligt bilaga 1, men som är
14
underordnad kontraktets ändamål i övrigt, skall behandlas som ett tjänstekontrakt.
19 § Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter.
Vid tillämpning av denna lag skall med myndighet jämställas
1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, och
2. offentligt styrda organ som avses i 12 §, samt
3. sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2.
20 § Med upphandlarprofil avses en sammanställning av uppgifter som är tillgängliga på Internet och som innehåller information om den upphandlande myndigheten och dess upphandlingar.
21 § Med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor under förutsättning att kontraktet inte skall anses utgöra ett byggentreprenadkontrakt enligt 3 § eller ett tjänstekontrakt enligt 18 § andra stycket.
Ett kontrakt skall behandlas som ett varukontrakt även om det omfattar monterings- och installationsarbeten avseende varorna, om värdet av arbetena är mindre än värdet av varorna.
22 § Med öppet förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer får lämna anbud.
Definitioner som gäller endast 15 kap.
23 §Med direktupphandling avses ett förfarande utan krav på anbud.
24 § Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
25 § Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande myndigheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
3 kap. Tröskelvärden Tröskelvärdenas storlek
1 § Denna lag skall tillämpas på kontrakt vilkas värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser
15
1. a) varor som upphandlas av en central statlig myndighet, i fråga om sådana myndigheter inom försvarsområdet dock endast då kontraktet avser produkter som anges i bilaga V till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster4, senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/20055,
1. b) tjänster som upphandlas av en central statlig myndighet, om inte annat följer av andra stycket,
2. varor och tjänster i andra fall än som avses i 1, eller
3. byggentreprenader. Vid upphandling som görs av en central statlig myndighet tillämpas samma tröskelvärde som gäller enligt första stycket 2, om upphandlingen avser
1. sådana forsknings- och utvecklingstjänster som omfattas av kategori 8 i bilaga 2,
2. sådana telekommunikationstjänster i kategori 5 i bilaga 2, vilkas referensnummer i CPV-nomenklaturen motsvarar referensnumren CPC 7524, 7525 och 7526, eller
3. sådana tjänster som anges i bilaga 3 (B-tjänster). Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor samt en förteckning över de försvarsprodukter som avses i första stycket 1. a).
Särskilda bestämmelser om tröskelvärden vid projekttävlingar finns i 14 kap. 2 och 3 §§.
Värdet av kontraktet skall beräknas exklusive mervärdesskatt.
Kontrakt som subventioneras med mer än hälften av en upphandlande myndighet
2 § Denna lag skall tillämpas på kontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning, om mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet och kontraktets värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser
1. en byggentreprenad som gäller uppförande av sjukhus, anläggningar för sport, rekreation och fritid, skol- eller universitetsbyggnader eller byggnader för administrationsändamål, eller
2. tjänster som har samband med en byggentreprenad som avses i 1. Den upphandlande myndighet som lämnar ett sådant bidrag skall se till att bestämmelserna i denna lag tillämpas om kontraktet upphandlas av någon annan än myndigheten.
Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.
4 EUT L 134, 30/04/2004 s. 1, (Celex 32004L0018). 5 EUT L 333, 20.12.2005, s. 28, (Celex 32005R2083).
16
Beräkning av värdet av ett kontrakt
3 § Värdet av kontrakt som avses i 1 eller 2 § skall uppskattas till det totala belopp som skall betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen skall options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Vidare skall de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet.
4 § Beräkningen av värdet av ett kontrakt skall avse värdet vid den tidpunkt då en annons om upphandlingen enligt 7 kap. 1 § skickas ut eller, om en sådan annons inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten bjuder in leverantörer till anbudsgivning.
Förbud i vissa fall mot att dela upp en upphandling
5 § En byggentreprenad eller en planerad anskaffning av en viss mängd varor eller tjänster får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.
6 § Värdet av ett kontrakt som avser både varor och tjänster skall omfatta det totala värdet av kontraktet. I det totala värdet skall även värdet av monterings- och installationsarbeten räknas in.
Upphandling av delkontrakt
7 § Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas samtidigt i form av delkontrakt, skall det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, skall varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.
Första stycket andra meningen behöver inte tillämpas för ett delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.
Andra stycket gäller bara om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf skall 15 kap. tillämpas.
Byggentreprenadkontrakt
8 § Vid beräkningen av värdet av ett byggentreprenadkontrakt skall kostnaden för entreprenaden och värdet av varor och tjänster som den upphandlande myndigheten tillhandahåller entreprenören för att entreprenaden skall kunna fullgöras räknas in.
Värdet av varor och tjänster som inte krävs för att entreprenaden skall kunna fullgöras får inte ingå i beräkningen av värdet, om det skulle
17
medföra att lagens regler om upphandling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga på upphandlingen av dessa varor och tjänster.
Varukontrakt som löper på viss tid eller på obestämd tid
9 § Värdet av ett kontrakt som är avsett att gälla leasing, hyra eller hyrköp av varor och som löper på en bestämd tid om högst tolv månader skall beräknas till den totala kostnaden för kontraktet under löptiden.
För varukontrakt som avser längre löptid skall värdet beräknas till den totala kostnaden inklusive varans uppskattade restvärde.
För varukontrakt som löper på obestämd tid eller vilkas löptid inte kan bestämmas skall värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med talet 48.
Varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som skall förnyas
10 § Värdet av ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som skall förnyas inom viss tid, skall beräknas med ledning av
1. det verkliga totala värdet av en följd av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmånadersperiod som följer efter det första kontraktet, eller
2. det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen eller, om räkenskapsåret är längre än tolv månader, under räkenskapsåret.
Valet av beräkningsmetod får inte göras i avsikt att kringgå bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.
Vissa tjänstekontrakt
11 § Värdet av ett tjänstekontrakt skall beräknas med utgångspunkt i
1. när det gäller försäkringstjänster: den premie som skall betalas och andra former av ersättning,
2. när det gäller banktjänster och andra finansiella tjänster: arvoden, provisioner, ränta och andra former av ersättning, och
3. när det gäller kontrakt som avser projektering: arvoden eller den provision som skall betalas och andra former av ersättning.
12 § Om ett tjänstekontrakt upphandlas utan att något totalpris anges, skall värdet av kontraktet vara det uppskattade totala värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och av månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid.
18
Ramavtal
13 § Värdet av ett ramavtal skall beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramavtalets löptid.
4 kap. Upphandlingsförfaranden Öppet, selektivt och förhandlat förfarande
1 § Vid offentlig upphandling skall öppet eller selektivt förfarande användas.
Förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering får dock användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 2–9 §§.
Förhandlat förfarande med föregående annonsering
2 § Förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas
1. om de anbud som lämnats vid ett öppet eller ett selektivt förfarande är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som föreskrivs i
a) 1 kap. 10 § andra stycket om att juridiska personer i vissa fall skall uppge namn och yrkeskvalifikationer på personer som skall utföra en tjänst som omfattas av upphandlingen,
b) 6 kap. 9 § andra och fjärde styckena om att otillåtna alternativa anbud inte får beaktas respektive att endast alternativa anbud som uppfyller ställda minimikrav får beaktas,
c ) 6 kap. 11 § om att en anbudsgivare skall ange hur stor del som kan komma att läggas ut på tredje man,
d) 6 kap. 12 § andra stycket om att anbudsgivare och anbudssökande skall bekräfta att hänsyn tagits till bestämmelserna om arbetarskydd och arbetsvillkor vid utformning av anbudet,
e) 9 kap. 8 § andra stycket om att en leverantör skall förtydliga och komplettera handlingar som getts in,
f) 10 kap. om uteslutning av leverantörer,
g) 11 kap. om kontroll av leverantörers lämplighet och val av leverantörer m.m., eller
h) 12 kap. om tilldelning av kontrakt,
2. om det som skall upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg,
3. för finansiella och intellektuella tjänster som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden, eller
4. för byggentreprenad, som endast har forsknings-, provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader.
Första stycket 1 gäller bara om villkoren för kontraktet i förhållande till den tidigare upphandlingen inte ändras väsentligt.
3 § Vid förhandlat förfarande med föregående annonsering skall en upphandlande myndighet förhandla med anbudsgivarna om de anbud
19
som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har angett i annonsen om upphandling och i förfrågningsunderlaget samt för att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap. 1 §.
4 § En upphandlande myndighet får i annonsen eller i förfrågningsunderlaget ange att förhandlat förfarande med föregående annonsering skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelningskriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. Det slutliga antalet anbud skall alltid vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lämpliga anbudssökande eller anbudsgivare.
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering
5 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om
1. det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt,
2. det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, eller
3. det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Om Europeiska gemenskapernas kommission begär det, skall den upphandlande myndigheten i en rapport till kommissionen redovisa sådana ärenden där bestämmelsen i första stycket 1 har tillämpats av myndigheten.
6 § I de fall som avses i 2 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhandlat förfarande bjuder in endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 10 och 11 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven vid upphandlingen. I förfarandet får inte andra än sådana anbudsgivare delta.
7 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering för tilldelning av varukontrakt om
1. det gäller varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål, och kontraktet inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader och under förutsättning att det inte försämrar möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning som i första hand har ett sådant syfte,
2. det gäller kompletterande leveranser av varor från den ursprungliga leverantören om
a) varorna är avsedda som antingen delvis utbyte av eller tillägg till tidigare leveranser, och
20
b) ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande myndigheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll,
3. det gäller varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad, eller
4. det är möjligt att anskaffa varor på särskilt förmånliga villkor genom att köpa i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet eller trätt i likvidation eller försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande.
Ett varukontrakt enligt första stycket 2 får gälla under längre tid än tre år endast om det finns särskilda skäl.
8 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om
1. det gäller kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingår i det ursprungliga projektet eller ingår i det ursprungliga kontraktet om
a) kompletteringarna på grund av oförutsedda omständigheter krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras,
b) de skall utföras av den ursprungliga leverantören,
c) de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande myndigheten kan skiljas från det ursprungliga kontraktet, eller
d) de kan avskiljas och är absolut nödvändiga för att kontraktet skall kunna fullföljas, eller
2. det gäller en ny byggentreprenad eller tjänst som är en upprepning av tidigare byggentreprenader eller tjänster under förutsättning
a) att de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett öppet eller selektivt förfarande,
b) att arbetena tilldelas samma leverantör,
c) att det nya kontraktet är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet,
d) att värdet av det nya kontraktet ingått i beräkningen av värdet av det ursprungliga projektet enligt bestämmelserna i 3 kap., samt
e) att det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas.
Det sammanlagda värdet av kontrakt som avses i första stycket 1 får inte överstiga hälften av det ursprungliga kontraktets värde.
Det förfarande som avses i första stycket 2 får tillämpas under högst tre år efter det att det ursprungliga kontraktet slöts.
Projekttävling
9 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det är fråga om ett tjänstekontrakt som följer på en projekttävling som anordnats enligt 14 kap., under förutsättning att kontraktet enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen.
Om en tävling avslutats med att fler än en vinnare utsetts, skall samtliga vinnare inbjudas att delta i förhandlingar.
21
5 kap. Ramavtal Tillämpliga bestämmelser
1 § En upphandlande myndighet får ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i denna lag.
Tilldelning av kontrakt
2 § Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal skall tilldelas enligt 4, 6 eller 7 §. Ett sådant kontrakt får slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet.
Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får parterna inte väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet.
Ramavtalets löptid
3 § Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl.
Ramavtal med en enda leverantör
4 § Om ett ramavtal ingåtts med en enda leverantör, skall villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ramavtalet överensstämma med villkoren i ramavtalet.
Vid tilldelningen av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med den leverantör som är part i ramavtalet och vid behov uppmana leverantören att komplettera sitt anbud.
Ramavtal med flera leverantörer
5§ Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer, i enlighet med 6 eller 7 §, skall dessa vara minst tre, om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier enligt 12 kap. 1 § andra stycket som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet.
6 § Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud.
Kontrakt skall tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet.
7 § Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, skall parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet.
22
Vid tillämpning av första stycket skall
1. den upphandlande myndigheten för varje kontrakt som skall tilldelas skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet,
2. den upphandlande myndigheten ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud för varje särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upphandlingens art och omfattning,
3. anbuden lämnas skriftligen och den upphandlande myndigheten inte ta del av innehållet i dem innan den angivna svarstiden har löpt ut, och
4. den upphandlande myndigheten tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet.
6 kap. Tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. Tekniska specifikationer
1 § Tekniska specifikationer skall ingå i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget eller de kompletterade handlingarna.
Specifikationerna skall vara utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§.
När det är möjligt bör specifikationerna bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för personer med funktionshinder eller utformning med tanke på samtliga användares behov.
Tekniska specifikationer som hänvisar till en standard
2 § De tekniska specifikationerna skall, om inte 3 § tillämpas, vara utformade med hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i bilaga 4, och i turordning hänvisa till
1. svensk standard som överensstämmer med europeisk standard,
2. europeiskt tekniskt godkännande,
3. gemensam teknisk specifikation,
4. internationell standard,
5. annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan, eller
6. annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande eller svensk teknisk specifikation om projektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt materialanvändning.
Varje hänvisning som avses i första stycket skall följas av orden ”eller likvärdigt”.
Första stycket gäller inte, om det i någon annan författning finns avvikande bestämmelser.
Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav
3 § En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingå. Kraven skall vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart framgår.
23
En upphandlande myndighet får hänvisa till de tekniska specifikationerna enligt 2 § som ett sätt för leverantören att visa att de uppställda prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket är uppfyllda.
En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna genom hänvisning till specifikationerna enligt 2 § i fråga om vissa egenskaper och till prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket i fråga om andra egenskaper.
Uppgifter om ursprung, tillverkning m.m.
4 § De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas.
Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt".
Likvärdiga lösningar
5 § Om en upphandlande myndighet väljer att hänvisa till tekniska specifikationer enligt 2 §, får den inte förkasta ett anbud enbart på grund av att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med specifikationer som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna.
6 § Om en upphandlande myndighet väljer att i enlighet med 3 § ange prestanda- eller funktionskrav, får den inte på grund av dessa krav förkasta ett anbud, om anbudsgivaren kan visa att anbudet överensstämmer med
1. en nationell standard som överensstämmer med en europeisk standard,
2. ett europeiskt tekniskt godkännande,
3. en gemensam teknisk specifikation,
4. en internationell standard, eller
5. ett tekniskt referenssystem, som har utarbetats av ett europeiskt standardiseringsorgan.
Första stycket gäller under förutsättning att standardenliga byggentreprenader, varor eller tjänster uppfyller de prestanda- eller funktionskrav som den upphandlande myndigheten har ställt upp.
Miljömärken
7 § Om en upphandlande myndighet anger miljöegenskaper i form av prestanda- eller funktionskrav enligt 3 §, får den använda detaljerade specifikationer, eller vid behov delar av dessa, som fastställts för miljömärken, om
24
1. specifikationerna är lämpliga för att definiera egenskaperna hos de varor eller tjänster som skall upphandlas,
2. kraven för märket har utarbetats på grundval av vetenskapliga rön, och
3. märkena är tillgängliga för alla berörda parter. Den upphandlande myndigheten får ange att varor eller tjänster som är försedda med ett sådant miljömärke skall antas motsvara de tekniska specifikationer som angetts i förfrågningsunderlaget men skall godta även annat lämpligt bevis för att så är fallet.
Erkända organ
8 § Upphandlande myndigheter skall godta intyg från organ som är erkända i ett EES-land.
Anbud med alternativa utföranden
9 § Skall en upphandlande myndighet anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden.
En upphandlande myndighet skall i annonsen om upphandlingen ange om den godkänner anbud med alternativa utföranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna.
En upphandlande myndighet som tillåter anbud med alternativa utföranden skall i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de skall presenteras.
Endast sådana anbud som uppfyller minimikraven får beaktas vid upphandlingen.
10 § Vid tilldelning av varu- eller tjänstekontrakt får en upphandlande myndighet som har tillåtit anbud med alternativa utföranden enligt 9 § inte förkasta ett sådant anbud enbart på grund av att det, om det antas, skulle bli ett tjänstekontrakt i stället för ett varukontrakt eller ett varukontrakt i stället för ett tjänstekontrakt.
Underentreprenad
11 § I förfrågningsunderlaget får en upphandlande myndighet begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje man och vilka underleverantörer som föreslås.
Information om beskattning, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor
12 § En upphandlande myndighet får i förfrågningsunderlaget upplysa om vilka organ som kan lämna en anbudssökande eller anbudsgivare information om de bestämmelser om beskattning, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor som kommer att gälla vid de tjänster eller byggentreprenader som skall omfattas av kontraktet.
25
Om den upphandlande myndigheten lämnar sådana upplysningar avseende arbetarskydd och arbetsvillkor, skall den begära att anbudssökande eller anbudsgivare bekräftar att hänsyn har tagits till bestämmelserna om sådana villkor vid utformningen av anbudet.
Första och andra styckena skall inte påverka tillämpningen av bestämmelserna i 12 kap. 3 § om granskning av onormalt låga anbud.
Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt
13 § En upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt skall fullgöras. Dessa villkor skall anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget.
7 kap. Annonsering av upphandling Obligatorisk och icke-obligatorisk annonsering av upphandlingar
1 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal skall annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 5–8 §§.
Information om planerade upphandlingar (förhandsannonsering)
2 § En upphandlande myndighet som vill tillämpa bestämmelserna om förkortning av tidsfrister i 8 kap. 4 § skall i en annons lämna information om de kontrakt eller ramavtal som myndigheten avser att tilldela respektive ingå under de närmast följande tolv månaderna (förhandsannonsering).
Annonsering om resultatet av en upphandling (efterannonsering)
3 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal skall till Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts (efterannonsering).
Bestämmelserna i första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
8 kap. Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. Förhållanden som skall beaktas när tidsfristernas längd bestäms
1 § När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms av den upphandlande myndigheten skall särskild hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbuden. Dock skall tidsfristerna i detta kapitel iakttas.
26
Tidsfrist vid öppet förfarande
2 § Vid öppet förfarande skall tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 52 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, om inte något annat följer av 4–8 §§.
Tidsfrister vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering
3 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering skall tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vara minst 37 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.
Vid selektivt förfarande skall tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 40 dagar från den dag då en inbjudan enligt 10 § skickades till utvalda anbudssökande.
Det som anges i första och andra styckena gäller om inte något annat följer av 4–8 §§.
Tidsfrist efter förhandsannonsering
4 § Om den upphandlande myndigheten har förhandsannonserat enligt 7 kap. 2 §, bör tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet eller selektivt förfarande vara minst 36 dagar och får inte i något fall vara kortare än 22 dagar från den dag då annonsen skickades för publicering.
De tidsfrister som anges i första stycket får användas endast om
1. förhandsannonsen innehöll de uppgifter som anges i bilaga VII A till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster6, senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/20057, i den mån uppgifterna var tillgängliga vid tidpunkten för förhandsannonseringen, och
2. minst 52 dagar, men högst 12 månader, gått från den dag då förhandsannonsen skickades för publicering.
Förkortad tidsfrist vid användning av elektroniska medel
5 § Om en annons utarbetas och skickas med elektroniska medel, får tidsfristerna enligt 2 och 4 §§ för att komma in med anbud vid öppet förfarande och tidsfristen enligt 3 § första stycket för att komma in med anbudsansökningar vid selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering, förkortas med sju dagar.
6 § Tidsfristerna för att komma in med anbud vid öppet och selektivt förfarande får, utöver vad som följer av 5 §, förkortas med fem dagar, om den upphandlande myndigheten med elektroniska medel ger fri, direkt och fullständig tillgång till hela förfrågningsunderlaget från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till Europeiska gemenskapernas
6 EUT L 134, 30/04/2004 s. 1, (Celex 32004L0018). 7 EUT L 333, 20.12.2005, s. 28, (Celex 32005R2083).
27
kommission för publicering. Den Internetadress där förfrågningsunderlaget finns tillgängligt skall anges i annonsen.
Förlängning av tidsfrister
7 § Tillhandahålls inte hela förfrågningsunderlaget och kompletterande upplysningar, trots att detta begärts i god tid, inom de tidsfrister som anges i 9 och 12 §§, skall fristerna för att komma in med anbud förlängas så att alla leverantörer skall kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud.
Bestämmelserna i första stycket gäller även om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats.
Förkortade tidsfrister på grund av tidsbrist i vissa fall
8 § Om det, vid selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa de tidsfrister som anges i detta kapitel, får en upphandlande myndighet ange att tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar, räknat från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, skall vara minst 15 dagar eller, om annonsen skickades med elektroniska medel, minst 10 dagar.
Under förutsättning av tidsbrist får en upphandlande myndighet ange att tidsfristen för att komma in med anbud vid selektivt förfarande skall vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades.
Tillhandahållande av förfrågningsunderlag vid öppet förfarande
9 § Om en upphandlande myndighet vid öppet förfarande inte enligt 6 § ger fri, direkt och fullständig tillgång genom elektroniska medel till hela förfrågningsunderlaget, skall förfrågningsunderlaget skickas till en leverantör senast sex dagar efter det att begäran att få ut handlingarna har tagits emot. Detta gäller dock bara om leverantörens begäran har gjorts i god tid före utgången av tidsfristen för att lämna anbud.
Den upphandlande myndigheten skall på begäran av en leverantör lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, under förutsättning att en sådan begäran har gjorts i god tid.
Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla
Skriftlig inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla vid selektivt respektive förhandlat förfarande
10 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering skall en upphandlande myndighet vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att komma in med anbud eller att förhandla.
Inbjudan skall innehålla förfrågningsunderlaget. Om förfrågningsunderlaget är direkt tillgängligt med elektroniska medel, är
28
det dock tillräckligt att inbjudan innehåller en uppgift om var underlaget hålls tillgängligt.
En inbjudan skall dessutom innehålla minst uppgift om
1. tidsfristen för att begära kompletterande handlingar, om det är aktuellt, samt belopp och betalningssätt, om det skall betalas en avgift för handlingarna,
2. sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet skall skickas och på vilket eller vilka språk det skall skrivas,
3. en hänvisning till annonsen om upphandlingen,
4. vilka handlingar som skall bifogas,
5. den inbördes viktningen av kriterierna för tilldelning av kontrakt eller kriteriernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte framgår av annonsen om upphandling eller av förfrågningsunderlaget och
6. övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.
Om någon annan än den upphandlande myndigheten skall lämna ut förfrågningsunderlaget
11 § Om någon annan än den upphandlande myndigheten på begäran skall lämna ut hela eller delar av förfrågningsunderlaget, skall adressen anges i inbjudan. Om en tidsfrist gäller för en sådan begäran och om en avgift skall betalas för de begärda handlingarna, skall upplysning om fristen och avgiften samt betalningsvillkor anges i inbjudan.
De begärda handlingarna skall skickas till leverantörerna så snart som möjligt efter det att begäran har tagits emot.
Tillhandahållande av kompletterande handlingar och upplysningar vid selektivt och förhandlat förfarande
12 § Den upphandlande myndigheten skall vid selektivt och förhandlat förfarande lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget eller kompletterande handlingar senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar begärts i god tid.
Vid påskyndat förfarande enligt 8 § andra stycket skall denna tidsfrist vara fyra dagar.
9 kap. Kommunikation, information och dokumentation Regler för kommunikation
1 § Anbudsansökningar och anbud skall lämnas skriftligen om inte något annat följer av andra eller tredje stycket.
En upphandlande myndighet får bestämma att anbudsansökningar och anbud skall lämnas med något elektroniskt medel.
Myndigheten får tillåta att en anbudsansökan görs per telefon. Myndigheten skall i en annons ange hur anbudsansökningar får lämnas och i en annons eller ett förfrågningsunderlag ange hur anbud får lämnas.
29
2 § Vid kommunikation med elektroniska medel skall dessa vara ickediskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används.
3 § Information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering, skall finnas tillgänglig för alla berörda parter.
En upphandlande myndighet får kräva att elektroniska anbud skall vara försedda med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer.
En upphandlande myndighet skall ha sådan utrustning att den elektroniskt kan ta emot anbudsansökningar, anbud, ritningar och planer på ett säkert sätt. Utrustningen skall vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att vissa uppgifter går att få fram, att bara behöriga personer skall få tillgång till uppgifterna och att det skall gå att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna.
Regeringen meddelar närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna.
Skyldighet att lämna in intyg m.m.
4 § Vid användning av elektroniska medel enligt 1 § skall anbudssökande och anbudsgivare före utgången av tidsfristen för att lämna anbudsansökan eller anbud i annan form lämna in sådana handlingar som avses i 10 kap. 3 §, 11 kap. 6, 7, 9, 11, 12 och 14–16 §§ om de inte finns tillgängliga i elektronisk form.
Bekräftelse av ansökan om att få lämna anbud
5 § En upphandlande myndighet får begära att en anbudsansökan som görs per telefax skall bekräftas genom ett annat elektroniskt medel enligt 3 § andra stycket eller genom en egenhändigt undertecknad handling som är myndigheten tillhanda före utgången av den tidsfrist som myndigheten anger.
Har en anbudsansökan gjorts per telefon, skall en bekräftelse skickas före utgången av ansökningstiden.
Den upphandlande myndigheten skall i annonsen om upphandling ange sådana villkor som avses i första och andra styckena.
Uppgifter från leverantörer skall bevaras säkert
6 § Kommunikation, informationsutbyte och lagrade uppgifter som rör ett upphandlingsärende skall bevaras säkert.
Öppnande av anbud
7 § Den upphandlande myndigheten får inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut.
30
Försändelser med anbud skall, samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten skall delta. Anbuden skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av en handelskammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt begäran.
Rättelse av fel, förtydligande och komplettering
8 § En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet.
Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap.
Information till leverantörer
Underrättelse om beslut
9 § En upphandlande myndighet skall snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten.
En sådan underrättelse skall lämnas även när en upphandlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen.
Upplysningar på begäran av en leverantör
10 § En upphandlande myndighet skall till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats.
En upphandlande myndighet skall på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet.
Upplysningar enligt första och andra styckena skall lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.
Anbudsgivare är bunden av sitt anbud
11 § En upphandlande myndighet skall i förfrågningsunderlaget ange den tid som en anbudsgivare skall vara bunden av sitt anbud. Vid öppet förfarande skall det anges i annonsen om upphandling.
En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått underrättelse enligt 9 § första stycket eller upplysningar enligt 10 §.
31
Protokoll
12 § En upphandlande myndighet skall för varje upphandling upprätta ett protokoll där bl.a. skall framgå skälen till att
1. ett anbud som ansetts vara onormalt lågt förkastats,
2. ett kontrakt eller ramavtal inte tilldelats en leverantör, och
3. förhandlat förfarande enligt bestämmelserna i 4 kap. 2–8 §§
tillämpats. En upphandlande myndighet är skyldig att på Europeiska gemenskapernas kommissions begäran sända protokollet eller huvuddragen i det till kommissionen.
Regeringen meddelar närmare föreskrifter om vad ett protokoll skall innehålla.
Bevarande av handlingar
13 § När en upphandling har avslutats skall en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, protokoll och liknande.
Handlingarna skall bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
10 kap. Uteslutning av leverantörer Omständigheter som skall medföra uteslutning av leverantörer
1 § En upphandlande myndighet skall utesluta en leverantör från att delta i en offentlig upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar
1. sådan brottslighet som avses i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF av den 21 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen om att göra deltagande i en kriminell organisation i Europeiska unionens medlemsstater till ett brott8,
2. bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i9, respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF av den 22 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen rörande korruption inom den privata sektorn10,
8 EGT L 351, 29.12.1998, s. 1 (Celex 31998F0733). 9 EGT C 195, 25.6.1997, s. 1 (Celex 31997F0625/01/). 10 EGT L 358, 31.12.1998, s. 2 (Celex 31998F0742).
32
3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen11, eller
4. penningtvätt enligt definitionen i artikel 1 i rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar12, ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/97/EG13.
Är leverantören en juridisk person, skall leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brottet.
Om det finns grundad anledning anta att en leverantör skall uteslutas med stöd av första stycket, får myndigheten begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning.
Om det finns särskilda skäl, får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör som dömts för brottslighet enligt första stycket.
Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer
2 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören
1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud,
2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande,
3. genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen,
4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta,
5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller
6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse.
Är leverantören en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.
Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5.
Intyg och bevis angående leverantör
3 § Den upphandlande myndigheten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur officiellt register eller annan likvärdig handling när det gäller ett förhållande som avses i 1 §
11 EGT C 316, 27.11.1995, s. 48 (Celex 31995F1127/03/). 12 EGT L 166, 28.6.1991, s. 77 (Celex 31991L0308). 13 EGT L 344, 28.12.2001, s. 76 (Celex 32001L0097).
33
eller 2 § första stycket 1, 2 eller 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 2 § första stycket 5.
Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hemland eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 1 § eller 2 § första stycket 1–3 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en liknande försäkran.
Om en leverantör är registrerad i en officiell förteckning över godkända leverantörer i ett land inom EES, får det antas att leverantören uppfyller de förutsättningar som anges i 1 § eller i 2 § första stycket 1–5.
11 kap. Kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. Inledande bestämmelser
1 § Innan kontrakt tilldelas enligt 12 kap. skall den upphandlande myndigheten kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte har uteslutits enligt 10 kap. 1 och 2 §§.
2 § En upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Dessa skall överensstämma med bestämmelserna i 7–15 §§. Omfattningen av den information som avses i 6–15 §§ samt de lägsta nivåerna för den kapacitet som krävs för ett visst kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.
De krav på kapacitet som ställs upp skall framgå av annonsen om upphandling.
Begränsning av antalet anbudssökande i upphandlingsförfaranden
3 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får den upphandlande myndigheten begränsa antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att lämna anbud eller att förhandla.
Den upphandlande myndigheten skall i annonsen ange
1. vilka kriterier eller regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande, och
2. det lägsta antal anbudssökande som kommer att inbjudas och, om ett högsta antal kommer att inbjudas, detta antal.
4 § Antalet anbudssökande som bjuds in att delta vid ett selektivt förfarande och vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering skall vara tillräckligt stort för att en effektiv konkurrens skall kunna uppnås. Antalet anbudssökande som bjuds in att delta vid ett selektivt förfarande får inte vara mindre än fem och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering inte mindre än tre.
5 § En upphandlande myndighet skall bjuda in minst det antal anbudssökande som angetts enligt 3 § andra stycket 2.
34
Om antalet anbudssökande, som uppfyller de i annonsen angivna kraven och urvalskriterierna (de kvalificerade anbudssökande), är lägre än det i annonsen angivna lägsta antal som kommer att bjudas in, får den upphandlande myndigheten fortsätta förfarandet genom att bjuda in de kvalificerade anbudssökande som har begärt att få delta.
Krav på registrering
6 § Den upphandlande myndigheten får begära att en anbudssökande och anbudsgivare visar att han eller hon är registrerad i aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register, som förs i det land där leverantörens verksamhet är etablerad.
I stället för det som anges i första stycket kan en anbudssökande och anbudsgivare avge en utsaga på heder och samvete eller vidta annan liknande åtgärd eller visa upp ett intyg.
I samband med förfaranden för tilldelning av tjänstekontrakt får den upphandlande myndigheten begära att en anbudssökande eller anbudsgivare visar att han eller hon har ett särskilt tillstånd eller liknande i sitt hemland, om detta krävs för att tillhandahålla den aktuella tjänsten.
Leverantörers ekonomiska ställning
Bevis på den ekonomiska ställningen
7 § Bevis på en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras av
1. uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller för de tre senaste verksamhetsåren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits,
2. balansräkningar eller utdrag ur dem, eller
3. intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten.
8 § Den upphandlande myndigheten skall i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange vilken eller vilka av de i 7 § nämnda handlingarna och uppgifterna som skall visas upp samt vilka andra handlingar som skall visas upp. En balansräkning eller utdrag ur den behöver endast visas upp om den skall offentliggöras enligt lagstiftningen i det land där leverantören är hemmahörande.
9 § Om en leverantör har ett godtagbart skäl för att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myndigheten begär, får leverantören visa sin ekonomiska kapacitet med någon annan handling som den upphandlande myndigheten finner lämplig.
Teknisk och yrkesmässig kapacitet
10 § Om den upphandlande myndigheten har ställt krav på en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet skall denna kontrolleras och bedömas enligt 11 och 12 §§.
35
Bevis på teknisk kapacitet
11 § Den upphandlande myndigheten skall i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lämna anbud ange på vilket eller vilka av de sätt som anges i andra stycket som en leverantör skall styrka sin tekniska kapacitet.
Den tekniska kapaciteten får styrkas endast på ett eller flera av följande sätt:
1. genom en förteckning över slutförda byggentreprenader under de fem senaste åren, åtföljd av intyg om att de viktigaste byggentreprenaderna utförts på ett tillfredsställande sätt med uppgift om värde, tidpunkt och plats för byggentreprenaderna och huruvida de utfördes enligt gängse branschnormer och slutfördes på ett korrekt sätt,
2. genom en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som utförts under de tre senaste åren med uppgift om värde och tidpunkt samt huruvida det varit fråga om privata eller offentliga mottagare,
3. genom uppgifter om den tekniska personal och de tekniska organ som ansvarar för kvalitetskontrollen eller som berörs på annat sätt, vare sig de direkt tillhör leverantörens företag eller inte, och, i fråga om byggentreprenader, uppgifter om den tekniska personal och de tekniska organ som entreprenören kan förfoga över för att genomföra entreprenaden,
4. genom en beskrivning av varuleverantörens eller tjänsteleverantörens tekniska utrustning och av de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten samt av företagets undersöknings- och forskningsresurser,
5. när det är fråga om komplexa varor eller tjänster eller, om det finns särskilda skäl, varor eller tjänster avsedda för ett särskilt ändamål, genom en kontroll som skall utföras av den upphandlande myndigheten själv eller på dennas vägnar av ett behörigt organ i leverantörens etableringsland, förutsatt att detta organ ger sitt samtycke,
6. genom uppgifter om tjänsteleverantörens eller entreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, särskilt om den eller dem som skall ansvara för tillhandahållande av tjänsterna eller leda byggentreprenaden,
7. när det är fråga om byggentreprenader eller tjänster, genom uppgifter om de miljöskyddsåtgärder leverantören kommer att tillämpa när kontraktet fullgörs, om det med hänsyn till vad kontraktet avser behövs sådana uppgifter,
8. genom en uppgift om antalet anställda i medeltal per år hos tjänsteleverantören eller entreprenören och antalet anställda med ledningsfunktion under de tre senaste åren,
9. genom en uppgift om vilka verktyg, maskiner och teknisk utrustning som tjänsteleverantören eller entreprenören förfogar över för att fullgöra kontraktet,
10. genom en upplysning om hur stor del av kontraktet som tjänsteleverantören kan komma att lägga ut på underleverantörer, eller
11. när det gäller varor som skall levereras, genom prover, beskrivningar eller fotografier, vars äkthet skall styrkas om den upphandlande myndigheten begär det, eller genom intyg som upprättas av officiella institutioner för kvalitetskontroll eller enheter för sådan
36
kontroll av erkänd kompetens och av vilka det skall framgå att varor som är klart identifierade genom referenser överensstämmer med vissa specifikationer eller standarder.
Om det är nödvändigt skall den behöriga myndigheten sända intyg enligt andra stycket 1 direkt till den upphandlande myndigheten.
Om en mottagare enligt andra stycket 2 är en upphandlande myndighet, skall intyg som utfärdats eller attesterats av denna myndighet lämnas. Om mottagaren inte är en upphandlande myndighet, skall intyg från köparen lämnas eller, om detta inte är möjligt, en försäkran från leverantören lämnas.
En kontroll enligt andra stycket 5 skall avse en varuleverantörs tillverkningskapacitet eller en tjänsteleverantörs tekniska kapacitet och, om det behövs, leverantörens undersöknings- och forskningsresurser samt åtgärder för kvalitetskontroll.
Tillgång till andra företags kapacitet
12 § En leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet.
Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet skall fullgöras.
Leverantörers yrkeskunnande
13 § Vid bedömningen av en leverantörs förmåga att fullgöra ett varukontrakt som innefattar monterings- eller installationsarbeten, tjänster eller byggentreprenad, får särskild vikt fästas vid yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet.
Kvalitetssäkringsstandarder
14 § Om en upphandlande myndighet kräver att leverantören visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören iakttar vissa kvalitetssäkringsstandarder, skall myndigheten hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standarder på området och vilka kvalitetssäkringssystem är certifierade av organ som uppfyller europeiska standarder för certifiering.
Myndigheten skall godkänna likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den skall även godta andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder som lämnas av leverantörer.
Standarder för miljöledning
15 § Om en upphandlande myndighet i de fall som avses i 11 § andra stycket 7 kräver att få tillgång till ett av ett oberoende organ upprättat certifikat som intygar att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder, skall myndigheten hänvisa till förordning (EG) nr 761/2001 av den 19 mars 2001 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och
37
miljöredovisningsordning14 (EMAS) eller till miljöledningsstandarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder. Miljöledningsstandarderna skall vara certifierade av organ som uppfyller gemenskapslagstiftningen eller internationella standarder för certifiering.
Myndigheten skall godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den skall även godta andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som lämnas av leverantörer.
Officiella förteckningar
16 § Om en leverantör är registrerad i en officiell förteckning över godkända leverantörer i ett land inom EES eller innehar ett certifikat utfärdat av ett certifieringsorgan som uppfyller europeiska standarder för certifiering, får det antas att leverantören uppfyller de förutsättningar och krav som anges i
1. 10 kap. 1 §, 2 § första stycket 1–4 och 6, samt i detta kapitel 6 §, 7 § första stycket 2 och 3 samt 11 § andra stycket 1, 3, 6, 8 och 9 när det gäller byggentreprenörer,
2. 11 § 2–5 och 11 när det gäller varuleverantörer, eller
3. 11 § 2 och 4–10 när det gäller tjänsteleverantörer.
12 kap. Tilldelning av kontrakt Alternativa grunder för tilldelning av kontrakt
1 § En upphandlande myndighet skall anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller
2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.
En upphandlande myndighet skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas.
Viktning av kriterier
2 § Den upphandlande myndigheten skall ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, skall dessa anges i fallande prioritetsordning.
14 EGT L 114, 24.04.2001, s. 1 (Celex 32001R0761).
38
Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning skall anges i
1. annonsen om upphandlingen,
2. förfrågningsunderlaget, eller i
3. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar.
Onormalt låga anbud
3 § En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar.
En begäran om förklaring kan gälla
1. om anbudsgivaren kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet,
2. om anbudsgivaren kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet,
3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren,
4. om anbudsgivaren iakttar de bestämmelser om arbetarskydd och arbetsförhållanden som gäller på den ort där kontraktet skall fullgöras, och
5. om anbudsgivaren fått möjlighet att erhålla statligt stöd. Den upphandlande myndigheten skall ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna.
4 § Om en upphandlande myndighet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får myndigheten begära en förklaring av anbudsgivaren. Kan anbudsgivaren inte efter en sådan begäran och inom en skälig tidsfrist som angetts av den upphandlande myndigheten visa att det är fråga om ett med EG-fördraget förenligt stöd, får anbudet förkastas.
En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud enligt första stycket skall underrätta Europeiska gemenskapernas kommission om det.
13 kap. Byggkoncessioner Tillämpningsområdet
1 § Om inte något annat följer av 1 kap. tillämpas bestämmelserna i detta kapitel vid upphandling av en byggkoncession, om kontraktet har ett värde som uppgår till minst det belopp (tröskelvärde) som Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om. Värdet skall beräknas enligt de regler för byggentreprenader som gäller enligt 3 kap. 3–5, 7 och 8 §§.
Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.
39
Annonsering
2 § En upphandlande myndighet skall annonsera upphandling av byggkoncessioner.
Tidsfrister för ansökan om att tilldelas en byggkoncession
3 § Tidsfristen för att komma in med ansökningar om att tilldelas en byggkoncession skall vara minst 52 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.
Tidsfrister får förkortas enligt 8 kap. 5 § och förlängas enligt 8 kap. 7 §.
Underentreprenad
4 § En upphandlande myndighet får i förfrågningsunderlaget ange som villkor
1. att den som ansöker om att tilldelas en koncession skall lägga ut minst 30 procent av kontraktsvärdet på tredje man, med möjlighet för de sökande att öka denna andel, eller
2. att sökandena i sina anbud anger hur stor andel av koncessionens totala värde som de avser att lägga ut på tredje man.
Den minsta andel av koncessionsvärdet som skall läggas ut på tredje man enligt första stycket 1 skall anges i koncessionsavtalet.
Koncessionshavares skyldigheter
Annonsering
5 § Om den som tilldelas en byggkoncession inte är en upphandlande myndighet, skall kontraktet innehålla villkor om att koncessionshavaren, om han avser att tilldela tredje man ett byggentreprenadkontrakt, som uppgår till det värde (tröskelvärde) som Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, skall annonsera sådan upphandling och ange tidsfrister enligt andra och tredje styckena.
Annonseringen skall ske enligt föreskrifterna i 7 kap. 1§. Annonsering krävs dock inte i sådana fall då en upphandlande myndighet enligt 4 kap. 5 eller 8 § har fått använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud skall anges enligt 8 kap. 3 §. Tidsfrister får förkortas enligt 8 kap. 5 och 6 §§ och förlängas enligt 8 kap. 7 §.
Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.
40
Företag som går samman och anknutna företag
6 § Om flera företag går samman för att erhålla en byggkoncession, skall inte något av dem anses som tredje man. Detsamma gäller ett anknutet företag.
En uttömmande förteckning över företag som avses i första stycket skall bifogas ansökan om att tilldelas en byggkoncession.
14 kap. Projekttävlingar på tjänsteområdet Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel skall tillämpas på projekttävlingar som
1. ingår i ett förfarande för tilldelning av ett tjänstekontrakt, eller
2. innefattar priser eller ersättningar till deltagarna. Första stycket gäller endast om tröskelvärdet uppgår till minst det belopp som framgår av 2 §.
Tröskelvärden för projekttävlingar
2 § Tröskelvärdet vid projekttävlingar är de värden som Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om tävlingen
1. anordnas av en central statlig myndighet,
2. a) anordnas av en annan upphandlande myndighet, eller
2. b) anordnas av alla upphandlande myndigheter och avser sådana forsknings- och utvecklingstjänster som omfattas av kategori 8 i bilaga 2 (A-tjänster), telekommunikationstjänster i kategori 5 i bilagan, vilkas positioner i CPV-nomenklaturen motsvarar referensnumren CPC 7524, 7525 och 7526 eller sådana tjänster som anges i bilaga 3 (B-tjänster).
Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.
3 § Tröskelvärdet vid projekttävlingar som ingår i en tjänsteupphandling skall beräknas till värdet av tjänstekontraktet med i förekommande fall tillägg för värdet av det tjänstekontrakt som senare kan tilldelas vinnaren eller en av vinnarna i tävlingen. I värdet skall även de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna inräknas.
Val av deltagare
4 § En projekttävling får begränsas till ett visst antal tävlingsdeltagare.
Den upphandlande myndigheten skall ange kriterier för urvalet av deltagare.
Antalet tävlingsdeltagare som inbjuds skall vara så stort att effektiv konkurrens uppnås.
41
Annonsering
5 § En upphandlande myndighet som avser att anordna en projekttävling skall annonsera tävlingen och resultatet av denna (efterannonsering).
Kommunikation och information
6 § I fråga om kommunikation och information skall bestämmelserna i 9 kap. 1–6 §§ och 7 § första stycket tillämpas på motsvarande sätt på projekttävlingar.
Juryn och dess sammansättning
7 § En jury skall utse vinnande bidrag i en projekttävling. Ledamöterna i juryn skall vara fysiska personer som är oberoende i förhållande till deltagarna i projekttävlingen. Om det krävs särskilda yrkesmässiga kvalifikationer för att få delta i en projekttävling, skall minst en tredjedel av ledamöterna i juryn ha motsvarande kvalifikationer.
Juryns beslut
8 § Juryn skall vara självständig i sina yttranden och beslut.
Ett tävlingsbidrag får presenteras för juryn endast på ett sådant sätt att det inte framgår vem som har lämnat ett enskilt bidrag. Anonymiteten skall gälla fram till dess juryn har lämnat sitt yttrande eller meddelat sitt beslut.
Vid granskningen får endast de kriterier som angetts i annonsen om projekttävlingen beaktas.
9 § Juryn skall lämna ett av ledamöterna undertecknat protokoll i vilken tävlingsbidragen rangordnas. Protokollet skall innehålla en motivering till rangordningen samt de kommentarer och klargöranden som det kan finnas behov av att göra.
Tävlingsdeltagarna kan vid behov uppmanas av juryn att besvara frågor som juryn har noterat i protokollet i syfte att klargöra projektets alla aspekter.
Fullständiga protokoll skall upprättas över dialogen mellan ledamöterna i juryn och tävlingsdeltagarna.
Tjänstekontrakt som följer på en projekttävling
10 § Av 4 kap. 9 § framgår att förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas vid projekttävlingar i vissa fall.
15 kap. Upphandling som inte omfattas av direktivet Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller för sådan upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra stycket.
42
Tillämpliga bestämmelser
2 § Vid offentlig upphandling enligt detta kapitel tillämpas även 1 kap., 2 kap., 5 kap., 11 kap. 6 §, 13 kap. och 16 kap.
Vid offentlig upphandling som avser tjänster som anges i bilaga 3 (B-tjänster) tillämpas även 6 kap. 1–8 §§, om värdet av kontraktet uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap.
En upphandlande myndighet får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 7 kap.
Upphandlingsförfaranden
3 § En offentlig upphandling enligt detta kapitel skall göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.
Direktupphandling får dock användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten skall vid behov besluta riktlinjer för användning av sådant förfarande.
Annonsering vid förenklat förfarande
4 § Vid förenklat förfarande skall den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens.
Begäran om anbud utan föregående annonsering
5 § En upphandlande myndighet får utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om
1. det vid ett annonserat förenklat förfarande inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och under förutsättning att kontraktsvillkoren i förfrågningsunderlaget inte ändras väsentligt,
2. det gäller varor som framställs enbart för forsknings-, utvecklings-, experiment- eller studieändamål och under förutsättning att framställningen inte sker i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader,
3. det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör, eller
4. det gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören, avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser och ett byte av leverantör skulle medföra oskäliga tekniska eller ekonomiska olägenheter.
Annonsering vid urvalsförfarande
6 § Vid tillämpning av urvalsförfarande skall den upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig.
Av inbjudan skall det framgå
1. hur en anbudsansökan får lämnas och
2. den dag ansökan senast skall ha kommit in.
43
Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet skall bestämmas med hänsyn till arten av det som skall upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens skall uppnås.
Förfrågningsunderlag
7 § Bestämmelserna i 6 kap. 4 och 7 §§ om uppgifter i de tekniska specifikationerna respektive miljömärken gäller vid offentlig upphandling som avses i detta kapitel.
Av förfrågningsunderlaget skall det framgå om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling.
En leverantör som inte särskilt tillfrågats har rätt att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer.
Kommunikationsmedel vid offentlig upphandling
8 § Bestämmelserna i 9 kap. 1–6 §§ och 7 § första stycket gäller för anbudsansökningar och anbud vid offentlig upphandling som avses i detta kapitel.
Tidsfrister för att lämna anbudsansökningar och anbud
9 § Anbudssökande och anbudsgivare skall ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 6 §.
Innehåll i annonser, m.m.
10 § I en annons enligt 4 §, en skrivelse enligt 5 § eller ett förfrågningsunderlag enligt 7 § skall det anges
1. hur anbud får lämnas,
2. den dag då anbud senast skall ha kommit in, och
3. den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande.
Mottagande och öppnande av anbud
11 § Försändelser med anbud skall, så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten skall delta. Anbuden skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en person som utsetts av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt begäran.
Anbuden skall öppnas samtidigt.
44
Rättelse av fel, förtydligande och komplettering
12 § En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet.
Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
Kontroll och uteslutning av leverantörer
13 § En anbudssökande eller anbudsgivare skall uteslutas från deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 10 kap. 1 §.
En anbudssökande eller anbudsgivare får uteslutas från deltagande i en upphandling enligt 10 kap. 2 och 3 §§.
En upphandlande myndighet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och andra styckena skall i förfrågningsunderlaget, annonsen eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.
Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt
14 § En upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur kontrakt skall fullgöras. Dessa skall anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget.
Prövning av anbudsansökningar och anbud
15 § En upphandlande myndighet skall pröva alla de anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av andra stycket eller 13 §.
En upphandlande myndighet får förkasta en ansökan eller ett anbud av samma skäl som en myndighet får utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare enligt 13 § första och andra styckena.
Alternativa grunder för tilldelning av kontrakt
16 § En upphandlande myndighet skall anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten, eller
2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga skall göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket.
Den upphandlande myndigheten skall antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
45
Kriterieviktningen eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget.
Onormalt låga anbud
17 § Den upphandlande myndigheten får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar.
Dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar
18 § En upphandlande myndighet skall anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen. Detta gäller dock inte vid tilldelning av kontrakt som avser lågt värde.
19 § Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande skall den upphandlande myndigheten till anbudssökande och anbudsgivare lämna underrättelse om de beslut som avses i 9 kap. 9 § och sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §.
Vid direktupphandling och vid tilldelning av kontrakt som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 och 4 skall den upphandlande myndigheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt.
En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått sådan underrättelse eller sådana upplysningar som avses i första stycket.
20 § När en upphandling har avslutats skall en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, protokoll och liknande.
Handlingarna skall bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av B-tjänster
21 § Om ett kontrakt som avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster) uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap., skall den upphandlande myndigheten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats meddela Europeiska gemenskapernas kommission om det. I meddelandet skall den upphandlande myndigheten ange om den godkänner att meddelandet publiceras.
Upphandling som rör rikets säkerhet m.m.
22 § I fråga om upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 och 4 får regeringen i enskilda fall besluta om
46
1. undantag från bestämmelserna om annonsering i detta kapitel, och
2. de undantag i övrigt från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen.
Härutöver får regeringen överlåta till en upphandlande myndighet att själv besluta om sådana undantag som avses i första stycket.
Försvarets materielverk får besluta om sådana undantag som avses i första stycket om upphandlingen
1. avser tillägg till en upphandling där regeringen tidigare beslutat om undantag med stöd av första stycket,
2. avser materiel eller tjänster inom ramen för en av Sverige träffad internationell överenskommelse om mellanstatlig samverkan i fråga om försörjning av materiel eller tjänster, eller
3. har ett värde som understiger 25 000 000 kronor. Försvarets radioanstalt och Säkerhetspolisen får besluta om sådana undantag som avses i första stycket om upphandlingens värde understiger 5 000 000 kronor.
Projekttävlingar
23 § Bestämmelserna i 14 kap. 1 § första stycket, 4 och 6–9 §§ gäller även för projekttävlingar som understiger tröskelvärdet i 14 kap. 2 §, om inte tävlingen avser lågt värde.
Vid anordnande av projekttävlingar skall 3 § tillämpas. En projekttävling skall annonseras enligt 4 eller 6 §.
Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, skall vinnaren respektive vinnarna inbjudas att delta i förhandlingar.
16 kap. Överprövning, skadestånd m.m. Överprövning
1 § En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen.
Vid direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen.
Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
1. den upphandlande myndigheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller
2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet.
Det som sägs i tredje stycket andra meningen gäller inte vid tilldelning av kontrakt som
1. avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 eller 4 om det har gjorts ett undantag från bestämmelsen med stöd av 15 kap. 22 §, eller
2. det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen med sådan synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat
47
förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna.
Felaktig upphandling
2 § Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.
Behörig domstol
3 § En ansökan enligt 1 § skall göras hos den länsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sitt hemvist.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
Förbud mot överklagande
4 § Ett beslut som denna lag är tillämplig på får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900).
Skadestånd
5 § En upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör.
6 § Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt som följer av 1 § andra–fjärde styckena. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.
Tillsyn
7 § Regeringen meddelar föreskrifter om vilken myndighet som utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt denna lag.
Vid sin tillsyn får myndigheten inhämta alla nödvändiga upplysningar från upphandlande myndigheter. Upplysningarna skall i första hand inhämtas genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten.
8 § En upphandlande myndighet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.
48
–––––––––––––––––––––
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008.
2. Bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling skall tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Bilaga 1
49
Förteckning över byggentreprenadkontrakt
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Undergrupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45 Byggverksamhet
Omfattar: – nybyggnad, renovering och normal reparation
45 000 000
45.1 Mark- och
grundarben
45 100 000
45.11 Rivning av
hus; markarbeten
Omfattar: – rivning och rasering av byggnader och andra anläggningar –röjning av byggplatser –markarbeten: schaktning, deponering, nivellering av byggplatser, dikesgrävning, bergrensning, sprängning etc. – iordningställande av gruvarbetsplatser: avtäckning samt annat iordningställande av ägor och platser som innehåller mineraler Omfattar även: – dränering av byggplatser – dränering av jordbruks- eller skogsbruksmark
45 110 000
45.12 Markundersökning
Omfattar: – provborrning och tagning av kärnprov för byggande, för geofysiska, geologiska eller liknande ändamål Omfattar inte: – borrning av källor för produktion av råpetroleum eller naturgas jfr 11.20 – brunnsborrning jfr 45.25 – schaktsänkning jfr 45.25 – spårning av olje- och naturgasfält, utförande av geofysiska, geologiska och seismiska undersökningar jfr 74.20
45120000
45.2 Bygg- och
anläggninsarbeten
45200000
Bilaga 1
50
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Undergrupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45.21 Uppförande av hus och andra byggnadsverk
Omfattar: – byggande av alla slags byggnader – byggande av anläggningar inom väg- och vattenbyggnad o.d.: – broar, inklusive sådana för upphöjda vägar, viadukter, tunnlar och tunnelbanor – rörledningar för fjärrtransport, fjärrnät för el och telekommunikation – rörledningar i tätort, tätortsnät för el och telekommunikation samt därmed förknippade arbeten – montering och uppförande på plats av monteringsfärdiga byggnader – slutbehandling av byggnader jfr 45.4 – arkitektverksamhet och teknisk konsultverksamhet jfr 74.20 – projektledning för byggande jfr 74.20
45210000
Omfattar inte: – tjänster i anslutning till råpetroleum- och naturgasutvinning jfr 11.20 – uppförande av kompletta monteringsfärdiga byggnader av egentillverkade delar av annat material än betong jfr huvudgrupperna 20, 26 och 28 – anläggning av stadion, simbassänger, idrottshallar, tennisbanor, golfbanor eller andra idrottsanläggningar, exklusive uppförande av byggnader jfr 45.23 – bygginstallationer jfr 45.3
45.22 Takarbeten Omfattar: – byggande av tak – taktäckning – impregnering
45220000
Bilaga 1
51
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Undergrupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45.23 Anläggning av vägar, flygfält och idrottsanläggningar
Omfattar: – anläggning av vägar, gator samt andra kör- och gångvägar – anläggning av järnvägar – anläggning av start- och landningsbanor på flygfält – anläggning av stadion, simbassänger, idrottshallar, tennisbanor, golfbanor eller andra idrottsanläggningar, exklusive uppförande av byggnader – målning av vägmarkeringar och markeringar på parkeringsplatser
Omfattar inte: – förberedande markarbeten jfr 45.11
45230000
45.24 Vattenbyggnad
Omfattar: – anläggning av: – vattenleder, hamn- och flodarbeten, småbåtshamnar (marinor), slussar etc. – dammar, diken o.d. – muddring – undervattensarbete
45240000
45.25 Andra bygg-
och anläggningsarbeten
Omfattar: – bygg- eller anläggningsverksamhet som är specialiserad inom något för olika slags konstruktioner gemensamt område och fordrar specialistkompetens eller specialutrustning: – grundläggning inklusive pålning – borrning och byggande av brunnar, schaktsänkning – uppförande av icke egentillverkade stålelement – bockning av stål – murning och stenläggning – resning och nedmontering av byggnadsställningar och arbetsplattformar, inklusive uthyrning av byggnadsställningar och arbetsplattformar – uppförande av skorstenar och industriugnar
Omfattar inte: – uthyrning av byggnadsställningar utan resning och nedmontering jfr 71.32
45250000
45.3 Bygg-
installationer
45300000
Bilaga 1
52
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Undergrupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45.31 Elinstallationer
Omfattar: – installation i byggnader och andra anläggningar av: elkablar och elarmatur telekommunikationssystem elvärmesystem antenner brandlarm tjuvlarm hissar och rulltrappor åskledare etc.
45310000
45.32 Isoleringsarbeten
Omfattar: – installation i byggnader och andra anläggningar av värme-, ljud- eller vibrationsisolering
Omfattar inte: – impregnering jfr 45.22
45320000
45.33 VVS-arbeten Omfattar: – installation i byggnader och andra anläggningar av: vattensystem samt sanitetsutrustning gasarmaturer värme-, ventilations-, kyl- och luftkonditioneringsutrustning inklusive ledningar sprinklersystem
Omfattar inte: – installation av elvärmesystem jfr 45.31
45330000
45.34 Andra bygg-
installationer
Omfattar: – installation av belysnings- och signalsystem till vägar, järnvägar, flygfält och hamnar – installation i byggnader och andra anläggningar av andra armaturer och anordningar
45340000
45.4 Slut-
behandling av byggnader
45400000
45.41 Puts-, fasad-
och stuckaturarbeten
Omfattar: – anbringande på byggnader och andra anläggningar av invändig eller utvändig puts och stuck inklusive närstående basmaterial för putsning
45410000
Bilaga 1
53
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Undergrupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45.42 Byggnadssnickeriarbeten
Omfattar: – installation av icke egentillverkade dörrar, fönster, dörr- och fönsterkarmar, kök med fast inredning, trappor butiksinredning o.d., av trä eller andra material – invändig slutbehandling såsom arbete med tak, väggbeklädnader av trä och flyttbara skiljeväggar
Omfattar inte: – läggning av parkett och andra golvbeläggningar av trä jfr 45.43
45420000
45.43 Golv- och
väggbeläggningsarbeten
Omfattar: – läggning, uppsättning eller fastsättning i byggnader och andra anläggningar av: vägg- eller golvplattor av keramiskt material, betong eller huggen sten parkett och andra golvbeläggningar av trä mattor samt golvbeläggningar av linoleum, inklusive av gummi eller plast terrazzo-, marmor-, granit- eller skiffergolv eller väggar tapeter
45430000
45.44 Måleri- och
glasmästeriarbeten
Omfattar: – invändig och utvändig målning av byggnader – målning av anläggningar inom väg- och vattenbyggnad o.d. – installation av glas, speglar etc.
Omfattar inte: – installation av fönster jfr 45.42
45440000
45.45 Annan slut-
behandling av byggnader
Omfattar: – installation av privata simbassänger – rengöring med ånga, blästring och liknande behandling av fasader – annan slutbehandling av byggnader Omfattar inte: – invändig rengöring av byggnader och andra konstruktioner jfr 74.70
45450000
Bilaga 1
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Undergrupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45.5 Uthyrning av
bygg- och anläggningsmaskiner med förare
45500000
45.50 Uthyrning av
bygg- och anläggningsmaskiner med förare
Omfattar inte: – uthyrning av bygg- och anläggningsmaskiner samt utrustning utan förare jfr 71.32
54
Bilaga 2
Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster)
Kategori Beskrivning
CPCreferensnummer
CPV-referensnummer
1 Underhålls- och
reparationstjänster
6112, 6122, 633, 886
Från 50100000 till 50982000 (utom 50310000 till 50324200 och 50116510-9, 50190000-3, 50229000-6, 50243000-0)
2 Landtransport (2), även säkerhets- och kurirtransporter, med undantag av postbefordran
712 (utom 71235), 7512, 87304
Från 60112000-6 till 60129300-1 (utom 60121000 till 60121600, 60122200-1, 60122230-0) och från 64120000-3 till 64121200-2
3 Flygtransport av
passagerare och gods, med undantag av postbefordran
73 (utom 7321)
Från 62100000-3 till 62300000-5 (utom 62121000-6, 62221000-7)
4 Postbefordran på land, med undantag av järnvägstransport som omfattas av kategori 18, och i luften.
71235, 7321
60122200-1, 60122230-0 62121000-6, 62221000-7
5 Telekommunikations-
tjänster
752 Från 64200000-8 till 64228200-2, 72318000-7 och från 72530000-9 till 72532000-3
6 Finansiella tjänster:
a) Försäkringstjänster
b) Bank- och investeringstjänster. Med undantag av finansiella tjänster i samband med utfärdande, förvärv, försäljning eller överföring av värdepapper eller andra finansiella instrument samt riskbankstjänster. Dessutom undantas tjänster som avser förvärv eller hyra, oavsett finansieringsvillkor, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller som avser rättigheter till sådan egendom. Finansiella tjänster som tillhandahålls samtidigt med, före eller efter köpe- eller hyreskontraktet, oberoende av form, skall dock omfattas av detta direktiv.
ex 81, 812, 814
Från 66100000-1 till 66430000-3 och från 67110000-1 till 67262000-1 (1)
7 Databehandlingstjänster
och därmed sammanhängande tjänster
84 Från 50300000-8 till 50324200-4 Från 72100000-6 till 72591000-4 (utom 72318000-7 och från 72530000-9 till 72532000-3)
55
Bilaga 2
Kategori Beskrivning
CPCreferensnummer
CPV-referensnummer
8 Forsknings- och
utvecklingstjänster. Med undantag av forsknings- och utvecklingstjänster som inte uteslutande är till förmån för den upphandlande myndigheten i dess egen verksamhet, under förutsättning att dessa tjänster helt finansieras av den upphandlande myndigheten.
85 Från 73000000-2 till 73300000-5 (utom 73200000-4, 73210000-7, 7322000-0)
9 Redovisnings-,
revisions- och bokföringstjänster
862 Från 74121000-3 till 74121250-0
10 Marknads- och opinionsundersökningar
864 Från 74130000-9 till 74133000-0 och 74423100-1, 74423110-4
11 Organisationskonsult-
tjänster, Med undantag av medlings- och förlikningstjänster, och därmed sammanhängande tjänster
865, 866 Från 73200000-4 till 73220000-0 Från 74140000-2 till 74150000-5 (utom 74142200-8) och 74420000-9, 74421000-6, 74423000-0, 74423200-2, 74423210-5, 74871000-5, 93620000-0
12 Arkitekttjänster, tekniska
konsulttjänster och integrerade tekniska tjänster, stadsplanering och landskapsarkitektur, därmed sammanhängande vetenskapliga och tekniska konsulttjänster, teknisk provning och analys
867 Från 74200000-1 till 74276400-8 och från 74310000-5 till 74323100-0, och 74874000-6
13 Reklamtjänster 871 Från 74400000-3 till 74422000-3
(utom 74420000-9 och 74421000-6)
14 Fastighetsstädning och
fastighetsförvaltning
874, 82201-82206
Från 70300000-4 till 70340000-6 och från 74710000-9 till 74760000-4
15 Förlags- och tryckeri-
tjänster mot arvode eller på kontrakt
88442 Från 78000000-7 till 78400000-1
16 Avlopps- och
renhållningstjänster, sanering och liknande tjänster
94 Från 90100000-8 till 90320000-6 och 501900 00-3, 50229000-6, 50243000-0
56
Bilaga 3
Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster)
Kategori Beskrivning
CPCreferensnummer
CPV-referensnummer
17 Hotell- och
restaurangtjänster
64 Från 55000000-0 till 55524000-9 och från 93400000-2 till 93411000-2
18 Järnvägstransport 711 60111000-9 och från 60121000-2 till 60121600-8 19 Sjötransport 72 Från 61000000-5 till 61530000-9 och från 63370000-3 till 63372000-7 20 Hjälptjänster och
tjänster i anslutning till transporter
74 62400000-6, 62440000-8,
62441000-5, 62450000-1 Från 63000000-9 till 63600000-5 (utom 63370000-3, 63371000-0, 63372000-7) och 74322000-2, 93610000-7
21 Juridiska tjänster 861 Från 74110000-3 till 74114000-1 22 Rekrytering och
urval av personal. Med undantag av anställningskontrakt
872 Från 74500000-4 till 74540000-6 (utom 74511000-4) och från 95000000-2 till 95140000-5
23 Spanings- och
säkerhetstjänster, med undantag av säkerhetstransporter
873 (utom 87304)
Från 74600000-5 till 74620000-1
24 Undervisning och
yrkesutbildning
92 Från 80100000-5 till 80430000-7
25 Hälsovård och
socialtjänster
93 74511000-4, och från 85000000-9 till 85323000-9 (utom 85321000-5 och 85322000-2)
26 Fritids- och
idrottsverksamhet samt kulturverksamhet
96 Från 74875000-3 till 74875200-5 och från 92000000-1 till 92622000-7 (utom 92230000-2)
27 Övriga tjänster, med
undantag av kontrakt som avser förvärv, utveckling, produktion eller samproduktion av program som utförs av radio- och TVbolag samt kontrakt om sändningstider.
57
Bilaga 4
Definitioner av vissa tekniska specifikationer
I lagen används följande beteckningar med de betydelser som här anges.
1. a) tekniska specifikationer: i fråga om byggentreprenadkontrakt, samtliga tekniska föreskrifter, vilka bland annat skall upptas i de allmänna specifikationerna, med angivande av de egenskaper som krävs av ett material, en produkt eller en vara för att materialet, produkten eller varan skall kunna beskrivas på ett sådant sätt att detta lämpar sig för den upphandlande myndighetens planerade användning. Dessa egenskaper skall omfatta nivå på miljöprestanda, projektering för alla användningsområden (inklusive tillgänglighet för funktionshindrade) och bedömning av överensstämmelse, prestanda, säkerhet och mått, samt förfarandena vid bedömning av kvalitetssäkring, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning och märkning samt produktionsprocesser och metoder. De skall även innefatta bestämmelser om projektering och kostnad, provnings- och kontrollregler, villkoren för att entreprenaden skall antas, tekniken eller metoderna för byggnadsverksamheten samt samtliga övriga tekniska villkor som den upphandlande myndigheten i enlighet med allmänna eller särskilda förordningar har möjlighet att ange i fråga om den fullbordade entreprenaden samt om ingående material eller delar.
b) teknisk specifikation: i fråga om tjänste- eller varukontrakt, en specifikation i ett dokument med angivande av kraven på en produkts eller en tjänsts egenskaper, som kvalitetsnivåer, nivå på miljöprestanda, projektering för alla användningsområden (inklusive tillgänglighet för funktionshindrade) och bedömning av överensstämmelse, prestanda, produktens användningsområde, säkerhet eller mått, samt krav på produkten angående den beteckning under vilken den saluförs, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning, märkning, bruksanvisningar, produktionsprocesser och metoder samt förfaranden vid bedömning av överensstämmelse.
2. standard: en teknisk specifikation som godkänts av ett erkänt standardiseringsorgan för upprepad och kontinuerlig tillämpning, med vilken överensstämmelse inte är obligatorisk och som faller under en av följande kategorier:
— Internationell standard: en standard som antagits av ett internationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten.
— Europeisk standard: en standard som antagits av ett europeiskt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten.
— Nationell standard: en standard som antagits av ett nationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgänglig för allmänheten.
3. europeiskt tekniskt godkännande: en positiv teknisk bedömning av en produkts lämplighet för att användas för ett bestämt ändamål, grundad på att de grundläggande kraven på byggentreprenaden är uppfyllda genom produktens konstitutiva egenskaper tillsammans med de villkor
58
Bilaga 4
som fastställts för användningen och utnyttjandet. Ett europeiskt tekniskt godkännande skall utfärdas av ett organ för godkännande som för detta ändamål utsetts av medlemsstaten.
4. gemensam teknisk specifikation: en teknisk specifikation som har utarbetats i enlighet med ett förfarande som erkänts av medlemsstaterna och som har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.
5. teknisk referens: en produkt, med undantag för officiella standarder, som framställs av ett europeiskt standardiseringsorgan i enlighet med förfaranden som anpassats till utvecklingen av marknadens behov.
59
2.2 Förslag till lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
Härigenom föreskrivs15 följande
1 kap. Lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser Lagens innehåll
1 § I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.), – definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.), – tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. (6 kap.), – annonsering av upphandling (7 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (8 kap.), – kommunikation, information och dokumentation (9 kap.), – uteslutning av leverantörer (10 kap.), – kvalificering och urvalsbedömning (11 kap.), – tilldelning av kontrakt (12 kap.), – projekttävlingar på tjänsteområdet (13 kap.), – anbud som omfattar varor med ursprung i tredje land (14 kap.), – upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.) och – överprövning, skadestånd m.m. (16 kap.).
Till lagen hör följande bilagor – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1) – Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2) – Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3) – Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)
Lagens tillämpningsområde
2 § Denna lag gäller för upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster enligt 4–10 §§. Lagen gäller också då en upphandlande
15 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 30.04.2004, s. 1–113, Celex 32004L0017), senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/2005 (EUT L 333, 20.12.2005, s. 28, Celex 32005R2083).
60
enhet anordnar projekttävlingar. Vad som avses med upphandling och upphandlande enhet framgår av 2 kap. 23 § respektive 20 §.
Endast 15 och 16 kap. tillämpas i fråga om upphandling som
1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster),
2. avser andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen, eller
3. omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet.
I fråga om upphandling som avser tjänster som anges i bilaga 2 (Atjänster) tillämpas inte 13 kap.
En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster skall anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall skall upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B- tjänster.
3 § Det finns bestämmelser om offentlig upphandling i lagen (0000:000) om offentlig upphandling.
Verksamheter som omfattas av lagen
Gas, värme, el och dricksvatten
4 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av
1. tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av gas, värme, el eller dricksvatten, eller
2. leverans av gas, värme, el eller dricksvatten till sådana nät som avses i 1.
5 § Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar gas eller värme till ett publikt nät, skall detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 4 §, om
1. enhetens produktion är en oundviklig följd av en annan verksamhet än någon av dem som avses i 4, 7, 8, 9 eller 10 §,
2. leverans till det publika nätet endast syftar till att använda denna produktion ekonomiskt, och
3. sådana leveranser uppgår till högst 20 procent av enhetens omsättning, beräknat efter genomsnittet för de senaste tre åren.
6 § Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar el eller dricksvatten till ett publikt nät, skall detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 4 §, om
1. enhetens produktion behövs för en annan verksamhet än någon av dem som avses i 4, 7, 8, 9 eller 10 §,
2. leverans till det publika nätet beror endast på enhetens egen förbrukning, och
61
3. sådana leveranser uppgår till högst 30 procent av enhetens totala produktion av el respektive dricksvatten, beräknat efter genomsnittet för de senaste tre åren.
7 § Denna lag gäller även för upphandling som görs och projekttävlingar som anordnas av en upphandlande enhet som bedriver verksamhet som avser dricksvatten enligt 4 §, om upphandlingen eller projekttävlingen har anknytning till
1. vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning eller dränering och den volym vatten som används för dricksvattenförsörjningen utgör mer än 20 procent av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller
2. bortföring eller rening av avloppsvatten.
Transporttjänster
8 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med järnväg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana.
Ett nät för transporttjänster skall anses finnas om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.
Första stycket gäller inte sådan busstransportverksamhet som anges i 22 §.
Posttjänster m.m.
9 § Denna lag omfattar en verksamhet som består av tjänster enligt 2 kap. 13 §.
Prospektering eller utvinning av olja, gas, kol eller andra fasta bränslen samt tillhandahållande av hamnar och flygplatser
10 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att
1. prospektera eller utvinna olja, gas, kol eller andra fasta bränslen, eller
2. ge tillgång till flygplatser, hamnar eller andra terminaler för transporter i luften eller till havs eller på inre vattenvägar.
62
Undantag från lagens tillämpningsområde
Byggkoncessioner och tjänstekoncessioner
11 § Denna lag gäller inte vid tilldelning av byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner som beviljas för sådan verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 4–10 §§.
Kontrakt för återförsäljning eller uthyrning till tredje man
12 § Denna lag gäller inte för anskaffningar som görs vid återförsäljning eller uthyrning till tredje man, om den upphandlande enheten inte har någon särskild rättighet eller ensamrätt att sälja eller hyra ut föremålet för kontraktet och även andra har rätt att sälja eller hyra ut det på samma villkor som den upphandlande enheten.
En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska gemenskapernas kommission anmäla de varukategorier och verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket.
Verksamhet i tredje land samt anmälan till kommissionen
13 § Denna lag gäller inte vid upphandling som görs för att i ett land som inte är bundet av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) utöva sådan verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 4–10 §§ utan fysisk användning av något nät eller geografiskt område i ett eller flera EES-länder.
En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska gemenskapernas kommission anmäla de verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket.
Upphandling enligt andra internationella regler
14 § Denna lag gäller inte upphandling som omfattas av andra bestämmelser och görs enligt
1. ett internationellt avtal mellan någon av staterna inom EES och någon annan stat för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande staterna,
2. upphandlingsförfaranden som har överenskommits i ett internationellt avtal med anknytning till stationering av militär personal, eller
3. upphandlingsförfaranden som har överenskommits i en internationell organisation.
Anknutna företag och samriskföretag
15 § Under de förutsättningar som anges i 16 § gäller inte denna lag för kontrakt som
1. en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag, eller
63
2. ett samriskföretag, bildat uteslutande av flera upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 4–10 §§, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dem.
16 § Bestämmelserna i 15 § gäller under förutsättning att leverans med anledning av tilldelningen av byggentreprenad-, varu- eller tjänstekontrakt motsvarar minst 80 procent av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning av byggentreprenader, varor respektive tjänster under de föregående tre åren.
Om ett anknutet företag inte kan visa sin omsättning för de föregående tre åren på grund av tidpunkten för företagets etablering eller verksamhetens påbörjande, får företaget genom prognoser för verksamheten eller på något annat sätt göra sannolikt att den andel av omsättningen som avses i första stycket kommer att uppnås.
Om mer än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten tillhandahåller samma eller liknande byggentreprenader, varor eller tjänster, skall andelen beräknas med hänsyn till den totala omsättning som härrör från byggentreprenader, varor respektive tjänster från dessa anknutna företag.
17 § Denna lag gäller inte för kontrakt som
1. ett samriskföretag, bildat uteslutande av upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 4–10 §§, tilldelar en av dessa upphandlande enheter, eller
2. en upphandlande enhet tilldelar ett sådant samriskföretag som enheten ingår i, om samriskföretaget har bildats för att utföra den aktuella verksamheten under en tid av minst tre år och det i den handling som upprättats för bildandet av företaget anges att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i det under minst samma tid.
18 § På begäran av Europeiska gemenskapernas kommission skall en upphandlande enhet som tilldelat ett kontrakt med tillämpning av något av undantagen i 15 eller 17 § lämna uppgifter till kommissionen om namnen på de berörda företagen eller samriskföretagen och om de berörda kontraktens art och värde samt tillhandahålla det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att visa att relationerna mellan företaget eller samriskföretaget och den upphandlande enheten motsvarar kraven i 15–17 §§.
Särskilda undantag
19 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser
1. förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet, dock gäller lagen för upphandling av finansiella tjänster med anledning av kontrakt som avses i denna punkt,
2. skiljemanna- eller förlikningsuppdrag,
64
3. finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument,
4. anställningar, eller
5. forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande enhet i den egna verksamheten och betalas av den upphandlande enheten.
Med fastighet enligt första stycket 1 avses det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden skall också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap.2 och 3 §§jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare.
Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt
20 § Denna lag gäller inte för tjänstekontrakt som en upphandlande enhet tilldelar en upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten.
Kontrakt som avser vatten, energi eller bränsle i vissa fall
21 § Denna lag gäller inte för kontrakt som tilldelas av en upphandlande enhet och avser
1. anskaffning av vatten, om den upphandlande enheten bedriver verksamhet enligt 4 § som avser dricksvatten, eller
2. leverans av energi eller bränsle för energiproduktion, om den upphandlande enheten bedriver verksamhet enligt 4 § som avser el, gas eller värme eller verksamhet som avses i 10 § 1.
Vissa busstransporttjänster
22 § Lagen gäller inte för upphandling som avser busstransportverksamhet enligt 8 § om verksamheten var undantagen från tillämpningsområdet för rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna,16 senast ändrat genom kommissionens direktiv 2001/78/EG av den 13 september17 enligt dess artikel 2.4 och påbörjades senast den 30 april 2004.
Direkt konkurrensutsatt verksamhet
23 § Denna lag gäller inte om det fastställts enligt det särskilda förfarande som anges i artikel 30 i Europaparlamentets och rådets
16 EGT nr L 199, 09/98/1993 s. 84-138, ändrat genom Europarlamentets och rådets direktiv 98/4/EG den 16 februari 1998, EGT nr L 101, 01/04/1998 s. 1-16. 17 EGT L 285, 29.10.2001, s. 1–162 (Celex 32001L0078).
65
direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster18, senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/200519, att verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde.
Europeiska gemenskapernas kommission prövar efter begäran från en upphandlande enhet om förutsättningarna enligt första stycket är uppfyllda för viss verksamhet.
Allmänna bestämmelser
Principer för upphandling
24 § Upphandlande enheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Kontrakt som rör mer än en verksamhet
25 § Om ett kontrakt rör mer än en verksamhet, skall de bestämmelser tillämpas som gäller för den verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser.
26 § Om ett kontrakt är avsett för både en verksamhet som omfattas av denna lag och en verksamhet som omfattas av lagen (0000:000) om offentlig upphandling skall den sistnämnda lagen tillämpas på kontraktet om det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser.
27 § Om ett kontrakt är avsett för både en verksamhet som omfattas av denna lag och en annan verksamhet som inte omfattas av vare sig denna lag eller lagen (0000:000) om offentlig upphandling skall denna lag tillämpas på kontraktet om det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser.
28 § En upphandlande enhet får inte välja att tilldela endast ett kontrakt som avser mer än en verksamhet eller separata kontrakt för de olika verksamheterna i avsikt att bestämmelserna i denna lag eller i lagen (0000:000) om offentlig upphandling inte skall bli tillämpliga.
Rätten att få delta i en upphandling
29 § En anbudssökande eller anbudsgivare, som enligt bestämmelser i det land i vilket verksamheten är etablerad har rätt att leverera den tjänst
18 EUT L 134, 30/04/2004 s. 1 (Celex 32004L0017). 19 EUT L 333, 20.12.2005, s. 28 (Celex 32005R2083).
66
som kontraktet är avsett för, får inte uteslutas från att delta i en upphandling endast på grund av krav på att leverantören skall vara en fysisk eller en juridisk person.
När det gäller tjänste- och byggentreprenadkontrakt eller varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten, får juridiska personer uppmanas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn och yrkeskvalifikationer på de personer som skall utföra tjänsterna.
30 § Grupper av leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna ett anbud och att lämna ett anbud. Den upphandlande enheten får inte ställa upp villkor om att sådana grupper skall ha en bestämd juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten får dock begära att en grupp skall ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras på ett godtagbart sätt.
2 kap. Definitioner Allmänna definitioner
1 § Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett selektivt förfarande eller förhandlat förfarande eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.
2 § Med anknutet företag avses
1. företag över vilket en upphandlande enhet har ett bestämmande inflytande,
2. företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet, och
3. företag som tillsammans med en upphandlande enhet står under bestämmande inflytande av ett annat företag på grund av ägande eller finansiellt deltagande eller på grund av de regler företaget lyder under.
Med anknutet företag avses även alla företag vars årsräkenskaper konsolideras med den upphandlande enhetens enligt kraven i rådets sjunde direktiv 83/349/EEG av den 13 juni 1983,20 senast ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/46/EG av den 14 juni 2006.21
Ett bestämmande inflytande skall anses finnas om en upphandlande enhet direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag, innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.
20 EGT L 193, 18.7.1983 s. 1–17 (Celex 31983 L0349). 21 EUT L 224, 16.8.2006, s. 1–7 (Celex 32006L0046).
67
3 § Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som
1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, eller
2. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande enheten.
Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion.
4 § Med byggkoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen.
5 § Med CPV-nomenklaturen avses den gemensamma terminologi vid offentlig upphandling som antagits genom Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV)22, ändrad genom kommissionens förordning (EG) nr 2151/200323.
Om NACE- eller CPC-nomenklaturen i bilagorna 1–3 avviker från CPV-nomenklaturen har dessa företräde.
6 § Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier.
7 §Med erkända organ avses sådana provnings- och kalibreringslaboratorier samt organ för inspektion och certifiering som uppfyller tillämpliga europeiska standarder.
8 § Med förfrågningsunderlag avses sådant underlag för anbud som en upphandlande enhet tillhandahåller en leverantör.
9 § Med förhandlat förfarande avses ett förfarande där den upphandlande enheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem.
10 § Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som
1. sluts mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer,
2. avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och
3. undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur.
22 EGT L 340, 16.12.2002, s. 1–562 (Celex 32002R2195). 23 EGT L 329, 16.12.2003, s. 1–270 (Celex 32003R2151).
68
11 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader.
Med leverantör avses också grupper av leverantörer.
12 § Med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och
1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,
2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller
3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.
13 § Med posttjänster avses insamling, sortering, transport och överlämnande av postförsändelser.
Med postförsändelse avses en adresserad försändelse i den slutliga utformning i vilken den skall överlämnas, såsom brevförsändelser, böcker, kataloger, tidningar och tidskrifter samt postpaket som innehåller varor med eller utan kommersiellt värde.
Med närstående posttjänster avses följande tjänster som tillhandahålls av en upphandlande enhet som även tillhandahåller posttjänster:
1. tjänster som innebär hantering av posttjänster såväl före som efter avsändandet,
2. adresshanteringstjänster, överföring av registrerad e-post, säker elektronisk överföring av kodade dokument och andra liknande tjänster, om tjänsterna har anknytning till och utförs helt med elektroniska medel,
3. tjänster som avser oadresserad direktreklam och andra försändelser som inte omfattas av andra stycket,
4. tjänster som avser postanvisningar och girobetalningar samt finansiella tjänster som anges i 1 kap. 19 § första stycket 3 och är hänförliga till kategori 6 i bilaga 2 (A-tjänster),
5. filatelitjänster, och
6. tjänster där fysisk leverans eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster (logistiktjänster).
14 § Med projekttävling avses en tävling som är öppen för alla och som anordnas av en upphandlande enhet i syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag.
15 § Med publikt nät avses ett nät som är avsett för att tillhandahålla tjänster för allmänheten inom de verksamheter som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 1 kap. 4–10 §§.
69
16 § Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. 17 § Med selektivt förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer kan ansöka om att få delta men endast anbudssökande som inbjuds av den upphandlande enheten att delta får lämna anbud.
18 § Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten.
19 § Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller utförande av tjänster enligt bilaga 2 eller 3 (A- eller B-tjänster) och som inte utgör ett byggentreprenadkontrakt enligt 4 § eller ett varukontrakt enligt 24 §.
Ett kontrakt som avser varor och som även omfattar A- eller B-tjänster skall behandlas som ett tjänstekontrakt, om värdet av tjänsterna är högre än värdet av varorna.
Ett kontrakt som avser A- eller B-tjänster och omfattar verksamhet som hänförs till byggentreprenader enligt bilaga 1, men som är underordnad kontraktets ändamål i övrigt, skall behandlas som ett tjänstekontrakt.
20 § Med upphandlande enheter avses i denna lag dels upphandlande myndigheter enligt 21 §, dels sådana offentliga företag som
1. en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över på det sätt som anges i andra stycket, eller
2. bedriver verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 1 kap. 4–10 §§ med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt enligt tredje stycket.
Ett bestämmande inflytande skall anses finnas om en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.
Med särskild rättighet eller ensamrätt avses en rättighet eller ensamrätt som
1. beviljats enligt lag eller annan författning,
2. begränsar rätten att utöva en sådan verksamhet som avses i 1 kap. 4–10 §§ till ett eller flera företag, och
3. väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet.
21 § Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter.
Vid tillämpning av denna lag skall med upphandlande myndighet jämställas
1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, och
70
2. offentligt styrda organ som avses i 12 §, samt
3. sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2.
22 §Med upphandlarprofil avses en sammanställning av uppgifter som är tillgängliga på Internet och som innehåller information om den upphandlande enheten och dess upphandlingar.
23 § Med upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader.
24 § Med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor under förutsättning att kontraktet inte skall anses utgöra ett byggentreprenadkontrakt enligt 3 § eller ett tjänstekontrakt enligt 19 § andra stycket.
Ett kontrakt skall behandlas som ett varukontrakt även om det omfattar monterings- och installationsarbeten avseende varorna, om värdet av arbetena är mindre än värdet av varorna.
25 § Med öppet förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer får lämna anbud.
Definitioner som gäller endast 15 kap.
26 § Med direktupphandling avses ett förfarande utan krav på anbud.
27 § Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
28 § Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
3 kap. Tröskelvärden Tröskelvärdenas storlek
1 § Denna lag skall tillämpas på kontrakt vilkas värde beräknas uppgå till minst de belopp (tröskelvärden) som Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om, om kontraktet avser
1. varu- eller tjänstekontrakt, eller
2. byggentreprenadkontrakt.
71
Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.
Särskilda bestämmelser om tröskelvärden vid projekttävlingar finns i 13 kap. 2 och 3 §§.
Värdet av kontraktet skall beräknas exklusive mervärdesskatt.
Beräkning av värdet av ett kontrakt
2 § Värdet av kontrakt som avses i 1 § skall uppskattas till det totala belopp, som skall betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen skall options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Vidare skall de premier och ersättningar som den upphandlande enheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet.
3 § Beräkningen av värdet av ett kontrakt skall avse värdet vid den tidpunkt då en annons om upphandlingen enligt 7 kap. 1 § skickas ut eller, om en sådan annons inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande enheten bjuder in leverantörer till anbudsgivning.
Förbud i vissa fall mot att dela upp en upphandling
4 § En byggentreprenad eller en planerad anskaffning av en viss mängd varor eller tjänster får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.
Kontrakt som omfattar både varor och tjänster
5 § Värdet av ett kontrakt som avser både varor och tjänster skall omfatta det totala värdet av kontraktet. I det totala värdet skall även värdet av monterings- och installationsarbeten räknas in.
Upphandling av delkontrakt
6 § Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas samtidigt i form av delkontrakt, skall det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, skall varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.
Första stycket andra meningen behöver inte tillämpas för ett delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.
Andra stycket gäller bara om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
72
Vid tilldelning av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf skall 15 kap. tillämpas.
Byggentreprenadkontrakt
7 § Vid beräkningen av värdet av ett byggentreprenadkontrakt skall kostnaden för entreprenaden och värdet av varor och tjänster som den upphandlande enheten tillhandahåller entreprenören för att entreprenaden skall kunna fullgöras räknas in.
Värdet av varor och tjänster som inte krävs för att entreprenaden skall kunna fullgöras får inte ingå i beräkningen av värdet, om det skulle medföra att lagens regler om upphandling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga på upphandlingen av dessa varor och tjänster.
Varukontrakt som löper på viss tid eller på obestämd tid
8 § Värdet av ett kontrakt som är avsett att gälla leasing, hyra eller hyrköp av varor och som löper på en bestämd tid om högst tolv månader skall beräknas till den totala kostnaden för kontraktet under löptiden.
För varukontrakt som avser längre löptid skall värdet beräknas till den totala kostnaden inklusive varans uppskattade restvärde.
För varukontrakt som löper på obestämd tid eller vilkas löptid inte kan bestämmas skall värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med talet 48.
Varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som skall förnyas
9 § Värdet av ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som skall förnyas inom viss tid, skall beräknas med ledning av
1. det verkliga totala värdet av en följd av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmånadersperiod som följer efter det första kontraktet, eller
2. det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen eller, om räkenskapsåret är längre än tolv månader, under räkenskapsåret.
Valet av beräkningsmetod får inte göras i avsikt att kringgå bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.
Vissa tjänstekontrakt
10 § Värdet av ett tjänstekontrakt skall beräknas med utgångspunkt i
1. när det gäller försäkringstjänster: den premie som skall betalas och andra former av ersättning,
73
2. när det gäller banktjänster och andra finansiella tjänster: arvoden, provisioner, ränta och andra former av ersättning, och
3. när det gäller kontrakt som avser projektering: arvoden eller provisioner som skall betalas och andra former av ersättning.
11 § Om ett tjänstekontrakt upphandlas utan att något totalpris anges, skall värdet av kontraktet vara det uppskattade totala värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och av månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid.
Ramavtal
12 § Värdet av ett ramavtal skall beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramavtalets löptid.
4 kap. Upphandlingsförfaranden Öppet, selektivt och förhandlat förfarande
1 § Vid upphandling skall öppet, selektivt eller förhandlat förfarande användas. Tilldelning av kontrakt skall föregås av annonsering enligt 7 kap. 1 § om inte något annat följer av 2 §.
Tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering
2 § En upphandlande enhet får tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om
1. det vid ett förfarande med föregående annonsering inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt,
2. det gäller ett kontrakt som är avsett endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål, och kontraktet inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader och under förutsättning att det inte försämrar möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning som i första hand har något sådant syfte,
3. det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör,
4. det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande enheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering,
5. det gäller kompletterande leveranser av varor från den ursprungliga leverantören, om
a) varorna är avsedda som antingen delvis utbyte av eller tillägg till tidigare leveranser, och
74
b) ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande enheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll,
6. det gäller kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingår i det ursprungliga projektet eller ingår i det ursprungliga kontraktet, om
a) kompletteringarna på grund av oförutsedda omständigheter krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras,
b) de skall utföras av den ursprungliga leverantören,
c) de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande enheten kan skiljas från det ursprungliga kontraktet, eller
d) de kan avskiljas och är absolut nödvändiga för att det ursprungliga kontraktet skall kunna fullgöras,
7. det gäller en ny byggentreprenad, som är en upprepning av tidigare byggentreprenader under förutsättning
a) att de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett öppet eller selektivt förfarande,
b) att arbetena tilldelas samma leverantör,
c) att det nya kontraktet är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet,
d) att värdet av det nya kontraktet ingått i beräkningen av värdet av det ursprungliga projektet enligt bestämmelserna i 3 kap., samt
e) att det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas,
8. det gäller varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad,
9. kontraktet grundar sig på ett ramavtal som upphandlats enligt denna lag,
10. det är möjligt att anskaffa varor genom att utnyttja särskilt förmånliga erbjudanden som gäller under mycket kort tid, när priset ligger betydligt under det normala marknadspriset, eller
11. det är möjligt att anskaffa varor på särskilt förmånliga villkor genom att köpa i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet eller trätt i likvidation eller försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande.
Projekttävling
3 § En upphandlande enhet får tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om det är fråga om ett tjänstekontrakt som följer på en projekttävling som anordnats enligt 13 kap., under förutsättning att kontraktet enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen.
Om en tävling avslutats med att fler än en vinnare utsetts, skall vinnarna inbjudas att delta i förhandlingar.
75
5 kap. Ramavtal Tillämpliga bestämmelser
1 § En upphandlande enhet får ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i denna lag.
6 kap. Tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. Tekniska specifikationer
1 § Tekniska specifikationer skall ingå i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget eller de kompletterande handlingarna.
Specifikationerna skall vara utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§.
När det är möjligt bör specifikationerna bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för personer med funktionshinder eller utformning med tanke på samtliga användares behov.
Tekniska specifikationer som hänvisar till en standard
2 § De tekniska specifikationerna skall, om inte 3 § tillämpas, vara utformade med hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i bilaga 4, och i turordning hänvisa till
1. svensk standard som överensstämmer med europeisk standard,
2. europeiskt tekniskt godkännande,
3. gemensam teknisk specifikation,
4. internationell standard,
5. annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan, eller
6. annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande eller svensk teknisk specifikation om projektering, beräkning och utförande av byggentreprenader samt materialanvändning.
Varje hänvisning som avses i första stycket skall följas av orden ”eller likvärdigt”.
Första stycket gäller inte, om det i någon annan författning finns avvikande bestämmelser.
Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav
3 § En upphandlande enhet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingå.
Kraven skall vara så utformade att föremålet för upphandlingen klart framgår.
76
En upphandlande enhet får hänvisa till de tekniska specifikationerna enligt 2 § som ett sätt för leverantören att visa att de uppställda prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket är uppfyllda.
En upphandlande enhet får ange de tekniska specifikationerna genom hänvisning till specifikationerna enligt 2 § i fråga om vissa egenskaper och till prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket i fråga om andra egenskaper.
Uppgifter om ursprung, tillverkning m.m.
4 § De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas.
Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdigt".
Likvärdiga lösningar
5 § Om en upphandlande enhet väljer att hänvisa till tekniska specifikationer enligt 2 §, får den inte förkasta ett anbud enbart på grund av att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med specifikationer som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna.
6 § Om en upphandlande enhet väljer att i enlighet med 3 § ange prestanda- eller funktionskrav, får den inte på grund av dessa krav förkasta ett anbud, om anbudsgivaren kan visa att anbudet överensstämmer med
1. en nationell standard som överensstämmer med en europeisk standard,
2. ett europeiskt tekniskt godkännande,
3. en gemensam teknisk specifikation,
4. en internationell standard, eller
5. ett tekniskt referenssystem, som har utarbetats av ett europeiskt standardiseringsorgan.
Första stycket gäller under förutsättning att standardenliga byggentreprenader, varor eller tjänster uppfyller de prestanda- eller funktionskrav som den upphandlande enheten har ställt upp.
Miljömärken
7 § Om en upphandlande enhet anger miljöegenskaper i form av prestanda- eller funktionskrav enligt 3 §, får den använda detaljerade
77
specifikationer, eller vid behov delar av dessa, som fastställts för miljömärken, om
1. specifikationerna är lämpliga för att definiera egenskaperna hos de varor eller tjänster som skall upphandlas,
2. kraven för märket har utarbetats på grundval av vetenskapliga rön, och
3. märkena är tillgängliga för alla berörda parter. Den upphandlande enheten får ange att varor eller tjänster som är försedda med ett sådant miljömärke skall antas motsvara de tekniska specifikationer som angetts i förfrågningsunderlaget men skall godta även annat lämpligt bevis för att så är fallet.
Erkända organ
8 § Upphandlande enheter skall godta intyg från organ som är erkända i ett EES-land.
Tillhandahållande av tekniska specifikationer
9 § En upphandlande enhet skall på begäran tillhandahålla en leverantör de tekniska specifikationer som regelbundet anges i enhetens upphandlingskontrakt. Detsamma gäller för de specifikationer enheten avser att tillämpa vid tilldelning av kontrakt som förhandsannonseras enligt 7 kap. 3 §.
Om specifikationerna har angetts i handlingar som är tillgängliga för leverantören, är det tillräckligt att enheten hänvisar till handlingarna.
Anbud med alternativa utföranden
10 § Skall en upphandlande enhet anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden.
En upphandlande enhet skall i förfrågningsunderlaget ange om den godkänner anbud med alternativa utföranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna.
En upphandlande enhet som tillåter anbud med alternativa utföranden skall i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de skall presenteras.
Endast sådana anbud som uppfyller minimikraven får beaktas vid upphandlingen.
11 § Vid tilldelning av varu- eller tjänstekontrakt får en upphandlande enhet som har tillåtit anbud med alternativa utföranden enligt 10 § inte förkasta ett sådant anbud enbart på grund av att det, om det antas, skulle bli ett tjänstekontrakt i stället för ett varukontrakt eller ett varukontrakt i stället för ett tjänstekontrakt.
78
Underentreprenad
12 § I förfrågningsunderlaget får en upphandlande enhet begära att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på tredje man och vilka underleverantörer som föreslås.
Information om beskattning, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor
13 § En upphandlande enhet får i förfrågningsunderlaget upplysa om vilka organ som kan lämna en anbudssökande eller anbudsgivare information om de bestämmelser om beskattning, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor som kommer att gälla vid de tjänster eller byggentreprenader som skall omfattas av kontraktet.
Om den upphandlande enheten lämnar sådana upplysningar avseende arbetarskydd och arbetsvillkor, skall den begära att anbudssökande eller anbudsgivare bekräftar att hänsyn har tagits till bestämmelserna om sådana villkor vid utformningen av anbudet.
Första och andra styckena skall inte påverka tillämpningen av bestämmelserna i 12 kap. 3 § om granskning av onormalt låga anbud.
Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt
14 § En upphandlande enhet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt skall fullgöras. Dessa villkor skall anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget.
7 kap. Annonsering av upphandling Obligatorisk och icke-obligatorisk annonsering av upphandlingar
1 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal skall annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 2 §.
Olika slag av annonsering
2 § Annonsering om upphandling kan ske genom
1. förhandsannonsering enligt 3 §,
2. förhandsannonsering enligt 4 §,
3. annonsering om att det finns ett kvalificeringssystem enligt 5 §, eller
4. annonsering om upphandling som skall ske genom öppet, selektivt eller förhandlat förfarande.
Tilldelning av kontrakt skall annonseras enligt 6 § (efterannonsering).
79
Information om planerade upphandlingar (förhandsannonsering)
3 § En upphandlande enhet som vill tillämpa bestämmelserna om förkortning av tidsfrister i 8 kap. 5 § skall i en annons lämna information om de kontrakt eller ramavtal som enheten avser att tilldela respektive ingå under de närmast följande tolv månaderna (förhandsannonsering).
Inbjudan genom förhandsannonsering att lämna intresseanmälan
4 § Annonsering om upphandling enligt 1 § får göras genom förhandsannonsering. I annonsen skall anges
1. vilka varor, byggentreprenader eller tjänster som kontraktet kommer att omfatta, och
2. att kontraktet kommer att tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande utan någon ytterligare annonsering och att intresserade leverantörer skriftligen skall anmäla sitt intresse.
Annonseringen skall offentliggöras tidigast tolv månader före den dag då enheten skickar ut inbjudan enligt 8 kap. 14 § att delta i upphandlingen.
Den upphandlande enheten skall följa de tidsfrister som anges i 8 kap. 1–9 §§.
Annonsering om kvalificeringssystem
5 § En upphandlande enhet som upprättar ett kvalificeringssystem enligt 11 kap. 2 § skall i en annons upplysa om detta. Annonsen skall innehålla uppgifter om syftet med systemet och hur man kan ta del av de regler som avses i 11 kap. 3 §.
Om systemet skall gälla under längre tid än tre år, skall annonsen publiceras årligen. Om det skall gälla kortare tid än tre år, är det tillräckligt med en annons i början av perioden.
Annonsering om resultatet av en upphandling (efterannonsering)
6 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal skall till Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om upphandlingsresultatet senast två månader efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts (efterannonsering).
Bestämmelserna i första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
80
8 kap. Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. Förhållanden som skall beaktas när tidsfristernas längd bestäms
1 § När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms av den upphandlande enheten skall särskild hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbuden. Dock skall tidsfristerna i detta kapitel iakttas.
Tidsfrist vid öppet förfarande
2 § Vid öppet förfarande skall tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 52 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, om inte något annat följer av 5–8 §§.
Tidsfrister vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering
3 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering skall tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar efter annonsering enligt 7 kap. 2 § första stycket 3 eller svar på en uppmaning att bekräfta intresset för anbudsgivning efter en inbjudan enligt 15 § vara minst 37 dagar och får inte i något fall vara kortare än 22 dagar från den dag då annonsen eller inbjudan skickades till utvalda anbudssökande.
Det som anges i första stycket gäller om inte något annat följer av 4, 6 eller 9 §.
Tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse
4 § Tidsfristen för att komma in med anbud får anges till den tid som har överenskommits mellan den upphandlande enheten och de anbudssökande som utvalts av enheten, under förutsättning att alla anbudssökande får samma tid för att lämna anbud.
Om en sådan överenskommelse inte har kunnat uppnås, bör tidsfristen vara minst 24 dagar och inte något fall kortare än 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till samtliga anbudssökande.
Tidsfrist efter förhandsannonsering
5 § Om den upphandlande enheten har förhandsannonserat enligt 7 kap. 3 §, bör tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande vara minst 36 dagar och får inte i något fall vara kortare än 22 dagar från den dag då annonsen skickades för publicering.
De tidsfrister som anges i första stycket får användas endast om
81
1. förhandsannonsen innehöll de uppgifter som anges i bilaga XV A del I och II till Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,24- senast ändrat genom kommissionens förordning (EG) nr 2083/200525, i den mån uppgifterna var tillgängliga vid tidpunkten för förhandsannonseringen, och
2. minst 52 dagar, men högst 12 månader, gått från den dag då förhandsannonsen skickades för publicering.
Förkortad tidsfrist vid användning av elektroniska medel
6 § Om en annons utarbetas och skickas med elektroniska medel, får tidsfristerna enligt 2 och 5 §§ för att komma in med anbud vid öppet förfarande och tidsfristen enligt 3 § för att komma in med anbudsansökningar vid selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering förkortas med sju dagar.
Vid selektivt eller förhandlat förfarande får tidsfristen enligt första stycket aldrig vara kortare än 15 dagar från den dag då annonsen skickades för publicering eller inbjudan enligt 13 § skickades till samtliga utvalda anbudssökande.
7 § Tidsfristerna för att komma in med anbud vid öppet förfarande enligt 2 och 5 §§ får, utöver vad som följer av 6 §, förkortas med fem dagar, om den upphandlande enheten med elektroniska medel ger fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till Europeiska gemenskapernas kommission för publicering.
Tidsfristen för att komma in med anbud vid selektivt förfarande eller förhandlat förfarande enligt 4 § andra stycket får förkortas med fem dagar, om den upphandlande enheten ger fri, direkt och fullständig tillgång med elektroniska medel till förfrågningsunderlaget från den dag då annonsen om upphandlingen skickades till Europeiska gemenskapernas kommission för publicering. Tidsfristen får dock aldrig vara kortare än den minsta tid som anges i 4 § andra stycket.
Den Internetadress där förfrågningsunderlaget finns tillgängligt skall anges i annonsen.
Minsta tillåtna tidsfrist
8 § En förkortning av tidsfristen för att komma in med anbud vid öppet förfarande enligt 6§ första stycket och 7 § får, räknat från den dag då annons om upphandlingen skickades för publicering, inte i något fall leda till en tidsfrist som är
24 EUT L 134, 30/04/2004 s. 1 (Celex 32004L0017). 25 EUT L 333, 20.12.2005, s. 28 (Celex 32005R2083).
82
1. kortare än 15 dagar, om annonsen skickas med elektroniska medel, eller
2. 22 dagar i annat fall.
Förlängning av tidsfrister
9 § Tillhandahålls inte hela förfrågningsunderlaget och kompletterande upplysningar, trots att detta begärts i god tid, inom de tidsfrister som anges i 11 och 14 §§, skall fristerna för att komma in med anbud förlängas så att alla leverantörer skall kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud.
Bestämmelserna i första stycket gäller även om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats.
Första och andra styckena gäller inte om tidsfristen angetts efter en överenskommelse enligt 4 § första stycket.
Tillhandahållande av förfrågningsunderlag vid öppet förfarande
10 § Om en upphandlande enhet vid öppet förfarande inte enligt 5 § ger fri, direkt och fullständig tillgång genom elektroniska medel till hela förfrågningsunderlaget, skall förfrågningsunderlaget skickas till en leverantör senast sex dagar efter det att begäran att få ut handlingarna har tagits emot. Detta gäller dock bara om leverantörens begäran har gjorts i god tid före utgången av tidsfristen för att lämna anbud.
Den upphandlande enheten skall på begäran av en leverantör lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, under förutsättning att en sådan begäran har gjorts i god tid.
Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla
Skriftlig inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla vid selektivt respektive förhandlat förfarande
11 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering skall en upphandlande enhet vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att komma in med anbud eller att förhandla.
Inbjudan skall innehålla förfrågningsunderlaget. Om förfrågningsunderlaget är direkt tillgängligt med elektroniska medel, är det dock tillräckligt att inbjudan innehåller en uppgift om var underlaget hålls tillgängligt.
En inbjudan skall dessutom innehålla minst uppgift om
1. tidsfristen för att begära kompletterande handlingar, om det är aktuellt, samt belopp och betalningssätt, om det skall betalas en avgift för handlingarna,
2. sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet skall skickas och på vilket eller vilka språk det skall skrivas,
83
3. en hänvisning till annonsen om upphandlingen,
4. vilka handlingar som skall bifogas,
5. tilldelningskriterier, om det inte av en annons framgår att det finns ett kvalificeringssystem som används för upphandling,
6. den inbördes viktningen av kriterierna för tilldelning av kontrakt eller kriteriernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte framgår av annonsen om upphandling, annonsen om att det finns ett kvalificeringssystem eller av förfrågningsunderlaget, och
7. övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.
Om någon annan än den upphandlande enheten skall lämna ut förfrågningsunderlaget
12 § Om någon annan än den upphandlande enheten på begäran skall lämna ut hela eller delar av förfrågningsunderlaget, skall adressen anges i inbjudan. Om en tidsfrist gäller för en sådan begäran och om en avgift skall betalas för de begärda handlingarna, skall upplysning om fristen och avgiften samt betalningsvillkor anges i inbjudan.
De begärda handlingarna skall skickas till leverantörerna så snart som möjligt efter det att begäran har tagits emot.
Tillhandahållande av kompletterande handlingar och upplysningar vid selektivt och förhandlat förfarande
13 § Den upphandlande enheten skall vid selektivt och förhandlat förfarande lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget eller kompletterande handlingar senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar har begärts i god tid.
Inbjudan efter förhandsannonsering
14 § Om upphandlingen har förhandsannonserats, skall samtliga anbudssökande bjudas in för att få mer detaljerade upplysningar om upphandlingen samt ges tillfälle att bekräfta sitt intresse för upphandlingen. Först när den upphandlande enheten har fått veta vilka anbudssökande som fortfarande är intresserade, får den ange vilka leverantörer som skall få komma in med anbud eller delta i förhandlingar.
Inbjudan skall innehålla minst uppgift om
1. typ och mängd av det som skall upphandlas, option på ytterligare kontrakt och om möjligt beräknad tidsfrist för optionen samt, när det gäller kontrakt som kan förnyas, typ och mängd och, om möjligt, beräknad tidpunkt för kommande annonser om upphandling av byggentreprenader, varor eller tjänster,
2. huruvida selektivt eller förhandlat förfarande skall användas,
84
3. dag för leverans av varor eller för påbörjande eller avslutande av byggentreprenaden eller tjänsterna,
4. inlämningsadress och sista dag för begäran att få ut underlag för ansökan samt uppgift om på vilket eller vilka språk ansökan skall skrivas,
5. adress till den som sköter upphandlingen och nödvändiga upplysningar om hur förfrågningsunderlaget och övriga handlingar rekvireras,
6. ekonomiska eller tekniska krav, ekonomiska garantier och upplysningar som krävs från leverantörer,
7. belopp och betalningssätt, om en avgift skall betalas för de handlingar som gäller upphandlingen,
8. huruvida kontraktet avser köp, leasing, hyra eller hyrköp eller en kombination av dessa,
9. kriterier för tilldelning av kontrakt samt kriteriernas inbördes vikt eller kriteriernas prioritetsordning, om detta inte redovisas i förhandsannonsen eller i förfrågningsunderlaget, och
10. övriga uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
9 kap. Kommunikation, information och dokumentation Regler för kommunikation
1 § Anbudsansökningar och anbud skall lämnas skriftligen om inte något annat följer av andra eller tredje stycket.
En upphandlande enhet får bestämma att anbudsansökningar och anbud skall lämnas med något elektroniskt medel.
Enheten får tillåta att en anbudsansökan görs per telefon. Enheten skall i en annons ange hur anbudsansökningar får lämnas och i en annons eller ett förfrågningsunderlag ange hur anbud får lämnas.
2 § Vid kommunikation med elektroniska medel skall dessa vara ickediskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används.
3 § Information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering, skall finnas tillgänglig för alla berörda parter.
En upphandlande enhet får kräva att elektroniska anbud skall vara försedda med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer.
En upphandlande enhet skall ha sådan utrustning att den elektroniskt kan ta emot anbudsansökningar, anbud, ritningar och planer på ett säkert sätt. Utrustningen skall vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att vissa uppgifter går att få fram, att bara behöriga personer skall få tillgång till uppgifterna och att det skall gå att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna.
85
Regeringen meddelar närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna.
Skyldighet att lämna in intyg m.m.
4 § Vid användning av elektroniska medel enligt 1 § skall anbudssökande och anbudsgivare före utgången av tidsfristen för att lämna anbudsansökan eller anbud i annan form lämna in sådana handlingar som avses i 10 kap. 4 § och 11 kap. 17 och 18 §§ om de inte finns tillgängliga i elektronisk form.
Bekräftelse av ansökan om att få lämna anbud
5 § En upphandlande enhet får begära att en anbudsansökan som görs per telefax skall bekräftas genom ett annat elektroniskt medel enligt 3 § andra stycket eller genom en egenhändigt undertecknad handling som är enheten tillhanda före utgången av den tidsfrist som enheten anger.
Har en anbudsansökan gjorts per telefon, skall en bekräftelse skickas före utgången av ansökningstiden.
Den upphandlande enheten skall i annonsen om upphandling eller i inbjudan enligt 8 kap. 16 § ange sådana villkor som avses i första och andra styckena.
Uppgifter från leverantörer skall bevaras säkert
6 § Kommunikation, informationsutbyte och lagrade uppgifter som rör ett upphandlingsärende skall bevaras säkert.
Öppnande av anbud
7 § Den upphandlande enheten får inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut.
Försändelser med anbud skall, samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande enheten skall delta. Anbuden skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av en handelskammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt begäran.
Rättelse av fel, förtydligande och komplettering
8 § En upphandlande enhet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet.
Enheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller
86
konkurrensbegränsning. Enheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap.
Information till leverantörer
Underrättelse om beslut
9 § En upphandlande enhet skall snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten.
En sådan underrättelse skall lämnas även när en upphandlande enhet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen.
Upplysningar på begäran av en leverantör
10 § En upphandlande enhet skall till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats.
En upphandlande enhet skall på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet.
Upplysningar enligt första och andra styckena skall lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.
Anbudsgivare är bunden av sitt anbud
11 § En upphandlande enhet skall i förfrågningsunderlaget ange den tid som en anbudsgivare skall vara bunden av sitt anbud. Vid öppet förfarande skall det anges i annonsen om upphandling.
En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått underrättelse enligt 9 § första stycket eller upplysningar enligt 10 §.
Beslut om kvalificering av leverantör
12 § En upphandlande enhet som har ett kvalificeringssystem enligt 11 kap. 4 § skall inom skälig tid pröva en ansökan från en leverantör om att få delta i systemet och underrätta sökanden om beslutet. Om beslutet inte kommer att fattas inom fyra månader från det att ansökan gjordes, skall den upphandlande enheten inom två månader underrätta sökanden om orsakerna till att handläggningen kommer att ta längre tid och ange när beslut kommer att fattas.
Ansökningar om att få delta i kvalificeringssystemet får avslås endast med tillämpning av sådana kriterier som avses i 11 kap. 5–7 §§.
87
En sökande vars ansökan avslagits skall underrättas om beslutet och om skälen för detta så snart som möjligt och senast inom 15 dagar från det att beslutet fattats.
Underrättelse om att uteslutning övervägs
13 § Om en leverantör har kvalificerat sig, får en upphandlande enhet som har ett kvalificeringssystem utesluta leverantören endast med tillämpning av sådana kriterier som avses i 11 kap. 5–7 §§.
En upphandlande enhet får inte utesluta en leverantör om inte leverantören dessförinnan underrättats om att det finns risk för uteslutning och om skälen för det. Underrättelsen skall ha skickats minst 15 dagar före den dag då beslut skall fattas.
Bevarande av information
14 § En upphandlande enhet skall bevara sådan information om varje kontrakt som behövs för att vid ett senare tillfälle kunna motivera beslut om
1. kvalificering och val av leverantörer samt tilldelning av kontrakt,
2. tillämpning av förfaranden utan föregående annonsering om upphandling enligt 4 kap. 2 §, och
3. tillämpning av bestämmelserna om att viss upphandling skall undantas från lagens tillämpningsområde.
När en upphandling har avslutats skall en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar och liknande.
Informationen och handlingarna skall bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
10 kap. Uteslutning av leverantörer Omständigheter som skall medföra uteslutning av leverantörer
1 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet skall utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar
1. sådan brottslighet som avses i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF av den 21 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen om att göra deltagande i en kriminell organisation i Europeiska unionens medlemsstater till ett brott26,
26 EGT L 351, 29.12.1998, s. 1 (Celex 31998F0733).
88
2. bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i27, respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF av den 22 december 1998 beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen rörande korruption inom den privata sektorn28,
3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen29, eller
4. penningtvätt enligt definitionen i artikel 1 i rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar30, ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/97/EG31.
Är leverantören en juridisk person, skall leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brottet.
Om det finns grundad anledning anta att en leverantör skall uteslutas med stöd av första stycket, får myndigheten begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning.
Om det finns särskilda skäl, får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör som dömts för brottslighet enligt första stycket.
Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer
2 § En upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet får på de grunder som anges i 1 § utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling.
3 § En upphandlande enhet får, utöver vad som följer av 1 och 2 §§, utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller i en upphandling, om leverantören
1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud,
2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande,
3. genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen,
4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande enheten kan visa detta,
5. inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller
27 EGT C 195, 25.6.1997, s. 1 (Celex 31997F0625/01/). 28 EGT L 358, 31.12.1998, s. 2 (Celex 31998F0742). 29 EGT C 316, 27.11.1995, s. 48 (Celex 31995F1127/03/). 30 EGT L 166, 28.6.1991, s. 77 (Celex 31991L0308). 31 EGT L 344, 28.12.2001, s. 76 (Celex 32001L0097).
89
6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse.
Är leverantören en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.
Enheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5.
Intyg och bevis angående leverantör
4 § Den upphandlande enheten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur officiellt register eller annan likvärdig handling när det gäller ett förhållande som avses i 1 § eller 3 § första stycket 1, 2 eller 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 3 § första stycket 5.
Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hemland eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 1 § eller 3 § första stycket 1–3 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd.
Om en leverantör är registrerad i en officiell förteckning över godkända leverantörer i ett land inom EES, får det antas att leverantören uppfyller de förutsättningar som anges i 1 § eller i 3 § första stycket 1–5.
11 kap. Kvalificering och urvalsbedömning Inledande bestämmelse
1 § Innan kontrakt tilldelas enligt 12 kap. skall den upphandlande enheten kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte har uteslutits enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §.
Kvalificeringssystem
Upprättande av ett kvalificeringssystem
2 § En upphandlande enhet får ha ett särskilt kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer som får delta i selektivt förfarande eller förhandlat förfarande. En kvalificering får begränsas till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av byggentreprenader, varor och tjänster.
Ett kvalificeringssystem kan omfatta flera kvalificeringsfaser. När ett kvalificeringssystem upprättas och tillämpas skall 7 kap. 10 §, 9 kap. 13 och 14 §§, 3, 4, 6 och 11–12 §§ i detta kapitel samt 12 kap. tillämpas.
90
Fastställande av kriterier och regler för kvalificeringssystem
3 § Den upphandlande enheten skall ange kriterier och regler för urval till ett kvalificeringssystem, och i den utsträckning som framgår av 10 kap., grunder för uteslutning från ett sådant system. Detta kan göras genom en hänvisning till andra företags kvalificeringssystem.
Kriterierna och reglerna skall tillhandahållas den leverantör som begär det.
En leverantör kan när som helst kan ansöka om att bli kvalificerad. Kriterierna och villkoren för urval får vid behov uppdateras. Berörda leverantörer skall underrättas om de ändringar som gjorts.
Tekniska specifikationer
4 § Om de kriterier och regler som avses i 3 § omfattar tekniska specifikationer, skall bestämmelserna i 6 kap. 1–8 §§ tillämpas i fråga om sådana specifikationer.
Tillgång till andra företags kapacitet
5 § När de kriterier och regler för kvalificering som avses i 3 § innefattar krav som rör leverantörernas ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet får en leverantör vid behov åberopa andra företags kapacitet, förmåga eller kunnande. Leverantören skall genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser under hela den period under vilken kvalificeringssystemet är giltigt.
Förteckning över leverantörer
6 § De leverantörer som av den upphandlande enheten ansetts kvalificerade att delta i kvalificeringssystemet skall föras upp i en förteckning, som enligt 9 kap. 14 § skall bevaras. Av förteckningen skall det framgå om en leverantörs kvalificering är begränsad till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av byggentreprenader, varor, och tjänster.
Kvalificerad leverantör skall väljas
7 § Om upphandling sker med hjälp av ett kvalificeringssystem, skall anbudsgivarna i ett selektivt förfarande eller deltagarna i ett förhandlat förfarande väljas ut bland de anbudssökande som kvalificerat sig enligt detta system.
91
Kvalitativa urvalskriterier
Fastställande av urvalskriterier
8 § Vid öppet förfarande skall en upphandlande enhet se till att urvalskriterierna är tillgängliga för de presumtiva leverantörerna.
Om urvalskriterierna innefattar krav som rör leverantörernas ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet får andra företags kapacitet åberopas enligt 5 §.
De kriterier och regler som anges skall i den utsträckning som framgår av 10 kap. innefatta grunder för uteslutning från att delta i en upphandling.
Val av anbudssökande vid selektivt eller förhandlat förfarande
9 § Vid selektivt eller förhandlat förfarande skall en upphandlande enhet välja ut eller utesluta leverantörer enligt de kriterier och grunder som enheten angett och gjort tillgängliga för berörda leverantörer.
Begränsning av antalet anbudssökande vid selektivt och förhandlat förfarande
10 § Vid selektivt eller förhandlat förfarande får den upphandlande enheten använda kriterier som grundas på ett objektivt behov av att minska antalet anbudssökande till en nivå som kan anses rimlig med hänsyn till särskilda förhållanden i samband med upphandlingen och på de resurser som behövs för dess genomförande. De utvalda anbudssökandena skall dock vara så många att effektiv konkurrens kan uppnås.
Kvalitetssäkringsstandarder
11 § Om en upphandlande enhet kräver att leverantören visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören iakttar vissa kvalitetssäkringsstandarder, skall enheten hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standarder på området och vilka kvalitetssäkringssystem är certifierade av organ som uppfyller europeiska standarder för certifiering.
Enheten skall godkänna likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den skall även godta andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder som lämnas av leverantörer.
Standarder för miljöledning
12 § När det gäller byggentreprenad- eller tjänstekontrakt kan en upphandlande enhet, när det behövs, kräva att leverantörerna anger de åtgärder för miljöledning som de kommer att tillämpa när kontraktet fullgörs, för att därigenom kontrollera deras tekniska förmåga.
92
Om den upphandlande enheten i ett sådant fall kräver att få tillgång till ett av ett oberoende organ upprättat certifikat som intygar att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder, skall enheten hänvisa till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 761/2001 av den 19 mars 2001 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljöredovisningsordning32 (EMAS) eller till miljöledningsstandarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder. Miljöledningsstandarderna skall vara certifierade av organ som uppfyller gemenskapslagstiftningen eller relevanta europeiska eller internationella standarder för certifiering.
Enheten skall godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom EES. Den skall även godta andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som lämnas av leverantörerna.
12 kap. Tilldelning av kontrakt Alternativa grunder för tilldelning av kontrakt
1 § En upphandlande enhet skall anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande enheten, eller
2. det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall enheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivtet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.
En upphandlande enhet skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas.
Viktning av kriterier
2 § Den upphandlande enheten skall ange hur sådana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga.
Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
Om det enligt den upphandlande enheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, skall dessa anges i fallande prioritetsordning.
Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning skall anges i
1. annonsen om upphandlingen,
2. förfrågningsunderlaget,
3. en inbjudan om att bekräfta intresse som avses i 8 kap. 14 §, eller
32 EGT L 114, 24.04.2001, s. 1 (Celex 32001R0761).
93
4. en inbjudan att lämna anbud eller att delta i förhandlingar.
Onormalt låga anbud
3 § En upphandlande enhet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar.
En begäran om förklaring kan gälla
1. om anbudsgivaren kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet,
2. om anbudsgivaren kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet,
3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren,
4. om anbudsgivaren iakttar de bestämmelser om arbetarskydd och arbetsförhållanden som gäller på den ort där kontraktet skall fullgöras, och
5. om anbudsgivaren fått möjlighet att erhålla statligt stöd. Den upphandlande enheten skall ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över enhetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna.
4 § Om en upphandlande enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att anbudsgivaren har fått statligt stöd, får enheten begära en förklaring av anbudsgivaren. Kan anbudsgivaren inte efter en sådan begäran och inom en skälig tidsfrist som angetts av den upphandlande enheten visa att det är fråga om ett med EG-fördraget förenligt stöd, får anbudet förkastas.
En upphandlande enhet som förkastar ett anbud enligt första stycket skall underrätta Europeiska gemenskapernas kommission om det.
13 kap. Projekttävlingar på tjänsteområdet Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel skall tillämpas på projekttävlingar som
1. ingår i ett förfarande för tilldelning av ett tjänstekontrakt, eller
2. innefattar priser eller ersättningar till deltagarna. Första stycket gäller endast om tröskelvärdet uppgår till minst det belopp som framgår av 2 §.
Tröskelvärden för projekttävlingar
2 § Tröskelvärdet vid projekttävlingar är de värden som Europeiska gemenskapernas kommission vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om.
94
Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.
3 § Tröskelvärdet vid projekttävlingar som ingår i en tjänsteupphandling skall beräknas till värdet av tjänstekontraktet med i förekommande fall tillägg för värdet av det tjänstekontrakt som senare kan tilldelas vinnaren eller en av vinnarna i tävlingen. I värdet skall även de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna inräknas.
Val av deltagare
4 § En projekttävling får begränsas till ett visst antal tävlingsdeltagare.
Den upphandlande enheten skall ange kriterier för urvalet av deltagare.
Antalet tävlingsdeltagare som inbjuds skall vara så stort att effektiv konkurrens uppnås.
Annonsering
5 § En upphandlande enhet som avser att anordna en projekttävling skall annonsera tävlingen och resultatet av denna (efterannonsering).
Kommunikation och information
6 § I fråga om kommunikation och information skall bestämmelserna i 9 kap. 1–6 §§ och 7 § första stycket tillämpas på motsvarande sätt på projekttävlingar.
7 § Resultatet av en projekttävling skall sändas till Europeiska gemenskapernas kommission inom två månader efter det att projekttävlingen har avslutats.
Juryn och dess sammansättning
8 § En jury skall utse vinnande bidrag i en projekttävling. Ledamöterna i juryn skall vara fysiska personer som är oberoende i förhållande till deltagarna i projekttävlingen. Om det krävs särskilda yrkesmässiga kvalifikationer för att få delta i en projekttävling, skall minst en tredjedel av ledamöterna i juryn ha motsvarande kvalifikationer.
Juryns beslut
9 § Juryn skall vara självständig i sina yttranden och beslut.
Ett tävlingsbidrag får presenteras för juryn endast på ett sådant sätt att det inte framgår vem som har lämnat ett enskilt bidrag. Anonymiteten skall gälla fram till dess juryn har lämnat sitt yttrande eller meddelat sitt beslut.
95
Vid granskningen får endast de kriterier som angetts i annonsen om projekttävlingen beaktas.
10 § Juryn skall lämna ett av ledamöterna undertecknat protokoll i vilket tävlingsbidragen rangordnas. Protokollet skall innehålla en motivering till rangordningen samt de kommentarer och klargöranden som det kan finnas behov av att göra.
Tävlingsdeltagarna kan vid behov uppmanas av juryn att besvara frågor som juryn har noterat i protokollet i syfte att klargöra projektets alla aspekter.
Fullständiga protokoll skall upprättas över dialogen mellan ledamöterna i juryn och tävlingsdeltagarna.
14 kap. Anbud som omfattar varor med ursprung i tredje land Tillämpningsområdet
1 § För anbud som omfattar varor med ursprung i tredje land, med vilket
Europeiska gemenskapen inte har slutit avtal som tillförsäkrar företag från gemenskapen jämförbart och faktiskt tillträde till marknaden i detta tredje land, tillämpas 2 och 3 §§.
Bestämmelserna i 1–3 §§ tillämpas inte om något annat följer av åtaganden som gemenskapen eller Sverige har med tredje land.
Anbud som omfattar varor med ursprung i tredje land får förkastas
2 § En upphandlande enhet får vid tilldelning av varukontrakt förkasta ett anbud som omfattar varor med ursprung i tredje land, om andelen sådana varor, bestämd enligt rådets förordning (EEG) nr 2913/92 av den 12 oktober 1992 om inrättandet av en tullkodex för gemenskapen33uppgår till mer än hälften av det totala värdet av de varor som anbudet omfattar.
Med vara avses även programvara för användning i ett telekommunikationsnät.
Företräde vid flera likvärdiga anbud
3 § Om prisskillnaden mellan två eller flera anbud inte är större än tre procent och anbuden i övrigt är likvärdiga vid en bedömning enligt 12 kap. 1 §, skall företräde ges anbud som inte kan förkastas med stöd av 2 §.
33 EGT L 302, 19.10.1992, s. 1 (Celex 31992R2913).
96
15 kap. Upphandling som inte omfattas av direktivet Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller för sådan upphandling som avses i 1 kap. 2 § andra stycket.
Tillämpliga bestämmelser
2 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas även 1 kap., 2 kap., 5 kap. och 16 kap. 1–10 §§.
Vid upphandling som avser tjänster som anges i bilaga 3 (B-tjänster) tillämpas även 6 kap. 1–8 §§, om värdet av kontraktet uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap.
En upphandlande enhet får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 7 kap.
Upphandlingsförfaranden
3 § En upphandling enligt detta kapitel skall göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.
Direktupphandling får dock användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande enheten skall vid behov besluta riktlinjer för användning av sådant förfarande.
Annonsering vid förenklat förfarande
4 § Vid förenklat förfarande skall den upphandlande enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens.
Begäran om anbud utan föregående annonsering
5 § En upphandlande enhet får utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om
1. det vid annonserat förenklat förfarande inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och under förutsättning att kontraktsvillkoren i förfrågningsunderlaget inte ändras väsentligt,
2. det gäller varor som framställs enbart för forsknings-, utvecklings-, experiment- eller studieändamål och under förutsättning att framställningen inte sker i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader,
3. det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan levereras av endast en viss leverantör, eller
4. det gäller ytterligare leveranser från den ursprungliga leverantören, avsedda antingen som delersättning för eller tillägg till tidigare leveranser och ett byte av leverantör skulle medföra oskäliga tekniska eller ekonomiska olägenheter.
97
Annonsering vid urvalsförfarande
6 § Vid tillämpning av urvalsförfarande skall den upphandlande enheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig.
Av inbjudan skall det framgå
1. hur en anbudsansökan får lämnas och
2. den dag ansökan senast skall ha kommit in. Enheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet skall bestämmas med hänsyn till arten av det som skall upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens skall uppnås.
Förfrågningsunderlag
7 § Bestämmelserna i 6 kap. 4 och 7 §§ om uppgifter i de tekniska specifikationerna respektive miljömärken gäller vid upphandling som avses i detta kapitel.
Av förfrågningsunderlaget skall det framgå om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling.
En leverantör som inte särskilt tillfrågats har rätt att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer.
Kommunikationsmedel vid upphandling
8 § Bestämmelserna i 9 kap. 1–6 §§ och 7 § första stycket gäller för anbudsansökningar och anbud vid upphandling som avses i detta kapitel.
Tidsfrister för att lämna anbudsansökningar och anbud
9 § Anbudssökande och anbudsgivare skall ges skälig tid att komma in med ansökningar eller anbud. Tiden för att få komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 6 §.
Innehåll i annonser, m.m.
10 § I en annons enligt 4 §, en skrivelse enligt 5 § eller ett förfrågningsunderlag enligt 7 § skall det anges
1. hur anbud får lämnas,
2. den dag då anbud senast skall ha kommit in, och
3. den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande.
Mottagande och öppnande av anbud
11 § Försändelser med anbud skall, så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer
98
som utsetts av den upphandlande enheten skall delta. Anbuden skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en person som utsetts av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt begäran.
Anbuden skall öppnas samtidigt.
Rättelse av fel, förtydligande och komplettering
12 § En upphandlande enhet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet.
Enheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.
Kontroll och uteslutning av leverantörer
13 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet skall utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare från deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 10 kap. 1 §.
En anbudssökande eller anbudsgivare får uteslutas från deltagande i en upphandling enligt 10 kap. 2 och 3 §§.
En upphandlande enhet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och andra styckena skall i förfrågningsunderlaget, annonsen eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.
Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt
14 § En upphandlande enhet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur kontrakt skall fullgöras. Dessa skall anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget.
Prövning av anbudsansökningar och anbud
15 § En upphandlande enhet skall pröva alla de anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av andra stycket eller 13 §.
En upphandlande enhet får förkasta en ansökan eller ett anbud av samma skäl som en enhet får utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare enligt 13 § första och andra styckena.
99
Alternativa grunder för tilldelning av kontrakt
16 § En upphandlande enhet skall anta antingen
1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande enheten, eller
2. det anbud som har lägst pris. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga skall göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket.
Den upphandlande enheten skall antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 12 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
Kriterieviktningen eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsunderlaget.
Onormalt låga anbud
17 § Den upphandlande enheten får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten skriftligen begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar.
Dokumentation, underrättelse och förvaring av handlingar
18 § En upphandlande enhet skall anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen. Detta gäller dock inte vid tilldelning av kontrakt som avser lågt värde.
19 § Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande skall den upphandlande enheten till anbudssökande och anbudsgivare lämna underrättelse om de beslut som avses i 9 kap. 9 § och sådana upplysningar som avses i 9 kap. 10 §.
Vid direktupphandling och vid tilldelning av kontrakt som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 skall den upphandlande enheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt.
En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått sådan underrättelse eller sådana upplysningar som avses i första stycket.
20 § När en upphandling har avslutats skall en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar och liknande.
100
Handlingarna skall bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av Btjänster
21 § Om ett kontrakt som avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster) uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap., skall den upphandlande enheten senast inom 60 dagar efter det att kontraktet tilldelats meddela Europeiska gemenskapernas kommission om det. I meddelandet skall den upphandlande enheten ange om den godkänner att meddelandet publiceras.
Upphandling som rör rikets säkerhet m.m.
22 § I fråga om kontrakt som avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 får regeringen i enskilda fall meddela beslut om
1. undantag från bestämmelserna om annonsering i detta kapitel, och
2. de undantag i övrigt från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen.
Härutöver får regeringen i enskilda fall överlåta till en upphandlande enhet att själv besluta om sådana undantag som avses i första stycket.
Projekttävlingar
23 § Bestämmelserna i 13 kap. 1 § första stycket, 4, 6 och 8–10 §§ gäller även för projekttävlingar som understiger tröskelvärdet i 13 kap. 2 §, om inte tävlingen avser lågt värde.
Vid anordnande av projekttävlingar skall 3 § tillämpas. En projekttävling skall annonseras enligt 4 eller 6 §.
Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, skall vinnaren respektive vinnarna inbjudas att delta i förhandlingar.
16 kap. Överprövning, skadestånd m.m. Överprövning
1 § En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen.
Vid direktupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen.
Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
101
1. den upphandlande enheten lämnat underrättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller
2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet.
Det som sägs i tredje stycket andra meningen gäller inte vid tilldelning av kontrakt som
1. avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3, om det har gjorts ett undantag från bestämmelsen med stöd av 15 kap. 22 §, eller
2. det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen med sådan synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande enheten och inte heller kan hänföras till denna.
Felaktig upphandling
2 § Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får vid vite förbjuda den upphandlande enheten att fortsätta upphandlingen utan att avhjälpa bristerna.
Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.
3 § Ett mål som avser åtgärder enligt 2 § får inte avgöras slutligt så länge medlingsförfarande enligt 12 och 13 §§ pågår.
Behörig domstol
4 § En ansökan enligt 1 § skall göras hos den länsrätt i vars domkrets den upphandlande enheten har sitt hemvist.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
Förbud mot överklagande
5 § Ett beslut som denna lag är tillämplig på får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900).
Skadestånd
6 § En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör.
102
7 § Anbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet. 8 § Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt som följer av 1 § andra–fjärde styckena. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.
Tillsyn
9 § Regeringen meddelar föreskrifter om vilken myndighet som utövar tillsyn över upphandling enligt denna lag.
Vid sin tillsyn får myndigheten inhämta alla nödvändiga upplysningar från upphandlande enheter. Upplysningarna skall i första hand inhämtas genom skriftligt förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten.
10 § En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.
Granskning
11 § En upphandlande enhet kan på egen begäran få sina rutiner för upphandling granskade av en oberoende granskare i syfte att bedöma om rutinerna stämmer överens med Europeiska gemenskapernas upphandlingsregler och denna lag.
Granskaren skall genomföra granskningen enligt europeisk standard och, efter att ha försäkrat sig om att eventuella brister rättats till, utfärda ett intyg om att rutinerna stämmer överens med denna lag.
Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll ackrediterar granskare. Vid ackrediteringen tillämpas bestämmelserna i lagen (1992:1119) om teknisk kontroll.
Kostnaderna för granskningen skall betalas av den upphandlande enheten.
Medling
12 § Även om en ansökan enligt 1 § har gjorts, får en anbudsgivare eller anbudssökande som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada på grund av att en upphandlande enhet under pågående upphandling inte följer bestämmelserna i denna lag begära medling hos Europeiska gemenskapernas kommission. Framställning om medling kan också ges in till tillsynsmyndigheten, som omedelbart skall överlämna framställningen till kommissionen.
103
104
13 § Den upphandlande enheten skall meddela Europeiska gemenskapernas kommission om den vill delta i medlingsförfarandet och dessutom om någon ansökan har gjorts enligt 1 § eller talan om skadestånd väckts.
Var och en av deltagarna i ett medlingsförfarande skall godkänna den medlare som kommissionen valt samt utse ytterligare en medlare vardera.
Medlarna får anlita högst två experter. Kommissionen och deltagarna har rätt att inte godkänna de experter som anlitas av medlarna.
Den som har begärt medling, upphandlande enhet, anbudssökande eller anbudsgivare som deltagit i upphandlingen skall ges tillfälle att muntligen eller skriftligen delta i medlingen.
14 § Om inte något annat avtalas skall deltagarna i ett medlingsförfarande bära sina egna kostnader och i lika delar bära övriga kostnader för förfarandet.
Deltagarna har rätt att när som helst begära att medlingsförfarandet skall ställas in.
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008.
2. Bestämmelserna i 1 kap. 9 § tillämpas på upphandlingar som påbörjas efter utgången av år 2008.
3. Bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling skall tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Bilaga 1
Förteckning över byggentreprenadkontrakt
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Under grupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45 Bygg-
verksamhet
Omfattar: – nybyggnad, renovering och normal reparation
45000000
45.1 Mark- och
grundarbeten
45100000
45.11 Rivning av
hus; markarbeten
Omfattar: – rivning och rasering av byggnader och andra anläggningar – röjning av byggplatser – markarbeten: schaktning, deponering, nivellering och planering av byggplatser, dikesgrävning, bergrensning, sprängning etc.
45110000
Omfattar även: – dränering av byggplatser – dränering av jordbruks- eller skogsbruksmark
45.12 Markundersökning
Omfattar: – provborrning och tagning av kärnprov för byggande, för geofysiska, geologiska eller liknande ändamål Omfattar inte: – borrning av källor för produktion av råpetroleum eller naturgas, jfr 11.20 – brunnsborrning, jfr 45.25 – schaktsänkning, jfr 45.25 – spårning av olje- och naturgasfält, utförande av geofysiska, geologiska och seismiska undersökningar, jfr 74.20
45120000
45.2 Bygg- och
anläggningsarbeten
45200000
Bilaga 1
106
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Under grupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45.21 Uppförande av hus och andra byggnadsverk
Omfattar: – byggande av alla slags byggnader – byggande av anläggningar inom väg- och vattenbyggnad o.d.: – broar, inklusive sådana för upphöjda vägar, viadukter, tunnlar och tunnelbanor – rörledningar för fjärrtransport, fjärrnät för el och telekommunikation – rörledningar i tätort, tätortsnät för el och telekommunikation samt därmed förknippade arbeten – montering och uppförande på plats av monteringsfärdiga byggnader – arkitektverksamhet och teknisk konsultverksamhet, jfr 74.20 – projektledning för byggande, jfr 74.20 – projektledning för byggande, jfr 74.20
45210000
Omfattar inte: – tjänster i anslutning till råpetroleum- och naturgasutvinning, jfr 11.20 – uppförande av kompletta prefabricerade anläggningar från egentillverkade delar som inte är av betong, jfr avdelning 20, 26 och 28 – anläggning av stadion, simbassänger, idrottshallar, tennisbanor, golfbanor eller andra idrottsanläggningar, exklusive uppförande av byggnader, jfr 45.23 – bygg-installationer, jfr 45.3 – slutbehandling av byggnader, jfr 45.4
45.22 Takarbeten Omfattar: – byggande av tak – taktäckning – impregnering
45220000
Bilaga 1
107
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Under grupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45.23 Anläggning av vägar, flygfält och idrottsanläggningar
Omfattar: – anläggning av vägar, gator samt andra kör- och gångvägar – anläggning av järnvägar – anläggning av start- och landningsbanor på flygfält – anläggning av stadion, simbassänger, idrottshallar, tennisbanor, golfbanor eller andra idrottsanläggningar, exklusive uppförande av byggnader – målning av vägmarkeringar och markeringar på parkeringsplatser Omfattar inte: – förberedande markarbeten, jfr 45.11
45230000
45.24 Vattenbyggnad
Omfattar: – anläggning
av:
vattenleder, hamn- och flodarbeten, småbåtshamnar (marinor), slussar etc. – dammar, diken o.d. – muddring – undervattensarbete
45240000
Bilaga 1
108
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Under grupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45.25 Andra bygg-
och anläggningsarbeten
Omfattar: – bygg-
eller
anläggningsverksamhet som är specialiserad inom något för olika slags konstruktioner gemensamt område och fordrar specialistkompetens eller specialutrustning: grundläggning inklusive pålning borrning och byggande av brunnar, schaktsänkning uppförande av icke egentillverkade stålelement bockning av stål murning och stenläggning resning och nedmontering av byggnadsställningar och arbetsplatt-formar, inklusive uthyrning av byggnadsställningar och arbetsplattformar uppförande av skorstenar och industriugnar Omfattar inte: – uthyrning av byggnadsställningar utan resning och nedmontering, jfr 71.32
45250000
45.3 Bygg-
installationer
45300000
45.31 Elinstallationer
Omfattar: – installation
i
byggnader och andra anläggningar av: elkablar och elarmatur telekommunikationssystem elvärmesystem antenner brandlarm tjuvlarm hissar och rulltrappor åskledare etc.
45310000
45.32 Isoleringsarbeten
Omfattar: – installation i byggnader och andra anläggningar av värme-, ljud- eller vibrationsisolering Omfattar inte: – impregnering, jfr 45.22
45320000
Bilaga 1
109
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Under grupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45.33 VVS-arbeten Omfattar: – installation i
byggnader och andra anläggningar av: vattensystem samt sanitetsutrustning gasarmaturer värme-, ventilations-, kyl- och luftkonditioneringsutrustning inklusive ledningar sprinklersystem Omfattar inte: – installation av elvärmesystem, jfr 45.31
45330000
45.34 Andra bygg-
installationer
Omfattar: – installation av belysnings- och signalsystem till vägar, järnvägar, flygfält och hamnar – installation i byggnader och andra anläggningar av andra armaturer och anordningar
45340000
45.4 Slut-
behandling av byggnader
45400000
45.41 Puts-, fasad-
och stuckaturarbeten
Omfattar: – på byggnader och andra anläggningar av invändig eller utvändig puts och stuck inklusive närstående basmaterial för putsning
45410000
45.42 Byggnadssnickeriarbeten
Omfattar: – installation av icke egentillverkade dörrar, fönster, dörr- och fönsterkarmar, kök med fast inredning, trappor butiksinredning o.d., av trä eller andra material – invändig slutbehandling såsom arbete med tak, väggbeklädnader av trä och flyttbara skiljeväggar Omfattar inte: – läggning av parkett och andra golvbeläggningar av trä, jfr 45.43
45420000
Bilaga 1
110
NACE
Avdelning F Byggentreprenader Huvudgrupp
Grupp
Under grupp
Benämning Anm.
CPV-kod
45.43 Golv- och
väggbeläggningsarbeten
Omfattar: – läggning, uppsättning eller fastsättning i byggnader och andra anläggningar av: vägg- eller golvplattor av keramiskt material, betong eller huggen sten parkett och andra golvbeläggningar av trä mattor samt golvbeläggningar av linoleum, inklusive av gummi eller plast terrazzo-, marmor-, granit- eller skiffergolv eller -väggar tapeter
45430000
45.44 Måleri- och
glasmästeriarbeten
Omfattar: – invändig och utvändig målning av byggnader – målning av anläggningar inom väg- och vattenbyggnad o.d. – installation av glas, speglar etc. Omfattar inte: – installation av fönster, jfr 45.42
45440000
45.45 Annan slut-
behandling av byggnader
Omfattar: – installation av privata simbassänger – rengöring med ånga, blästring och liknande behandling av fasader – annan slutbehandling av byggnader Omfattar inte: – invändig rengöring av byggnader och andra konstruktioner, jfr 74.70
45450000
45.5 Uthyrning av
bygg- och anläggningsmaskiner med förare
45500000
45.50 Uthyrning av
bygg- och anläggningsmaskiner med förare
Omfattar inte: – uthyrning av bygg- och anläggningsmaskiner samt -utrustning utan förare, jfr 71.32
Bilaga 2
111
Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster)
Kategori Beskrivning
CPCreferensnummer (Vid olikheter i tolkningen mellan CPV och CPC skall CPCnomenklaturen tillämpas)
CPVreferensnummer
1 Underhålls- och
reparationstjänster
6112, 6122, 633, 886
Från 50100000 till 50982000 (utom 50310000 till 50324200 och 50116510-9, 50190000-3, 50229000-6, 50243000-0)
2 Landtransport, med
undantag av järnvägstransport som omfattas av kategori 18, även säkerhets- och kurirtransporter, med undantag av postbefordran
712 (utom 71235), 7512, 87304
Från 60112000-6 till 60129300-1 (utom 60121000 till 60121600, 60122200-1, 60122230-0) och från 64120000-3 till 64121200-2
3 Flygtransport av
passagerare och gods, med undantag av postbefordran
73 (utom 7321) Från 62100000-3 till 62300000-5 (utom 62121000-6, 62221000-7)
4 Postbefordran på land, med undantag av järnvägstransport som omfattas av kategori 18, och i luften.
71235, 7321 60122200-1, 60122230-0 62121000-6, 62221000-7
5 Telekommunikations-
tjänster
752 Från 64200000-8
till 64228200-2, 72318000-7 och från 72530000-9 till 72532000-3
6 Finansiella tjänster:
a) Försäkringstjänster
b) Bank- och investeringstjänster, med undantag av finansiella tjänster i samband med utfärdande, förvärv, försäljning eller överföring av värdepapper
ex 81, 812, 814 Från 66100000-1 till 66430000-3 och från 67110000-1 till 67262000-1
Bilaga 2
112
Kategori Beskrivning
CPCreferensnummer (Vid olikheter i tolkningen mellan CPV och CPC skall CPCnomenklaturen tillämpas)
CPVreferensnummer
eller andra finansiella instrument samtriksbankstjänster. Dessutom undantas tjänster som avser förvärv eller hyra, hyra, oavsett finansieringsvillkor, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller som avser rättigheter till sådan egendom. Finansiella tjänster som tillhandahålls samtidigt med, före eller efter köpe- eller hyreskontraktet, oberoende av form, skall dock omfattas av detta direktiv.
7 Databehandlingstjänster
och därmed sammanhängande tjänster
84 Från 50300000-8
till 50324200-4 Från 72100000-6 till 72591000-4 (utom 72318000-7 och från 72530000-9 till 72532000-3)
8 Forsknings- och
utvecklingstjänster, Med undantag av forsknings- och utvecklingstjänster som inte uteslutande är till förmån för den upphandlande myndigheten i dess egen verksamhet, under förutsättning att dessa tjänster helt finansieras av den upphandlande myndigheten.
8 85 Från 73000000-2 till 73300000-5 (utom 73200000-4, 73210000-7, 7322000-0)
Bilaga 2
113
Kategori Beskrivning
CPCreferensnummer (Vid olikheter i tolkningen mellan CPV och CPC skall CPCnomenklaturen tillämpas)
CPVreferensnummer
9 Redovisnings-, revisions-
och bokföringstjänster
862 Från 74121000-3
till 74121250-0
10 Marknads- och
opinionsundersökningar
864 Från 74130000-9
till 74133000-0 och 74423100-1, 74423110-4
11 Organisationskonsult-
tjänster, med undantag av medlings- och förlikningstjänster och därmed sammanhängande tjänster.
865, 866 Från 73200000-4 till 73220000-0 Från 74140000-2 till 74150000-5 (utom 74142200-8) och 74420000-9, 74421000-6, 74423000-0, 74423200-2, 74423210-5, 74871000-5, 93620000-0
12 Arkitekttjänster, tekniska
konsulttjänster och integrerade tekniska tjänster, stadsplanering och landskapsarkitektur, därmed sammanhängande vetenskapliga och tekniska konsulttjänster, teknisk provning och analys
867 Från 74200000-1
till 74276400-8 och från 74310000-5 till 74323100-0, och 74874000-6
13 Reklamtjänster 871 Från 74400000-3
till 74422000-3 (utom 74420000-9 och 74421000-6)
14 Fastighetsstädning och
fastighetsförvaltning
874, 82201– 82206
Från 70300000-4 till 70340000-6 och från 74710000-9 till 74760000-4
15 Förlags- och
tryckeritjänster mot arvode eller på kontrakt
88442 Från 78000000-7
till 78400000-1
Bilaga 2
114
Kategori Beskrivning
CPCreferensnummer (Vid olikheter i tolkningen mellan CPV och CPC skall CPCnomenklaturen tillämpas)
CPVreferensnummer
16 Avlopps- och
renhållningstjänster, sanering och liknande tjänster
94 Från 90100000-8
till 90320000-6 och 50190000-3, 50229000-6, 50243000-0
Bilaga 3
Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster)
Kategori Beskrivning
CPCreferensnummer
CPV-referensnummer
17 Hotell- och
restaurangtjänster
64 Från 55000000-0 till 55524000-9 och från 93400000-2 till 93411000-2
18 Järnvägstransport 711 60111000-9 och från 60121000-2 till 60121600-8 19 Sjötransport 72 Från 61000000-5 till 61530000-9 och från 63370000-3 till 63372000-7 20 Hjälptjänster och
tjänster i anslutning till transporter
74 62400000-6, 62440000-8,
62441000-5, 62450000-1 Från 63000000-9 till 63600000-5 (utom 63370000-3, 63371000-0, 63372000-7) och 74322000-2, 93610000-7
21 Juridiska tjänster 861 Från 74110000-3 till 74114000-1 22 Rekrytering och
urval av personal, Med undantag av anställningskontrakt.
872 Från 74500000-4 till 74540000-6 (utom 74511000-4) och från 95000000-2 till 95140000-5
23 Spanings- och
säkerhetstjänster, med undantag av säkerhetstransporter
873 (utom 87304)
Från 74600000-5 till 74620000-1
24 Undervisning och
yrkesutbildning
92 Från 80100000-5 till 80430000-7
25 Hälsovård och
socialtjänster
93 74511000-4, och från 85000000-9 till 85323000-9 (utom 85321000-5 och 85322000-2)
26 Fritids- och idrotts-
verksamhet samt kulturverksamhet
96 Från 74875000-3 till 74875200-5 och från 92000000-1 till 92622000-7 (utom 92230000-2)
27 Övriga tjänster
Bilaga 4
Definitioner av vissa tekniska specifikationer
I lagen används följande beteckningar med de betydelser som här anges:
1. a) teknisk specifikation i fråga om tjänste- eller varukontrakt: en specifikation i ett dokument med angivande av kraven på en produkts eller en tjänsts egenskaper, som kvalitetsnivåer, miljöprestandanivåer, formgivning för alla användningsområden (inklusive tillgänglighet för funktionshindrade) och bedömning av överensstämmelse, prestanda, produktens användningsområde, säkerhet eller mått, samt krav på produkten angående den beteckning under vilken den saluförs, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning, märkning, bruksanvisningar, produktionsförfaranden och metoder liksom förfaranden vid bedömning av överensstämmelse.
b) tekniska specifikationer i fråga om byggentreprenadkontrakt: samtliga tekniska föreskrifter, vilka bland annat skall upptas i specifikationerna, med angivande av de egenskaper som krävs av ett material, en produkt eller en vara för att materialet, produkten eller varan skall kunna beskrivas på ett sådant sätt att detta lämpar sig för den upphandlande enhetens planerade användning. De tekniska kraven skall omfatta miljöprestandanivåer, formgivning med tanke på alla krav (inklusive tillgänglighet för funktionshindrade), bedömning av överensstämmelse, bruksegenskaper, säkerhet eller dimensioner, inbegripet förfaranden för kvalitetskontroll, terminologi, symboler, tester och testmetoder, förpackning, märkning och etikettering, bruksanvisningar samt produktionsprocesser och produktionsmetoder. De skall även innefatta bestämmelser om projektering och kostnad, provnings och kontrollregler, villkoren för att entreprenaden skall antas, tekniken eller metoderna för byggnadsverksamheten samt samtliga övriga tekniska villkor som den upphandlande enheten i enlighet med allmänna eller särskilda villkor kan avse i fråga om den fullbordade entreprenaden samt om ingående material eller delar.
2. standard: en teknisk specifikation som godkänts av ett erkänt standardiseringsorgan för upprepad och kontinuerlig tillämpning, med vilken överensstämmelse inte är obligatorisk och som faller under en av följande kategorier:
— Internationell standard: standard som fastställts av ett internationellt standardiseringsorgan och som är allmänt tillgänglig.
— Europeisk standard: standard som fastställts av ett europeiskt standardiseringsorgan och som är allmänt tillgänglig.
— Nationell standard: standard som fastställts av ett nationellt standardiseringsorgan och som är allmänt tillgänglig.
3. europeiskt tekniskt godkännande: positivt tekniskt utlåtande om användningen av en produkt, grundat på hur den uppfyller väsentliga krav för byggnadsarbeten, genom sina egenskaper och angivna villkor för tillämpning och användning. Ett europeiskt tekniskt godkännande
116
Bilaga 4
117
skall utfärdas av ett organ för godkännande som för detta ändamål utsetts av medlemsstaten.
4. gemensam teknisk specifikation: en teknisk specifikation som upprättats enligt ett förfarande som har erkänts av medlemsstaterna i syfte att åstadkomma enhetlig tillämpning i alla medlemsstaterna och som har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.
5. teknisk referens: en produkt, med undantag för officiella standarder, som framställs av ett europeiskt standardiseringsorgan i enlighet med förfaranden som anpassats till utvecklingen av marknadens behov.
118
2.3 Förslag till lag om upphävande av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs att lagen (1992:1528) om offentlig upphandling skall upphöra att gälla den 1 januari 2008.
119
2.4 Förslag till lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar
Härigenom föreskrivs att 18 § lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
18 § 34
Länsrätt är domför med en lagfaren domare ensam
1. när åtgärd som avser endast måls beredande vidtages,
2. vid sådant förhör med vittne eller sakkunnig som begärts av annan länsrätt,
3. vid beslut som avser endast rättelse av felräkning, felskrivning eller annat uppenbart förbiseende,
4. vid annat beslut som inte innefattar slutligt avgörande av mål. Om det inte är påkallat av särskild anledning att målet prövas av fullsutten rätt, är länsrätt domför med en lagfaren domare ensam vid beslut som inte innefattar prövning av målet i sak.
Åtgärder som avser endast beredandet av ett mål och som inte är av sådant slag att de bör förbehållas lagfarna domare får utföras av en annan tjänsteman som har tillräcklig kunskap och erfarenhet och som är anställd vid länsrätten eller vid en tingsrätt på samma ort som länsrätten. Närmare bestämmelser om detta meddelas av regeringen.
Vad som sägs i andra stycket gäller även vid avgörande i sak av
1. mål av enkel beskaffenhet,
2. mål enligt lagen (1994:466) om särskilda tvångsåtgärder i beskattningsförfarandet, enligt lagen (1978:880) om betalningssäkring för skatter, tullar och avgifter, om besiktning enligt fastighetstaxeringslagen (1979:1152), om handlings undantagande från taxeringsrevision, skatterevision eller annan granskning och om befrielse från skyldighet att lämna upplysningar, visa upp handling eller lämna kontrolluppgift enligt skatteförfattningarna,
3. mål om omedelbart omhändertagande enligt 6 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, mål om vård i enskildhet enligt 15 b § samma lag, mål om avskildhet enligt 15 c § samma lag, mål om tillfälligt flyttningsförbud enligt 27 § samma lag, mål om omedelbart omhändertagande enligt 13 § lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, mål om vård i enskildhet eller avskildhet enligt 34 § samma lag, mål om vård i enskildhet enligt 14 § lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård, mål om avskildhet enligt 17 § samma lag, mål om tillfällig isolering enligt 5 kap. 3 § smittskyddslagen (2004:168), mål enligt 12 § första stycket och 33 § lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, mål enligt 18 § första stycket 2–4 såvitt avser de fall då vården inte har förenats med särskild utskrivningsprövning eller 5 lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård, mål om förvar och uppsikt enligt utlänningslagen (2005:716), mål enligt lagen (1974:202) om
34 Senaste lydelse 2005:719
07:128
120
Prop. 2006/ beräkning av strafftid m.m., mål enligt lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt samt mål enligt lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m.,
4. mål enligt folkbokföringsförfattningarna, mål rörande preliminär skatt eller om anstånd med att betala skatt eller avgifter enligt skatteförfattningarna,
5. mål enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling,
5. mål enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
6. mål som avser en fråga av betydelse för inkomstbeskattningen, dock endast om värdet av vad som yrkas i målet uppenbart inte överstiger hälften av prisbasbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring,
7. mål enligt lagen (2004:629) om trängselskatt.
–––––––––––––––––––
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande i fråga om mål som avser upphandlingar på vilka lagen (1992:1528) om offentlig upphandling är tillämplig.
121
2.5 Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
Härigenom föreskrivs att 39 och 40 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
39 §35
Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden annars strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren. Vid upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling får en sådan förklaring göras endast om den grundar sig på omständigheter som sägs i 1 kap. 17 § eller 6 kap. 9– 11 §§ nämnda lag.
Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden annars strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren. Vid upphandling enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får en sådan förklaring göras endast om den grundar sig på omständigheter som sägs i 10 kap. 2 § samt 15 kap. 13 § lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller 10 kap. 2 och 3 §§ samt 15 kap. 13 § lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.
40 §36
Förbud enligt 39 § inträder inte, om arbetstagarorganisationen saknar fog för sin ståndpunkt. Förbud inträder inte heller, om arbetstagarorganisationen vid offentlig upphandling har grundat sin förklaring på andra
Förbud enligt 39 § inträder inte, om arbetstagarorganisationen saknar fog för sin ståndpunkt. Förbud inträder inte heller, om arbetstagarorganisationen vid offentlig upphandling har grundat sin förklaring på andra
35 Senaste lydelse 1994:1686. 36 Senaste lydelse 1994:1686.
122
omständigheter än som sägs i 1 kap. 17 § eller 6 kap.9–11 §§ lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.
omständigheter än som sägs i 10 kap. 2 § samt 15 kap. 13 § lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller 10 kap.2 och 3 §§ samt 15 kap. 13 § lagen (0000:0000) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.
Har arbetsgivaren med stöd av 38 § tredje stycket verkställt beslut i den fråga som förhandlingen avser, skall 39 § inte tillämpas. ___________________
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande i fråga om upphandlingar på vilka lagen (1992:1528) om offentlig upphandling är tillämplig.
123
2.6 Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)37
Härigenom föreskrivs att 8 kap. 8 § sekretesslagen (1980:100) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
8 kap.
8 §38
Sekretess gäller i Riksbankens kassarörelse, valutahandel, in- och utlåningsrörelse, betalningsutjämning samt handel med värdepapper eller rättigheter och skyldigheter som anknyter till sådana tillgångar. Sekretess gäller också i Riksgäldskontorets upplåningsverksamhet för uppgift om enskilds ekonomiska förhållanden.
Sekretess gäller i affärsverksamhet hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepappersbolag som samverkande kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över, för uppgift om enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan lämnas ut utan att den enskilde lider skada eller men. I ett ärende enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling gäller dock sekretess för sådana uppgifter endast om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.
Sekretess gäller i affärsverksamhet hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepappersbolag som samverkande kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över, för uppgift om enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan lämnas ut utan att den enskilde lider skada eller men. I ett ärende enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster gäller dock sekretess för sådana uppgifter endast om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.
I annan av myndighet bedriven upplåningsverksamhet eller affärsmässig utlåningsverksamhet än som avses i första eller andra stycket gäller sekretess för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.
Har uppgift, för vilken sekretess gäller enligt andra eller tredje stycket, lämnats till annan myndighet, gäller sekretessen också där. Sekretessen gäller dock inte, om uppgiften ingår i ett beslut av den mottagande myndigheten.
I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.
37 Lagen omtryckt 1992:1474. 38 Senaste lydelse 2004:303.
124
Prop. 2006/07:128 ––––––––––––––––––
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande i fråga om uppgifter i ärenden enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.
125
2.7 Förslag till lag om ändring i lagen (1988:950) om kulturminnen m.m.
Härigenom föreskrivs att 2 kap.11 och 13 §§ lagen (1988:950) om kulturminnen m.m. skall ha följande betydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
2 kap. 11 §39
Om det behövs en särskild utredning för att ta reda på om en fast fornlämning berörs av ett planerat arbetsföretag som innebär att ett större markområde tas i anspråk, skall kostnaden för utredningen betalas av företagaren. Som sådan exploatering räknas t.ex. anläggande av allmän väg, större enskild väg, järnväg, flygfält, anläggning för energiförsörjning, större vattenverksamhet och mer omfattande byggande för bostads-, industri- eller handelsändamål.
Beslut om särskild utredning fattas av länsstyrelsen. Länsstyrelsen skall i beslutet ange vem som skall utföra utredningen.
Därvid gäller inte lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Länsstyrelsen skall beakta att utredningen skall vara av vetenskapligt god kvalitet och genomföras till en kostnad som inte är högre än vad som är motiverat med hänsyn till omständigheterna.
Beslut om särskild utredning fattas av länsstyrelsen. Länsstyrelsen skall i beslutet ange vem som skall utföra utredningen.
Då gäller inte lagen (0000:000) om offentlig upphandling och lagen (0000:000) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.
Länsstyrelsen skall beakta att utredningen skall vara av vetenskapligt god kvalitet och genomföras till en kostnad som inte är högre än vad som är motiverat med hänsyn till omständigheterna.
13 §40
Som villkor för tillstånd enligt 12 § får länsstyrelsen ställa skäliga krav på särskild undersökning för att dokumentera fornlämningen och ta till vara fornfynd eller på särskilda åtgärder för att bevara fornlämningen. I beslutet om tillstånd skall såvitt möjligt anges den kostnad som åtgärderna beräknas medföra.
Innan länsstyrelsen prövar en ansökan enligt 12 §, får den besluta om en arkeologisk förundersökning av fornlämningen, om det behövs för att få ett tillfredsställande underlag för prövningen eller för att bedöma behovet av att ställa krav på särskild undersökning.
Länsstyrelsen skall i beslutet om arkeologisk förundersökning eller särskild undersökning ange vem som skall utföra undersökningen.
Länsstyrelsen skall i beslutet om arkeologisk förundersökning eller särskild undersökning ange vem som skall utföra undersökningen.
39 Senaste lydelse 1998:843. 40 Senaste lydelse 1997:302.
126
Därvid gäller inte lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Länsstyrelsen skall beakta att undersökningen skall vara av vetenskapligt god kvalitet och genomföras till en kostnad som inte är högre än vad som är motiverat med hänsyn till omständigheterna.
Då gäller inte lagen (0000:000) om offentlig upphandling och lagen (0000:000) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.
Länsstyrelsen skall beakta att undersökningen skall vara av vetenskapligt god kvalitet och genomföras till en kostnad som inte är högre än vad som är motiverat med hänsyn till omständigheterna.
–––––––––––––––––––––
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008.
127
2.8 Förslag till lag om ändring i lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs att rubriken till lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling samt 1 och 2 §§ skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
Lagen ( 1994:615 ) om ingripande mot otillbörligt beteende
avseende offentlig upphandling
Lagen ( 1994:615 ) om ingripande mot otillbörligt beteende vid upphandling
1 §
Denna lag gäller otillbörliga beteenden avseende upphandling som omfattas av lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.
Denna lag gäller otillbörliga beteenden vid upphandling som omfattas av lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.
2 §41
I denna lag avses med enhet: statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting, sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som utgör upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, med undantag av företag som har särskilt tillstånd enligt vad som anges i 4 kap. 1 § andra stycket den lagen, samt Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen (1990:1144).
Med enhet avses i denna lag : upphandlande myndighet enligt 2 kap. 23 § lagen (0000:000) om offentlig upphandling och upphandlande enhet enligt 2 kap. 22 § lagen (0000:000) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.
––––––––––––––––––
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2008.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande i fråga om upphandlingar på vilka lagen (1992:1528) om offentlig upphandling är tillämplig.
41 Senaste lydelse 1999:312.
128
3 Ärendet och dess beredning
Europaparlamentet och rådet har antagit dels direktivet 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster42 (i det följande benämnt det klassiska direktivet), dels direktivet 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster43 (i det följande benämnt försörjningsdirektivet). Direktiven har tagits in som bilaga 1 och 2 till propositionen. Därefter har Europaparlamentet och rådet i enlighet med förfarandet i artikel 251 i EG-fördraget antagit en rättsakt om rättelse av det klassiska direktivet, bilaga 3. Vidare har Europeiska gemenskapernas kommission antagit ett direktiv som ändrar såväl det klassiska direktivet som försörjningsdirektivet och en förordning som kompletterar de båda direktiven, bilagorna 4 och 5. Kommission har även antagit en förordning som ändrar de båda direktiven, bilaga 6. Dessa rättsakter är
– Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/75/EG av den 16 november 2005 om rättelse av det klassiska direktivet44,
– Kommissionens direktiv 2005/51 av den 7 september 2005 om ändring av bilaga XX till försörjningsdirektivet och bilaga VIII till det klassiska direktivet45,
– Kommissionens förordning (EG) nr 1564/2005 av den 7 september 2005 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet46, och
– Kommissionens förordning (EG) nr 2083/2005 av den 19 december 2005 om ändring av det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet avseende de tröskelvärden som skall tillämpas vid upphandlingsförfaranden47.
Direktiven har även varit föremål för ett antal rättelser i enlighet med ett förenklat förfarande.
Regeringen beslutade i april 2004 att tillkalla en särskild utredare som i huvudsak fick i uppdrag att lämna förslag till hur direktiven skall genomföras i svensk rätt. I ett delbetänkande skulle utredaren lämna förslag till de författningsändringar som är nödvändiga med anledning av de obligatoriska delarna av EG-direktiven.
Ett slutbetänkande med överväganden och eventuella förslag i fråga om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem skulle redovisas senast den 1 juni 2005. Regeringen beslutade i tilläggsdirektiv den 7 april 2005 att utredaren därutöver bl.a. skulle göra en översyn av vissa bestämmelser om överprövning i 7 kap.
42 EUT L 134, 30.04.2004, s. 114–240 (Celex 32004L0018). 43 EUT L 134, 30.04.2004, s. 1–113 (Celex 32004L0017). 44 EUT L 323, 9.12.2005, s. 55–56 (Celex 32005L0075). 45 EUT L 257, 1.10.2005, s 127–128 (Celex 32005L0051). 46 EUT L 257, 1.10.2005, s. 1–126 (Celex 32005R1564). 47 EUT L 333, 20.12.2005, s. 28–29 (Celex 32005R2083).
129
LOU och en allmän översyn av 6 kap. LOU (dir. 2005:39), varför tiden för att överlämna slutbetänkandet förlängdes.
I mars 2005 lämnade utredningen över delbetänkandet Nya upphandlingsregler (SOU 2005:22). Utredningens sammanfattning av betänkandet finns i bilaga 7 och utredningens förslag till författningstext återfinns i bilaga 8.
Delbetänkandet har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna och de som på eget initiativ yttrat sig finns i bilaga 9. Remissyttrandena och en remissammanställning finns tillgängliga i Finansdepartementet (dnr Fi2005/1694).
Kammarrätten i Göteborg, Domstolsverket, Verket för förvaltningsutveckling, Försvarets materielverk, Banverket, Vägverket samt Sveriges kommuner och landsting har under ärendets beredning beretts tillfälle att yttra sig över ett omarbetat förslag till bestämmelser om uteslutning av leverantörer.
Ekonomistyrningsverket, Nämnden för offentlig upphandling, Verket för näringslivsutveckling, Sveriges kommuner och landsting, Svenskt näringsliv och Företagarna har efter lagrådsbehandlingen beretts tillfälle att yttra sig över ett förslag till ändrad lydelse av 15 kap. 2 § i båda lagarna.
I bilagorna 10 och 11 finns en uppställning som visar vilka bestämmelser som genomför direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG i svensk rätt.
I bilaga 12 finns en översikt över bestämmelserna om val av upphandlingsförfarande samt bestämmelserna om annonsering och tidsfrister.
Uppställningen och översikten är enbart avsedda att tjäna som viss vägledning vid tillämpning av bestämmelserna.
Lagrådet
Regeringen beslutade den 24 maj 2006 att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 13. Lagrådets yttrande finns i bilaga 14.
Enligt regeringens förslag genomförs direktiven genom två lagar (i det följande benämnda den klassiska lagen och försörjningslagen). Regeringen har inte beaktat Lagrådets synpunkt att genomförandet av direktiven bör ske i en lag. Inte heller har regeringen beaktat Lagrådets synpunkt att de som enligt lagarna är skyldiga att upphandla bör ha den gemensamma beteckningen upphandlande enhet. Lagrådets synpunkter på den lagstiftningsteknik som valts och som innebär att lagstiftningen, både vad gäller struktur och språklig utformning, ligger nära direktiven har delvis beaktats genom att redaktionella ändringar i lagtexten efter förslag från Lagrådet i stor utsträckning genomförts. Lagrådets synpunkter i övrigt har i allt väsentligt beaktats.
Lagrådets synpunkter och förslag behandlas i avsnitten 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 6.2.2, 6.4, 8.4, 8.5, 11.3, 13.3 och 14.3.3 samt i författningskommentaren till lagarna.
Efter lagrådsbehandlingen har vissa justeringar gjorts i 15 kap. 2 § i såväl den klassiska lagen som försörjningslagen. Ändringarna föranleds
130
av att Lagrådet har ansett att det bör klargöras om bestämmelserna i 15 kap. även omfattar ramavtal.
Justeringar har även gjorts i 15 kap. 13 § i såväl klassiska lagen som försörjningslagen. Ändringarna föranleds av att Lagrådet ansett att det bör klargöras vad som gäller om en leverantör dömts för brott som avses i 10 kap. 1 § i respektive lag. Upphandlingsutredningen 2004 har i sitt slutbetänkande Nya upphandlingsregler 2 (SOU 2006:28) lämnat förslag på sådana bestämmelser. Upphandlingsutredningens förslag till författningstext i detta hänseende återfinns i bilaga 15. Slutbetänkandet har remissbehandlats. Ingen av remissinstanserna har yttrat sig över förslaget i denna del. Remissinstanserna är i allt väsentligt desamma som framgår av bilaga 9. Remissyttrandena och en remissammanställning finns tillgängliga i Finansdepartementet (dnr Fi2005/1694).
De nämnda justeringarna innebär att bestämmelserna i respektive lag för upphandlingar över tröskelvärdena avseende ramavtal och uteslutning av leverantörer på grund av brott även blir tillämpliga för upphandlingar utanför det direktivstyrda området. Regeringen bedömer att ändringarna är av sådan art att Lagrådets hörande på nytt inte är nödvändigt.
Därutöver har vissa redaktionella ändringar gjorts i förhållande till lagrådsremissen.
4 Bakgrund
4.1 Ett upphandlingsärende i korthet enligt de äldre upphandlingsdirektiven och lagen (1992:1528) om offentlig upphandling
En upphandling inleds med en planering av det som skall upphandlas. Efter att planeringen genomförts skall upphandlingens värde beräknas för att jämföras med det s.k. tröskelvärdet. Tröskelvärdena är avgörande för om direktivens bestämmelser är tillämpliga på upphandlingen. Tröskelvärdet för varor och tjänster uppgår till drygt 2 miljoner kronor. Direktupphandling, dvs. upphandling utan krav på ett formaliserat anbudsförfarande, får väljas när upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl.
Den upphandlande enheten skall upprätta ett förfrågningsunderlag. Ett förfrågningsunderlag skall i huvudsak innehålla en beskrivning av det som skall upphandlas och de villkor som skall gälla för den aktuella upphandlingen samt hur uppdraget skall utföras under avtalstiden. Förfrågningsunderlaget skall även innehålla de kommersiella villkor som skall gälla. Vidare skall utvärderingsgrunden anges. Den kan vara antingen det lägsta priset eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kriterierna för att få fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan exempelvis vara kvalitet, pris, tekniska företräden, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, leveranstid och leveransdag.
En anbudsgivare skall få en viss tidsfrist för att komma in med ett anbud eller en ansökan om att få lämna anbud. När den upphandlande enheten fastställer tidsfristen skall den, enligt huvudregeln, särskilt ta
131
hänsyn till hur komplex upphandlingen är och hur lång tid som behövs för att utarbeta anbuden. Därvid skall ett antal minimitidsfrister beaktas. Även anbudsfristerna skall anges i förfrågningsunderlaget.
En upphandling skall i enlighet med huvudregeln annonseras för att företag i Sverige och andra medlemsländer skall kunna konkurrera om upphandlingskontrakt. Annonseringen skall som regel ske genom Europeiska kommissionens försorg, närmare bestämt av Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. Det är reglerat i direktiven vad annonserna skall innehålla och hur de skall vara utformade. Resultatet av en upphandling skall även efterannonseras till Europeiska kommissionen.
Utvärderingen av anbud och anbudsansökan omfattar olika moment. Den skall inledas med att leverantörernas lämplighet för att fullgöra kontraktet kontrolleras. Dessa s.k. kvalitativa urvalskriterier är hänförliga till leverantörernas personliga ställning och lämplighet och förmåga att fullgöra kontraktet. Det handlar om huruvida leverantörerna gjort sig skyldiga till viss brottslighet eller att leverantörerna inte fullgjort sina skyldigheter till det allmänna i olika avseenden. Efter denna prövning skall ställning tas till om leverantörernas ekonomiska och finansiella kapacitet samt tekniska förmåga och kapacitet är tillräcklig för uppdraget.
Vid anbudsprövningen skall den upphandlande enheten därefter först kontrollera huruvida anbuden uppfyller de krav som uppställts i förfrågningsunderlaget. Därefter skall ställning tas till vilka anbud som skall antas med hänsyn till den utvärderingsgrund som angetts i förfrågningsunderlaget. Är prövningsgrunden lägsta pris skall det anbud väljas som uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget och har lägst anbudspris. Är prövningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall det anbud antas som uppfyller samtliga krav i förfrågningsunderlaget och som vid en prövning utifrån angivna utvärderingskriterier är det ekonomiskt mest fördelaktiga.
När anbudsutvärderingen genomförts skall den upphandlande enheten fatta ett beslut om vilken leverantör och vilket anbud som skall antas i upphandlingen (tilldelningsbeslut). Upplysningar om tilldelningsbeslutet och skälen för det skall sändas till samtliga anbudssökande och anbudsgivare. Efter att upplysningar lämnats till samtliga deltagande leverantörer skall den upphandlande enheten avvakta tio dagar för att leverantörerna skall kunna ta tillvara sin rätt att ansöka om överprövning av tilldelningsbeslutet. Först sedan denna frist löpt ut kan upphandlingen avslutas och ett avtal mellan parterna ingås.
4.2 Vissa grundläggande EG-rättsliga principer
Regelverket om offentlig upphandling är uppbyggt med utgångspunkt i EG-fördraget och följer dess regler även om det i fördraget inte finns någon bestämmelse som direkt hänvisar till offentlig upphandling. Bestämmelserna i fördraget om icke-diskriminering i artikel 12, om förbudet mot kvantitativa restriktioner i artiklarna 28 och 29, om etableringsrätt i artikel 43 och om fri rörlighet av tjänster i artikel 49 ligger till grund för EG-direktiven om offentlig upphandling. De
132
grundläggande gemenskapsrättsliga principer som EG-domstolen ofta åberopar i upphandlingsmål är krav på icke-diskriminering, likabehandling, transparens och öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.
Principen om icke-diskriminering innebär att även om den upphandlande enheten inte förväntar sig några utländska anbud får den vid utformandet av förfrågningsunderlaget inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra.
Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer skall ges så lika förutsättningar som möjligt. Alla måste t.ex. få den information som är av relevans för upphandlingen vid samma tillfälle.
Med transparens avses främst skyldigheten för den upphandlande enheten att lämna information om upphandling och det praktiska tillvägagångssättet vid denna samt rätten för leverantörer att få tillgång till denna information så att de i förväg känner till vad som gäller vid upphandlingen.
Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande enheten i en upphandling inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven skall således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som skall täckas.
Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter skall anses som gällande också i andra medlemsstater.
4.3 De äldre EG-direktiven om offentlig upphandling
Gemenskapsrätten har sedan lång tid tillbaka innehållit regler om offentlig upphandling och om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation (försörjningssektorerna). Det är förfarandedirektiven 93/36/EEG om upphandling av varor, 93/37/EEG om upphandling av byggentreprenader, 92/50/EEG om upphandling av tjänster samt 93/38/EEG om upphandling av varor, byggentreprenader och tjänster inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation.
De tre förstnämnda direktiven, som brukar benämnas den klassiska sektorn, har varit föremål för ändring genom direktiv 97/52/EG. De benämns i denna proposition ”de äldre klassiska direktiven”. Direktiv 93/38 har ändrats genom direktiv 98/4/EG. Det benämns i denna proposition ”det äldre försörjningsdirektivet”.
Samtliga direktiv ersätts nu av de direktiv som redogörs för i denna proposition.
Vidare finns två direktiv om rättsmedel vid överträdelse av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, 89/665/EEG respektive 92/13/EEG. Till följd av dessa s.k. rättsmedelsdirektiv har medlemsstaterna skyldighet att säkerställa möjligheter till en effektiv och skyndsam rättslig prövning av den upphandlande myndighetens beslut. Vidare åligger det medlemsstaterna att i sina nationella rättsordningar införa bestämmelser om att skadestånd skall kunna utgå till den som har lidit skada på grund av överträdelser vid
rop. 2006/07:128
133
P offentlig upphandling. Dessa direktiv har genomförts genom bestämmelser i 7 kap. LOU som i denna proposition föreslås tas in i oförändrat skick i de nya lagarna. Rättsmedelsdirektiven är föremål för översyn av Europeiska kommissionen och ett förslag har i maj 2006 överlämnats till Europeiska rådet COM(2006) 195 final.
4.4 Översiktlig redogörelse för innehållet i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling
Den 1 januari 1994 trädde lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) i kraft. Bakgrunden till lagen var de krav som då ställdes i EESavtalet. Genom detta avtal åtog sig Sverige att införa regler motsvarande EU:s regler om den offentliga upphandlingen inom den inre marknaden.
LOU innehåller sju kapitel. Samtliga kapitel, förutom 6 kap., har sin grund i de olika EG-direktiven och tillämpas på upphandlingar vars värde överstiger vissa i direktiven angivna tröskelvärden. För upphandlingar under tröskelvärdena och vissa i lagen angivna upphandlingar i övrigt skall 6 kap. LOU tillämpas.
1 kap. LOU
LOU gäller vid upphandling som görs av staten, kommuner och landsting. Den gäller även för bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse (upphandlande enheter). Som förutsättning anges bl.a. att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Inom försörjningssektorerna är även offentligt ägda bolag och privata företag upphandlande enheter. De upphandlande enheterna inom denna sektor skall för att lagen skall tillämpas bedriva verksamhet inom vatten-, energi- och transportområdena och de privata företagen skall ha särskilt tillstånd för att bedriva sin verksamhet.
I 1 kap. 4 § finns huvudregeln om affärsmässighet. I bestämmelsen föreskrivs att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. I bestämmelsen föreskrivs också att anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.
I 1 kap. 5 § finns definitioner av olika begrepp, bl.a. definieras olika upphandlingsformer och vad som avses med upphandling. Upphandling omfattar, enligt definitionen, köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. I 1 kap. 6 § definieras termen upphandlande enhet.
I 1 kap. 7–11 §§ finns bestämmelser om annonsering vid upphandling och i 1 kap. 12–16 §§ finns bestämmelser om tekniska specifikationer m.m.
De krav som får ställas på en leverantör anges i 1 kap. 17 §. Där föreskrivs att en leverantör kan uteslutas från deltagande i upphandling bl.a. om han är i konkurs eller i likvidation. Ett annat skäl för uteslutning kan vara att leverantören är dömd för brott eller har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen.
134
Enligt 1 kap. 19 § första stycket skall anbud och ansökningar om att få lämna anbud lämnas skriftligen.
Bestämmelser om den förrättning som skall hållas i samband med att anbuden öppnas finns i 1 kap. 20 §. Dessa bestämmelser innebär bl.a. att minst två av den upphandlande enheten utsedda personer skall delta och att anbuden skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen.
I 1 kap. 22 § är bestämmelser om de s.k. utvärderingskriterierna intagna. Dessa innebär att den upphandlande enheten skall anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som har lägst anbudspris.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga kan enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd och miljöpåverkan.
2–5 kap. LOU
I 2 kap. finns regler om varuupphandling. Enligt 2 kap. 1 § tillämpas bestämmelserna i 2 kap. på sådan upphandling av varor som beräknas uppgå till minst de belopp exklusive mervärdesskatt, som anges i andra stycket (tröskelvärde). Bestämmelserna i 2 kap. genomför rådets direktiv 93/96/EEG (varudirektivet).
I 3 kap. regleras upphandling av byggentreprenad som beräknas uppgå till ett visst i det kapitlet angivet tröskelvärde. Bestämmelserna genomför rådets direktiv 93/97/EEG (byggdirektivet).
I 4 kap. regleras upphandling inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationsområdena. I 4 kap. 8 § finns bestämmelser om tillämpliga tröskelvärden. Bestämmelserna genomför rådets direktiv 93/98/EEG (försörjningsdirektivet).
EG-direktiven och LOU indelar tjänster i A– och B–tjänster. I en bilaga till LOU anges vilka tjänster som räknas som A–tjänster respektive B–tjänster. Upphandling av A-tjänster regleras i 5 kap., om upphandlingen överstiger tröskelvärdet för tjänsteupphandling. Bestämmelserna om upphandling av tjänster genomför rådets direktiv 92/50/EEG (tjänstedirektivet).
6 kap. LOU
I 6 kap. regleras upphandling utanför det direktivstyrda området, dvs. upphandling under de i 2–5 kap. angivna tröskelvärdena samt (oavsett värde) upphandling av B-tjänster enligt avdelning B i bilagan till LOU. Reglerna i 6 kap. gäller vidare för upphandling som avses i 1 kap. 3 §, dvs. upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning.
Av 6 kap. 2 § följer att upphandling under tröskelvärdena, upphandling av B-tjänster oavsett värde, försvarsupphandlingar m.m. skall göras genom förenklad upphandling, urvalsupphandling eller, under vissa förutsättningar, direktupphandling.
135
Den förenklade upphandlingsformen innebär att alla intresserade leverantörer har rätt att delta. Anbuden skall vara skriftliga. Den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Reglerna om förenklad upphandling utgår från att den upphandlande enheten, liksom vid öppen, selektiv och förhandlad upphandling över tröskelvärdena, tagit fram ett förfrågningsunderlag. En upphandlande enhet skall enligt 6 kap. 12 § antingen anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst anbudspris.
Direktupphandling, som innebär att den upphandlande enheten kan vända sig direkt till en enda leverantör utan att infordra ett skriftligt anbud, är tillåten om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl.
7 kap. LOU
I de inledande paragraferna i 7 kap. finns bestämmelser om överprövning av en upphandling. Överprövning kan ske av samtliga beslut under upphandlingsprocessen. En leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada får, enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltningsdomstol, dvs. länsrätt, ansöka om åtgärder enligt 1 §. Av 7 kap. 1 § andra–tredje styckena framgår att domstolen inte får pröva en ansökan om överprövning efter vissa tidpunkter. För direktupphandlingar gäller att en ansökan inte får prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts.
Bestämmelser om skadestånd finns i 7 kap. 6–8 §§. Den anbudsgivare som är missnöjd med ett upphandlingsbeslut har möjlighet att hos tingsrätt begära att den upphandlande enheten förpliktas att utge skadestånd.
Förordningar om offentlig upphandling
På området gäller tre förordningar som antagits med stöd av en verkställighetsföreskrift i 7 kap. 15 § LOU nämligen förordningen (1998:78) om tekniska specifikationer vid offentlig upphandling, förordningen (1998:1364) om bevis vid offentlig upphandling och förordningen (2002:590) om standardformulär för annonsering vid offentlig upphandling.
4.5 Översiktlig redogörelse för nyheter i de nya EGdirektiven
Det nya EG-direktivet om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (2004/18/EG), det klassiska direktivet, behandlar vad som brukar betecknas den klassiska sektorn. Detta direktiv har sammanfört de tidigare direktiven om upphandling av varor, tjänster samt bygg- och anläggningsentreprenader till ett gemensamt direktiv. Förutom sammanläggningen av de tre direktiven för den klassiska sektorn har redaktionella ändringar skett i syfte att underlätta läsningen. De har omstrukturerats på ett sätt som mer
136
kronologiskt följer upphandlingsprocessen och varje artikel har försetts med en egen rubrik.
Det nya EG-direktivet om samordning av förfarandena vid upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (2004/17/EG), försörjningsdirektivet, behandlar försörjningssektorerna.
Direktiven innehåller vissa ändringar och tillägg jämfört med de tidigare gällande direktiven.
Direktiven inför nya tröskelvärden. De tröskelvärden som anges i direktiven har emellertid ändrats av Europeiska gemenskapernas kommission genom att en ny förordning, (EG) nr 2083/2005, om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17 EG och 2004/18/EG avseende tröskelvärdena, antagits. Ändringen är föranledd av att tröskelvärdena i direktiven skall anpassas till de tröskelvärden som gäller för GPA-avtalet (Government Procurement Agreement), ett avtal inom ramen för världshandelsavtalet (WTO).
Elektronisk överföring medges i all kommunikation inom offentlig upphandling. Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter, som kommunicerar elektroniskt med EU och leverantörer, kommer att kunna utnyttja nya möjligheter till förkortade anbudstider. Enligt huvudregeln är anbudstiden vid öppet förfarande 52 dagar. Sker annonsering på elektronisk väg får fristen för anbudsinlämning och inlämning av ansökan kortas med 7 dagar. Om förfrågningsunderlaget tillhandahålls elektroniskt får fristerna minskas med ytterligare 5 dagar.
De anbudsgivare och anbudssökande, som dömts för vissa brott såsom bestickning, bedrägeri riktat mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen samt penningtvätt skall uteslutas från att delta i upphandlingsförfarandet.
Enligt bestämmelser i de äldre direktiven skall grunderna för ett tilldelningsbeslut, de s.k. tilldelningskriterierna, anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget i angelägenhetsgrad endast om det är möjligt, med det viktigaste först enligt den upphandlande myndighetens eller enhetens bedömning. Enligt de nya direktiven skall varje kriteriums vikt, enligt huvudregeln, anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget.
I de äldre direktiven finns bestämmelser om s.k. ramavtal, dvs. avtal för köp av varor och tjänster som tecknas för myndigheters räkning, endast inom försörjningssektorerna. Genom de nya direktiven har bestämmelser om användning av ramavtal införts även vid upphandling inom den klassiska sektorn. Medlemsstaterna är dock inte skyldiga att införa bestämmelserna om ramavtal i nationell rätt.
Nya regler om inköpscentraler, dvs. upphandlande myndigheter eller enheter som anskaffar varor eller tjänster avsedda för andra upphandlande myndigheter eller enheter, införs. Även dessa regler är valfria att genomföra för medlemsstaterna.
Tjänstekoncessioner, dvs. avtal som innebär att ersättningen för tjänsterna utgörs av rätten att utnyttja tjänsten, undantas uttryckligen från direktivens tillämpningsområde.
Det nya försörjningsdirektivet gäller inte längre för telekommunikationssektorn. Däremot omfattar direktivet verksamhet som avser posttjänster, vilket tidigare var en verksamhet som reglerades inom den klassiska sektorn. Undantag från direktivet kan medges inom försörjningssektorerna för upphandling inom avreglerad verksamhet, om
137
verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. När det gäller produktion av vatten, el, gas eller värme innebär direktivet en ändring i förhållande till det äldre direktivet på det sättet att ett offentligt företag inte längre är att anse som en upphandlande enhet enbart på den grunden att leverans av sådan produktion sker till ett företag som åtnjuter särskilda rättigheter eller ensamrätt.
Ett helt nytt förfarande för upphandlingen införs inom den klassiska sektorn, s.k. konkurrenspräglad dialog. Förfarandet får användas i de fall det inte är möjligt att i de tekniska specifikationerna ange vad som krävs för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov. Förfarandet innefattar i huvudsak annonsering med angivande av myndighetens behov, kvalificering av sökandena och efter avslutad dialog, infordrande av anbud och utvärdering.
Vidare innehåller de nya direktiven regler som ger myndigheterna och enheterna rätt att använda sig av elektroniska auktioner i vissa fall. Tilldelning av kontrakt kan ske efter en elektronisk auktion efter öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering eller efter förnyad konkurrensutsättning av ramavtal. Detta gäller för kontrakt som kan specificeras med tillräcklig exakthet. Förfarandet kan användas såväl om utvärderingsgrunden är lägsta pris som om den är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Ett elektroniskt förfarande möjliggörs för köp av sådant som vanligen används och som är öppet för samtliga ekonomiska aktörer som uppfyller urvalskriterierna, s.k. dynamiska inköpssystem.
De tre sistnämnda förfarandena är frivilliga för medlemsstaterna att införa.
5 Inledning
5.1 Skillnaden mellan den klassiska sektorn och försörjningssektorerna
LOU reglerar såväl offentlig upphandling inom den klassiska sektorn som upphandling inom försörjningssektorerna. Upphandling inom försörjningssektorerna kallas inte offentlig, eftersom även privata organ kan vara upphandlande enheter inom dessa sektorer. När man talar om offentlig upphandling görs emellertid inte alltid denna åtskillnad utan offentlig upphandling kan i dagligt tal omfatta såväl upphandling inom den klassiska sektorn som försörjningssektorerna.
Huruvida en myndighet eller annat organ utgör en upphandlande myndighet bestäms inom den klassiska sektorn utifrån syftet med verksamheten. Syftet skall vara att tillgodose behov i det allmännas intresse. För försörjningssektorerna är utgångspunkten en annan och avgörande är i stället vilken typ av verksamhet som en upphandlande myndighet eller annat organ bedriver. I vissa fall kan en upphandlande myndighet, exempelvis en kommun, bedriva verksamhet inom ramen för båda direktiven. Det avgörande för om upphandlingen skall göras enligt det klassiska direktivet eller enligt försörjningsdirektivet är i detta fall för vilken verksamhet det som upphandlas är avsett. Om det som upphandlas
138
är avsett för båda verksamheterna får en överviktsprincip tillämpas. Vid denna tillämpning skall kontraktets värde vara avgörande. Om det som upphandlas till största delen är hänförligt till den verksamhet som omfattar den klassiska sektorn skall detta regelverk tillämpas. Även för det fall att det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser skall regelverket för den klassiska sektorn tillämpas.
En annan skillnad mellan de olika sektorerna är att upphandling inom den klassiska sektorn är mer reglerad än upphandling inom försörjningssektorerna.
Upphandlande myndigheter inom den klassiska sektorn är myndigheter, kommuner, landsting och vissa av deras bolag m.fl. De utgör även upphandlande myndigheter inom försörjningssektorena. Inom försörjningssektorerna omfattas även vissa offentliga företag samt vissa privata företag av försörjningsdirektivets tillämpningsområde. Begreppet upphandlande enhet används därför som ett samlingsbegrepp för upphandlande myndigheter och övriga organ som omfattas av försörjningsdirektivet. För att privata företag skall omfattas av försörjningsdirektivet skall de bedriva sin verksamhet med någon typ av särskilt eller exklusivt tillstånd.
De verksamheter som utgör försörjningssektorerna är sådana som i praktiken utgör någon form av monopol eller oligopol och som ofta har anknytning till infrastrukturen. Exempel på sådana verksamheter är tåg- och rälsverksamhet inom transportsektorn, elproduktion och drift av nät inom energisektorn samt dricksvattenförsörjning. Till skillnad från den klassiska sektorn bedriver nästan alla upphandlande enheter i försörjningssektorerna verksamhet i vinstsyfte och med syfte att bedriva industriell verksamhet.
De upphandlande enheterna skall följa den föreslagna lagen vid i stort sett all anskaffning, köp, hyra, leasing m.m. av varor och tjänster inklusive driftentreprenader, samt byggentreprenader.
5.2 Genomförande i två separata lagar
Regeringens förslag: Genomförandet av EG-direktiven i svensk rätt sker vad avser struktur och innehåll i nära anslutning till direktiven.
Direktiven genomförs genom två separata lagar, en för den klassiska sektorn och en för försörjningssektorerna. Lagen för den klassiska sektorn behåller namnet lagen om offentlig upphandling. Lagen för försörjningssektorena ges en benämning som tydligt anger tillämpningsområdet.
Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer med regeringens utom såvitt avser benämningen på lagarna.
Remissinstanserna: Det övervägande antalet remissinstanser tillstyrker utredningens förslag. Några remissinstanser är emellertid negativa till den lagtekniska lösningen. Juridiska fakultetsnämnden vid
Stockholms universitet anser att utredningens förslag inte är lämpligt av flera skäl. De föreslagna författningarna avviker på ett märkbart sätt från annan nationell lagstiftning, bl.a. genom struktur och terminologi. I flera
139
sammanhang anförs i betänkandet dessutom att tolkningen av en viss regel som föreslås är oklar, alternativt onödig eller överflödig. Direktiven är inte så olika eller reglerar så pass skilda situationer att det är nödvändigt att utforma två skilda regelsystem. Likheten mellan flera stadganden ställer i stället krav på en sammanhängande lagstiftning. Om inte direktiven kan genomföras i den nationella lagstiftningen på det mer traditionella sättet är det lämpligare att genomföra direktiven på det sätt som gjorts i Danmark, dvs. genom två s.k. bekendtgörelser. Visserligen kan direktiv normalt sett inte användas på motsvarande sätt som nationell lagstiftning, men i detta fall synes detta inte bara möjligt utan även att föredra. Domstolsverket anser att det hade varit intressant att i betänkandet få alternativet att införliva direktiven i oförändrat skick genom inkorporering belyst. Vissa remissinstanser har synpunkter på strukturen och innehållet i lagförslagen. Statskontoret och Banverket anser att ambitionen att följa direktivtexten inte har förverkligats i den utsträckning som hade varit önskvärt. Eskilstuna kommun anser att förslaget är svårt att läsa, förstå och tillämpa. Den språkliga utformningen av bestämmelserna bör därför ses över.
Skälen för regeringens förslag: De två nya EG-direktiv som antagits omfattar samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (2004/18/EG) samt samordning av förfarandena vid upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (2004/17/EG). En grundläggande fråga är om de nya direktiven skall genomföras genom ändringar och kompletteringar i LOU eller genom en eller flera nya lagar.
Den mest uppenbara förändringen i förhållande till de äldre direktiven är att de tre olika direktiven om upphandling av byggentreprenader, varor respektive tjänster samlats till ett enda direktiv, vilket i sig innebär en förenkling och en förbättring. I övrigt har en uttalad målsättning med de nya direktiven varit att tillgodose de krav på förenkling och modernisering som framställts (jfr beaktandesats 1 i direktiven). Även om ambitionen – som kommer till uttryck i direktivens utformning – att detaljreglera förfarandena vid offentlig upphandling begränsat möjligheterna till förenklingar har de nya direktiven en mer logisk struktur än de äldre direktiven. De är därför något mer lättillgängliga, särskilt som de utformats så att bestämmelserna i stor utsträckning följer den kronologiska ordningen i ett upphandlingsförfarande.
Regeringen föreslog i lagrådsremissen att lagarna skulle utformas i nära anslutning till direktiven. Det var även den lagstiftningsteknik som Upphandlingsutredningen hade valt. Ett av skälen till den valda lagstiftningstekniken var att genomförandet av de äldre direktiven i LOU efter synpunkter från Europeiska gemenskapernas kommission föranlett åtskilliga justeringar i lagen i syfte att förbättra överensstämmelsen med direktiven och att förtydliga lagtexten (se prop. 1996/97:153). Lagrådet har ansett att den lagstiftningsteknik som valts – även om ett sådant förhållningssätt har den uppenbara fördelen att det är ägnat att trygga ett fullständigt genomförande av direktiven – inte generellt kan godtas. Enligt Lagrådets mening bör lagarna utformas för att tillgodose också andra syften, t.ex. att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för dem som skall tillämpa lagstiftningen. Lagrådet har ansett att bestämmelserna i den nationella lagstiftningen skall vara så tydliga att
140
tillämparna endast i undantagsfall skall behöva gå till för dem svårtillgängliga direktiv för att finna ledning i tolkningsfrågor. Lagrådet har mot denna bakgrund och med hänvisning till att regleringen i de båda lagarna i stor omfattning överensstämmer förordat att genomförandet av direktiven sker genom en lag.
Regeringen instämmer i att direktivens komplexitet vid ett direktivnära genomförande kan leda till en svårtillgänglig lagtext och därmed även tolkningsproblem. Regeringen delar också Lagrådets uppfattning att lagstiftningen generellt sett skall vara utformad så att tillämparna normalt bara skall behöva gå till det inhemska regelverket för att kunna ta reda på vad som gäller. Själva syftet med lagstiftningen är också att tillämparna skall anpassa sitt handlande efter de regler som ges och mot den bakgrunden måste utgångspunkten vara att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för tillämparna. Lagtexten har därför efter synpunkter från Lagrådet och genom redaktionella ändringar genomgått avsevärda förändringar i syfte att undvika tillämpningssvårigheter.
Införlivningen av direktiven skulle ha varit genomförd i februari 2006. Europeiska gemenskapernas kommission har inlett en process enligt artikel 226 i EG-fördraget (s.k. fördragsbrottstalan) mot Sverige. Ytterligare förseningar kan leda till att Sverige i en process enligt artikel 228 i EG-fördraget åläggs omfattande ekonomiska sanktioner. Det är därför angeläget att lagstiftningsarbetet slutförs. Med hänsyn till den förhållandevis knappa tid som stått till buds för omhändertagande av
Lagrådets synpunkter har det, utöver vad som nu skett, inte varit möjligt att genomföra några mera genomgripande förändringar av lagstiftningens struktur, utan att riskera att de svenska bestämmelserna kommer i konflikt med direktiven. De svenska regelverket har därför i stora delar genomförts i nära anslutning till direktiven.
Regeringen anslöt sig i lagrådsremissen till utredningens bedömning att genomförande av direktiven genom två lagar är den lämpligaste genomförandemetoden. Även övervägande antalet remissinstanser är positiva till ett direktivnära genomförande. Det kan konstateras att de båda direktiven, även om de i stora delar innehåller likalydande bestämmelser, uppvisar väsentliga skillnader. Exempelvis omfattar, som redan nämnts, det klassiska direktivet endast upphandling som görs av myndigheter och organ som inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse medan försörjningsdirektivet även omfattar upphandling som görs av privata företag. Vidare gäller direktivet inom den klassiska sektorn i princip all upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster medan direktivet inom försörjningssektorerna gäller sådan upphandling, men endast om den görs för vissa angivna verksamheter. Bestämmelserna i de båda direktiven avser därför i allt väsentligt olika upphandlande organ medan leverantörerna naturligtvis kan vara verksamma inom båda direktivens områden.
Det sakliga innehållet i direktivens bestämmelser skall införlivas med de nationella rättsordningarna i samtliga EES-länder, dvs. EU:s medlemsstater samt Efta-länderna. Ett av syftena med den gemenskapsrättsliga regleringen av den offentliga upphandlingen är att tillgodose kravet på respekt för bl.a. principerna om fri rörlighet för varor och om frihet att tillhandahålla tjänster (se beaktandesats 2 i det klassiska direktivet). Eftersom den EG-rättsliga regleringen har delats upp i två
141
olika direktiv med olika tillämpningsområde, bedömer regeringen att det även för svenska förhållanden är lämpligt med en motsvarande uppdelning i två olika lagar. En sådan ordning skulle medföra att den som vid tillämpningen av de svenska reglerna i en viss fråga har behov av att söka information i de bakomliggande EG-rättsliga reglerna endast har ett motsvarande dokument att hålla sig till. Några remissinstanser anser att direktiven bör genomföras på samma sätt som i Danmark, vilket innebär att direktiven förs över till svensk rätt i oförändrad form. Det är en lagstiftningsteknik som hittills inte tillämpats i svensk rätt och det finns, enligt regeringens mening, inte skäl att välja den tekniken.
Sammantaget kommer regeringen även vid ett förnyat övervägande till en annan slutsats än Lagrådet och anser att direktiven bör genomföras i två separata lagar. Lagarna kallas i propositionen ”den klassiska lagen” respektive ”försörjningslagen”. Den klassiska lagen kan lämpligen benämnas lag om offentlig upphandling, som är ett väl inarbetat begrepp medan försörjningslagen bör ges en benämning som tydliggör för vilka verksamheter lagen gäller.
LOU innehåller också bestämmelser om upphandling som inte omfattas av bestämmelserna i direktiven samt om överprövning, skadestånd m.m. Det är en fördel om samtliga bestämmelser som skall tillämpas för en viss typ av upphandling finns samlade i en och samma lag. I de två lagarna bör därför även nu nämnda bestämmelser föras in.
5.3 Propositionens disposition
De nya direktiven innehåller till stora delar likalydande bestämmelser. Direktiven överensstämmer även i stor utsträckning med de äldre direktiven även om det på ett antal områden gjorts förändringar. För de fall inte dessa tidigare genomförts i svensk rätt får de konsekvenser för upphandlingsverksamheten. Propositionen har mot bakgrund av dessa förhållanden disponerats på följande sätt.
Allmänmotiveringen består av två avdelningar. I den första avdelningen behandlas centrala bestämmelser som är gemensamma för de båda direktiven och som antingen inte alls har sin motsvarighet i de direktiv som ersatts eller som innebär en förändring av något slag i förhållande till gällande rätt. I den andra avdelningen behandlas sådana nya bestämmelser som äger tillämpning enbart på försörjningssektorerna.
I allmänmotiveringen lämnas i inledningen till varje avsnitt en redogörelse för tillämpliga bestämmelser i direktiven. Direktiven i sin helhet återfinns i bilaga 1– 2 till propositionen.
I författningskommentaren tas samtliga bestämmelser i förslagen till de nya lagarna upp. I de fall bestämmelsen behandlas i den allmänna motiveringen sker en hänvisning dit beträffande skälen för regeringens förslag. I annat fall kommenteras och anges även skälen för regeringens förslag i författningskommentaren.
Lagrådet har förordat att en genomgång görs av författningskommentaren för att komplettera kommentaren vad avser det materiella innehållet i paragraferna och de ändringar i förhållande till gällande rätt och praxis som den föreslagna lagstiftningen innebär.
142
Lagrådets synpunkter har beaktats och författningskommentaren har i den utsträckning det varit möjligt kompletterats.
Lagrådet har även tagit upp frågan om olikheter mellan lagarna vad avser bestämmelser som inte återfinns i båda lagarna och hur de tagits om hand. De påpekanden om skillnader i lagarna som Lagrådet gjort har kommenterats i anslutning till aktuell paragraf eller på annat sätt.
De delar av EG-direktiven som behandlas i föreliggande proposition är till övervägande del obligatoriska för medlemsstaterna att genomföra. Detta förhållande får till följd att tyngdpunkten i såväl allmänmotiveringen som författningskommentaren läggs vid att förklara innebörden i EG-direktiven.
5.4 Bemyndiganden
Lagrådsremissen innehöll, i likhet med LOU, vissa bestämmelser enligt vilka föreskrifter får meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Enligt Lagrådets mening rör emellertid lagförslagen i betydande omfattning förhållanden som avses i 8 kap. 2 § regeringsformen och det torde därför enligt Lagrådet inte finnas utrymme att delegera normgivningen i den avsedda omfattningen. Lagrådet har vidare påpekat att vissa bemyndiganden att meddela föreskrifter redan reglerats i EG-förordningar och att utrymmet för att meddela verkställighetsföreskrifter i dessa delar är begränsat, eftersom EGförordningarna är direkt tillämpliga. Lagrådets synpunkter har beaktats, varför bemyndigandena utgått och, i förekommande fall, ersatts av bestämmelser i lag. Vissa av bestämmelserna kommer att kompletteras med verkställighetsföreskrifter. Till skillnad från Lagrådet anser regeringen att det finns behov av en upplysning i lagen om detta.
Försvarets materielverk, Försvarets radioanstalt och Säkerhetspolisen har, med stöd av bemyndigandet i 6 kap. 17 § LOU, givits rätt att i viss utsträckning själva fatta beslut om undantag från bestämmelserna om annonsering och de undantag i övrigt från bestämmelserna i kapitlet som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. De bör även i fortsättningen ges en sådan rätt. På grund av det ändrade synsättet på lagstiftningen får bestämmelserna tas in i klassiska lagen (15 kap. 22 §).
Frågor om bemyndiganden kommenteras även i författningskommentaren till respektive paragraf.
5.5 Förvaltningslagens tillämpning
Regler om förfarandet vid handläggning av ärenden hos myndigheter finns i förvaltningslagen (1986:223). Reglerna syftar till att garantera rättssäkerheten inom förvaltningen och att underlätta för den enskilde att ha med myndigheterna att göra. Flera av reglerna tar i första hand sikte på handläggningen av ärenden som avser myndighetsutövning mot enskilda. Begreppet myndighetsutövning, i den mening som avses i förvaltningslagen, omfattar endast ärenden där saken avgörs ensidigt genom beslut av myndigheten. Begreppet kan därmed inte omfatta
143
ärenden som avgörs genom att myndigheten träffar avtal med en enskild. Ärenden rörande offentlig upphandling omfattas således inte av de bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning. Förvaltningslagen gäller bl.a. förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden. Utanför lagens tillämpningsområde faller däremot organ som inte utgör myndigheter. Detta begrepp har i förvaltningslagen samma innebörd som i regeringsformen. Det innebär att lagen inte är tillämplig på bolag och andra organ som är organiserade i privaträttsliga former. Sådana organ är inte myndigheter, även om de har anförtrotts offentliga förvaltningsuppgifter eller till och med myndighetsutövning (jfr prop. 1985/86:80 s. 57).
Lagrådet har ansett att det bör klargöras i vad mån förvaltningslagens bestämmelser är tillämpliga i ett upphandlingsförfarande hos en myndighet och om motsvarande bestämmelser bör gälla också för en upphandlande enhet som inte är myndighet.
De bestämmelser i förvaltningslagen som är tillämpliga oavsett om ärendet avser myndighetsutövning eller inte är bl.a. bestämmelserna om myndigheternas serviceskyldighet (4 och 5 §§), inkommande handlingar (10 §), jäv (11 och 12 §§) samt rättelse av skrivfel och liknande (26 §). I ett ärende rörande offentlig upphandling, som utgör ett civilrättsligt förhållande, kan emellertid bestämmelserna om serviceskyldighet eller rättelse i beslut av skrivfel inte vara aktuella att tillämpa. Däremot kan bestämmelserna om inkommande handlingar och jäv aktualiseras i vissa fall.
Regeringen kan således instämma i Lagrådets uppfattning att vissa bestämmelser i förvaltningslagen, i den mån förfarandet inte regleras i upphandlingsförfattningarna, är tillämpliga i ett upphandlingsärende hos en myndighet. De bestämmelser som kan komma i fråga är emellertid få. Enligt regeringens mening bör därför inte regler tas in i upphandlingsförfattningarna, av innebörd att bestämmelser i förvaltningslagen även skall göras tillämpliga hos en upphandlande enhet som inte är myndighet.
6 Definitioner
6.1 Samtliga definitioner tas in i ett inledande kapitel
Regeringens förslag: I lagarna tas det in ett särskilt inledande kapitel som innehåller samtliga definitioner av olika begrepp som är specifika på upphandlingsområdet.
Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens.
Utredningen föreslår dock att begrepp som används endast på något enstaka ställe i lagen definieras i anslutning till det aktuella lagrummet.
Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrat sig över utredningens förslag, bl.a. Post- och telestyrelsen, Försvarsmakten,
Försvarets materielverk och Nämnden för offentlig upphandling, har ansett att samtliga definitioner bör samlas i ett särskilt kapitel.
144
Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna i LOU och i direktiven är omfattande och detaljerade. Termer, uttryck och begrepp som används är i många fall specifika för upphandlingsområdet. Deras innebörd bör därför klargöras i ett inledande kapitel i respektive lag.
Motsvarande klargörande har också skett i LOU (1 kap. 5 och 6 §§). Vidare återfinns definitioner av olika begrepp i inledningen av respektive direktiv (artikel 1).
Frågan är dock om definitionerna i viss utsträckning skall tas in i anslutning till det aktuella lagrummet som utredningen föreslår, och som även är i överensstämmelse med direktivens uppbyggnad, eller om samtliga definitioner bör, som de refererade remissinstanserna förslår, tas in i de inledande kapitlen.
Vid en samlad bedömning anser regeringen att det är en fördel vid tillämpningen av lagarna att samtliga definitioner är samlade i kapitlet med definitioner. Regeringen anser således att i detta fall bör intresset att genomföra lagstiftningen i nära anslutning till direktiven få vika för de fördelar som det innebär att ha samtliga definitioner samlade på samma ställe. Eftersom antalet definitioner blir tämligen omfattande bör de tas upp i bokstavsordning. Som flera remissinstanser föreslagit bör i en underavdelning även begrepp som inte finns i direktivet, t.ex. upphandlingsförfaranden som inte omfattas av direktivets bestämmelser, definieras. Med några få undantag kommer definitionerna i 2 kap. i de båda lagarna därför att omfatta samtliga förekommande begrepp.
Definitionerna behandlas i huvudsak i författningskommentarerna till 2 kap. i respektive lag. I detta kapitel behandlas dock några centrala begrepp såsom upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter (avsnitt 6.2), leverantör (avsnitt 6.3) samt offentlig upphandling och upphandling (avsnitt 6.4).
6.2 Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter
6.2.1 EG-direktiven
Definitionen av upphandlande myndigheter återfinns i artikel 1.9 i det klassiska direktivet.
Upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter och offentligrättsliga organ samt sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ.
Med offentligrättsliga organ avses alla organ
a) som särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär,
b) som är juridiska personer, och
c) vars verksamhet till största delen finansieras av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ, eller i vars förvaltningsorgan, styrelseorgan eller kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ.
En likalydande definition av upphandlande myndigheter återfinns i artikel 2.1 a i försörjningsdirektivet.
145
Försörjningsdirektivet innehåller, i artikel 2.1 b, även följande definition av begreppet offentliga företag.
Offentligt företag: varje företag över vilket en upphandlande myndighet har ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande till följd av ägarförhållande, finansiellt deltagande eller gällande regler.
Bestämmande inflytande skall anses föreligga när en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag
– äger större delen av det tecknade kapitalet i företaget, eller – kontrollerar röstmajoriteten för andelarna i företaget, eller – kan utse fler än hälften av medlemmarna i företagets förvaltningsorgan, styrelseorgan eller övervakande organ.
Den grundläggande förutsättningen för att upphandlande myndigheter och offentliga företag skall omfattas av försörjningsdirektivet är att de bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7 i direktivet, dvs. bl.a. verksamhet som omfattar gas, värme el, och vatten. Därutöver omfattas privata företag av försörjningsdirektivet förutsatt att företaget bedriver någon av dessa verksamheter.
6.2.2 Definition av upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter
Regeringens förslag: I den klassiska lagen införs begreppet upphandlande myndighet som benämning på de myndigheter som har att tillämpa lagen. Vid tillämpning av lagen skall de bestämmelser som gäller för upphandlande myndighet även gälla för de offentligrättsliga organ som har att tillämpa lagen.
I försörjningslagen bibehålls begreppet upphandlande enhet som benämning på de myndigheter och företag som har att tillämpa lagen.
Utredningens förslag: Överensstämmer i viss utsträckning med regeringens. Utredningen föreslår dock att begreppet upphandlande myndighet införs som en sammanfattande beteckning för såväl de myndigheter som de offentliga organ som har att tillämpa lagarna.
Remissinstanserna: Kammarrätten i Göteborg tillstyrker förslaget och anser att direktiven bör genomföras på ett sätt som mycket nära ansluter till texterna i direktiven och att detta medför att etablerad terminologi på väsentliga punkter får överges, t.ex. bytet av begreppet upphandlande enhet mot upphandlande myndighet. Socialstyrelsen pekar på att kommuner skall anses vara upphandlande myndigheter, men att kommunernas beslutande organ är att anse som upphandlande enheter och att samma juridiska person följaktligen omfattas av två begrepp, vilket är förvirrande. Socialstyrelsen menar att om man fortsättningsvis väljer att använda båda begreppen bör även upphandlande enhet definieras i lagen på så vis att skillnaden mellan begreppen klart framgår.
Statskontoret anser inte att skillnaden mellan upphandlande enheter och upphandlande myndigheter är vare sig helt klar eller motiverad och man poängterar att offentliga företag över vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande verkar även inom den klassiska sektorn.
146
Statskontoret anser att det leder tanken fel att inkludera offentliga företag i begreppet upphandlande myndigheter då dessa företag inte bedriver myndighetsutövning och heller inte tillämpar förvaltningslagen, något som för flertalet är kännetecknande faktorer för en myndighet. Post- och telestyrelsen motsätter sig förslaget att byta ut det väletablerade begreppet upphandlande enhet mot upphandlande myndigheter och påtalar att av 11 kap. 7 § regeringsformen följer att en kommuns beslutande organ inte är en myndighet och att begreppet upphandlande enhet passar bättre in på offentligt styrda organ samt sammanslutningar av sådana organ och/eller myndigheter. Eskilstuna kommun avstyrker utredningens förslag att införa begreppet upphandlande myndighet, eftersom det skall avse inte endast myndigheter utan även andra offentligt styrda organ. Man anser att dessa inte har något att göra med begreppet myndighet som begreppet används i svensk rätt och föreslår att begreppet upphandlande myndighet byts ut. Linköpings kommun anför att med myndighet avses inom den kommunala sfären de kommunala nämnderna, medan i upphandlingssammanhang är kommunen att anse som upphandlande enhet. Kommunen menar att det är svårt att hitta en mer adekvat benämning för upphandlande enhet och anser att det bör behållas, eftersom det är väl inarbetat. Västerviks kommun anser att begreppet upphandlande myndighet kan leda till missförstånd, t.ex. när det gäller de kommunala bolagen. Advokatfirman Delphi & Co avstyrker att begreppet upphandlande enhet ersätts av begreppet upphandlande myndighet, dels därför att begreppet upphandlande enhet är väl inarbetat och fungerande, dels för att det är olämpligt att i upphandlingssammanhang använda begreppet myndighet. Beträffande det sistnämnda anför man att det skulle te sig främmande att kalla kommunala och statliga aktiebolag, som faller in under definitionen, för myndigheter och vidare att detta vore olämpligt mot bakgrund av att en upphandling i sig inte utgör någon myndighetsutövning. Svenska kyrkan noterar att den föreslagna förändringen innebär att upphandlingar inom begravningsverksamheten, som för närvarande är underkastad LOU, inte längre skulle omfattas av de nya reglerna under förutsättning att maximalt 50 procent av finansieringen för enheten består av allmänna medel. Svenska kyrkans församlingsförbund hälsar med stor tillfredsställelse förslaget till ny lag som medför att församlingar och kyrkliga samfälligheter framöver kommer att kunna göra upphandlingar inom begravningsverksamheten utan att behöva tillämpa LOU. Verket för högskoleservice tillstyrker att man avviker från direktivtexten och tar bort ordet ”särskilt” i direktiven vid definitionen av offentligrättsligt organ.
Skälen för regeringens förslag
Upphandlande myndigheter
Det klassiska direktivet omfattar upphandling som görs av myndigheter och offentligrättsliga organ som inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär (vad som här betecknas offentligt styrda organ).
147
Den sammanfattande benämningen i direktivet på myndigheter och offentligt styrda organ är upphandlande myndighet.
Försörjningsdirektivet däremot omfattar upphandling som görs av dels myndigheter och organ, dels företag över vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande (offentliga företag), allt under förutsättning att myndigheten eller organet eller företaget i fråga bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna. Därutöver gäller lagen för övriga (privata) företag, som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna med stöd av särskilda rättigheter eller ensamrätt. I försörjningsdirektivet benämns upphandlande myndigheter samt offentliga organ och övriga företag upphandlande enheter.
Lagrådet har förordat att beteckningen upphandlande enhet genomgående används för att beteckna den som enligt lagarna skall upphandla. Försörjningsdirektivet omfattar emellertid fler kategorier av upphandlare än det klassiska direktivet. Mot den bakgrunden framstår det som mindre lämpligt att i både den klassiska lagen och försörjningslagen använda begreppet upphandlande enhet som sammanfattande benämning.
Ett annat skäl är att genom att använda olika begrepp i lagarna uppnår man överensstämmelse med de begrepp som finns i direktiven. Därigenom underlättas rättstillämpningen och tolkningen av domar från EG-domstolen. Enligt regeringens mening bör därför även i fortsättningen det vidare begreppet upphandlande enhet användas i försörjningslagen. I den klassiska lagen bör samma begrepp användas som i direktiven, nämligen upphandlande myndighet.
Det är angeläget att begreppet ”myndighet” i svensk rätt används på ett enhetligt sätt och att begreppet förbehålls det som enligt svensk lagstiftning och svenskt språkbruk utgör en myndighet. Därför bör begreppet ”myndighet” inte omfatta offentligt styrda organ.
Enligt direktiven är emellertid offentligt styrda organ en del av myndighetsbegreppet och omfattas av direktivens tillämpningsområde. Offentligt styrda organ jämställs därmed med upphandlande myndigheter. Detta bör framgå av förslagen till nya lagar. I 2 kap. 19 § klassiska lagen, som reglerar lagens tillämpningsområde, föreslås därför en bestämmelse som innebär att vad i lagen sägs om upphandlande myndigheter skall gälla även för offentligt styrda organ. En motsvarande bestämmelse föreslås i 2 kap. 21 § försörjningslagen.
I 1 kap. 8 § regeringsformen anges att det för den offentliga förvaltningen finns statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter. Regeringen och domstolarna är inte förvaltningsmyndigheter men de är dock myndigheter. Genom att i de föreslagna lagarna använda ordet ”myndighet” uppnås att statliga myndigheter, inräknat regeringen och domstolarna, samt kommunala och landstingskommunala myndigheter kommer att anses som upphandlande myndigheter enligt lagen.
Av 11 kap. 7 § regeringsformen följer att en kommuns beslutande organ inte är en myndighet. För att ett enhetligt begrepp skall skapas är det enligt regeringens mening lämpligt att även i fortsättningen särskilt ange att beslutande församlingar i kommuner och landsting är upphandlande myndigheter.
Vissa av riksdagens organ är myndigheter. Det gäller t.ex. Riksdagsförvaltningen, Riksrevisionen och Riksdagens ombudsmän.
148
Definitionen av upphandlande myndigheter föreslås i 2 kap. 19 § klassiska lagen. Definitionen av upphandlande enheter föreslås som tidigare nämnts i 2 kap. 20 och 21 §§ försörjningslagen. Motsvarande bestämmelser finns i dag i 1 kap. 5 § tredje stycket och 1 kap. 6 § LOU.
Offentligt styrda organ
I direktiven (artikel 1.9 i klassiska direktivet respektive artikel 2.1 i försörjningsdirektivet) anges att med offentligrättsliga organ avses sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som särskilt har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse. Bestämmelsen har utformats med utgångspunkt från EG-domstolens dom (mål C-470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH mot Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, REG 2002 I-11617). En fråga i målet var om en enhet som inte tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen men som vid tidpunkten för avgörandet tillgodosåg dessa intressen, kunde anses vara en upphandlande myndighet i det då gällande byggentreprenaddirektivets mening. EGdomstolen fann att en upphandlande enhet som först efter bildandet anförtrotts uppgifter av allmänt intresse ändå skulle betraktas som en upphandlande enhet.
Lagrådet har ansett att avseende inte skall fästas vid om en enhet tillkommit i ett visst syfte utan vid vilka uppgifter som efter bildandet anförtrotts enheten. I enlighet härmed bör, på sätt Lagrådet föreslagit, direktivets uttryck ”har inrättats för att tillgodose behov” i de föreslagna lagarna ersättas med ”tillgodoser behov”, vilket på ett bättre sätt motsvarar den tolkning av direktiven som EG-domstolen ger uttryck för ( se 2 kap. 12 § i båda lagarna).
I direktiven anges att ett offentligt styrt organ skall vara en juridisk person. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i LOU utan i stället anges ett antal associationsrättsliga figurer. Dessa är juridiska (och inte fysiska) personer och uppräkningen är för lagstiftningens ändamål fullständig. Det finns därför inte anledning att ersätta den uppräkningen med begreppet ”juridisk person”.
Svenska kyrkan
Fram till de ändrade relationerna mellan staten och kyrkan den 1 januari 2000 omfattades Svenska kyrkan av LOU. Därefter ändrades definitionen av upphandlande enhet i 1 kap. 5 och 6 §§ LOU så, att kyrkliga kommuner utgick ur definitionen. De nuvarande bestämmelserna i LOU inkluderar enbart Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen (1990:1144). Ändringen motiverades (prop. 1998/99:38, sid. 100 f.) med att ansvaret för en väl fungerande begravningsverksamhet ytterst vilar på samhället och att huvudmannaskapet för begravningsverksamheten är en samhällsuppgift som till helt övervägande del anförtros Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter. Frågan om huvudmannaskapet liksom om
149
skyldigheten att betala begravningsavgift regleras i begravningslagen. Mot denna bakgrund fann regeringen att LOU skulle vara tillämplig på Svenska kyrkan och dess organisatoriska delar i fråga om begravningsverksamheten.
Utredningen har gjort bedömningen att det inte finns skäl att särskilt reglera begravningsverksamheten för kyrkans del. Regeringen delar denna bedömning med hänsyn till att begreppet upphandlande myndigheter och med sådana myndigheter jämställda organ enligt de förutsättningar som anges i 2 kap. 12 § i den klassiska lagen antingen omfattas i sin helhet eller faller helt utanför lagens tillämpningsområde. Det är därför från upphandlingssynpunkt olämpligt att bestämmelserna inom den klassiska sektorn innehåller regler som medför att viss del av en organisations verksamhet omfattas av systemet. Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter har därför uteslutits ur definitionen av upphandlande myndighet. Detta förhållande utesluter dock inte att församlingar och samfälligheter ändå kan vara att betrakta som upphandlande myndigheter i direktivens mening.
Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter kan nämligen komma att omfattas av definitionen av offentligt styrda organ för hela sin verksamhet. För den händelse en sådan kyrklig enhet bedöms vara inrättad för att tillgodose ett behov i det allmännas intresse och behovet inte är av industriellt eller kommersiellt intresse samt till största delen finansieras av det allmänna skall denna anses utgöra ett offentligt styrt organ som omfattas av lagen. Vid bedömningen huruvida församlingen eller samfälligheten till största delen finansieras av det allmänna skall självfallet beaktas inkomsterna av den verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen.
6.3 Ekonomisk aktör ersätts av leverantör
6.3.1 EG-direktiven
Definitionen av ekonomisk aktör återfinns i artikel 1.8 i det klassiska direktivet.
Entreprenör, varuleverantör och tjänsteleverantör; beteckningar för varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller organ som på marknaden erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller tillhandahåller byggentreprenader, varor eller tjänster.
Termen ekonomisk aktör betecknar såväl en varuleverantör som en tjänsteleverantör och en entreprenör. Den används enbart i syfte att förenkla texten.
En likalydande definition av ekonomisk aktör återfinns i artikel 1.7 i försörjningsdirektivet.
6.3.2 Definition av leverantör
Regeringens förslag: Det i direktiven använda begreppet ”ekonomisk aktör” ersätts av begreppet ”leverantör” i de nya lagarna.
150
Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Kammarrätten i Göteborg anser att definitionen av leverantör i LOU är en mer omfattande definition än definitionen av ekonomisk aktör i direktiven. Eftersom någon ändring i sak inte synes vara avsedd anser man att definitionen av leverantör i de föreslagna lagarna bör kvarstå oförändrad för tydlighetens skull.
Skälen för regeringens förslag: I andra stycket i artikel 1.8 i det klassiska direktivet respektive artikel 1.7 i försörjningsdirektivet anges att begreppet ”ekonomisk aktör” betecknar såväl en varuleverantör som en tjänsteleverantör och en entreprenör och att termen används endast i syfte att förenkla texten. Regeringen delar utredningens uppfattning att det väl inarbetade begreppet ”leverantör” alltjämt bör användas som en samlingsbeteckning för entreprenörer och leverantörer och alltså – i enlighet med vad som normalt tillämpas i Sverige – få beteckna alla som ingår ett upphandlingskontrakt med en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet. Det innebär ingen ändring i sak i förhållande till
LOU men definitionen av begreppet ”leverantör” i respektive lag bör utformas i nära överensstämmelse med direktiven.
En definition av leverantör finns i 1 kap. 5 § sjunde stycket LOU. I den klassiska lagen föreslås en definition av leverantör i 2 kap. 11 § och i försörjningslagen i 2 kap. 11 §.
6.4 Offentlig upphandling och upphandling
Regeringens förslag: En definition av offentlig upphandling tas in i den klassiska lagen. I försörjningslagen införs en definition av upphandling.
Utredningens förslag: Utredningen lämnar inte något förslag till en definition av begreppet offentlig upphandling. Den har i stället föreslagit en för båda lagarna gemensam definition av upphandling.
Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har uttryckt behov av en definition av offentlig upphandling.
Skälen för regeringens förslag: I direktiven används ibland begreppet ”tilldelning av kontrakt” för att beteckna hela upphandlingsprocessen och i vissa fall endast för att beteckna själva tilldelningsbeslutet. I direktiven anges exempelvis som rubrik till artikel 2, som innehåller de grundläggande principer som skall iakttas av upphandlande myndigheter, ”Principer för tilldelning av kontrakt”. Även utredningen har valt att genomgående använda begreppet ”tilldelning av kontrakt” för att uttrycka samma sak.
Regeringen gör bedömningen, vilken delats av Lagrådet, att begreppet offentlig upphandling, som är ett väl inarbetat begrepp hos myndigheter och företag, lämpligen kan användas som ett samlingsuttryck för processen inom den klassiska sektorn fram till och med slutandet av upphandlingskontraktet eller att ett ramavtal finns. Inom försörjningssektorerna bör lämpligen uttrycket upphandling användas för att ange samma sak.
151
En definition av offentlig upphandling föreslås i 2 kap. 13 § i den klassiska lagen. En definition av upphandling föreslås i 2 kap. 23 § i försörjningslagen.
7 Grundläggande principer för offentlig upphandling
7.1 EG-direktiven
I artikel 2 i det klassiska direktivet återfinns principer för tilldelning av kontrakt:
Upphandlande myndigheter skall behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.
Artikel 2 skall ses i förhållande till beaktandesats 2 i direktivet. I beaktandesats 2 anförs.
Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke- diskriminering, principen om ömsesidigt godkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget.
Artikel 10 i försörjningsdirektivet innehåller en motsvarande bestämmelse. Den skall ses i förhållande till beaktandesats 9, som har ett innehåll motsvarande beaktandesatsen ovan.
Enligt 1 kap. 4 § LOU skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn.
7.2 Begreppet ”affärsmässighet” utmönstras
Regeringens förslag: Den nuvarande huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU uttrycks i de föreslagna lagarna i stället med en hänvisning till de grundläggande principer för offentlig upphandling som anges i direktiven, dvs. principerna om likvärdighet, ickediskriminering och öppenhet. Vidare tas principerna i beaktandesatserna om ömsesidigt godkännande och proportionalitet in i lagarna.
152
Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår emellertid att bestämmelsen endast skall omfatta principerna om att leverantörerna skall behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och att de upphandlande myndigheterna och enheterna skall förfara på ett öppet sätt. Vidare föreslår utredningen ett tillägg i lagarna som innebär att tilldelning av offentliga kontrakt skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns.
Särskilt yttrande: Svenskt Näringsliv och Företagarna avstyrker i ett särskilt yttrande till utredningen delvis förslaget och anser att såväl kravet på affärsmässighet som principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet bör ingå i paragrafen. De anför bl.a. följande. De delar utredningens uppfattning att de nya lagarna och deras bestämmelser så långt möjligt och lämpligt bör följa direktiven. De anser emellertid att starka skäl talar för att behålla kravet på affärsmässighet. Ett skäl är att kravet är etablerat inom svensk offentlig upphandling sedan flera årtionden. Begreppet uttrycker en av grunderna för den offentliga upphandlingen att den skall ske utan ovidkommande hänsyn. Betydande delar av rättspraxis på området rör tolkning av begreppet. Att slopa det kan tolkas som att kravet på affärsmässighet inte spelar samma roll som tidigare och att det därför går att tona ned betydelsen av ekonomisk effektivitet vid offentlig upphandling. Begreppet är förenligt med gemenskapsrätten. Paragrafen bör vidare innehålla samtliga grundläggande principer för upphandling. Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet nämns uttryckligen i direktivens beaktandesatser. Att de kommer till uttryck på andra ställen i de föreslagna lagarna, i vart fall delvis, är inget fullgott argument till stöd för att utesluta nämna principer. De tre principer som tagits in i paragraferna kommer även de till uttryck på andra sätt i de föreslagna lagarna. Det är av mycket stor vikt att den offentliga upphandlingen grundas på en förståelse för de gemenskapsrättsliga principer som skall styra den. Det är därför lämpligt att de nämns i paragrafen.
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker att begreppet affärsmässighet inte tas in i lagarna. Många remissinstanser anser därutöver att samtliga fem gemenskapsrättsliga principer bör tas in i lagtexten. Kommerskollegium anser att visserligen gäller EG-rättens viktigaste principer utan en uttrycklig bestämmelse i sekundärrätten. Man har ändå i direktiven valt att uttryckligen föreskriva att dessa generella principer skall gälla även inom offentlig upphandling. Det bör därför i enlighet med direktiven förtydligas i lagtexten att alla de generella principerna gäller inom den offentliga upphandlingen. Försvarets materielverk och Socialstyrelsen anser att om principerna om ömsesidighet och proportionalitet utelämnas finns en risk att de uppfattas som mindre viktiga än övriga gemenskapsrättsliga principer. Verket för högskoleservice tillstyrker utredningens förslag men anser att lagtexten bör omformuleras så att det bättre framgår att alla grundläggande principer är aktuella vid varje enskilt tillfälle under anskaffningsprocessen. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) ställer sig bakom förslaget att utmönstra affärsmässighetsbegreppet ur lagstiftningen men det förutsätter att även principerna i beaktandesatsen
153
kommer till uttryck i paragrafen. Även Advokatfirman Delphi & Co samt
Domstolsverket anser att alla principer bör anges i lagtexten. Vellinge kommun, Karlstad kommun, Torsby kommun samt Gävleborgs läns landsting avstyrker däremot förslaget och anser att affärsmässighetsbegreppet skall ingå i lagen. Banverket, Posten AB, Linköpings kommun, Almega och Svenska Bussbranschens Riksförbund avstyrker förslaget och anser att såväl affärsmässigheten som principerna om ömsesidighet och proportionalitet skall tas in i lagen. De ställer sig bakom den uppfattning som framförs i det särskilda yttrandet av Svenskt
Näringsliv och Företagarna. Även Sveriges Hotell &
Restaurangföretagare och Göteborgs universitet ansluter sig till det särskilda yttrandet. Konkurrenskommissionen anser att affärsmässighet bör kvarstå i lagtexten för att markera kontinuitet i lagstiftningen samt för att motverka uppkomst av uppfattningen att det inte längre föreligger något krav på effektiv hushållning i den offentliga anskaffningen. Vidare talar pedagogiska skäl för att samtliga gemenskapsrättsliga principer skrivs in i portalbestämmelsen. Stockholms Handelskammare delar denna uppfattning.
Bakgrund
Utredningen har haft i uppdrag att överväga om huvudregeln om affärsmässighet bör ändras eller ersättas med den nya direktivbestämmelsen, dock med den utgångspunkten att det skall vara möjligt att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid tilldelning av kontrakt i enlighet med vad som anges i de nya direktiven.
Innebörden av affärsmässighetsbegreppet och bestämmelsen i 1 kap. 4 § LOU utvecklades i förarbetena till LOU (prop. 1992/93:88). Där uttalades att avsikten var att genom LOU införa upphandlingsregler som låg så nära de EG-rättsliga reglerna som möjligt. Skälet för detta var att undvika att andra regler skulle gälla i svenska upphandlingar än i upphandlingar som sker i övriga medlemsländer (a. prop. s. 38). EG:s regelverk avser att åstadkomma en öppen och konkurrensutsatt upphandlingsmarknad för alla betydande sektorer inom upphandlingen. De svenska reglerna ansågs vid LOU:s införande inte innehålla strängare krav på hur upphandlingen skall genomföras än vad som följer av EGrätten (jfr. t.ex. a. prop. s. 37). Genom kraven i 1 kap. 4 § LOU på konkurrens, affärsmässighet och på att upphandlingen skall ske utan ovidkommande hänsyn ansågs de grundläggande principerna i EG-rätten att upphandling skall genomföras i konkurrens och utan diskriminering genomförda i svensk rätt (a. prop. s. 40 och s. 59–60).
Frågan om utformningen av den centrala bestämmelsen i 1 kap. 4 § LOU om att affärsmässighet skall iakttas vid offentlig upphandling har behandlats utförligt i Upphandlingskommitténs slutbetänkande Mera värde för pengarna (SOU 2001:31 s. 69–87 och 285–289). Kommittén övervägde denna fråga mot bakgrund bl.a. av att det gjorts gällande att det nationella kravet på affärsmässighet, i förhållande till gemenskapsrätten, begränsar möjligheterna att ta andra hänsyn än rent ekonomiska hänsyn vid upphandling. Kommittén anförde, efter att ha redogjort för principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, förutsebarhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet
154
(s. 82–85) att Europeiska kommissionen, enligt vad som upplysts, ansett att direktiven hade införlivats korrekt i svensk rätt (s. 86).
Kommittén övervägde (s. 287) att modifiera eller helt ersätta affärsmässighetsbegreppet med en direkt hänvisning till de grundläggande gemenskapsrättsliga principer som ger EG-direktiven om offentlig upphandling sitt materiella innehåll. En sådan ändring skulle göra klart att upphandlande enheter kunde ta hänsyn till andra än rent ekonomiska faktorer vid sin upphandling. Det fanns dock enligt kommittén en risk för att ett borttagande av begreppet affärsmässighet skulle sända ut felaktiga signaler och kunna tolkas så att det inte längre fanns något krav på att de upphandlande enheterna skulle göra sitt yttersta för att se till att skattemedlen används så effektivt som möjligt (s. 288).
Kommittén bedömde att en modifiering eller ett borttagande av begreppet affärsmässighet inte med säkerhet skulle ge något större utrymme att tillgodose andra än rent ekonomiska mål i förhållande till vad som gällde enligt gemenskapsrätten (s. 288). Kommittén föreslog därför ingen ändring av begreppet.
I propositionen Ändringar i lagen om offentlig upphandling, m.m. (prop. 2001/02:142) avvisades ett under remissbehandlingen av kommitténs betänkande framfört önskemål om att upphandling skulle göras enligt gemenskapsrätten samt principerna om likabehandling, ickediskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet, förutsebarhet och proportionalitet. Som skäl för ställningstagandet angavs att bestämmelserna i EG-fördraget och sekundärrätten efter Sveriges anslutning till EU gäller som svensk rätt med den effekt de har enligt EG-rätten och att de nämnda principerna konkretiserats i direktiven och genomförts genom LOU. Det tedde sig därför främmande att ange att de skulle gälla vid tillämpning av lagen. Enligt regeringens bedömning skulle en hänvisning till principerna inte innebära ett förtydligande av möjligheten att ta sociala eller arbetsmarknadspolitiska hänsyn eller miljöhänsyn eftersom sådana hänsyn, med undantag för principerna om icke-diskriminering och likabehandling, hade sin grund i andra än dessa principer. Någon ändring av bestämmelsen i 1 kap. 4 § LOU föreslogs därför inte. Regeringens ställningstagande då bör dock ses mot bakgrund av att de EG-rättsliga principerna inte framgick av de äldre direktiven.
Skälen för regeringens förslag
De EG-rättsliga principerna
Från gemenskapsrättslig utgångspunkt har regleringen vid offentlig upphandling införts för att bidra till genomförandet av den gemensamma marknaden genom att företag i alla medlemsstater skall kunna konkurrera på lika villkor om offentliga kontrakt i medlemsstaterna. Den ökade konkurrens detta medför syftar till att ge de upphandlande myndigheterna och enheterna möjlighet att ingå affärsmässigt fördelaktiga kontrakt.
Som Upphandlingskommittén framförde i sitt slutbetänkande fanns skäl både för att behålla och att slopa användningen i LOU av begreppet affärsmässighet. I förhållande till vad som då gällde har dock en ändring inträtt genom att bestämmelsen om principerna för tilldelning av kontrakt
155
i de nya direktiven är utformad på ett annat sätt än i de äldre direktiven. I beaktandesats 1 i respektive direktiv anges att direktivet bygger på EGdomstolens praxis, som tydliggör de upphandlande myndigheternas och enheternas möjligheter att tillgodose allmänhetens behov såväl på miljöområdet som det sociala området.
Artikel 2 i det klassiska direktivet skall ses i förhållande till beaktandesats 2 i detta direktiv. Det framgår inte av direktivet av vilken anledning man valt att lyfta fram just principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. En förklaring kan vara att de av EGdomstolen påpekats som särskilt viktiga i upphandlingsärenden även om principerna anses allmänt tillämpliga inom gemenskapsrätten.
Likabehandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudssökande och anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet, oberoende av sådana faktorer som inte hänför sig till genomförandet av upphandlingen. Sådana faktorer är i synnerhet nationalitet eller etablering i någon medlemsstat eller på något område. Icke-diskriminering förutsätter alltså också att anbudssökande och anbudsgivare från andra orter behandlas på samma sätt som t.ex. företag från den egna kommunen. I EG-domstolens domar i mål C-31/87 (Gebroeders Beentjes
BV mot Nederländska staten, REG, rättsfallssamling, 1988 s. 4635) och C-243/89 (Europeiska gemenskapernas kommission mot Danmark, Storabältdomen, REG, rättsfallssamling, 1993 s. I–03353) har innebörden av principen om icke-diskriminering tolkats så att de krav som ställts på upphandlingen inte får gynna någon som kommer från orten eller representerar ett visst område, eftersom detta leder till diskriminering av företag från andra länder och inte heller på annat sätt vara diskriminerande.
Principen om öppenhet förutsätter t.ex. att uppgifter som gäller upphandlingsförfarandet inte hemlighålls, att upphandlingen annonseras offentligt, att de som deltagit i ett anbudsförfarande informeras om resultatet av upphandlingen och att upphandlingshandlingarna i princip är offentliga. I EG-domstolens dom i mål C-324/98 (Teleaustria, REG 2000 s. I–10745) har kravet på öppenhet ansetts innebära att tillbörlig offentlighet skall iakttas också i samband med upphandling som inte omfattas av upphandlingsdirektiven för att upphandlingen av tjänster skall bli öppen för konkurrens och förfarandet för tilldelning av kontrakt skall kunna övervakas. I C-87/94 (Europeiska gemenskapernas kommission mot Belgien, Wallonska bussarna, rättsfallssamling 1996 s. I–02043) konstaterar EG-domstolen att principerna om likabehandling och transparens skall tillämpas.
Övriga principer i EG-fördraget kommer dock till uttryck genom andra bestämmelser i direktivet. I beaktandesats 2 i det klassiska direktivet nämns proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande. Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde skall därför beaktas t.ex. när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Likaså skall kraven på anbudsförfrågans innehåll eller villkoren i anbudsförfarandet stå i rätt proportion till upphandlingens art. Proportionalitetsprincipen kan också tillämpas då man bedömer om en upphandling med beaktande av de nationella tröskelvärdena skall konkurrensutsättas.
156
Principerna för upphandlingsförfarandet skall iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet. Detta innebär t.ex. att en anbudsförfrågan inte får utarbetas så, att när föremålet för upphandlingen fastställs, det försätter anbudsgivarna i en ojämlik ställning. Anbudsförfrågan skall öppet tillställas alla, som anmält intresse eller dem som t.ex. vid selektivt förfarande har valts ut för anbudsförfarandet. Vid bedömningen av anbudsgivarna och anbuden förutsätter kravet på jämlikhet att de uppställda kraven gäller samtliga anbudsgivare på samma sätt.
Utformning av bestämmelsen i de föreslagna lagarna
Upphandlingsutredningen föreslår att bestämmelsen i de föreslagna lagarna utformas i nära överensstämmelse med direktivet och att därmed endast de principer som lyfts fram i artikel 2 bör tas in i lagen. För att betona vad utredningen menar är den väsentliga innebörden av affärsmässighetsbegreppet föreslår utredningen att bestämmelsen kompletteras med ett krav på att de konkurrensmöjligheter som finns skall utnyttjas. Skyldigheten att utnyttja konkurrensförhållandena grundar sig inte på någon uttrycklig artikel i upphandlingsdirektiven eller EG-fördraget.
Regeringen anser, som redovisats i avsnitt 5.2, att lagförslagen så långt det är möjligt och lämpligt bör utformas i nära anslutning till direktivens bestämmelser. Med denna inställning är den naturliga utgångspunkten att utforma även bestämmelsen om affärsmässighet i nära överensstämmelse med bestämmelsen i artiklarna 2 och 10 i respektive direktiv.
Enligt regeringens mening ligger den väsentliga betydelsen av begreppet affärsmässighet i att den kräver att möjligheterna att utnyttja konkurrens skall tas till vara. Detta krav tillgodoses genom att en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet i ett upphandlingsärende skall iaktta vissa grundläggande EG-rättsliga principer, t.ex. om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och ömsesidigt godkännande samt proportionalitet. De skäl som anförts för att behålla affärsmässighetsbegreppet går i huvudsak ut på att begreppet är väl etablerat, att betydande delar av rättspraxis på området rör tolkning av begreppet samt att ett slopande av begreppet kan tolkas som att kravet på affärsmässighet inte spelar samma roll som tidigare och att det därför går att tona ned betydelsen av ekonomisk effektivitet vid offentlig upphandling. Det är enligt regeringens mening inte tillräckliga skäl för att behålla begreppet. Det väsentliga är att lagen utformas i syfte att konkurrensen kommer att tas till vara vid upphandlingar.
NOU anför i sitt remissyttrande att man ställer sig bakom förslaget att utmönstra affärsmässighetsbegreppet ur lagstiftningen men att detta förutsätter att även principerna i beaktandesatsen kommer till uttryck i paragrafen. NOU anser att om principerna i beaktandesatsen utgår i kombination med att affärsmässighetsbegreppet utgår kan detta medföra att dessa principer inte får genomslag i framtida upphandlingar.
Enligt regeringens mening motsvarar de grundläggande EG-rättsliga principerna de krav som ställs i 1 kap. 4 § LOU på konkurrens, affärsmässighet och på att upphandlingen skall ske utan ovidkommande hänsyn. Ett tungt vägande skäl för att utmönstra affärsmässighetsbegreppet ur bestämmelsen är att lagen bör utformas i
157
nära anslutning till direktiven. Det medför emellertid att kravet på att upphandlingar skall genomföras affärsmässigt, inte tydligt framgår av lagen. Om affärsmässighetsbegreppet utmönstras ur lagen bör det därför anges i lagen att samtliga EG-rättsliga principer, dvs. även principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet skall iakttas vid upphandlingar. Regeringen anser mot denna bakgrund att bestämmelsen med de grundläggande principerna för upphandling även skall innehålla principerna om ömsesidighet och proportionalitet enligt beaktandesatsen. Enligt regeringens mening är kravet på affärsmässighet därmed uppfyllt och detta begrepp kan utmönstras ur lagen. Det innebär även att utredningens förslag att bestämmelsen skall kompletteras med ett krav att de konkurrensmöjligheter som finns skall utnyttjas är överflödig. Det är viktigt att framhålla att denna utformning av lagrummet inte är avsedd att innebära någon ändring av rättsläget vad gäller vilka rättsprinciper som skall iakttas vid en upphandling.
Den föreslagna utformningen av bestämmelsen ger en upphandlande myndighet eller enhet möjlighet att ta sociala hänsyn och miljöhänsyn i den omfattning som direktivet medger. Som den är utformad förhindrar den, tillsammans med andra bestämmelser i lagen på samma sätt som den nuvarande bestämmelsen i LOU, att en upphandlande myndighet eller enhet tar ovidkommande hänsyn vid tilldelning av kontrakt, t.ex. genom att förbehålla kontrakt för lokala företag. I enlighet med artikel 6 i fördraget skall miljöskyddskraven integreras i utformningen och genomförandet av gemenskapens politik och verksamhet som avses i artikel 3 i fördraget, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling (se beaktandesats 5 i det klassiska direktivet respektive beaktandesats 12 i försörjningsdirektivet).
NOU anför att utredningens förslag till rubrik ”tilldelning av kontrakt” är för snävt och bör ersättas av ”principer för offentlig upphandling”. Regeringen delar denna bedömning och bestämmelsen är utformad i enlighet härmed.
NOU föreslår även ett tillägg i lagen för att i enlighet med vad som framgår av beaktandesatsen visa att principerna inom offentlig upphandling är exempel på principer. Enligt regeringens mening föreligger inte behov att i lagtext ange att det är exempel på principer, eftersom detta tydligt framgår av kommentarerna till lagarna. Det framgår även av beaktandesatsen att det är fråga om exempel. Ett förtydligande i lagtexten är därför överflödigt.
8 Ramavtal
8.1 EG-direktiven
Definitionen av ramavtal återfinns i artikel 1.5 i det klassiska direktivet.
Ramavtal: ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet.
158
En likalydande definition återfinns i 1.4 i försörjningsdirektivet.
Artikel 32 i det klassiska direktivet innehåller de materiella bestämmelserna om ramavtal. Här återges artikeln i sin helhet men i huvudsak kommer i detta avsnitt endast punkterna 3 och 4, som avser tilldelning av kontrakt, att behandlas. Övriga delar av artikeln tas upp i författningskommentaren.
1. Medlemsstaterna får tillåta de upphandlande myndigheterna att sluta ramavtal.
2. En upphandlande myndighet som ämnar sluta ett ramavtal skall följa de förfarandebestämmelser som anges i detta direktiv i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som grundar sig på detta ramavtal. Valet av parter i ramavtalet skall ske med tillämpning av de tilldelningsgrunder som anges i artikel 53. Kontrakt som bygger på ett ramavtal skall tilldelas i enlighet med de förfaranden som avses i punkterna 3 och 4. Dessa förfaranden får bara tillämpas mellan de upphandlande myndigheterna och de ekonomiska aktörer som från början är parter i ramavtalet. Vid tilldelning av kontrakt som bygger på ett ramavtal får parterna inte i något fall väsentligen ändra villkoren i detta ramavtal, bland annat i det fall som avses i punkt 3. Ett ramavtal får inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. En upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.
3. Om ett ramavtal sluts med en enda ekonomisk aktör, skall kontrakt som bygger på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Vid tilldelningen av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med den ekonomiska aktör som är part i ramavtalet och vid behov anmoda denne att komplettera sitt anbud.
4. Om ett ramavtal sluts med flera ekonomiska aktörer måste dessa vara minst tre till antalet, om det finns ett tillräckligt antal ekonomiska aktörer som uppfyller urvalskriterierna och/eller godtagbara anbud som uppfyller tilldelningskriterierna. Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts med flera ekonomiska aktörer kan ske antingen – genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud, eller – om inte alla villkor är fastställda i ramavtalet, efter det att parterna blivit föremål för förnyad inbjudan att lämna anbud på grundval av samma villkor, som, om det är nödvändigt skall preciseras, och, vid behov, andra villkor, som anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet i enlighet med följande förfarande:
a) För varje kontrakt som skall tilldelas skall den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med de ekonomiska aktörer som är i stånd att genomföra kontraktet.
b) Den upphandlande myndigheten skall fastställa en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud beträffande varje särskilt kontrakt, med hänsynstagande till faktorer som hur komplext kontraktsföremålet är och den tid som behövs för att lämna anbud.
c) Anbuden skall lämnas skriftligen, och innehållet i dem skall vara hemligt tills den angivna svarstiden har löpt ut.
d) Den upphandlande myndigheten skall tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet.
I beaktandesats 11 i det klassiska direktivet sägs:
En gemenskapsdefinition av ramavtal skall fastställas, liksom särskilda regler för ramavtal som ingås för kontrakt som omfattas av detta direktiv. Enligt dessa regler får en upphandlande myndighet när den ingår ett ramavtal i enlighet med bestämmelserna i detta direktiv om bland annat offentliggörande, tidsfrister och villkor för anbudsgivning, under ramavtalets löptid ingå kontrakt som grundas på sådana ramavtal antingen genom att tillämpa villkoren i ramavtalet eller, om inte samtliga villkor fastställts i förväg, genom att på nytt inbjuda parterna i ramavtalet att lämna anbud utan fastställda villkor. En ny inbjudan att lämna anbud bör genomföras enligt vissa regler som syftar till att garantera den nödvändiga flexibiliteten och iakttagandet av de allmänna principerna, bland annat principen om likabehandling. Ramavtalets löptid bör därför begränsas och
159
bör inte kunna överstiga fyra år, utom i fall som är vederbörligen styrkta av de upphandlande myndigheterna.
Någon motsvarighet till beaktandesats 11 finns inte i försörjningsdirektivet. Artikel 14 i det direktivet innehåller materiella bestämmelser om ramavtal. Regleringen är betydligt mindre detaljerad än i det klassiska direktivet.
8.2 Närmare om det klassiska direktivet m.m.
8.2.1 Bakgrund och disposition
De äldre klassiska direktiven saknade helt bestämmelser om användning av ramavtal.
Bestämmelser om ramavtal fanns däremot i det äldre försörjningsdirektivet. Artikel 1.5 innehöll en definition av begreppet ramavtal som i sak inte skiljer sig från definitionen i de nya direktiven. I artikel 5 fanns materiella bestämmelser om användning av ramavtal. Bestämmelserna innebar bl.a. att en upphandlande enhet kunde betrakta ett ramavtal som ett ”upphandlingskontrakt” och tilldela det i enlighet med direktivets förfaranderegler. Om själva ramavtalet hade tilldelats enligt direktivets regler, kunde anskaffningar på grundval av ramavtalet ske utan föregående annonsering. Regleringen i det nya försörjningsdirektivet är i sak oförändrad.
LOU innehåller endast ett fåtal bestämmelser om ramavtal. I 1 kap. 5 § definieras ramavtal som ”avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period”. Materiella bestämmelser om ramavtal finns enbart i 4 kap. som reglerar upphandling inom försörjningssektorerna. Förklaringen till den knapphändiga regleringen torde vara att ingående av ramavtal ansetts som upphandling och därför täcks av de vanliga bestämmelserna om upphandling.
Den omständigheten att de äldre klassiska direktiven inte innehöll några regler om ramavtal och att LOU innehåller materiella bestämmelser om ramavtal endast beträffande upphandling inom försörjningssektorerna har medfört tvekan om ramavtal överhuvudtaget får användas vid upphandling inom den klassiska sektorn. Det kan dock konstateras att ramavtal faktiskt förekommer i stor utsträckning över hela upphandlingsområdet, även inom den klassiska sektorn. Detta kan troligen förklaras av att upphandlingen av ramavtal betraktats som sedvanlig upphandling och hanterats i enlighet härmed.
Det klassiska direktivets materiella bestämmelser om ramavtal, däribland bestämmelserna om den s.k. förnyade konkurrensutsättning som skall ske när ramavtalet inte innehåller samtliga villkor för anskaffningar på grundval av ramavtalet, är inte lättillgängliga och tekniskt förhållandevis komplicerade. Framställningen i detta kapitel berör därför främst regleringen av ramavtal inom den klassiska sektorn. Framställningen är disponerad på följande sätt.
I det närmaste följande avsnittet lämnas en relativt utförlig redogörelse för innebörden av de nya bestämmelserna i det klassiska direktivet (avsnitt 8.2.2). Ett genomförande av dessa bestämmelser i svensk lag
07:128
160
Prop. 2006/ väcker frågor om bl.a. möjligheter till överprövning. De s.k. rättsmedelsdirektiven samt de nu gällande reglerna om överprövning berörs därför i avsnitt 8.2.3. Bestämmelserna i det klassiska direktivet om en upphandlande myndighets skyldighet att upplysa leverantörerna om tilldelningsbeslut kan ge ledning i frågan om vilka möjligheter till överprövning som skall finnas. Dessa bestämmelser tas upp i avsnitt 8.2.4. Mot den angivna bakgrunden följer regeringens överväganden och förslag angående möjligheten att införa bestämmelser om ramavtal inom den klassiska sektorn i avsnitten 8.3 och 8.4.
8.2.2 Ramavtal enligt det klassiska direktivet
Begreppet ramavtal
Definitionen av begreppet ramavtal i artikel 1.5 tyder närmast på att vad som avses är avtal som innehåller samtliga villkor som skall gälla för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet. I beaktandesats 11 nämns dock även ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för efterföljande anskaffningar. Uppdelningen återspeglas i artikel 32.3 och 32.4 som innehåller regler för hur de olika slagen av ramavtal skall användas. Begreppet ramavtal synes alltså täcka båda slagen även om det inte klart framgår av definitionen (jfr 2 kap. 15 § den klassiska lagen).
En jämförelse kan göras med begreppet offentligt kontrakt (upphandlingskontrakt). Av artikel 1.2 a framgår att offentliga kontrakt är ”skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv”. I de danska, engelska, franska och tyska språkversionerna av direktivet talas om ”gensidigt bebyrdende aftaler”, ”contracts for pecuniary interest”, ”contrats à titre onéreux” respektive ”entgeltliche Verträge”. En förutsättning för att ett offentligt kontrakt skall föreligga är med andra ord att parterna är ömsesidigt förpliktade; den upphandlande enheten åtar sig att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning från sin medkontrahent och medkontrahenten (leverantören) åtar sig att tillhandahålla prestationen. Om kontraktet har ingåtts med flera leverantörer skall myndigheten vara förpliktad i förhållande till var och en av dem. Definitionen av begreppet ramavtal innehåller däremot inte något krav på ömsesidig bundenhet.
I enlighet med det nu anförda synes ramavtal kunna vara av tre slag. Ett slag är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet och som är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet och som alltså kan betraktas som upphandlingskontrakt (bindande ramavtal). Ett annat är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt men som inte är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet (ej bindande ramavtal). Ett ytterligare slag är ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt.
161
Materiella bestämmelser
Det ankommer på den enskilda medlemsstaten att bestämma om direktivets bestämmelser om ramavtal skall genomföras i den nationella lagstiftningen (artikel 32.1). Själva ramavtalet skall tilldelas med tillämpning av direktivets förfaranderegler, inklusive tilldelningsgrunderna lägst pris enbart eller vad som ur den upphandlande myndighetens synvinkel framstår som det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (artikel 32.2 första stycket). Enskilda kontrakt som bygger på ramavtal skall tilldelas i enlighet med vad som anges i artikeln (artikel 32.2 andra stycket första meningen). Övriga bestämmelser i direktivet om annonsering, tidsfrister, information, kommunikation m.m. skall alltså inte tillämpas i det skedet. Inga andra än de ursprungliga parterna i ramavtalet får utnyttja avtalet (artikel 32.2 andra stycket andra meningen). Det går alltså inte att i efterhand ansluta sig till ett ramavtal. Vid tilldelning av enskilda kontrakt på grundval av ramavtalet får ramavtalsparterna inte väsentligt ändra ramavtalsvillkoren (artikel 32.2 tredje stycket). Ett ramavtal får inte gälla under obegränsad tid (artikel 32.2 fjärde stycket) och får givetvis inte användas på ett otillbörligt sätt eller så att konkurrensen påverkas negativt (artikel 32.2 femte stycket).
Artikel 32.3 gäller användning av ramavtal som har slutits med en enda leverantör. Kontrakt som bygger på ramavtalet skall ”tilldelas” i enlighet med villkoren i avtalet. Att märka är att direktivet talar om att kontrakt ”tilldelas” i enlighet med villkoren i ramavtalet trots att det inte gärna kan vara fråga om något annat än avrop, dvs. ett successivt utnyttjande av ett bindande ramavtal (upphandlingskontrakt).
Den upphandlande myndigheten får dock skriftligen ”samråda” med sin medkontrahent (leverantören) och vid behov anmoda denne att komplettera sitt anbud.
Vad det samråd som nämns i artikeln skall avse framgår inte av direktivet. Att det uttryckligen anges att samrådet skall vara skriftligt innebär sannolikt att muntligt samråd inte är tillåtet. Det får antas att man velat undvika att den upphandlande myndigheten och leverantören upptar förhandlingar, som skulle kunna leda till väsentliga förändringar av de villkor som ingår i ramavtalet.
Inte heller ger direktivet ledning beträffande möjligheten att komplettera anbudet. Generaladvokaten har i ett förslag till avgörande uttalat följande: ”Med termen precisera måste förstås att lämna detaljuppgifter som gör det möjligt att mer klart beskriva föremålet det handlar om, eller att med större exakthet definiera föremålet. Med termen komplettera avses att komma in med kompletterande uppgifter som tidigare inte varit tillgängliga. De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom att konkretisera dem på ett eller annat sätt” (förslag till avgörande i mål C-87/94 Europeiska kommissionen mot Konungariket Belgien, REG 1996 I–02053 p. 37).
Bestämmelsen om samråd, som bl.a. gällde om en upphandlande enhet inom försörjningssektorerna hade brutit mot principen om lika behandling genom att beakta ändringar i ett anbud som hade gjorts efter anbudsöppningen vid ett öppet förfarande, torde knappast medge att någon avvikelse sker från villkoren i ramavtalet. I de engelska och
162
franska språkversionerna talas om att kontrakt skall tilldelas ”within the limits of the terms laid down in the framework agreement” respektive ”dans les limites des termes fixés dans cet accord-cadre”. För en sådan tolkning talar även förbudet i artikel 32.2 tredje stycket mot väsentliga ändringar av villkoren i ramavtalet.
Artikel 32.4 behandlar ramavtal som har slutits med flera leverantörer. Två förfaranden står till buds. Det ena förutsätter att samtliga villkor för tilldelning av enskilda kontrakt är fastställda i avtalet och innebär att tilldelning av de enskilda kontrakten sker genom en tillämpning av villkoren i avtalet (andra stycket första strecksatsen).
Förbudet mot väsentliga ändringar av ramavtalets villkor gäller också i denna situation och direktivet ger inte någon möjlighet till skriftligt samråd eller komplettering av anbuden. Direktivet talar dock om ”tilldelning” av kontrakt trots att det inte heller här torde vara fråga om annat än avrop från ett bindande ramavtal (upphandlingskontrakt). Det anges inte hur tilldelningen skall göras men det får förutsättas att ramavtal av nu aktuellt slag innehåller någon form av rangordning som anger i vilken ordning leverantörerna skall få möjlighet att leverera. I annat fall skulle ”tilldelningen” (avropen) kunna ske på ett godtyckligt sätt vilket skulle strida mot bl.a. principen om likabehandling.
Det andra förfarandet tillämpas när villkoren i ramavtalet inte är tillräckligt fullständiga för tilldelning av ett enskilt kontrakt. I direktivet talas dels om villkor som, om det är nödvändigt, skall ”preciseras”, dels om ”andra villkor”. Ett enskilt kontrakt tilldelas då efter en förnyad anbudsgivning från leverantörer som är parter i ramavtalet; i Storbritannien talas om en ”mini competition” (andra stycket andra strecksatsen). Exempel på precisering av villkor i ett ramavtal kan vara prisreduktion vid inköp över en viss volym, uppgift om vilka konsulter som är tillgängliga vid ett visst givet tillfälle eller leveranstid vid en särskilt brådskande beställning. Exempel på villkor som inte framgår av ramavtalet kan vara tidsåtgången för ett enskilt konsultuppdrag; sådant villkor är meningsfullt endast i samband med ett konkret uppdrag. Det bör noteras att förbudet mot att väsentligt ändra villkoren i ramavtalet gäller även vid tillämpning av bestämmelserna i artikel 32.4. Syftet med en förnyad konkurrensutsättning torde endast vara att fylla ut ramavtalsvillkoren med hänsyn till omständigheterna vid tilldelning av ett enskilt kontrakt.
Den förnyade konkurrensutsättningen går till så att den upphandlande myndigheten skriftligen skall samråda med parterna i ramavtalet eller, om ramavtalet avser olika slag av produkter, de leverantörer som tillhandahåller produkter av efterfrågat slag. Kontraktet skall sedan tilldelas den leverantör som lämnat ”det bästa anbudet”, dvs. det ur den upphandlande myndighetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, på grundval av de tilldelningskriterier som anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet.
8.2.3 Något om överprövning och skadestånd
Enligt de s.k. rättsmedelsdirektiven (första rättsmedelsdirektivet; direktiv 89/665/EEG som avser upphandlingar inom den klassiska
163
sektorn och andra rättsmedelsdirektivet; direktiv 92/13/EEG som avser upphandlingar inom försörjningssektorerna) är medlemsstaterna skyldiga att se till att upphandlande enheters beslut som omfattas av upphandlingsdirektiven kan prövas effektivt och skyndsamt. Medlemsstaterna åläggs att tillhandahålla ett prövningsförfarande som kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få ett upphandlingskontrakt och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse. Den närmare utformningen av prövningsförfarandet överlämnas till medlemsstaterna. Vissa rättsmedel är dock obligatoriska. Bland annat skall olagliga beslut kunna åsidosättas och skadestånd skall kunna utgå till den som lidit skada av en överträdelse. Medlemsstaterna har dock rätt att bestämma att när avtal om upphandlingen väl har slutits kan endast skadestånd komma i fråga som remedium. Av artikel 81 i det klassiska direktivet och artikel 72 i försörjningsdirektivet följer att medlemsstaternas skyldigheter enligt rättsmedelsdirektiven gäller även förfaranden som täcks av det klassiska direktivet resp. försörjningsdirektivet.
Av EG-domstolens praxis följer att begreppet beslut i rättsmedelsdirektivens mening skall tolkas extensivt (mål C–26/03 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH, REG 2002 s. I-5553, p. 50). Ett beslut behöver inte på något sätt vara kvalificerat till sin natur eller till sitt innehåll för att kunna bli föremål för prövning (mål C–81/98 Alcatel Austria AG m.fl., Siemens AG Österreich och Sag-Schrack Anlagentechnik AG mot Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, REG 1999 s. I-7671, p. 35). Rätten till överprövning får inte göras beroende av att ett upphandlingsförfarande formellt har nått ett bestämt stadium. Även beslut som fattas utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran skall kunna överprövas. Det gäller särskilt beslut som syftar till att göra klart bl.a. om ett visst kontrakt hör till det materiella tillämpningsområdet för aktuellt upphandlingsdirektiv (mål C–26/03 Stadt Halle och RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, REG 2005s. I-00001, p. 34).
Rättsmedelsdirektivens krav har genomförts genom regler i 7 kap. LOU om bl.a. överprövning och skadestånd. Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada genom en överträdelse av LOU:s regler ansöka om överprövning hos allmän förvaltningsdomstol, dvs. hos länsrätt.
7 kap. 1 § andra och tredje styckena LOU innehåller bestämmelser som anger hur länge möjligheten till överprövning står öppen. Vid direktupphandling får överprövning inte ske efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts (andra stycket). Vid annan upphandling än direktupphandling kan överprövning alltid ske intill den tidpunkt då tio dagar gått från det att den upphandlande enheten lämnat upplysningar om sitt tilldelningsbeslut (tredje stycket punkt 1) eller domstolen upphävt ett interimistiskt beslut (tredje stycket punkt 2). Så länge tiodagarsfristen inte har löpt ut kan överprövning alltså alltid ske även om ett upphandlingskontrakt föreligger. Finns inget kontrakt när fristen har löpt ut är överprövning möjlig till dess att ett kontrakt föreligger. Vid
164
direktupphandling upphör däremot möjligheten till överprövning så snart ett avtal om upphandlingen slutits.
7 kap. 2 § LOU anger vad en överprövning kan utmynna i. Om den upphandlande enheten har brutit mot LOU och det har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, får upphandlingen inte avslutas eller avslutas först sedan rättelse gjorts.
Enligt 7 kap. 6 § LOU skall en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör. Av 7 kap. 8 § LOU framgår att talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt när överprövning inte längre är möjlig.
De nu behandlade bestämmelserna i LOU har utan ändringar i sak förts över till de nya upphandlingslagarna.
Upphandlingsutredningen har i sitt slutbetänkande, Nya upphandlingsregler 2 (SOU 2006:28), utgått från att det klassiska direktivets bestämmelser om ramavtal och den betydligt mindre detaljerade regleringen i försörjningsdirektivet skall genomföras i svensk lag. Vidare har utredningen utgått från att gällande bestämmelser om överprövning i 7 kap. LOU med i princip oförändrad lydelse förs över till de nya upphandlingslagarna. Utredningens förslag innebär att förfarandet för att tilldela själva ramavtalet skall kunna överprövas. Även förfarandet för att tilldela enskilda kontrakt efter en förnyad konkurrensutsättning skall kunna överprövas. Någon möjlighet till överprövning beträffande tilldelning av enskilda kontrakt utan förnyad konkurrensutsättning föreslås däremot inte. Förslaget bereds för närvarande inom Regeringskansliet.
Rättsmedelsdirektiven är för närvarande föremål för översyn. I maj 2006 lade kommissionen fram ett förslag till ändringsdirektiv (KOM [2006] 195 slutlig). Ett av syftena med förslaget är att komma till rätta med att upphandlande enheter ingår avtal för att därigenom stänga möjligheten till överprövning av den upphandlande enhetens beslut (”race to signature”).
För att öka de faktiska möjligheterna till överprövning föreslår därför kommissionen ett system med tider under vilka det är förbjudet att sluta avtal (standstill). Förslaget innebär bl.a. att en standstill-period om minst tio kalenderdagar som regel skall gälla från det att leverantörerna underrättades om tilldelningsbeslutet till dess att avtal om upphandlingen får slutas. Kravet på standstill är tänkt att gälla även vid tilldelning av ramavtal. Kommissionens förslag har varit föremål för omfattande diskussioner i rådet och det är oklart när ändringsdirektivet kan koma att antas.
8.2.4 Något om skyldigheten att upplysa om tilldelningsbeslut
En förutsättning för att en leverantör skall kunna ansöka om överprövning av ett beslut under ett upphandlingsförfarande är naturligtvis att leverantören känner till beslutet. Beträffande tilldelningsbeslut är de upphandlande enheterna enligt 1 kap. 28 § LOU skyldiga att upplysa de leverantörer som deltagit i upphandlingen om beslutet och om skälen för det.
165
Enligt artikel 41.1 i det klassiska direktivet skall en upphandlande myndighet snarast möjligt underrätta anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om bl.a. ”slutandet av ett ramavtal och tilldelningen av ett kontrakt”. Detsamma gäller enligt artikel 49.1 i försörjningsdirektivet.
Underrättelseskyldigheten gäller vid tilldelning av ett ramavtal. Skyldigheten måste även anses gälla vid tilldelning av enskilda kontrakt som bygger på ett ramavtal och som sker efter förnyad konkurrensutsättning, i förhållande till de leverantörer som bjudits in vid den förnyade konkurrensutsättningen. Däremot är inte lika klart vad som skall anses gälla vid anskaffningar utan förnyad konkurrensutsättning. I det klassiska direktivet talas visserligen också i det sammanhanget om att kontrakt ”tilldelas”. I försörjningsdirektivet, som saknar bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning, talas om att en upphandlande enhet ”tilldelar” kontrakt inom ramavtalet och om att ”kontraktstilldelningen” sker utifrån ett ramavtal.
Om någon förnyad konkurrensutsättning inte sker, har den leverantör som är part i ramavtalet eller de leverantörer som är parter i ramavtalet inte längre ställning av anbudsgivare eller anbudssökande; någon ytterligare anbudsgivning har ju inte skett. En rimlig tolkning kan därför vara att någon underrättelseskyldighet inte föreligger i dessa fall.
8.3 Bestämmelser om ramavtal tas in i de båda upphandlingslagarna
Regeringens förslag: Bestämmelserna om ramavtal i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet genomförs i de båda upphandlingslagarna.
Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna: Övervägande antalet remissinstanser tillstyrker att bestämmelser om ramavtal införs i den klassiska lagen. Länsrätten i
Stockholms län ser positivt på att det införs bestämmelser om att ramavtal får användas. Länsrätten befarar dock att ett eventuellt kommande förslag om prövningsrätt vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal innebär en ökad måltillströmning till förvaltningsdomstolarna. Försvarsmakten anser att det är bra att det i lagtexten införs en möjlighet att använda sig av ramavtal, men att det är ogörligt om det som en konsekvens av reglerna skall vara möjligt för missnöjda leverantörer att begära omprövning av varje enskilt avrop. Ekonomistyrningsverket (ESV) anser att det är bra att bestämmelser om ramavtal förs in, men menar att om det är möjligt att överpröva kontraktstilldelningen efter en ramavtalsupphandling kan förfarandet vid avrop på ramavtal bli mer krävande i framtiden. Verket framhåller att om en andra konkurrensutsättning av ramavtalet ses som en ny upphandling, kommer risken att få en tilldelning av kontrakt prövad och den tidsutdräkt det medför med största sannolikhet att minska användningen av ramavtal. Fortifikationsverket, NOU samt Eskilstuna och Linköpings kommuner anser att innan bestämmelser om ramavtal införs bör det klargöras hur
166
rättsmedlen, överprövning och skadestånd, skall tillämpas vid tecknandet av ramavtal och vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet. Kommunerna tillägger att risken är påtaglig för att tillämpningen av reglerna om ramavtal ger upphov till frågeställningar som inte kan hanteras inom ramen för befintliga bestämmelser om överprövning. Advokatfirman Delphi & Co ser positivt på utredningens förslag att införa regler om ramavtal men anser att förslaget bör utredas ytterligare, särskilt med beaktande av vad som skall gälla för tilldelningsbeslut, överprövning och skadestånd vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet. Sjukvårdens leverantörsförening anser att frågan om hur avrop vid förnyad konkurrensutsättning skall regleras är så grundläggande att det inte är möjligt att föreslå några bestämmelser kring detta utan att samtidigt föreslå regler om överprövning. Svenskt Näringsliv anför att samordnad upphandling kan ha såväl gynnsamma som ogynnsamma effekter för både köpare och säljare. För köparna är det uppenbart att det leder till positiva verkningar i form av pressade styckekostnader. Också för säljarna, särskilt de med kapacitet för stora volymer, kan samordnad upphandling vara av godo. Å andra sidan leder en utbredd användning av ramavtal lätt till att konkurrensen snedvrids på sikt, särskilt när vissa leverantörer i praktiken erhåller kontrakt på alla eller huvuddelen av leveranserna. En för båda parter ogynnsam effekt är att användningen av ramavtal tenderar att i alltför hög utsträckning standardisera leveranserna, med följande brist på anpassning till enskilda mottagare av varan eller tjänsten. Risken för missbruk eller allmänt ogynnsamma effekter av samordnad upphandling torde dock inte bli större för att kommuner och landsting ges en möjlighet att överlämna sin omedelbara beslutsbefogenhet i upphandlingsärenden till en annan upphandlande enhet. Så sker i praktiken redan. Det som är viktigast ur ett leverantörsperspektiv är rättssäkerheten, och att de grundläggande EG-rättsliga principerna för upphandlingen inte träds för när. Svensk Handel avstyrker förslaget. Svensk Handel anser att små och medelstora företag upplever stora upphandlingskontrakt som ett problem när det gäller möjligheten att delta i upphandlingar inom EU, eftersom det är svårt för företagen att svara upp mot kraven i förfrågningsunderlagen.
Skälen för regeringens förslag: Bestämmelser om möjlighet att använda ramavtal har tillkommit först genom det nya klassiska direktivet.
Det ankommer dock på varje enskild medlemsstat att avgöra om möjligheten att använda ramavtal skall införas i den nationella lagstiftningen.
Det äldre försörjningsdirektivets bestämmelser om ramavtal har i sak oförändrade överförts till det nya försörjningsdirektivet. Rättsläget beträffande användning av ramavtal i försörjningssektorena torde därför inte påverkas av att det nya direktivet genomförs i svensk lag.
Den omständigheten att de äldre klassiska direktiven inte innehåller några bestämmelser om ramavtal har medfört tvekan om ramavtal överhuvudtaget får användas vid upphandling inom den klassiska sektorn. Det kan dock konstateras att ramavtal faktiskt förekommer i stor utsträckning över hela upphandlingsområdet, inklusive den klassiska sektorn. Detta kan troligen förklaras av att upphandling av ramavtal
167
betraktats som sedvanlig upphandling och har hanterats i enlighet därmed.
För upphandlande myndigheter kan anslutning till ett ramavtal vara ett sätt att få bättre priser och service än vad som hade blivit fallet om myndigheten ensam hade upphandlat den ifrågavarande varan eller tjänsten. Det nya förfarandet med en förnyad konkurrensutsättning kan visserligen antas medföra hanteringskostnader för de upphandlande myndigheterna, men det kan å andra sidan förmodas öka konkurrensen och därmed innebära lägre priser på det som upphandlas. Från ett leverantörsperspektiv kan en förnyad konkurrensutsättning ses som ett sätt att säkra objektivitet och öppenhet vid tilldelning av enskilda kontrakt.
Till bilden hör även att om direktivets bestämmelser om ramavtal inte införs, är det inte uteslutet att domstolarna vid en framtida prövning skulle göra bedömningen att ramavtal över huvud taget inte kan användas. I vart fall kan inte utan stöd i lag ett ramavtal ingås där alla villkor inte är fastställda. Det innebär att en förnyad konkurrensutsättning inte skulle vara möjlig att göra i samband med tilldelning av kontrakt.
Regeringen anser mot den nu angivna bakgrunden att det föreligger starka skäl för att utnyttja möjligheten att införa bestämmelser om ramavtal.
De ramavtal som förekommer i dag är av mycket skiftande innehåll. Det kan vara fråga om ramavtal som ingås mellan en myndighet och en leverantör och som avser myndighetens egna återkommande anskaffningar av enkla varor eller tjänster. Det kan också vara fråga om avtal som ingås mellan en myndighet och flera leverantörer och som ger ett stort antal andra myndigheter möjlighet att anskaffa mycket komplicerade varor eller tjänster. De villkor som de olika ramavtalen innehåller varierar därför kraftigt, vilket medför problem när en enhetlig lagreglering skall tas fram. Dessa förhållanden är dock, enligt regeringens mening, inte skäl att avstå från möjligheten att genomföra direktivet. Den reglering som införs måste emellertid baseras på bestämmelserna i det klassiska direktivet.
Enligt Upphandlingsutredningen har det under utredningsarbetet framförts kritik mot viss användning av ramavtal, särskilt när det gäller upphandling av komplicerade varor och tjänster och av intellektuella tjänster, t.ex. arkitekttjänster. När det gäller varor och tjänster på datorområdet har hävdats att ett rikstäckande ramavtal inte i tillräcklig omfattning kan ta hänsyn till skillnader i behov mellan olika myndigheter, att små myndigheter därför riskerar att inte göra de bästa inköpen och att det är svårt för lokala eller regionala företag att konkurrera med stora företag när även t.ex. små statliga myndigheter och små kommuner är skyldiga att göra sina anskaffningar på grundval av ramavtal. I fråga om t.ex. arkitekttjänster har framförts att upphandlande enheter många gånger tecknar ramavtal med ett stort antal leverantörer, kanske alla som finns på en viss ort, varefter tjänster beställs av någon av dem, oftast helt formlöst. Även många små företag uppger att de har svårigheter att delta i upphandling av ramavtalen, t.ex. på grund av kontraktens storlek eller på grund av osäkerhet rörande i vilken omfattning företagen verkligen kommer att få leverera i samband med enskilda avrop.
168
Enligt regeringens mening finns det, även om kritiken mot att använda ramavtal i vissa fall kan ha fog för sig, inte heller av det skälet anledning att avstå från möjligheten att använda ramavtal. I den mån kritiken är befogad får den beaktas genom att den faktiska användningen av ramavtal anpassas till vad som är lämpligt och ändamålsenligt, vilket bl.a. innebär att det i situationer där användandet av ramavtal lämpar sig mindre väl kan vara lämpligt att ingå en annan typ av avtal eller – då ramavtal ändå används – att anpassa utformningen och omfattningen av ramavtalet beroende på produktens karaktär, marknadens struktur m.m.
Många remissinstanser anser att frågan om överprövning samt skadeståndsfrågan bör klargöras innan bestämmelser om ramavtal införs.
Som framgår ovan har Upphandlingsutredningen lämnat vissa förslag beträffande möjligheterna till överprövning vid tilldelning av ramavtal och kontrakt som bygger på ramavtal. Regeringen kan inte nu föregripa resultatet av beredningen av utredningens förslag. Därtill kommer att den ovan berörda översynen av rättsmedelsdirektiven inte är slutförd.
Mot den angivna bakgrunden gör regeringen för närvarande följande bedömning av möjligheten att med dagens regler få till stånd en överprövning.
En upphandlande myndighets beslut under ett förfarande för att tilldela ett ramavtal kan redan i dag i enlighet med bestämmelser i 7 kap. LOU överprövas i samma utsträckning som beslut under vilket annat upphandlingsförfarande som helst. Avslutas upphandlingen med ett bindande ramavtal, dvs. med vad som i realiteten är ett upphandlingskontrakt, upphör möjligheten till överprövning förutsatt att tiodagarsfristen löpt ut. Om upphandlingen i stället utmynnar i ett ej bindande ramavtal, dvs. i ett avtal som inte utgör ett upphandlingskontrakt, föreligger en evig överprövningsfrist och en evig frist för att väcka talan om skadestånd. Det föreligger ju inte något upphandlingskontrakt med avseende på själva ramavtalsupphandlingen som – förutsatt att tiodagarsfristen löpt ut – kan skära av möjligheten till överprövning eller bilda utgångspunkt för den ettåriga fristen för att väcka talan om skadestånd. En sådan ordning är inte rationell men bör kunna accepteras under en övergångsperiod till dess att mer ändamålsenliga regler på området införts. Därutöver kan sägas att en leverantör som dröjer omotiverat länge med att ansöka om överprövning torde minska sina möjligheter att kunna göra gällande att han skadats eller riskerar att skadas av en uppgiven överträdelse av upphandlingsbestämmelserna.
Tilldelning av enskilda kontrakt som bygger på ett ramavtal och som sker efter förnyad konkurrensutsättning torde, som nämnts, omfattas av underrättelseskyldigheten i artikel 41 i det klassiska direktivet. Vidare framstår det som språkligt möjligt att anse att en förnyad konkurrensutsättning skulle kunna täckas av uttrycket ”annan upphandling än direktupphandling” i 7 kap. 1 § tredje stycket LOU (se 16 kap. 1 § klassiska lagen respektive 16 kap. 1 § försörjningslagen). Vid förnyad konkurrensutsättning kan det ramavtal som ligger i botten knappast vara ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet; om så vore fallet skulle utrymme för en förnyad anbudsgivning inte finnas. Bundenhet i den meningen torde uppstå först genom det enskilda kontrakt som träffas efter en förnyad konkurrensutsättning. Ett sådant
169
kontrakt skulle då utgöra ett upphandlingskontrakt som, givet att tiodagarsfristen löpt ut, avskär möjligheten till överprövning och utgör startpunkt för talefristen avseende skadeståndsanspråk.
Beträffande tilldelning av enskilda kontrakt som bygger på ett ramavtal och som sker genom tillämpning av villkoren i ramavtalet, dvs. vad som i praktiken endast utgör utnyttjande av ett bindande ramavtal (upphandlingskontrakt), bör sådana anskaffningar inte kunna bli föremål för överprövning. Det kan tilläggas att kommissionens förslag till ändring av första rättsmedelsdirektivet inte heller innehåller någon sådan skyldighet. Om villkoren i ramavtalet inte följs vid val av leverantör, kan ett avtalsbrott föreligga som kan medföra skadestånd på avtalsrättslig grund.
Vad nu sagts innebär att bestämmelserna om överprövning och skadestånd i aktuell utformning inte kan anses hindra att direktivens bestämmelser om ramavtal genomförs redan nu. Bestämmelser om ramavtal föreslås i 5 kap. i respektive lag.
8.4 Upphandling som bygger på ramavtal
Regeringens förslag: Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts med en enda leverantör tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Om ett ramavtal ingåtts med flera leverantörer tilldelas kontrakt som grundar sig på ramavtalet antingen genom tillämpning av villkoren i ramavtalet eller, om alla villkor inte är fastställda i ramavtalet, efter en förnyad konkurrensutsättning. Om det är fråga om ett ramavtal med flera leverantörer utan krav på en förnyad konkurrensutsättning, sker tilldelning av kontraktet, om inte särskilda skäl föranleder annat, enligt en i ramavtalet fastställd rangordning eller annan anvisning.
Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Verket för högskoleservice (VHS) tillstyrker utredningens förslag och anser att resonemangen är väl avvägda och att dessa bör tjäna som vägledning vid tillämpning av bestämmelserna om ramavtal. Konkurrensverket (KKV) tillstyrker utredningens förslag till lag. KKV anser emellertid att utredningen är oklar på vissa punkter. Det gäller främst när kritik mot ramavtal kan anses befogad. Ramavtal är inte lämpligt exempelvis för komplexa tjänster, områden med snabb teknisk utveckling och/eller en marknad med strukturomvandling med prissänkningar. Det kan vidare ur konkurrenssynpunkt vara olämpligt att teckna centrala ramavtal för samtliga myndigheters räkning på tjänsteområden där konkurrensen mellan företagen främst sker på lokala eller regionala marknader. Det medför att små företag får mycket svårt att lämna anbud. Enligt KKV är utredningen även otydlig när det gäller rangordning av leverantörer vid parallella ramavtal. Det framgår inte tydligt hur en rangordning bör gå till. Utredningen preciserar inte heller i vilka fall det finns skäl att frångå huvudregeln om rangordning. Almega anser att det nu finns goda skäl att se över förfarandet med ramavtal i stället för att utforma reglerna efter den praxis som utvecklats. Det bör utvecklas i vilka fall ramavtal lämpar sig mindre väl och då det i stället
170
kan vara lämpligt att ingå en annan typ av avtal. Glesbygdsverket instämmer i att det kan vara olämpligt att i vissa fall teckna rikstäckande ramavtal och att det kan vara svårt för lokala eller regionala företag att i sådana fall konkurrera med stora företag. Glesbygdsverket menar att upphandlande enheter kan skapa ett mer eller mindre positivt näringsklimat genom att ge det lokala näringslivet nya utvecklingsmöjligheter. Detta kräver informationsinsatser på bred front, även gentemot småföretag, för att dessa lättare skall kunna utnyttja de möjligheter som erbjuds. Arbetsmarknadsstyrelsen (AMS) uppger att erfarenheterna inte är odelat positiva och att mycket tid får ägnas åt att argumentera och förklara systemet med rangordning för de upphandlande enheterna. Det är angeläget att ta ställning till om man skall teckna avtal med en eller flera leverantörer eller om man i stället bör fundera på att dela upp olika ramavtal efter t.ex. regioner, marknadsförutsättningar etc. I lagtexten bör även exemplifieras när det finns förutsättningar att frångå en aktuell rangordning. Eksjö kommun anför att för mer löpande avrop (låga värden), som sker flera gånger per vecka skulle en formalisering, som föreslås i utredningen innebära hanteringsmässiga fördyringar. Det skulle dessutom innebära att den fördel som ramavtal har när det gäller korta ledtider vid avrop skulle gå förlorad. Resultatet kan bli att fler direktupphandlingar görs men även en förlorad "spänst" i tecknade avtal, då man tvingas välja endast en leverantör för att "slippa" nya tilldelningsbeslut mot redan tecknade ramavtal. Sveriges Arkitekter anför att samtliga villkor för ramavtalsupphandling av arkitekttjänster aldrig låter sig preciseras i själva ramavtalet. Man får därmed utgå från att ramavtalsupphandling av arkitekttjänster och liknande tjänster fortsättningsvis alltid måste ske i två konkurrenssteg. Sannolikt kommer detta att medföra ett avsevärt mindre intresse från upphandlande myndigheters sida att nyttja ramavtal i samma omfattning som i dag. Därmed riskerar upphandlingar av tjänster till mindre värden att i fortsättningen drabbas av en mer omfattande upphandlingsadministration. Detta torde varken vara ett upphandlar- eller leverantörsintresse. Lösningen är en ökad möjlighet till direktupphandling, som även den skall grunda sig på EG-rättens grundsatser. Försvarets materielverk (FMV) anser, i likhet med utredningen, att det är nödvändigt att i ramavtalet använda sig av någon form av fördelningsnyckel för att kunna fastställa det bästa anbudet.
Socialstyrelsen anser när det gäller tillämpningen av bestämmelserna om en förnyad konkurrensutsättning i utredningens lagförslag att det kan ifrågasättas om det inte bör finnas någon begränsning i värde eller volym för när man måste vända sig till samtliga leverantörer. Det medför mycket administrativt krångel om alla leverantörer skall tillfrågas vid inköp av varje liten produkt. En sådan process och där beslut kan överprövas medför att många fördelar man tidigare vunnit genom att en inköpscentral upphandlat försvinner, då tilldelningsprocessen blir mer lik en upphandling. NOU tar upp utredningens uttalande i samband med förslaget att leverantörer skall rangordnas. Utredningen menar att ”En särskild svårighet uppkommer om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan bestämma vad myndigheten kan behöva”. NOU anser att det bör tydligt anges i propositionstexten att en avvikelse från vad som kan framstå som det bästa anbudet endast kan accepteras om det
171
slutliga avgörandet av behovet ligger utanför enhetens kontroll och att detta tydligt beskrivs både i förfrågningsunderlaget och i ramavtalet.
Riksgäldskontoret anser beträffande bestämmelserna om en förnyad konkurrensutsättning i utredningens lagförslag att det är oklart om en andra konkurrensutsättning möjliggör att en upphandlande enhet kan vikta om kriterierna vid avrop. Även Skatteverket anser att förutsättningarna för en andra konkurrensutsättning är relativt oklara beträffande exempelvis viktningen av tilldelningskriterier vid avropstillfället. Statskontoret anser att det är önskvärt att det slås fast att ramavtal inte är ett avtal där alla villkor måste vara fastställda. Det är även viktigt att definitionen av ramavtal inte ges en för snäv och restriktiv tolkning, eftersom det kan begränsa möjligheterna att använda ramavtal. Tilldelning av kontrakt bör kunna ske på olika sätt såsom genom rangordning eller enligt annan fördelning under förutsättning att det innebär en tillämpning av villkor som stadgas i ramavtalet och att de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet iakttas. Statskontoret anser mot denna bakgrund att det inte bör införas en regel som innebär att rangordning eller annan fördelningsprincip är obligatoriskt. Post & Telestyrelsen (PTS) anser att det bör klargöras om även avrop skall utgöra ett nytt upphandlingskontrakt. Stockholms, Jönköpings, Västra Götalands och Gävleborgs läns landsting avstyrker utredningens förslag att rangordning skall ske då ett ramavtal ingåtts med fler än en leverantör, särskilt om det skulle komma att omfatta upphandlingar under tröskelvärdet och Btjänster. Sveriges kommuner och landsting beklagar att regleringen i direktivet i flera avseenden skiljer sig från hur ramavtal för närvarande används i Sverige. Att införa dessa bestämmelser vid upphandling under tröskelvärdena och vid upphandling av B-tjänster skulle få allvarliga konsekvenser och försvåra t.ex. kommuners och landstings upphandling inom vård- och omsorgsområdet. Även Sveriges kommuner och landsting anser att en rangordning är möjlig att fastställa när det gäller standardprodukter med fast pris som skall avropas. Däremot är det betydligt svårare att tillämpa en rangordning för att tillfredställa enskilda behov, t.ex. handikapphjälpmedel, vilket ofta är fallet inom vård och omsorg. En rangordning är även svår att fastställa inom tjänstesektorn.
Alternativet till ramavtal är ofta direktupphandling, eftersom varje avrop i många fall ligger under gränserna för direktupphandling. Förbunden ser inte heller till skillnad från vad som gäller vid tecknandet av ett ramavtal ett avrop som ett nytt upphandlingskontrakt i lagens mening. Det gäller såväl vid ramavtal med en leverantör som vid ramavtal med flera leverantörer och även om det skulle förekomma mindre förändringar i avtalen. Avropen i kommuner och landsting sker ofta på mycket decentraliserad nivå, t.ex. på ett daghem eller en vårdcentral, och det skulle helt enkelt inte fungera om hela regelverket kring upphandling och tilldelningsbeslut skulle behöva iakttas. Avrop sker i princip dagligen och ofta per telefon, fax eller numera även elektroniskt. Om varje sådant avrop skulle betraktas som ett nytt tilldelningsbeslut skulle det i sin tur innebära att all formalia måste iakttas. Den effektivitet och de ekonomiska fördelar som i dag erhålls vid användning av avrop mot ramavtal skulle i så fall gå förlorade eftersom kostnaderna för upphandlingsförfarandet skulle överstiga fördelarna med ramavtalen.
172
Även om överprövning inte skulle vara möjlig vid den förnyade konkurrensutsättningen och ingåendet av nytt upphandlingskontrakt kommer det att medföra problem, framför allt på grund av att den personal som avropar varor och tjänster, t.ex. personal på daghem, i skolkök, på sjukhus osv. inte är desamma som de som genomför den ursprungliga upphandlingen. Ekerö och Vellinge kommuner samt
Jämtlands läns landsting instämmer i förbundens yttrande. Även Sjukvårdens leverantörsförening anser att kravet på rangordning vid parallella ramavtal är omöjligt att uppfylla för ett stort antal medicintekniska produkter. Det finns därför, enligt föreningen, ett behov av att uttryckligen exkludera medicintekniska produkter, vilka är definierade i lagen (1993:584) om medicintekniska produkter, från kravet på rangordning. Allego anser att utredningen inte tillräckligt klart besvarat frågor, som uppstår vid en förnyad konkurrensutsättning. bland annat bör det klargöras om samtliga avtalsparter skall få möjlighet att lämna anbud och om ett tilldelningsbeslut skall meddelas och hur detta i så fall skall vara utformat. Advokatfirman Delphi & Co (Delphi) föreslår att det i lagförslaget tydliggörs när det inte är möjligt eller förenat med påtagliga nackdelar att avstå från rangordning vid tilldelning av kontrakt.
Skälen för regeringens förslag
Ramavtal bör användas med omdöme
En medlemsstat som väljer att i den nationella lagstiftningen införa bestämmelser om ramavtal är skyldig att anpassa dessa bestämmelser till vad som i direktivet föreskrivs om ramavtal. Den nya lagstiftningen innebär därför ett förändrat förfarande för upphandling på grundval av ramavtal. Det kommer även att påverka upphandlande myndigheters användning av ramavtal.
Av artikel 32.2 framgår att en upphandlande myndighet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Härmed avses inte den upphandlande myndighetens syfte med att använda ramavtal utan den effekt som kan konstateras. Den upphandlande myndigheten måste således överväga hur ramavtalet skall utformas för att uppnå konkurrens. Det kan av det skälet exempelvis vara olämpligt att teckna centrala ramavtal med få leverantörer för samtliga myndigheters räkning, vilket kan medföra att monopolliknande situationer uppstår. Det kan även, som
Glesbygdsverket framhåller, vid rikstäckande ramavtal vara svårt för lokala eller regionala företag att konkurrera med stora företag. Små företag kan även ha svårt att delta i ramavtal där kontrakten volymmässigt är mycket stora, utan möjlighet till uppdelning i mindre delar, eller där kontrakten sträcker sig över lång tid, utan att leverantörerna vet i vilken omfattning de kommer att få leverera.
Det finns även områden där ramavtal kan vara olämpliga.
Konkurrensverket ger exempel på sådana områden och nämner komplexa tjänster, områden med snabb teknisk utveckling och/eller en marknad med strukturomvandling med prissänkningar.
Ramavtal kan även vara olämpliga vid upphandling av tjänster där uppdragstagarna har olika kompetens. Att upphandla arkitekttjänster för
07:128
173
Prop. 2006/ att tillgodose såväl behovet av arkitekter för byggnation som trädgårdsarkitekter genom ett och samma avtal är inte lämpligt. För att lösa detta kan upphandlingen delas upp i flera ramavtal med likartad kompetens i varje ramavtal eller genom en direktupphandling, om förutsättningarna härför är uppfyllda.
En viktig utgångspunkt inför ett upphandlingsförfarande är således att den upphandlande myndigheten tar ställning till om upphandlingen lämpligen bör genomföras genom att använda ramavtal och – om ramavtal väljs – hur upphandlingen med ramavtal skall utformas så att konkurrensen inte påverkas negativt.
Tilldelning av kontrakt
Själva ramavtalet skall tilldelas med tillämpning av direktivets förfaranderegler. Den upphandlande myndigheten skall således bl.a. annonsera upphandlingen och genomföra en kvalificering av anbudsgivarna.
Som framgått kan ett ramavtal antingen innehålla fullständiga villkor för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet eller inte göra det. I det senare fallet skall leverantörerna bjudas in för att på nytt lämna anbud på grundval av de villkor som anges i ramavtalet. Bestämmelser härom föreslås i 5 kap. 4–6§§ klassiska lagen. Dessa villkor får då preciseras eller kompletteras med andra villkor. Sådana ”andra” villkor måste framgå av förfrågningsunderlaget till ramavtalet.
Villkoren i ramavtal får vid en förnyad konkurrensutsättning inte ändras väsentligt. En sådan bestämmelse föreslås i 5 kap. 2 § andra stycket klassiska lagen.
Det får antas att i vart fall priset på det som är föremål för ramavtalet skall vara bestämt i avtalet (jfr direktivets formulering i ramavtalsdefinitionen ”särskilt i fråga om tänkt pris”). När det gäller t.ex. konsulttjänster eller byggnads- eller anläggningsarbeten torde ramavtalet sällan kunna innehålla ett totalpris, eftersom tjänsternas omfattning bestäms i varje enskilt fall. Det pris som kan fastställas är exempelvis ett pris per timme eller någon annan enhet. Det bör också vara möjligt att t.ex. bestämma ett pris grundat på en prislista med angivande av de rabatter som användningen av ramavtalet berättigar till.
Enligt artikel 32.2 första stycket andra meningen skall valet av parter i själva ramavtalet ske ”med tillämpning av de tilldelningsgrunder som anges i artikel 53”, dvs. lägst pris enbart eller det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga. För den förnyade konkurrensutsättningen anvisar artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen d tilldelningsgrunden ”det bästa anbudet”. Vilket anbud som är det bästa skall bedömas utifrån de tilldelningskriterier som anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet.
I artikel 53 finns en exemplifierande uppräkning på olika kriterier som kan användas för att avgöra vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Exempel som nämns är kvalitet, pris, funktionella egenskaper, leveransdag och leveranstid. De tilldelningskriterier som används vid upphandling av ett ramavtal kommer att flyta in i ramavtalet i form av avtalsvillkor. Ramavtalet kan även innehålla andra villkor än sådana som har fungerat som tilldelningskriterier, nämligen villkor för kontraktens
174
fullgörande. Ett exempel kan vara att den upphandlande myndigheten kräver att de varor som upphandlas skall levereras i emballage av återvunnet material. Även villkor av sådant slag skall anges i förfrågningsunderlaget (se artikel 27 i det klassiska direktivet), men kan inte fungera som tilldelningskriterier (jfr avsnitt 10.3).
Om ramavtalets innehåll måste fyllas ut för att den upphandlande myndighetens behov skall kunna tillgodoses i det enskilda fallet, skall en förnyad konkurrensutsättning ske. Den upphandlande myndigheten kan dock inte i efterhand konkurrensutsätta villkor som är helt nya i den meningen att de inte framgår av förfrågningsunderlaget. Exempel på precisering av villkor i ett ramavtal (t.ex. priset eller leveranstiden) kan vara prisreduktion vid inköp över en viss volym respektive kort leveranstid i brådskande fall. Exempel på ett nytt villkor kan vara tidsåtgången för ett enskilt konsultuppdrag.
Ett ramavtal får enligt artikel 32.2 fjärde stycket inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Det finns således tillfällen då en längre avtalstid än fyra år får anses motiverad. Ett sådant exempel kan vara en upphandling som för leverantören medför stora investeringar som skall betala sig under avtalstiden. En bestämmelse om ramavtals löptid föreslås i 5 kap 3 § klassiska lagen.
Ramavtal med en enda leverantör
Om ramavtal har ingåtts med en enda leverantör, skall efterföljande kontraktstilldelning ske genom tillämpning av villkoren i avtalet. Bestämmelser härom föreslås i 5 kap. 4 § klassiska lagen. Kontraktstilldelning av sådant slag torde inte utgöra annat än tillämpning av ett upphandlingskontrakt. Tillämpningen av bestämmelsen om skriftligt samråd mellan myndigheten och den leverantör som är part i ramavtalet och om kompletteringar av anbudet kan förmodas orsaka tillämpningsproblem. Som redan framgått kan inte annat än marginella justeringar avses eftersom direktivet förbjuder väsentliga ändringar av ramavtalsvillkoren. Den närmare gränsdragningen mellan tillåtna och otillåtna kompletteringar får överlämnas till rättstillämpningen.
Ramavtal med flera leverantörer med alla villkor fastställda
Om ramavtal har ingåtts med flera leverantörer och samtliga villkor för tilldelning av enskilda kontrakt är fastlagda i avtalet, kräver direktivet inte att någon förnyad konkurrensutsättning sker. Tilldelningen av enskilda kontrakt skall ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet. Bestämmelser härom föreslås i 5 kap. 6 § klassiska lagen. Direktivet innehåller inga särskilda bestämmelser om vad som skall iakttas av en upphandlande myndighet vid tilldelning av enskilda kontrakt. De leverantörer som är parter i ramavtalet har emellertid ett berättigat intresse av att tilldelningen av kontrakt görs med iakttagande av de principer som styr den offentliga upphandlingen, t.ex. principerna om icke-diskriminering, likabehandling och öppenhet. Även från mer allmänna utgångspunkter finns det ett intresse av att dessa principer
175
iakttas vid tilldelningen av kontrakt. Möjligheterna att välja leverantör på grunder som inte är objektiva strider mot grundtankarna bakom regleringen av den offentliga upphandlingen och skapar osäkerhet hos leverantörerna.
Regeringen delar utredningens uppfattning att det krävs, i det fall tilldelning av kontrakt görs utan att det i direktivet ställs upp krav på förnyad konkurrensutsättning, att en faktisk konkurrens mellan leverantörer utnyttjas så att beslut om tilldelning av kontrakt inte fattas godtyckligt. Från ett leverantörsperspektiv är det viktigt med ett visst mått av förutsägbarhet så att leverantörer som är parter i ramavtal kan uppskatta och planera hur stora resurser som måste avsättas till ett visst ramavtal. Ett krav på ramavtalets innehåll bör därför införas i den meningen att ett ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt. Direktivet innehåller visserligen inte något sådant krav på avtalsinnehållet, men det kan, enligt regeringens mening, inte anses strida mot direktivet att på angivet sätt understryka vikten av att de grundläggande principerna för den offentliga upphandlingen respekteras.
En särskild svårighet uppkommer om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård- eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. För att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll.
Det anförda innebär, enligt regeringens mening, inte att det är motiverat att avstå från att kräva att ramavtal skall innehålla en fastlagd rangordning. I de fall detta inte är möjligt eller är förenat med påtagliga nackdelar bör dock avtalet innehålla andra grunder för i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera. Dessa grunder måste tillgodose kraven på icke-diskriminering osv. Kraven kan t.ex. uppfyllas genom att det i ramavtalet anges att de leverantörer som är parter i avtalet fortlöpande skall tillhandahålla tillräckliga uppgifter om sortiment, priser, leveransvillkor m.m. på ett sådant sätt att den upphandlande myndigheten vid varje tillfälle har möjlighet att välja den leverantör som bäst kan tillgodose myndighetens behov. En sådan metod förefaller kunna tillämpas framför allt när det gäller upphandling av homogena varor med priser som förändras snabbt.
Vad nu sagts gäller bl.a. om en kommun har ingått ett ramavtal med flera leverantörer om leveranser av dagligvaror. För att fastställa en rangordning i det enskilda fallet skulle i ett sådant fall en prisjusteringsklausul kunna användas. Det innebär att lägsta pris kan utgöra grund för tilldelning av kontrakt. De olika leverantörernas priser på olika produkter kan variera mycket snabbt och det ligger därför i kommunens intresse att utnyttja de konkurrensmöjligheter som föreligger.
Sammanfattningsvis bör krävas att ett ramavtal med flera leverantörer och som innehåller samtliga villkor för tilldelning av kontrakt som
176
bygger på ramavtalet genom en rangordning eller i övrigt genom utformningen av innehållet i ramavtalet tillhandahåller objektiva grunder för att fastställa i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera. För att den upphandlande myndigheten skall kunna frångå den i ramavtalet fastställda ordningen mellan leverantörerna bör särskilda skäl föreligga med hänsyn till föremålet för upphandlingen; t.ex. att det är fråga om upphandling av produkter vars priser ofta ändras eller om en jävssituation föreligger. Det bör framgå av ramavtalet att särskilda skäl av sådant slag som nu nämnts kan komma att åberopas.
Ramavtal med flera leverantörer när inte alla villkor är fastställda
I det fall alla villkor inte har fastställts i ramavtalet och en förnyad konkurrensutsättning därför krävs ersätter denna en i förväg bestämd rangordning e.d. Hur den förnyade konkurrensutsättningen skall gå till har beskrivits ovan. Bestämmelser som reglerar dessa ramavtal föreslås i 5 kap. 7 § klassiska lagen.
Det kan finnas anledning att göra en jämförelse med förfarandet vid en ny fullständig upphandling. En skillnad är att direktivets bestämmelser om annonsering, tidsfrister, information, kommunikation m.m. inte skall tillämpas vid den förnyade konkurrensutsättningen. En likhet är att en fullständig anbudsutvärdering måste göras inför varje enskild kontraktstilldelning. Anbudsutvärderingen kan göras av en upphandlande myndighet som utnyttjar ramavtalet, men det är inte något som hindrar att den myndighet som upphandlat ramavtalet för övriga myndigheters räkning också gör utvärderingen. Vidare måste upplysningar lämnas till de leverantörer som deltagit i den förnyade konkurrensutsättningen om vem som fått kontraktet och om skälen för det.
Särskilt om ramavtal inom försörjningssektorerna
Reglerna om ramavtal i försörjningsdirektivet är oförändrade i jämfört med bestämmelserna om ramavtal i det äldre försörjningsdirektivet (93/38/EEG). Av försörjningsdirektivet framgår att en upphandlande enhet får betrakta ett ramavtal som ett kontrakt enligt definitionen av kontrakt i direktivet (motsvarande 2 kap. 10 § försörjningslagen). Därutöver framgår i princip endast att kontrakt som bygger på ett ramavtal som upphandlats enligt direktivets förfaranderegler får tilldelas utan föregående annonsering och att användningen av ramavtal inte får påverka konkurrensen negativt.
Lagrådet har ansett att det bör klargöras i vilken utsträckning de principer som de mer detaljerade bestämmelserna i klassiska direktivet ger uttryck för också gäller vid upphandling med hjälp av ramavtal inom försörjningssektorerna.
Bestämmelserna om ramavtal i försörjningslagen reglerar inte de olika former av ramavtal som behandlas i klassiska lagen. Försörjningslagen innehåller således inga särskilda bestämmelser om ramavtal med enbart en leverantör, ramavtal med flera leverantörer där tilldelning sker enligt villkoren i ramavtalet, eller ramavtal med flera leverantörer där förnyad konkurrensutsättning sker. Att förfarandena i försörjningsdirektivet inte
177
reglerats på ett lika detaljerat sätt som i klassiska direktivet kan förmodas bero på att generellt sett en större frihet tillåts vid upphandling inom försörjningssektorerna än vid upphandling inom den klassiska sektorn. Givetvis kan en upphandlande enhet inom försörjningssektorerna använda sig av de förfaranden som regleras i den klassiska lagens bestämmelser om ramavtal med en eller flera leverantörer där samtliga villkor fastställts i ramavtalet.
Ingenting hindrar heller att kontrakt tilldelas i enlighet med ett förfarande där leverantörerna som är parter i ramavtalet bereds tillfälle att komma in med nya anbud, under den självklara förutsättningen att de grundläggande principerna respekteras. Ett sådant förfarande kan genomföras i överensstämmelse med den klassiska lagens bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning.
Försörjningsdirektivet saknar även vissa bestämmelser om ramavtal som återfinns i klassiska direktivet. Sålunda saknar direktivet och försörjningslagen en motsvarighet till bestämmelsen i klassiska lagen som anger att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Självfallet bör ramavtal i försörjningssektorerna inte löpa på obegränsad tid. En lämplig utgångspunkt vid bedömningen av hur lång tid ett ramavtal inom försörjningssektorerna får löpa kan utgöras av bestämmelsen i klassiska lagen.
Inte heller den klassiska lagens bestämmelse, som anger att kontrakt som grundar sig på ramavtal endast får slutas mellan upphandlande myndighet och leverantör som är parter i ramavtalet, har någon motsvarighet i försörjningslagen. Det torde emellertid följa redan av definitionen av ramavtal att kontrakt som grundar sig på ramavtal endast kan avse leverantör som gett in anbud i ramavtalsupphandlingen och godkänts som leverantör. Likaså torde ett ramavtal kunna ifrågasättas om det inte anger vilka upphandlande enheter som är berättigade att utnyttja avtalet. Även här torde således bestämmelsen i den klassiska lagen lämpligen kunna bilda utgångspunkt vid en bedömning av omfattningen av ett ramavtal enligt försörjningslagen.
Även vid upphandling inom försörjningssektorerna gäller att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om icke-diskriminering, öppenhet osv. skall respekteras. Vad som sagts ovan angående behovet av att ett ramavtal med alla villkor även innehåller villkor om rangordning e.d. gör sig därför gällande även i detta sammanhang, låt vara att upphandling av sådana varor eller tjänster där enskilda vård- eller omsorgstagare har möjlighet att påverka valet av leverantör torde höra till ovanligheterna vid upphandling inom försörjningssektorerna.
Reglerna om överprövning av ramavtal gäller i stort sett i samma utsträckning inom försörjningssektorerna som inom den klassiska sektorn. Som ovan redogjorts för har Upphandlingsutredningen i sitt slutbetänkande föreslagit att reglerna om överprövning i 7 kap. LOU med i stort sett oförändrad lydelse förs över till de nya upphandlingslagarna. Tilldelning av ramavtal skall således som tidigare kunna överprövas. Därutöver föreslår utredningen att tilldelning av kontrakt baserade på ramavtal, som görs i överensstämmelse med bestämmelserna i den klassiska lagen om förnyad konkurrensutsättning skall kunna överprövas. Utredningens förslag bereds för närvarande inom Regeringskansliet.
07:128
178
Prop. 2006/ Inom rådet pågår som ovan redogjorts för en översyn av rättsmedelsdirektiven.
8.5 Ramavtal vid upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster
Regeringens förslag: Bestämmelserna om ramavtal görs tillämpliga på upphandlingar under tröskelvärdena och av B-tjänster.
Utredningens förslag: Utredningens förslag innehåller inte några regler om ramavtal vid upphandling under tröskelvärdena eller upphandling av B-tjänster.
Remissinstanserna: Flera remissinstanser har uttalat sig om de föreslagna reglerna om ramavtal över tröskelvärdena och därvid berört frågan om tillämpningen av ramavtal under tröskelvärdena och vid upphandling av B-tjänster. Som redovisats ovan avstyrker Stockholms,
Jönköpings, Västra Götalands och Gävleborgs läns landsting utredningens förslag att rangordning skall ske då ett ramavtal ingåtts med fler än en leverantör, särskilt om det skulle komma att omfatta upphandlingar under tröskelvärdet och B-tjänster. Sveriges kommuner och landsting beklagar att regleringen i direktivet i flera avseenden skiljer sig från hur ramavtal för närvarande används i Sverige. Att införa dessa bestämmelser vid upphandling under tröskelvärdena och vid upphandling av B-tjänster skulle få allvarliga konsekvenser och försvåra t.ex. kommuners och landstings upphandling inom vård- och omsorgsområdet. Sveriges kommuner och landsting anser att en rangordning är möjlig att fastställa när det gäller standardprodukter med fast pris som skall avropas. Däremot är det betydligt svårare att tillämpa en rangordning för att tillfredställa enskilda behov, t.ex. handikapphjälpmedel, vilket ofta är fallet inom vård och omsorg. En rangordning är även svår att fastställa inom tjänstesektorn. Ekerö och Vellinge kommuner samt Jämtlands läns landsting instämmer i förbundens yttrande.
Skälen för regeringens förslag: Lagrådet har påtalat att det inte klart framgår om bestämmelserna om ramavtal gäller för upphandling utanför det direktivstyrda området enligt detta kapitel och att detta bör klargöras i lagtexten. Vid övervägande av Lagrådets synpunkter har ett omarbetat förslag tagits fram som innehåller en hänvisning till bestämmelserna om ramavtal i 5 kap. Under ärendets beredning har ett antal remissinstanser beretts tillfälle att yttra sig över det omarbetade förslaget. Enligt förslaget skall bestämmelserna i 5 kap. tillämpas på kontrakt som regleras i det föreslagna 15 kapitlet. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) anser att det är angeläget att det tydligt framgår att möjligheten till en andra konkurrensutsättning även finns beträffande upphandlingar under tröskelvärdena m.m. NOU ser dock stora nackdelar med att göra bestämmelserna om ramavtal över tröskelvärdena tillämpliga även på dessa upphandlingar. Det är enligt NOU:s mening viktigt att upphandlingar inom de icke direktivstyrda områdena inte belastas med onödiga detaljregler. NOU föreslår därför särskilda bestämmelser med innebörden att upphandlande myndigheter får ingå ramavtal enligt 2 kap.
179
15 § och att en upphandlande myndighet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt som förhindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen. I motiven bör framgå att bestämmelserna medger att de upphandlande myndigheterna tillämpar en andra konkurrensutsättning. Verket för förvaltningsutveckling (Verva) avstyrker förslaget, som i stället för att förenkla, effektivisera och underlätta för offentlig sektor ytterligare komplicerar nuvarande krångliga regler. Verva kan möjligen tänka sig att det införs regler motsvarande de som finns vid upphandling enligt försörjningsdirektivet. Sveriges kommuner och landsting (SKL) tillstyrker inte förslaget i den utformning som framgår av underhandsremissen. Det skulle, enligt SKL, i högsta grad komplicera användandet av ramavtal under tröskelvärdet i klassisk sektor och av B-tjänster. I många fall skulle det innebära att de i kommunerna och landstingen tillämpade ramavtalen med flera leverantörer måste upphöra, i vart fall när det gäller hälso- och sjukvårdstjänster och sociala tjänster, vilket inte minst skulle få allvarliga konsekvenser för de vårdbehövande. Ekonomistyrningsverket och
Svenskt näringsliv har inga erinringar mot de föreslagna ändringarna.
Som angetts i avsnitt 8.4 förutsätter principerna om likabehandling och öppenhet att tilldelning av kontrakt som grundas på ett ramavtal med flera leverantörer och med samtliga villkor fastställda skall göras enligt någon form av rangordning av leverantörerna eller annan anvisning i ramavtalet på objektiva grunder för att fastställa i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera. Remissinstanserna har haft invändningar mot att en rangordning av leverantörerna skall göras. En särskild svårighet uppkommer, som bl.a. framgår av Sveriges kommuner och landstings synpunkter, om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård- eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla, såsom t.ex. handikapphjälpmedel. Likaså kan det i vissa situationer vara nödvändigt att låta användaren av ramavtalet avgöra vilken produkt eller tjänst som skall avropas. Det kan t.ex. vara fråga om avtal om komplicerade medicinska produkter eller tjänster som beror på behandlande läkares val av behandlingsmetod eller på vissa patienters speciella behov. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. För att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll.
Regeringen har beslutat tillkalla en särskild utredare (dir. 2007:38) för att utreda förutsättningarna för ökad valfrihet när det gäller vård, omsorg, stöd och service inklusive särskilt boende som ges till äldre och personer med funktionshinder enligt socialtjänstlagen (2001:453). Under det arbetet kommer denna fråga att belysas ytterligare.
Enligt några remissinstanser skulle direktivets regler om ramavtal medföra onödigt krångliga regler för upphandlingar under tröskelvärdena och av B-tjänster. Inte minst skulle detta gälla ramavtal utan alla villkor fastställda och som kräver förnyad konkurrensutsättning. Det finns emellertid uppenbarligen upphandlande myndigheter som önskar använda sig av en förnyad konkurrensutsättning även vid upphandlingar som inte omfattas av direktivet. Regeringen anser därför att det
180
uttryckligen bör framgå av lagen att möjligheten till en andra konkurrensutsättning även finns beträffande upphandlingar under tröskelvärdena m.m.
Enligt regeringens mening saknas det mot den angivna bakgrunden skäl att inte införa bestämmelser om ramavtal som överensstämmer med bestämmelserna i direktiven och i 5 kap. i lagarna.
Genom hänvisningen i 15 kap. 2 § till 5 kap. i respektive lag blir således bestämmelserna om ramavtal tillämpliga även vid upphandlingar under tröskelvärdena och för B-tjänster. Därigenom kan de upphandlande myndigheterna enligt den klassiska lagen träffa sådana ramavtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.
Förutsättningen för att använda ramavtal är naturligtvis att ramavtalet upphandlats enligt bestämmelserna i 15 kap. Inom den klassiska sektorn gäller att ramavtalet inte utan särskilda skäl får löpa under längre tid än fyra år. Vidare kan ramavtal slutas med en enda leverantör där kontrakt tilldelas enligt villkoren i ramavtalet. Vid tilldelning av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med den leverantör som är part i ramavtalet och uppmana leverantören att komplettera anbudet. Ramavtal kan också slutas med flera leverantörer antingen där samtliga villkor för kontraktstilldelning fastställts i ramavtalet eller där vissa villkor lämnats öppna för att fastställas vid tilldelning av kontraktet. Har samtliga villkor fastställts krävs ingen ny inbjudan, utan beställning görs helt och hållet mot de i ramavtalet fastställda villkoren.
Har något villkor lämnats öppet skall parterna i ramavtalet bjudas in att lämna anbud på nytt inför kontraktstilldelningen. Samtliga leverantörer som kan genomföra kontraktet skall bjudas in och ges skälig tid att lämna anbud.
Som angetts ovan gör hänvisningen i 15 kap. 2 § till 5 kap. att reglerna om ramavtal blir tillämpliga på ramavtal under tröskelvärdena och för Btjänster även inom försörjningssektorerna. Reglerna om ramavtal i försörjningslagen är emellertid inte lika detaljerade som i den klassiska lagen. Se avsnitt 8.4.
9 Vissa särskilda kontrakt
9.1 Tjänstekoncessioner
9.1.1 EG-direktiven
Bestämmelsen om tjänstekoncessioner är intagen i artikel 17 i det klassiska direktivet.
Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i artikel 3 skall detta direktiv inte tillämpas på tjänstekoncessioner enligt artikel 1.4.
Med tjänstekoncession avses enligt artikel 1.4 ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för
181
tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt, dels betalning.
I artikel 3 anges att den upphandlande myndigheten vid viss upphandling skall iaktta principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet.
En motsvarighet till artikel 17 återfinns i artikel 18 i försörjningsdirektivet.
9.1.2 Överväganden
Regeringens förslag: Tjänstekoncessioner undantas från lagarnas tillämpningsområde.
Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Utredningen föreslår dock inte att en definition av tjänstekoncessioner tas in i de föreslagna lagarna.
Remissinstanserna: Nämnden för offentlig upphandling (NOU) anser att begreppet tjänstekoncessioner bör definieras i definitionskapitlet.
NOU anser vidare att förfarandet kring tjänstekoncession bör regleras ytterligare. Man anser också att det klart bör framkomma att alla de grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller vid upphandling av ett kontrakt avseende tjänstekoncession och att det även bör klargöras hur bestämmelserna om rättsmedel skall tillämpas.
Domstolsverket anser att bestämmelserna om tjänstekoncessioner och offentliga kontrakt borde åtföljas av mer ingående kommentarer angående rättsläget eftersom det bl.a. finns gränsdragningsproblem.
Bakgrund: Med tjänstekoncession avses ett kontrakt enligt vilket ett företag åtar sig att ansvara för en verksamhet och där ersättning för detta utgår i form av rätten att ta betalt av allmänheten för att utnyttja tjänsterna som produceras i denna verksamhet eller en sådan rätt i kombination med betalningar från den upphandlande enheten. Som exempel kan nämnas att ett företag på uppdrag av en kommun ansvarar för driften av ett badhus med rätt att ta ut ersättning från allmänheten.
Tjänstekoncessioner omfattas inte av några regler i de äldre direktiven om offentlig upphandling. Några bestämmelser om tjänstekoncessioner finns inte heller i LOU. I de nya upphandlingsdirektiven undantas uttryckligen tjänstekoncessioner från tillämpning av direktiven.
I Europeiska kommissionens Grönbok – om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner KOM(2004) 327 slutlig behandlas frågan om tjänstekoncessioner. Kommissionen anser att det system som följer av fördragets bestämmelser kan innefatta följande skyldigheter för den upphandlande myndigheten: fastställa bestämmelser för val av privat partner, offentliggöra koncessionen och reglerna för urval, upprätthålla konkurrens mellan potentiella motparter, iaktta principen om likabehandling samt att genomföra upphandlingen på grundval av objektiva icke-diskriminerande kriterier. Kommissionen anser även att det med hänsyn till att de EG-rättsliga regler som finns beträffande koncessionsgivning är av allmän beskaffenhet och att de nationella lagarna saknar samordning, råder en rättsosäkerhet som kan utgöra
182
hinder mot att marknaden öppnas på detta område. Det finns enligt kommissionen också en risk att målen för den inre marknaden inte kan uppnås på grund av brist på effektiv konkurrens. Kommissionen överväger därför att föreslå en lagstiftningsåtgärd som syftar till att samordna upphandlingsförfaranden för koncessioner. En sådan ny lagstiftning kommer att ansluta till befintliga regler om offentlig upphandling och kommer att innehålla detaljerade bestämmelser om upphandling av koncessioner.
Skälen för regeringens förslag: Tjänstekoncessioner har uttryckligen undantagits från det klassiska direktivets tillämpningsområde. Även om tjänstekoncessioner inte omfattas av direktiven skall i enlighet med det klassiska direktivet principen om icke-diskriminering iakttas, vilket också regleras i den föreslagna lagen (se 1 kap. 12 §). En motsvarande reglering i försörjningslagen görs inte, eftersom försörjningsdirektivet saknar en sådan bestämmelse.
Som Domstolsverket påpekar kan gränsdragningsproblem uppkomma mellan vad som är ett tjänsteavtal och vad som kan betraktas som en tjänstekoncession. Denna fråga behandlas bl.a. i EG-domstolens mål (mål C-458/03 Parking Brixen GmbH mot Gemeinde Brixen och Stadtwerke Brixen AG, REG 2005 I-00). Domstolen konstaterar, i enlighet med tidigare rättspraxis från domstolen, att ett krav för att ett avtal skall utgöra en tjänstekoncession och inte ett vanligt tjänsteavtal är att leverantören tar en verksamhetsrisk för den verksamhet i vilken tjänsterna tillhandahålls till allmänheten. Någon betalning utgick inte i det aktuella fallet från den upphandlande enheten för uppdraget, som rörde ansvaret för en kommunal parkeringsplats. Leverantören fick i stället sin ersättning från avgifter som togs ut av allmänheten. EGdomstolen fann därför att avtalet var en tjänstekoncession. Frågan om gränsdragningsproblem kan även komma att bli en av de frågor som kommissionen kommer att ta upp i samband med eventuell lagstiftning på området.
Nämnden för offentlig upphandling tar upp frågan om hur förfarandet vid tjänstekoncession skall regleras. EG-domstolen har i ett mål (mål C-324/98 Telaustria Verlags GmbH och Telefonadress GmbH mot
Telekom Austria AG, i närvaro av: Herold Business Data AG, REG 2000 I – 10745, p. 60 och del av p. 2 samt punkt 3) avseende ett avtal som inte omfattades av procedurdirektivet inom försörjningssektorn uppgett följande: ”Det skall härvid anmärkas att trots att sådana avtal på gemenskapsrättens nuvarande stadium inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/38, är de upphandlande myndigheter som ingår sådana avtal ändå skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet”. Denna princip förutsätter, enligt domstolen, bl.a. att ”det finns en skyldighet att lämna insyn, så att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att principen iakttas”. Domstolen uppger vidare att ”denna skyldighet att lämna insyn som åvilar varje upphandlande myndighet syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska”.
183
Även i EG-domstolens dom C–458/03 (Parking Brixen GmbH mot Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, REG 2005 I–00) slås fast att den upphandlande enheten är skyldig att beakta EG-fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Därefter konstateras att artiklarna 43 och 49 i EG-fördraget, som ger uttryck för likabehandlingsprincipen, måste iakttas vid tilldelning av tjänstekoncessioner. Likabehandlingsprincipen medför, enligt domstolen, även en skyldighet att lämna insyn för att garantera att en upphandling av en tjänstekoncession är öppen för konkurrens och att förfarandet är opartiskt. Att inte alls begära in anbud strider enligt EG-domstolen mot såväl artiklarna 43 och 49 i EG-fördraget som mot principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn. Enligt EG-domstolens praxis omfattas således tjänstekoncessioner inte enbart av principen om icke-diskriminering utan även av principerna om insyn, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.
Regeringen vill med hänvisning till EG-domstolens uttalande i ovan nämnda domar, som upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter har att följa, särskilt framhålla att alla de grundläggande principer för offentlig upphandling, som framgår av såväl EG-fördraget som de föreslagna lagarna är tillämpliga vid upphandling av ett kontrakt avseende tjänstekoncessioner (se avsnitt 7). Det finns emellertid inte, särskilt mot bakgrund av att frågan är under övervägande i Europeiska kommissionen, skäl att utöver direktivets reglering av tjänstekoncessioner i den föreslagna lagen reglera att även övriga gemenskapsrättsliga principer skall tillämpas.
En definition av tjänstekoncession har tagits in i 2 kap. i respektive lag.
Överprövning av tjänstekoncessioner
Att tjänstekoncessioner faller utanför direktivens tillämpningsområde innebär, enligt regeringens mening, att bestämmelserna i lagarna om överprövning inte är tillämpliga på sådana kontrakt. När det gäller frågan om en ansökan om överprövning av ett kontrakt avseende tjänstekoncession skall avvisas på den grunden föreligger emellertid inte något prejudicerande avgörande i domstol.
Den omständigheten att de grundläggande principerna skall iakttas vid ett anbudsförfarande i samband med en tjänstekoncession innebär att avtalet kan bli föremål för prövning av talan om skadestånd på nationell nivå. Avtalet kan även komma att bedömas av EG-domstolen i anledning av en fördragsbrottstalan med stöd av artikel 226 i EG-fördraget.
9.2 Inköpscentraler
9.2.1 EG-direktiven
Bestämmelser om inköpscentraler återfinns i artikel 11 i det klassiska direktivet.
184
1. Medlemsstaterna får fastställa möjlighet för den upphandlande myndigheten att anskaffa byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral.
2. En upphandlande myndighet som anskaffar byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral enligt artikel 1.10 skall anses ha följt detta direktiv, under förutsättning att inköpscentralen har följt bestämmelserna.
Artikel 29 i försörjningsdirektivet innehåller en motsvarande bestämmelse
9.2.2 Överväganden
Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om inköpscentraler genomförs inte nu i svensk lagstiftning.
Utredningens förslag: Utredningen föreslår i motsats till regeringen att bestämmelser om inköpscentraler skall införas. Utredningen påtalar emellertid att en djupare analys behöver göras beträffande överprövningsinstitutet. En analys krävs även beträffande frågan om det skall vara möjligt att anskaffa byggentreprenader med hjälp av en inköpscentral. I avsaknad av dessa överväganden förslår utredningen att bestämmelser införs som, med redaktionella ändringar, har utformats i enlighet med direktivet.
Remissinstanserna: Remissinstanserna är i princip eniga om att det krävs ytterligare analys innan bestämmelser om inköpscentraler införs.
Statskontoret tillstyrker emellertid att bestämmelser införs redan nu även om det återstår en del frågor kring ansvarsfördelningen mellan inköpscentralen och de myndigheter som använder dess tjänster. Det finns redan i dag organisationer som i praktiken fungerar som en inköpscentral. Denna möjlighet bör, enligt Statskontoret, även finnas i framtiden. Även Verket för näringslivsutveckling tillstyrker utredningens förslag. Arvidsjaurs kommun uppger att kommunen inte har resurser eller kompetens att göra upphandlingar och bedöma anbud inom samtliga områden. Kommunen använder därför bl.a. Statskontorets inköpscentral och kommer även fortsättningsvis att göra detta. Det finns emellertid risker med en ökad inköpssamordning. Bland annat utestänger komplicerade förfrågningsunderlag små företag från att lämna anbud. En ökad inköpssamordning medför också sämre villkor för små lokala företag. Sjukvårdens Leverantörsförening anser att lagförslaget måste kompletteras med bestämmelser som säkerställer att det inte uppstår situationer där en inköpscentral upphandlar vissa produkter för en stor del av hela marknaden. Sveriges kommuner och landsting tillstyrker i och för sig förslaget att inköpscentraler inrättas. Ett sådant system väcker emellertid en mängd frågor som inte är utredda och att man därför bör avvakta med att införa systemet tills dess att dessa frågor utretts. Även Konkurrensverket (KKV) påpekar att det finns ett antal frågor olösta.
Bland dessa bör särskilt nämnas frågorna om huruvida konkurrerande inköpscentraler bör tillåtas och, om så är fallet, hur detta skall regleras. Dessutom uppstår frågan om inköpscentraler skall ha rätt att ha eget
185
varulager och därmed ta affärsrisker. Vidare bör ansvarsförhållandena som rör inköpscentral och anknutna myndigheter vid fel som begås vid upphandlingen och senare inköp utredas. KKV anser därför att det är olämpligt att införa ett system med inköpscentraler utan att dessa frågor utreds i särskild ordning, förslagsvis av Upphandlingsutredningen.
Svenskt Näringsliv anser att bestämmelserna om inköpscentraler för närvarande inte bör införas. Frågan fordrar ytterligare utredning, både beträffande marknadskonsekvenserna av ett samtidigt införande av bestämmelser om ramavtal och inköpscentraler och beträffande rättssäkerhetsaspekterna.
Föreningen anser därför att
Upphandlingsutredningen bör utreda dessa frågor. IT-Företagen avstyrker att bestämmelser om inköpscentraler införs. Ramavtalen används på ett felaktigt sätt och det finns därför flera goda skäl till att inte införa regler om inköpscentraler i den nya lagen.
Skälen för regeringens bedömning: Direktiven innehåller i motsats till de äldre direktiven särskilda bestämmelser om inköpscentraler. Det ankommer dock på varje medlemsstat att avgöra om möjligheten att använda inköpscentraler skall införas i den nationella lagstiftningen.
Utredningen föreslår i och för sig att bestämmelserna i direktiven genomförs i den svenska lagstiftningen. Den påpekar dock att det finns flera frågor som behöver utredas, bl.a. såvitt avser överprövningsinstitutet.
Utredningen har den 20 mars 2006 överlämnat sitt slutbetänkande (SOU 2006:28). Utredningen har på nytt behandlat frågan om inköpscentraler och föreslagit att bestämmelser tas in i båda upphandlingslagarna som gör det möjligt att använda en inköpscentral vid upphandling. Utredningen tar även upp frågan om överprövning i samband med inköp från en inköpscentral. Regeringen avser att återkomma till frågan om inköpscentraler i samband med den fortsatta beredningen av betänkandet.
9.3 Reserverade kontrakt
9.3.1 EG-direktiven
Bestämmelsen om reserverade kontrakt är intagen i artikel 19 i det klassiska direktivet.
Medlemsstaterna får reservera deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor. Denna bestämmelse skall nämnas i meddelandet om upphandling.
En likalydande bestämmelse återfinns i artikel 28 i försörjningsdirektivet.
I beaktandesats 28 i det klassiska direktivet anges följande (se även beaktandesats 39 i försörjningsdirektivet).
186
Sysselsättning och arbete är grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla och bidra till social integration. Skyddade verkstäder och program för skyddad anställning bidrar härvid effektivt till att människor med funktionshinder kan komma in på eller återvända till arbetsmarknaden. Sådana verkstäder kan emellertid sakna möjlighet att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden. Det är därför lämpligt att föreskriva att medlemsstaterna får reservera rätten att delta i offentliga upphandlingsförfaranden för sådana verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning.
Även i beaktandesatserna 33 respektive 44 i direktiven finns uttalanden som berör frågor med anknytning till artikel 19 i det klassiska direktivet respektive artikel 28 försörjningsdirektivet.
9.3.2 Överväganden
Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt genomförs inte i svensk lagstiftning.
Utredningens förslag: Utredningen föreslår i motsats till regeringen att bestämmelser om reserverade kontrakt skall införas.
Remissinstanserna: Nämnden för offentlig upphandling saknar en analys av förslagets konsekvenser för upphandlande myndigheter. Nutek understryker möjligheten att reservera kontrakt för företag i vilka majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med sådana funktionshinder att de inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor. Nutek anser emellertid att tillämpningen av denna bestämmelse kräver ytterligare preciseringar, inte minst hur begreppen "skyddade verkstäder" och "program för skyddad anställning" skall tolkas. Man menar att det sociala företagandet bör på grund av sin särskilda karaktär (ändamål, medarbetarinflytande och vinstanvändning) och sin kompetens ges möjlighet att delta i program för skyddad anställning. Med nuvarande regler om skyddad anställning skulle bestämmelsen om reserverade kontrakt enligt Nutek emellertid kunna leda till att Samhall blir det enda svenska företag som uppfyller förutsättningarna för att delta i en anbudstävlan om reserverade kontrakt. Nutek menar därför att det bör skapas utrymme även för privata aktörer att omfattas av möjligheten att erhålla reserverade kontrakt. Samhall AB anmärker att bolaget inte verkar på några andra villkor än de som gäller för andra aktörer på marknaden, varför några “reserverade kontrakt” som skulle premiera Samhall i en upphandlingssituation för närvarande skulle strida mot bolagsordningen och inte heller vara tillrådligt ur konkurrenssynpunkt.
Handikappförbundens samarbetsorgan vill att bestämmelsen skall kunna tillämpas även för andra aktörer som har flertalet anställda med funktionshinder, t.ex. sociala arbetskooperativ och kommunala kooperativ. Man menar att situationen annars kan bli att enbart Samhall kvalificerar sig för dessa kontrakt. Samarbetsorganet anser också att det borde vara möjligt att i samband med implementeringen av direktiven ”ta ut svängarna” mer när det gäller att uppmuntra företag som anställer personer med funktionshinder. Föreningen Kooperativ Utveckling i Sverige (FKU) anser att bestämmelsen kräver ytterligare preciseringar,
187
inte minst hur begreppen ”skyddade verkstäder” och ”program för skyddad anställning” skall tolkas. Föreningen anför att med nuvarande regler om skyddad anställning skulle bestämmelsen om reserverade kontrakt kunna leda till att Samhall blir det enda svenska företag som uppfyller förutsättningarna för att delta i en anbudstävlan om reserverade kontrakt och menar att inte enbart funktionshindrade skall omfattas utan att t.ex. sociala arbetskooperativ också måste omfattas av möjligheten att erhålla reserverade kontrakt. Almega Serviceentreprenörerna instämmer i behovet av att ta sociala hänsyn och behovet av att värna de funktionshindrades möjligheter till anställning, men anser att det aktuella förslaget skulle ytterligare stärka Samhalls ställning på marknaden och innebära ett avsteg från konkurrens på lika villkor och att bestämmelsen kan få ogynnsamma marknadsstörande effekter. Sveriges Offentliga
Inköpare (SOI) anser att fenomenet ”skyddade verkstäder” måste klarläggas. Sveriges Hotell- och Restaurangföretagare (SHR) anför att
Samhall redan i dag erhåller statliga medel för att kunna konkurrera på lika villkor och att det nu aktuella förslaget skulle ytterligare stärka Samhalls ställning och innebära ett avsteg från konkurrens på lika villkor, varför det finns en risk att förslaget om reserverade kontrakt kan få ogynnsamma marknadsstörande effekter i Sverige.
Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 19 i klassiska direktivet respektive 28 i försörjningsdirektivet får medlemsstaterna under vissa förutsättningar reservera möjligheten att delta i offentliga upphandlingar för ”skyddade verkstäder” eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för ”program för skyddad anställning”. Det är således en frivillig bestämmelse i direktiven som medlemsstaterna kan välja att införa eller inte införa i de nationella bestämmelserna.
Utredningen föreslår att bestämmelserna om reserverade kontrakt genomförs i den svenska lagstiftningen. Flera remissinstanser har emellertid invänt att en bestämmelse om reserverade kontrakt kräver ytterligare preciseringar bl.a. såvitt avser hur begreppen ”skyddade verkstäder” och ”program för skyddad anställning” skall tolkas. Det har även framförts att förslaget skulle kunna få ogynnsamma marknadsstörande effekter.
Regeringen anser att utredningens förslag för närvarande inte bör genomföras.
9.4 Socialt betingade bostadsprojekt
Regeringens bedömning: Det klassiska direktivets bestämmelser om socialt betingade bostadsprojekt genomförs inte i den svenska lagstiftningen.
Utredningen har inte berört frågan. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Skälen för regeringens bedömning: En bestämmelse som reglerar socialt betingade bostadsprojekt återfinns i äldre direktiv (71/305/EEG art. 6) och en bestämmelse härom togs in i 3 kap. 23 § LOU (prop. 1992/93:88). I samband med ändringar i LOU togs emellertid
188
bestämmelsen bort på grund av att den lett till missuppfattningar (prop. 1996/97:153).
I artikel 34 i det klassiska direktivet finns en bestämmelse som ger medlemsstaterna möjlighet att införa bestämmelser om socialt betingade bostadsprojekt. Denna typ av bostadsprojekt har inte någon direkt motsvarighet i svenska förhållanden. Mot den bakgrunden genomförs inte bestämmelsen i den svenska lagstiftningen.
9.5 Köp mellan en kommun och ett kommunalt företag
EG-domstolen har i dom meddelad den 18 november 1999 i det s.k. Teckal-målet (mål C-107/98, Teckal Srl och Comune di Viano, Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, REG 1999 I –8121) prövat huruvida gemenskapsreglerna om offentlig upphandling skulle ha tillämpats innan avtal ingicks mellan en italiensk kommun och ett konsortium, som bl.a. hade till uppgift att leverera bränsle till kommunen och övriga kommuner som bildat konsortiet samt sköta drift och underhåll av kommunerna tillhöriga byggnader.
Domstolen konstaterade att det aktuella upphandlingsdirektivet (93/36/EEG) är tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet (p. 51). Vid bedömningen av om ett upphandlingskontrakt ansågs föreligga i direktivets mening anförde domstolen att det i princip är tillräckligt att avtalet slutits mellan en upphandlande myndighet och en från enheten juridiskt fristående enhet. Domstolen anförde vidare, att endast i det fallet att den upphandlande myndigheten samtidigt utövar en kontroll över den ifrågavarande fristående enheten motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning och denna enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den skulle något annat kunna gälla (punkt 50).
Europeiska gemenskapernas kommission tog upp frågan i samband med översynen av EG-direktiven och föreslog med åberopande av EGdomstolens dom i det ovan redovisade Teckal-målet att en bestämmelse motsvarande det som slås fast i domen skulle kodifieras i de nya EGdirektiven. Medlemsstaterna och kommissionen kunde emellertid inte enas om hur en sådan bestämmelse skulle utformas och någon bestämmelse som reglerar köp mellan kommun och kommunalt företag har därför inte tagits in i de nya direktiven.
Frågan om köp mellan kommun och kommunalt bolag har även prövats av EG-domstolen i bl.a. Stadt Halle-målet (mål nr C–26/03, Stadt Halle och RPL Lochau, Reg 2005, s. I – 1) samt Parking Brixen-målet (C–458/03 Parking Brixen GmbH mot Gemeinde Brixen och Stadtwerke Brixen AG, REG 2005 I–00). Slutligen har EG-domstolen i ytterligare en dom meddelad den 10 november 2005 (mål C–29/04 Europeiska gemenskapernas kommission mot Österrike) slagit fast de principer som förts fram i Teckal-målet. Domstolen anför i p. 34 följande.
189
Enligt domstolens rättspraxis är en anbudsinfordran dock inte obligatorisk även om avtalsparten är en från den upphandlande myndigheten juridiskt fristående person, under den förutsättningen att den offentliga myndigheten, som är en upphandlande myndighet, utövar kontroll över den fristående enheten i fråga som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet och denna enhet utför huvuddelen av sin verksamhet för den eller de upphandlande myndigheter som äger enheten.
Sammanfattningsvis är det som avgör den principiella räckvidden av EGdomstolens dom i Teckal-målet främst huruvida det s.k. kontrollkriteriet är uppfyllt och om bolaget i fråga bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som äger aktierna eller andelarna i bolaget. Detta är emellertid frågor för rättstillämpningen att ta ställning till. Regeringsrätten har i beslut den 13 mars 2006 meddelat prövningstillstånd i mål, där dessa frågor kan komma att bli föremål för prövning (mål 172–1762006).
10 Förfrågningsunderlag och kontraktshandlingar
10.1 Inledning
Vad som avses med förfrågningsunderlag definieras inte i de nya direktiven. En definition av begreppet föreslås dock i 2 kap. i de nya lagarna och återfinns även sedan tidigare i 1 kap. 5 § LOU. Med förfrågningsunderlag avses, enligt 2 kap. 8 klassiska lagen respektive 2 kap. 8 § försörjningslagen, underlag för anbud, som en upphandlande myndighet, eller upphandlande enhet inom försörjningssektorerna, tillhandahåller en leverantör. Till förfrågningsunderlaget hör också handlingar som kompletterar det.
Den väsentligaste uppgiften i förfrågningsunderlaget är föremålet för upphandlingen, som skall anges preciserat och begripligt. I många fall krävs att underlaget innehåller noggranna och detaljerade tekniska specifikationer. I förfrågningsunderlaget kan även ställas krav på sociala hänsyn och miljöhänsyn.
Bestämmelser om förfrågningsunderlag m.m. återfinns i kap. IV i det klassiska direktivet. Förutom tekniska specifikationer innehåller kapitlet bestämmelser om alternativa utföranden, underentreprenader, sociala, miljömässiga och andra krav som får ställas på hur kontrakt skall fullgöras samt skyldigheter avseende bestämmelser om beskattning, miljöskydd, anställningsskydd och arbetsvillkor. Därutöver finns bestämmelser om förfrågningsunderlag i artiklarna 39 och 40 i avsnitt VI, som innehåller regler om offentliggörande och öppenhet.
På samma sätt finns bestämmelser om förfrågningsunderlag m.m. inom försörjningssektorerna i kap. IV i försörjningsdirektivet. Vidare finns bestämmelser om förfrågningsunderlag i samband med offentliggörande och öppenhet i artiklarna 46 och 47, avsnitt VI.
Bestämmelser om förfrågningsunderlag och kontraktshandlingar föreslås i 6 kap. i såväl den klassiska lagen som försörjningslagen. De kommenteras i huvudsak i författningskommentarerna. I detta avsnitt
190
behandlas en del av de bestämmelser i direktiven som i förhållande till LOU är nya.
I avsnittet 10.2 behandlas direktivens bestämmelser om tekniska specifikationer. I avsnittet behandlas även de miljöhänsyn som kan beaktas i specifikationerna. Det avser miljöegenskaper som kan anges i form av prestanda eller funktionskrav, miljömärken samt miljöskyddsåtgärder. Redogörelsen är övergripande och en mer ingående kommentar till respektive paragraf ges i författningskommentarerna.
I avsnitt 10.3 behandlas bestämmelser om att en upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur ett kontrakt skall fullgöras. Det kan vara villkor i form av bl.a. miljöhänsyn och sociala hänsyn. I detta avsnitt kommer även frågorna om miljöhänsyn och sociala hänsyn att tas upp.
I övrigt behandlas bestämmelserna i direktiven om förfrågningsunderlag m.m. i författningskommentarerna.
10.2 Tekniska specifikationer
10.2.1 EG-direktiven
Bestämmelser om tekniska specifikationer återfinns i artikel 23 i det klassiska direktivet. I artikel 23.1 och 2 anges följande.
1. Tekniska specifikationer enligt definitionen i punkt 1 i bilaga VI skall ingå i kontraktshandlingarna, såsom meddelanden om upphandlingar, förfrågningsunderlag och kompletterande handlingar. Då det är möjligt bör dessa tekniska specifikationer fastställas för att ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov.
2. De tekniska specifikationerna skall tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och får inte innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens.
En likalydande bestämmelse återfinns i artikel 34 i försörjningsdirektivet.
I beaktandesats 29 i det klassiska direktivet anges följande (skrivningar av motsvarande innehåll återfinns i beaktandesats 42 i försörjningsdirektivet).
De tekniska specifikationer som offentliga upphandlare upprättar bör tillåta att den offentliga upphandlingen öppnas för konkurrens. Det måste därför vara möjligt att lämna anbud som baseras på olika tekniska lösningar. De tekniska specifikationerna måste följaktligen kunna bygga på prestanda- och funktionskrav och, om det hänvisas till europeisk standard eller, i avsaknad av sådan, till nationell standard, måste de upphandlande myndigheterna beakta anbud som baseras på andra likvärdiga lösningar. För att visa att en lösning är likvärdig bör anbudsgivarna få använda alla former av bevis. Den upphandlande myndigheten måste kunna motivera alla beslut om att likvärdighet inte föreligger. En upphandlande myndighet som vill fastställa miljökrav i de tekniska specifikationerna för ett bestämt kontrakt får föreskriva särskilda miljöegenskaper t.ex. en viss produktionsmetod, och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster. Den får, men är inte skyldig att,
191
använda lämpliga specifikationer som fastställts för miljömärken, t.ex. det europeiska miljömärket, (multi)nationella miljömärken eller andra miljömärken, om kraven för märket har utarbetats och antagits på grundval av vetenskapliga rön eller genom ett förfarande i vilket de berörda parterna, t.ex. statliga organ, konsumenter, tillverkare, distributörer och miljöorganisationer, kan delta och om miljömärket är tillgängligt för samtliga berörda parter. Den upphandlande myndigheten bör då det är möjligt fastställa tekniska specifikationer för att ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. De tekniska specifikationerna bör tydligt anges så att alla anbudsgivare vet vad de krav som den upphandlande myndigheten fastställt omfattar.
10.2.2 Överväganden
Regeringens förslag: Bestämmelserna i de föreslagna lagarna om tekniska specifikationer utformas i huvudsak i enlighet med direktivens lydelse.
Utredningens förslag: Utredningen förslag överensstämmer, med undantag för ett par språkliga uttryck, med regeringens förslag.
Remissinstanserna: Handikappsombudsmannen anser att ordet ”funktionshindrade” bör bytas till ”personer med funktionshinder”.
Vidare anser Handikappsombudsmannen att bestämmelsen skulle bli mer effektiv, och i linje med de handikappolitiska målen, om den utformas som en skyldighet att beakta tillgänglighetskriterier när så är möjligt.
Statskontoret anser att ordet ”formgivning” bör bytas ut mot ”utformning”. Konsumentverket anser att kriteriet tillgänglighet och användbarhet för funktionshindrade även bör särskilt nämnas i uppräkningen av olika kriterier som myndigheter skall ta hänsyn till vid bedömningar av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eftersom det annars finns en risk för att kriteriet kan komma att behandlas alltför lättvindigt vid formuleringar av krav i förfrågningsunderlagen.
Skälen för regeringens förslag
Inledande bestämmelse
Bestämmelser om tekniska specifikationer föreslås i 6 kap. i såväl den klassiska lagen som försörjningslagen.
I artikel 23.1 preciseras vilka tekniska specifikationer som skall användas, nämligen specifikationer ”enligt definitionen i punkt 1 i bilaga VI” (artikel 34 samt bilaga XXI försörjningsdirektivet). Innehållet i bilagan i respektive direktiv har, mot bakgrund av Lagrådets synpunkter på möjligheten att delegera normgivningen tagits in som bilaga till respektive lag (bilaga 4). Bilagorna motsvarar förordningen (1998:78) om tekniska specifikationer vid offentlig upphandling, som kommer att upphävas.
Konsumentverket föreslår att kriteriet tillgänglighet och användbarhet för funktionshindrade särskilt nämns i lagen som ett av de kriterier som upphandlande myndigheter skall ta hänsyn till vid bedömningen av vilket
192
anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Ett sådant kriterium kan emellertid användas vid utvärderingen utan att det särskilt omnämns i lagen. Det finns således enligt regeringens mening inte skäl att uttryckligen ange det i lagstiftningen.
Vidare anför Handikappombudsmannen att bestämmelsen i 6 kap. 1 § skulle bli mer effektiv om det föreskrivs en skyldighet att beakta tillgänglighetskriterier för handikappade. Bestämmelsen har emellertid utformats i enlighet med det klassiska direktivet och en skyldighet att beakta tillgänglighetskriterier för handikappade förskrivs inte i detta. Regeringen ansluter sig därför till utredningens förslag om hur bestämmelsen skall utformas med de ändringar som Handikappombudsmannen och Statskontoret föreslår, nämligen att uttrycket ”funktionshindrad” ersätts med ”personer med funktionshinder” och ordet ”formgivning” med ”utformning”.
Vid genomförandet av övriga bestämmelser i direktiven finns inte anledning att avvika från ordalydelsen i dessa.
Övriga bestämmelser om tekniska specifikationer
De tekniska specifikationerna skall enligt artikel 23.3 i det klassiska direktivet vara utformade på något av de sätt som anges i artikel 23.3 a-d.
Enligt artikel 23.3 a skall de tekniska specifikationerna vara utformade på det sätt som definieras i bilaga till direktiven. En hänvisning skall göras till de standarder och den turordning som anges i direktiven. Med standard avses en teknisk specifikation godkänd av ett erkänt standardiseringsorgan för återkommande och kontinuerlig tillämpning; standarden är dock i princip inte tvingande. Med svensk standard torde avses samlingsnamnet för internationell och europeisk standard som överförts till svensk standard och för svensk nationell standard.
En motsvarande bestämmelse finns i 1 kap. 12 § LOU. Bestämmelsen i LOU innehåller emellertid färre alternativ. Vidare infördes i denna paragraf ett förtydligande av möjligheten att ställa krav på miljöhänsyn genom en lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2002 (SFS 2002:594). Bestämmelsen förtydligar möjligheten att ställa krav på att det som upphandlas uppfyller kriterier för miljömärkning. Dessa kriterier skall ha utarbetats på grundval av vetenskaplig information och får inte vara utformade så att de strider mot de principer som bär upp LOU. En motsvarande bestämmelse återfinns i artikel 23.6 om miljömärken (jfr artikel 34.6 försörjningsdirektivet) och föreslås i 6 kap. 7 § i såväl den klassiska lagen som försörjningslagen. Motsvarande bestämmelser finns i dag i 1 kap. 5 § tredje stycket och 1 kap. 6 § LOU.
Enligt artikel 23.3 b–d kan en teknisk beskrivning göras i form av prestanda- eller funktionskrav. Det är enligt dessa bestämmelser möjligt att ställa krav på prestanda eller funktion genom att hänvisa till de specifikationer som anges i artikel 23.3 a (jfr artikel 34.3 a–d i försörjningsdirektivet). En upphandlande myndighet kan även ställa miljökrav i de tekniska specifikationerna i form av särskilda miljöegenskaper (jfr beaktandesats 29). En motsvarande bestämmelse saknas i LOU. Funktions- och prestandakrav har emellertid förekommit tidigare i samband med upphandlingar. De nya bestämmelserna i direktiven förtydligar därför enbart möjligheten att ställa prestanda- eller
193
funktionskrav. Bestämmelser om prestanda- eller funktionskrav föreslås i 6 kap. 3 § i såväl den klassiska lagen som försörjningslagen.
I respektive direktiv, artiklarna 23.4 respektive 34.4, finns även bestämmelser om andra sätt att visa att uppställda krav uppfyllts. I anslutning härtill finns även bestämmelser i artiklarna 23.5 respektive 34.5 om förbud för den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten att förkasta ett anbud medan skyldigheten för anbudsgivaren att visa att de uppställda kraven är uppfyllda finns i ett andra stycke i artiklarna. Dessa bestämmelser saknar motsvarighet i LOU. Bestämmelser som reglerar andra sätt att visa att uppställda krav uppfyllts föreslås i 6 kap. 5–6 §§ i respektive lag.
I det klassiska direktivet finns också, som ovan nämnts, bestämmelser om miljömärken i artikel 23.6 (jfr artikel 34.6. i försörjningsdirektivet). I artikel 23.6 anges att en upphandlande myndighet, om den föreskriver miljöegenskaper i form av prestanda- eller funktionskrav, får använda detaljerade specifikationer eller vid behov delar av dessa, såsom de fastställs för europeiska (multi)nationella miljömärken eller andra miljömärken under förutsättning att de är lämpliga för att definiera egenskaperna hos de varor eller tjänster som är föremål för upphandling, att kraven för märket har utarbetats på grundval av vetenskapliga rön, att miljömärkena har antagits genom ett förfarande i vilket samtliga berörda parter, t.ex. statliga organ, konsumenter, tillverkare, distributörer och miljöorganisationer fått delta samt att miljömärkena är tillgängliga för samtliga berörda parter (jfr. 1 kap. 12 § LOU).
Enligt utredningen har det framförts att direktivets formulering när det gäller miljökrav som formulerats av miljömärkningsorganisationer leder till att hårdare krav ställs på krav av sådana organisationer än miljökrav som formulerats av andra än miljömärkningsorganisationer. Alla krav som ställs genom upphandlingsprocessen skall emellertid som huvudregel uppfylla principerna om icke-diskriminering och likvärdighet samt inte minst proportionalitet. Bestämmelser om miljömärken föreslås i 6 kap. 7 § i respektive lag.
Artikel 23.7 i det klassiska direktivet innehåller bestämmelser om vad som avses med erkända organ. Med erkända organ avses sådana provnings- och kalibreringslaboratorier samt organ för inspektion och certifiering som uppfyller tillämpliga europeiska standarder. Upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter skall godta intyg från erkända organ som är etablerade i andra medlemsstater (jfr. artikel 34.7, försörjningsdirektivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Bestämmelser om erkända organ föreslås i 6 kap. 8 § i respektive lag.
Artikel 23.8 i det klassiska direktivet innehåller uppgifter om att de tekniska specifikationerna inte får innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag eller produkter gynnas eller missgynnas. Det kan emellertid förekomma situationer då en upphandlande myndighet eller enhet inte klarar att beskriva föremålet för upphandlingen i så generella termer att förfrågningsunderlaget skulle tjäna något praktiskt syfte. I en sådan situation finns en möjlighet att hänvisa till visst märke, fabrikat eller ursprung. För att en sådan hänvisning likväl skall kunna uppfylla
194
grundläggande krav på icke-diskriminering skall en hänvisning utformas så att även likvärdiga varor och processer kan komma i fråga. Detta krav uppfylls genom att den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten efter en hänvisning till ett visst märke lägger till ”eller likvärdig”. Bestämmelsen har sin motsvarighet i 1 kap. 16 § LOU (jfr artikel 34.8 i försörjningsdirektivet). Artiklarna 23.8 respektive 34.8 genomförs i 6 kap. 4 § i respektive lag.
10.3 Villkor för fullgörande av kontrakt och om miljöhänsyn och sociala hänsyn
10.3.1 EG-direktiven
Bestämmelsen om villkor för att fullgöra kontrakt återfinns i artikel 26 i det klassiska direktivet.
En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Dessa krav får bland annat omfatta sociala hänsyn och miljöhänsyn.
En likalydande artikel återfinns i artikel 38 i försörjningsdirektivet.
10.3.2 Överväganden
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra krav på hur kontrakt fullgörs, under förutsättning att kraven är förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget.
Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Diskrimineringsombudsmannen (DO) välkomnar förslaget men pekar på vikten av att sätta ett diskrimineringsperspektiv på de sociala villkoren. Som exempel nämns att ett socialt mål om att främja integrationen av personer med annan etnisk bakgrund än etniska svenskar kan vara diskriminerande eftersom det är förbjudet i lag att ta dessa direkta hänsyn om de leder till att enskildas rättigheter kränks. DO menar också att möjligheten att ställa villkor om sociala hänsyn inte skall begränsas enbart till tidpunkten för annonsering. Konsumentverket anser att det vore befogat att ställa krav på att en upphandlande myndighet skall ställa relevanta miljökrav och sociala krav. Naturvårdsverket framhåller att offentlig upphandling är en av de viktigaste drivkrafterna för att påverka företagens miljöarbete i riktning mot ständig förbättring av produkters och tjänsters miljöprestanda. Verket är därför av uppfattningen att det alltid skall ställas för upphandlingen relevanta miljökrav. Statskontoret däremot anser att bestämmelsen skall grundas på frivillighet och menar att en obligatorisk regel kräver en mycket noggrann analys och konsekvensbeskrivning. Arbetsmarknadsstyrelsen anser det vara av stor vikt att miljöhänsyn tas vid upphandling av både
07:128
195
Prop. 2006/ varor och tjänster. Konkurrensverket anser att redovisningen i betänkandet av vilka sociala hänsyn och miljöhänsyn som kan tas vid upphandling är relativt svåröverskådlig och menar att situationen skapar osäkerhet hos offentliga inköpare och försvårar upphandlingsprocessen.
Jämställdhetsombudsmannen (JämO) ser det som ett klart positivt värde i att stat, kommun och landsting vid upphandling får möjlighet att ställa som villkor att en arbetsgivare måste kunna visa upp en aktuell jämställdhetsplan. Glesbygdsverket anser att en risk med att införa regler, t.ex. genom krav på olika policies och dylikt, som komplicerar upphandlingsprocessen ytterligare är att det kan drabba småföretagen särskilt hårt och att det är angeläget att konsekvenserna av olika tillämpningar av sådana krav analyseras. Verket för näringslivsutveckling (Nutek) konstaterar att det är mycket sällsynt med särskilda kontraktsvillkor av social karaktär i förfrågningsunderlaget och föreslår att informationsinsatser genomförs och att Europeiska kommissionens tolkningsmeddelande KOM(2001) 566, där det sägs att det finns en rad möjligheter att fastställa kontraktsvillkor av social karaktär, återspeglas i den svenska lagtexten. Miljöstyrningsrådet anser att det behövs en tydligare förklaring av vad skillnaden är mellan ”särskilda kontraktsvillkor” och ”vanliga” utförandevillkor. Posten AB anser att det krävs tydliga riktlinjer kring hur sociala hänsyn och miljöhänsyn får påverka leverantörsbedömningen och menar att det annars finns en risk att sådana bestämmelser fjärmar den upphandlande enheten än mer från möjligheten att göra affärsmässiga bedömningar. Man anser att det är mycket viktigt att det klart anges vad som skall betraktas som ovidkommande hänsyn för ett aktiebolag med vinstkrav. Linköpings kommun anser att det för tydlighets skull bör framhållas att de krav som ställs skall ha samband med föremålet för upphandlingen och stå i proportion till detta. Bräcke kommun anser att regelverket skjuter över ansvaret från andra myndigheter till upphandlande enheter att genomföra arbetsrättsliga och sociala reformer. Man menar att detta tar bort fokus från de upphandlande enheternas huvuduppgift att göra bra upphandlingar som tillfredsställer beställarnas behov av varor och tjänster. Tjänstemännens centralorganisation konstaterar att bestämmelsen inte innebär någon tydlighet rörande hur de kraven kan se ut, vilket man anser är olyckligt. Vid upphandling av tjänster skall alltid ställas krav på att arbets- och anställningsvillkor inte får vara sämre än vad som är normalt på den ort där arbetet utförs och att det vid varuupphandling skall ställas krav på att grundläggande ILO- konventioner efterlevs, vilket tydligt bör framgå av lagens förarbeten.
Även Landsorganisationen i Sverige (LO) anser att det i motivtexten bör anges vad som sägs i beaktandesatserna i direktiven om möjligheten att vid varuupphandling ställa krav på att grundläggande ILO-konventioner efterlevs. Sveriges Arkitekter anför att utredningen har konstaterat att det är svårt att med någon precision ange vilka sociala krav som är förenliga med gemenskapsrätten och att man läser detta närmast som en reservation, manande till försiktighet när det gäller att ställa sociala krav i samband med offentlig upphandling och man anser att en sådan anmodan till försiktighet är på sin plats. Sveriges Allmännyttiga
Bostadsföretag (SABO) är tveksam till hur reglerna beträffande miljö- och sociala hänsyn skall tolkas i avvaktan på att den fortsatta utredningen
196
har behandlat dessa frågor och kommit med detaljerade anvisningar för en svensk tillämpning. Institutet för tillväxtpolitiska studier (ITPS) ifrågasätter inte värdet av miljöförbättring, jämställdhet, arbetsmarknadspolitik och andra sociala mål men anför att fler mål innebär fler krav, vilket försvårar en utvärdering av de olika anbuden. Man anför vidare att problemet för den upphandlande enheten blir att bedöma vilka kriterier som är viktigast och att värdera dessa sinsemellan. Man menar att risken är att vi enbart får fler felaktigt genomförda upphandlingar, fler samhällsekonomiskt kostsamma rättsprocesser och att inget av målen uppnås samt att sociala mål bör uppnås genom tillämpning av regelverken inom respektive lagstiftningsområden.
Domstolsverket anser att formuleringen ”förenliga med gemenskapsrätten” är en allt för uddlös och intetsägande formulering och man anser det vara otillräckligt och efterfrågar ett klargörande hur den svenska hållningen beträffande dessa hänsyn ska komma till uttryck i regelverket. Läkemedelsindustriföreningen (LIF) anser att krav på miljökonsekvensanalyser och liknande inte får innebära att den upphandlande enheten ges ett allt för stort skönsmässigt utrymme att bedöma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, utan att användningen av miljökriterier måste vara förutsägbar. Man anser att bedömningen av läkemedelsföretagen eller deras produkter utifrån olika miljökrav måste ske med betydande restriktivitet och utifrån ett enhetligt klassificeringssystem.
Skälen för regeringens förslag: Bestämmelsen i EG-direktiven är ny, men den motsvarar 1 kap. 18 b § LOU. Bestämmelserna om villkor för fullgörande av kontrakt föreslås i 6 kap. 13 § klassiska lagen respektive 6 kap.14 § försörjningslagen.
Särskilt om miljöhänsyn
EG-fördraget har genomgått förändringar som fått till följd att miljöfrågorna fått en stärkt ställning inom EU. I artikel 6 i EG-fördraget föreskrivs det att miljöskyddskraven skall integreras i utformningen och genomförandet av gemenskapens politik och verksamhet, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling.
Av EG-domstolens praxis framgår att redan enligt äldre EG-direktiv fanns möjligheter att beakta miljöhänsyn vid upphandlingsförfarandet.
I en dom i EG-domstolen (mål C-379/98 PreussenElektra AG mot Schhleswag AG, REG 2001 I-02099) har domstolen uttalat sig om en reglering i en medlemsstat enligt vilken privata elförsörjningsföretag ålades en skyldighet att köpa den el som inom deras försörjningsområde producerades från förnybara energikällor till minimipriser som översteg kraftens faktiska ekonomiska värde, och enligt vilken den ekonomiska börda som skyldigheten medförde fördelades mellan dessa elförsörjningsföretag och de privata elnätoperatörerna i föregående distributionsled. Domstolen ansåg att regleringen inte utgjorde ett förbjudet statligt stöd och därmed inte var oförenlig med EG-fördraget. Domstolen uttalade vidare bl.a. följande. Att utveckla användningen av förnybara energikällor för elproduktion tjänar ett miljöskyddsändamål, eftersom det bidrar till att minska utsläppen av växthusgaser, som är en av huvudorsakerna till klimatförändringarna, som Europeiska
197
gemenskapen och dess medlemsstater har föresatt sig att motverka. Domstolen anförde vidare att enligt övervägande i direktiv 96/92 får medlemsstaterna med hänsyn till miljöskyddet prioritera elproduktion från förnybara energikällor.
I EG-domstolens dom i mål C-448/01 (C-448/01 EVN AG och Wienstrom GmbH mot Republik Österreich, REG 2003 I-14527) fann domstolen att gemenskapsrättsreglerna inte utgjorde hinder mot att en upphandlande myndighet inom ramen för en bedömning av vilket anbud som är mest fördelaktigt för tilldelning av kontrakt om elförsörjning, tillämpade ett upphandlingskriterium enligt vilket det krävdes att den producerade elen producerats från förnybara energikällor, vilket vägdes in med 45 procent, och den omständigheten att nämnda kriterium inte nödvändigtvis medförde att det avsedda syftet uppnåddes saknade betydelse i detta avseende. Däremot fann domstolen att gemenskapsrättsreglerna utgjorde hinder för ett sådant kriterium i den mån det inte var förenat med krav som gjorde det möjligt att säkerställa en verklig kontroll av att den information som lämnats i anbuden var korrekt. Det krävdes att anbudsgivarna angav hur mycket el från förnybara energikällor de kunde leverera till en inte närmare avgränsad krets köpare, varvid det maximala antalet poäng tilldelades den anbudsgivare som angav störst mängd och det preciserades att endast den mängd beaktades som överskred den konsumtion som förväntades inom ramen för upphandlingen.
I EG-domstolens dom i mål nr C-513/99 (C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, tidigare Stagecoach Finland Oy Ab mot Helsingin kaupunki och HKL-Bussiliikenn, REG 2002 I-07213) fann domstolen att en upphandlande myndighet som vid offentlig upphandling av lokala busstransporttjänster hade beslutat att kontraktet i fråga skulle tilldelas en anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, kunde beakta sådana miljökriterier som bussarnas kväveoxidutsläpp eller deras bullernivå under förutsättning att dessa kriterier hade ett samband med kontraktets föremål, att det inte gav myndigheten obegränsad valfrihet, uttryckligen angavs i kontraktshandlingarna, eller i meddelandet om upphandling, och var förenliga med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten, särskilt icke-diskrimineringsprincipen. Domstolen anförde vidare att likabehandlingsprincipen inte utgjorde hinder mot att beakta sådana miljöskyddskriterier som de som var aktuella i förevarande mål endast på grund av att den upphandlande enhetens eget trafikföretag tillhörde det fåtal företag som uppfyllde dessa krav.
De nya direktiven innehåller uttryckliga uttalanden som återspeglar det nya förhållningssättet när det gäller möjligheterna att tillvarata miljöhänsyn. I beaktandesats 5 i det klassiska direktivet sägs:
I enlighet med artikel 6 i fördraget är miljöskyddskraven integrerade i utformningen och genomförandet av gemenskapens politik och verksamhet som avses i artikel 3 i fördraget, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling. I detta direktiv klargörs det därför hur de upphandlande myndigheterna kan bidra till att skydda miljön och främja en hållbar utveckling, samtidigt som de garanteras att de för sina kontrakt kan erhålla det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris.
198
I beaktandesats 1 i det klassiska direktivet förklaras att direktivet bygger på EG-domstolens rättspraxis, särskilt dess rättspraxis om tilldelningskriterier, som tydliggör de upphandlande myndigheternas möjligheter att tillgodose den berörda allmänhetens behov på miljöområdet och det sociala området, förutsatt att de inte ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet samt att de uttryckligen anges och överensstämmer med de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna (jfr beaktandesats 1 i försörjningsdirektivet).
Vad gäller tekniska specifikationer anges i beaktandesats 29 i det klassiska direktivet bl. a. följande:
En upphandlande myndighet som vill fastställa miljökrav i de tekniska specifikationerna för ett bestämt kontrakt får föreskriva särskilda miljöegenskaper, t.ex. en viss produktionsmetod och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster.
Mot bakgrund av vad som sägs i beaktandesatsen kan krav på produktionsmetoder vid upphandling av varor således vara möjligt under förutsättning att de grundläggande EG-rättsliga principerna efterlevs. Direktivet medger att upphandlande myndigheter även kan ställa miljökrav som utvärderingskriterier (tilldelningsgrunder) vid offentlig upphandling. Dessa kriterier måste vara kopplade till föremålet för upphandlingen. Det framgår av artikel 53.1 a i det klassiska direktivet och artikel 55. a i försörjningsdirektivet. Enligt dessa artiklar kan, om tilldelning av offentliga kontrakt sker på grundval av det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga, olika kriterier som är kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet beaktas, däribland miljöegenskaper.
Enligt artikel 48.2 f i det klassiska direktivet kan de miljöskyddsåtgärder, exempelvis miljöledningsrutiner som en leverantör kan komma att tillämpa vid verkställandet av kontraktet tjäna som bevis på en leverantörs ”tekniska kapacitet” vid byggentreprenader/tjänster, som innebär en stor miljöpåverkan.
Enligt artikel 50 i direktivet skall en upphandlande myndighet, som kräver att få se certifikat som upprättats av ett oberoende organ och som intygar att den ekonomiska aktören uppfyller vissa miljöledningsstandarder, hänvisa till gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (EMAS) eller till miljöledningsstandarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder och som certifierats av organ som uppfyller gemenskapslagstiftningen eller internationella standarder för certifiering. Likvärdiga certifikat från organ i andra medlemsstater skall godtas. Även andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som läggs fram av de ekonomiska aktörerna skall godtas.
Vidare kan en upphandlande myndighet eller enhet begära att den leverantör, vars anbud godtagits, iakttar särskilda miljöhänsyn vid fullgörande av kontraktet, s.k. särskilda kontraktsvillkor. En förutsättning för att särskilda miljövillkor skall vara tillåtna är att de inte utgör hinder för en väl fungerande inre marknad. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste vidare, för att villkoren skall vara tillåtna, säkerställa att deltagarna i anbudsförfarandet får kännedom om att villkoren
199
existerar. Detta kan ske exempelvis genom att villkoren anges i annonsen eller förfrågningsunderlaget (se även avsnittet ”Särskilt om sociala hänsyn” beträffande innebörden av särskilda kontraktsvillkor).
Vilka villkor som kan ställas får avgöras i varje enskilt fall. I artikel 26 i det klassiska direktivet anges ”krav på hur kontraktet skall fullgöras”. Av uttrycket framgår att särskilda krav som ställs skall ha någon koppling till föremålet för kontraktet. Kommissionen har i augusti 2004 utgivit handboken ”Att köpa grönt ! Handbok om miljöanpassad offentlig upphandling” som ger vägledning om vilka miljöhänsyn som kan tas.
Vidare har regeringen i mars 2007 överlämnat skrivelsen Miljöanpassad offentlig upphandling (skr. 2006/07:54) till riksdagen. I skrivelsen presenterar regeringen en handlingsplan för ökade miljökrav vid offentlig upphandling. Handlingsplanen är ett led i EU:s program för den integrerade produktpolitiken (IPP) i vilket EG-kommissionen uppmuntrat alla medlemsstater att utarbeta nationella handlingsplaner för hur man tänker öka graden av miljöanpassad upphandling. Regeringens handlingsplan innehåller bedömningar av det aktuella läget och mål för de tre kommande åren. Den innehåller även fyra strategiska områden med åtgärder för att nå målen. Enligt regeringens bedömning ställs inte miljökrav i dag i den utsträckning som är möjlig. Syftet med handlingsplanen är bl.a. att tydliggöra för upphandlande myndigheter respektive enheter samt leverantörer vilka krav som får ställas.
Det har diskuterats i Upphandlingsutredningen om, i de fall EGdirektiven föreskriver att särskilda miljökrav får ställas av upphandlande myndighet, det bör anges i lagen att en upphandlande myndighet skall ställa sådana krav. Detta skulle då ha till syfte att ytterligare öka hänsynstagandet till miljön vid upphandling. Sådana krav uppställs i bl.a. Danmark och Norge.
Utredningen uppger i sitt delbetänkande att man inte kunnat göra den djupgående analys som skulle krävas för att införa en bestämmelse om skyldighet att ställa miljökrav. Utredningen utformade i stället bestämmelserna i enlighet med direktivtexten. Regeringen, som inte nu lägger fram längre gående krav, gav i tilläggsdirektiv utredningen i uppdrag att genom en fördjupad analys undersöka möjligheten att införa bestämmelser som innebär att den upphandlande enheten bör ställa miljökrav (dir. 2005:39). Utredningen föreslår i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28) att bestämmelser införs i de nya lagarna som innebär att en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet bör ställa miljökrav vid upphandling i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. Bestämmelserna innebär vidare att även andra krav får ställas på hur ett upphandlingskontrakt skall fullgöras. Regeringen avser att återkomma till frågan om miljöhänsyn efter avslutad beredning av slutbetänkandet.
Särskilt om sociala hänsyn
I detta avsnitt redogörs generellt för innebörden av särskilda kontraktsvillkor och särskilt sociala hänsyn. Frågan om sociala hänsyn har behandlats bl.a. i propositionen Ändringar i lagen om offentlig upphandling, m.m. (prop. 2001/02:142). Regeringen föreslog i avvaktan på de nya EG-direktiven, att det i LOU tydliggjordes att upphandlande
200
enheter får ställa särskilda kontraktsvillkor. Regeringen fann en reglering angelägen redan innan direktiven var antagna. En bestämmelse infördes därför i 1 kap. 18 b § LOU.
Bestämmelsen i 1 kap. 18 b § LOU föreskriver att en upphandlande enhet får ställa särskilda villkor för hur uppdraget skall genomföras. Sådana villkor skall anges i annonsen om upphandling. I författningskommentaren till 1 kap. 18 b § (prop. 2001/02:142 s. 94) anfördes bl.a. följande. ”Regeln innebär inte någon ändring av gällande rätt, utan är ett förtydligande av möjligheten att ställa särskilda villkor, t.ex. genom antidiskrimineringsklausuler, som skall gälla för utförandet av det uppdrag som upphandlingskontraktet omfattar. Sådana särskilda kontraktsvillkor skall anges i annonsen om upphandling. I förhandlad upphandling utan föregående annonsering skall villkoret anges i förfrågningsunderlaget.”
Bestämmelsen gäller villkor för hur kontraktsuppdraget skall utföras. Villkoren benämns särskilda kontraktsvillkor på grund av att det är fråga om villkor som inte är krav på leverantören eller utvärderingskriterier, utan särskilda därutöver tillkommande kontraktsvillkor. Villkoret utgör en förpliktelse som den som tilldelas kontraktet måste acceptera. Det är således inte fråga om tekniska specifikationer, urvalskriterier eller tilldelningskriterier. Den upphandlande myndigheten respektive enheten kan, efter att i annonsen ha angett villkoret, ställa som krav att anbudsgivarna i sina anbud bekräftar att de åtar sig att uppfylla villkoret om de tilldelas kontraktet. De anbud där anbudsgivaren inte accepterar villkoret skall på den grunden inte antas. De särskilda kontraktsvillkoren skall vara förenliga med icke-diskrimineringsprincipen och övriga för offentlig upphandling grundläggande gemenskapsrättsliga principer, dvs. likabehandling, öppenhet, förutsebarhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet, samt EG-fördragets regler om den inre marknaden. Ett särskilt kontraktsvillkor skall således vara proportionellt i förhållande till kontraktet i övrigt. Villkoret kan därför endast avse den del av leverantörens verksamhet som omfattas av det som upphandlas. Ett mer svepande krav som skulle avse även andra delar av verksamheten skulle kunna ifrågasättas stå i strid med proportionalitetsprincipen, eftersom det inte har tillräcklig anknytning till det som upphandlats. Ett villkor som ställs i upphandlingskontraktet måste även vara kontrollerbart och rent faktiskt även kontrolleras av den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten.
Tillämpningsområdet för särskilda kontraktsvillkor inom det sociala området är naturligen begränsat till köp av tjänster och bygg- och anläggningsarbeten med hänsyn till att det är fråga om villkor för uppdragets utförande. Vid varuupphandlingar kan klausuler som innebär sociala krav som påverkar organisation eller policy för en anbudsgivare från en annan medlemsstat vara diskriminerande eller medföra ett oberättigat handelshinder. Lagtexten i LOU anger dock att bestämmelsen är tillämplig även vid upphandlingar enligt 2 kap., dvs. vid varuupphandlingar, eftersom den kan komma i fråga vid blandade kontrakt som innefattar inslag av både tjänste- och varuupphandling eller bygg- och anläggningsarbete i kombination med varuupphandling. Vidare kan särskilda kontraktsvillkor tillämpas vid varuupphandlingar där varan ännu inte tillverkats, dvs. om leverantören tillverkar varan på
201
uppdrag av den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten. Myndigheten eller enheten kan t.ex. ställa det kravet att leverantören skall följa bestämmelserna i de grundläggande ILOkonventionerna om dessa inte införlivats i den nationella lagstiftningen (se beaktandesats 33 i klassiska direktivet). I linje härmed bör, enligt regeringens mening, krav kunna ställas på arbetsmiljön när arbete utförs inom ramen för ett upphandlingskontrakt.
Sociala mål kan enligt artikel 26 främjas genom att de upphandlande myndigheterna ställer upp kontraktsvillkor, förutsatt att detta sker i överensstämmelse med gemenskapsrätten, i synnerhet att kraven inte har någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt gentemot anbudsgivare från andra medlemsstater. Villkoren får bl.a. omfatta sociala hänsyn. Exempel på andra sådana krav på hur ett kontrakt skall fullgöras torde vara antidiskrimineringsklausuler och krav på tillgänglighet och användbarhet för personer med funktionshinder. Genom att ange att sociala, miljömässiga och andra krav kan ställas tydliggörs möjligheten att ställa sådana krav och vidare ges de särskilt nämnda kraven en större tyngd. Villkoren skall med hänsyn till kravet på öppenhet framgå av annonsen om upphandling, så att alla anbudssökande eller anbudsgivare känner till dem. Regeringen anser mot denna bakgrund att den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten har stora möjligheter att fastställa kontraktsvillkor av social karaktär.
Utredningen konstaterar att det är svårt att med någon precision ange vilka sociala krav som är förenliga med gemenskapsrätten och hänvisar därför till regeringens uttalanden om sociala hänsyn i prop. 2001/02:142. Utredningen föreslår i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28) att bestämmelser tas in i de nya lagarna som bl.a. innebär att en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet bör ställa sociala krav vid upphandling i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. Betänkandet är för närvarande föremål för remissbehandling. Regeringen avser efter avslutad beredning av slutbetänkandet att återkomma till frågan om sociala hänsyn.
Dock kan nämnas att regeringen beslutat förordningen (2006:260) om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt med ikraftträdande den 1 juli 2006 . Genom förordningen åläggs vissa statliga myndigheter att i sina upphandlingskontrakt uppställa villkor som syftar till att motverka diskriminering hos leverantören. Förordningen gäller de myndigheter som handhar den statliga inköpssamordningen samt dem som, enligt årsredovisningar för år 2004, har den största omsättningen avseende köp av varor och tjänster. Syftet med förordningen är att öka medvetenheten om och efterlevnaden av jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.
Antidiskrimineringsvillkor är ett villkor för hur ett uppdrag skall genomföras. Villkoret skall vara kontrollerbart samt förenat med en sanktion. För att ge de myndigheter som omfattas av förordningen erforderlig vägledning vid tillämpning av förordningen har Nämnden för
. 2006/07:128
202
Prop offentlig upphandling (NOU) i samråd med Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning och Handikappombudsmannen utarbetat allmänna råd (NOU:s allmänna råd 2006:1).
11 Annonser
11.1 EG-direktiven
Den grundläggande bestämmelsen om annonsering är intagen i artikel 35.2. i det klassiska direktivet. Huvudregeln är att en upphandlande myndighet är skyldig att annonsera vid öppen, selektiv eller förhandlad upphandling. Artikeln har följande lydelse.
En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett offentligt upphandlingskontrakt eller ingå ett ramavtal genom ett öppet, selektivt eller, enligt villkoren i artikel 30, förhandlat förfarande med offentliggörande av ett meddelande om upphandling, eller, enligt villkoren i artikel 29, en konkurrenspräglad dialog, skall informera om detta genom ett meddelande om upphandling.
En motsvarande bestämmelse om skyldighet att annonsera finns i artikel 40.2 i försörjningsdirektivet.
11.2 Inledning
En avgörande förutsättning för att företag i Sverige och andra medlemsländer skall kunna konkurrera om upphandlingskontrakt är att de får kännedom om möjligheten att lämna anbud eller att ansöka om att få lämna anbud. Direktivet innehåller omfattande och detaljerade bestämmelser om skyldigheten för upphandlande myndigheter att annonsera sina upphandlingar. Annonseringen skall som regel ske genom kommissionens försorg, närmare bestämt av Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. När det gäller planerade upphandlingar för de närmaste 12 månaderna, s.k. förhandsannonser, kan annonseringen ske av den upphandlande myndigheten på dess upphandlarprofil (beträffande definition av upphandlarprofil se 2 kap. 20 § klassiska lagen). Även beslut om kontraktstilldelning skall annonseras, s.k. efterannonsering. I direktivet anges också hur en annons skall vara utformad och hur den skall överföras till kommissionen för offentliggörande.
Bestämmelserna om annonsering föreslås i 7 kap. i såväl den klassiska lagen som försörjningslagen. De behandlas i huvudsak i författningskommentarerna.
I detta avsnitt behandlas endast vissa delar av de bestämmelser i direktiven som i förhållande till LOU är nya. De nya bestämmelserna avser främst den hänvisning till den s.k. CPV-nomenklaturen som skall göras vid förhandsannonsering av upphandling av varor samt
203
möjligheten att offentliggöra förhandsannonser på myndighetens eller enhetens upphandlarprofil.
En översikt över bestämmelserna om annonsering och tidsfrister finns i bilaga 12.
11.3 Skyldigheten att annonsera
Regeringens förslag: Direktivens bestämmelser om skyldighet att annonsera upphandlingen införs dels i lagarna, dels i en förordning.
Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.
Remissinstanserna: Linköpings kommun anför att det saknas en uttrycklig bestämmelse om hur annonsering av upphandlingar skall ske, dvs. en motsvarighet till 1 kap. 8 § LOU.
Skälen för regeringens förslag
Generell skyldighet att annonsera
En huvudregel om annonsering av upphandlingar finns i dag i 1 kap. 7 § LOU.
I det klassiska direktivet framgår skyldigheten att annonsera vid öppen, selektiv eller förhandlad upphandling av artikel 35.2, där det anges att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett offentligt upphandlingskontrakt eller ingå ett ramavtal skall informera om detta genom ett meddelande om upphandling. Skyldigheten att publicera en upphandlingsannons gäller varuupphandling, tjänsteupphandling och byggentreprenader som överstiger EU-tröskelvärdena. Tjänsteupphandlingarna i bilaga B omfattas dock endast av skyldigheten att införa en annons i efterhand. Annonseringsskyldigheten gäller även projekttävlingar och byggkoncessioner
Enligt artikel 37 i det klassiska direktivet kan de upphandlande myndigheterna publicera annonser i enlighet med direktivets förfaranden även för upphandlingar som faller utanför direktivets tillämpningsområde.
Med skyldighet att annonsera i efterhand avses en annons om genomförd upphandling som publiceras efter det att upphandlingskontraktet ingåtts. Skyldigheten att annonsera i efterhand har införts mot bakgrund av vissa övervakningssyften och för statistiska ändamål. Med undantag för direktupphandling gäller skyldigheten att annonsera i efterhand all upphandling, oberoende av upphandlingsförfarande. När det gäller ramavtal skall annonsen över ramavtalet publiceras i efterhand, däremot inte de enskilda upphandlingskontrakt som grundar sig på ramavtalet.
I försörjningsdirektivet framgår skyldigheten att annonsera vid öppen, selektiv eller förhandlad upphandling indirekt av artikel 40.2. Där anges att en upphandlande enhet får välja något av dessa upphandlingsförfaranden, förutsatt att ett meddelande om upphandling har lämnats.
204
Lagrådet har ifrågasatt om bestämmelserna i sin helhet bör ges lagform eller om det mesta av innehållet hör hemma i en förordning.
Regeringen kan instämma i att bestämmelserna är mycket detaljerade och därför lämpar sig bättre i en förordning. Regeringen föreslår att endast ett fåtal bestämmelser förs in i respektive lag och att därutöver bestämmelserna i direktiven tas in i en förordning. I författningskommentaren till respektive paragraf kommenteras även de bestämmelser som kommer att tas in i förordningen.
Regeringen delar utredningens uppfattning att en generell skyldighet att annonsera upphandlingar bör tas in i lagarna (7 kap. 1 § i respektive lag). Att en sådan annons skall sändas till byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer kommer att tas in i förordningen.
Undantag från kravet på annonsering
I direktiven finns undantag från kravet på annonsering vid förhandlat förfarande på sätt som framgår av artiklarna 30.1 a andra stycket, 31.1, 31.2 b och 31.4. i det klassiska direktivet. I försörjningsdirektivet finns bestämmelser om undantag från kravet på annonsering vid förhandlat förfarande i artikeln 40.3 a, som avser det fall att det vid annonserad upphandling inte lämnats några anbud, eller att några lämpliga anbud inte lämnats. Motsvarande bestämmelser finns i LOU.
Bestämmelser om undantag från kravet på annonsering vid förhandlat förfarande föreslås i 4 kap. 2–8§§ klassiska lagen respektive 4 kap. 2 § försörjningslagen.
Förhandsannonsering
Med en förhandsannons aves en annons som publiceras i början av budgetåret och som innehåller uppgifter om den upphandlande myndighetens eller enhetens upphandling som överskrider de beloppsgränser som anges i direktiven (se artikel 35 i det klassiska direktivet respektive 41 försörjningsdirektivet). För varor och tjänster uppgår beloppsgränsen till 750 000 euro och för byggentreprenader till 5 278 000 euro. Beloppsgränserna för varor och tjänster är således högre än motsvarande tröskelvärden för upphandling av varor och tjänster i 3 kap. Efter påpekande från Lagrådet har inte de särskilda beloppsgränserna i artikel 35.1 i klassiska direktivet respektive artikel 41 försörjningsdirektivet tagits in i lagarna. Regeringen anser att en sådan begränsning inte är motiverad. Det innebär att tröskelvärdena i 3 kap. är tillämpliga även vid förhandsannonsering.
Syftet med förhandsannonsen är att ge företagen preliminära upplysningar om den upphandlande enhetens kommande upphandlingar. Förhandsannonsen syftar även till att garantera principen om öppenhet i upphandlingen.
En upphandlande myndighet skall enligt huvudregeln i artikel 35.1 första stycket a–c i det klassiska direktivet genom förhandsannonsering lämna information om de kontrakt eller ramavtal som den avser att tilldela under de närmast följande tolv månaderna inom ett visst
07:128
205
Prop. 2006/ varuområde, en viss tjänstekategori eller byggentreprenader. En motsvarande artikel finns i artikel 41.1 i försörjningsdirektivet. Bestämmelser härom finns även i LOU.
I det klassiska direktivet har en ny bestämmelse, vilken saknar motsvarighet i LOU, införts i artikel 35.1 a. Den innebär att den vara som skall upphandlas skall fastställas av den upphandlande myndigheten genom en hänvisning till den gemensamma terminologin vid offentlig upphandling (CPV-nomenklaturen, kommissionens förordning (EG) nr 2151/2003 om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling). En motsvarande artikel finns i artikel 41.1 a andra stycket försörjningsdirektivet. Bestämmelser som motsvarar dessa artiklar kommer att tas in i förordning.
Enligt 35.1 andra och tredje styckena i det klassiska direktivet skall en förhandsannons snarast möjligt efter varje budgetårs början när det gäller varor eller tjänster och vid byggentreprenader snarast möjligt efter det att ett beslut fattats om tillstånd för den planering som gäller de kontrakt som den upphandlande myndigheten avser att tilldela översändas till kommissionen. Annonsen kan i stället offentliggöras på den upphandlande myndighetens upphandlarprofil på den egna hemsidan. Bestämmelser som motsvarar dessa artiklar kommer att tas in i förordning.
Vidare finns en bestämmelse i artikel 35.1 femte stycket i det klassiska direktivet, som reglerar i vilka fall förhandsannonsering är obligatoriskt (jfr artikel 41.1 femte stycket i försörjningsdirektivet). Enligt artikeln är förhandsannonsering obligatoriskt endast när den upphandlande myndigheten vill tillämpa möjligheten att förkorta tidsfristerna för att ta emot anbud (jfr artikel 38.4 i det klassiska direktivet respektive 45.4 i försörjningsdirektivet). Bestämmelsen har utformats med utgångspunkt från EG-domstolens dom (mål nr C-225/98 Europeiska kommissionen mot Franska republiken, REG 2000 I-07445). Av p. 38 i domen framgår att offentliggörandet av ett meddelande med förhandsinformation endast är obligatoriskt när de upphandlande myndigheten använder sig av möjligheten att förkorta fristerna för mottagande av anbud. Eftersom innebörden av artikel 35.1 femte stycket i det klassiska direktivet samt artikel 41.1 femte stycket i försörjningsdirektivet är att förhandsannonsering som sådan inte är obligatorisk har bestämmelserna, som tagits in i 7 kap. 2 § i respektive lag, utformats med en hänvisning till bestämmelserna om möjligheten att förkorta tidsfristerna för att komma in med anbud efter förhandsannonsering i 8 kap. 4 § klassiska lagen respektive 8 kap. 5 § försörjningslagen. Att tidsfristen kan förkortas efter förhandsannonsering regleras i artikel 38.4 i det klassiska direktivet respektive 45.4 i försörjningsdirektivet.
Upphandlarprofil
Med upphandlarprofil avses en sammanställning av uppgifter som är tillgängliga på Internet och som kan innehålla information om den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten och dess upphandlingar. Någon motsvarighet till bestämmelserna om upphandlarprofil finns inte i de äldre direktiven och inte heller i LOU. I
206
bilaga VIII punkt 1 b andra stycket och 2 b till det klassiska direktivet finns uppgifter om vad en upphandlarprofil bör innehålla (jfr bilaga XX punkt 1 b andra stycket och 2 b försörjningsdirektivet).
Offentliggörande i en upphandlarprofil är ett alternativ som en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet frivilligt kan välja att utnyttja i stället för att skicka en förhandsannons till kommissionen. Det finns inte något krav på att en upphandlarprofil måste innehålla viss information. Innehållet i en förhandsannonsering skall dock vara detsamma oavsett om offentliggörandet sker genom att annonsen sänds till kommissionen eller offentliggörs i upphandlarprofilen. En definition av upphandlarprofil har införts i 2 kap. i lagarna.
En upphandlande myndighet eller enhet som offentliggör en förhandsannons på sin upphandlarprofil skall på elektronisk väg sända ett meddelande om offentliggörandet till kommissionen.
Utformning och offentliggörande av annonser om upphandling
I artiklarna 36.1 och 36.2 i det klassiska direktivet finns bestämmelser om vad annonser skall innehålla, i vilket format de skall vara utformade och hur de skall överföras till kommissionen för offentliggörande. I bestämmelserna hänvisas till bilaga VII A och till olika punkter i bilaga VIII till direktivet. Bilaga VII A innehåller uppgift om vilken information som skall finnas i förhandsannonser, annonser i den upphandlande myndighetens upphandlarprofil och i annonser om upphandling. Det finns även uppgift om vad en annons som avser tilldelning av kontrakt skall innehålla. Enligt bilagan är det i princip tillräckligt att informera om vad upphandlingen avser, upphandlingsvolym och preliminärt datum för utförandet. Enligt regeringens mening kan uppgifter som lämnas vara ungefärliga och bygga på den information som finns tillgänglig vid tidpunkten för en förhandsannonsering.
Enligt direktivet i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2005/51EG av den 7 september 2005 om ändring av punkt 1 a i bilaga VIII regleras annonsens innehåll och format av kommissionens förordning (EG) nr 1564/2005 av den 7 september 2005 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG. Enligt artikel 2 i förordningen skall upphandlande myndigheter använda de standardformulär som fastställs i bilagorna I, II, III och VIII–XIII till förordningen för offentliggörande i Europeiska unionens offentliga tidning av de meddelanden som avses i artiklarna 35 och 36 i det klassiska direktivet. Förordningen omfattar annonsering av byggkoncessioner (artikel 58) samt projekttävlingar (artiklarna 64, 69 och 70). Även en förhandsannons som läggs ut på den upphandlande myndighetens upphandlarprofil skall, enligt punkt 1 a jämförd med punkt 2 b i bilaga VIII till direktivet, ha detta format. EG-förordningen ersätter förordningen (2002:590) om standardformulär för annonsering vid offentlig upphandling (se även inledningen i författningskommentaren till 7 kap. klassiska lagen). Motsvarande bestämmelser om utformning och offentliggörande av annonser finns i artikel 44. och 44.2 i
207
försörjningsdirektivet (se även inledningen i författningskommentaren till 7 kap. försörjningslagen).
Uppgifter om kontrakt som avser forskning och utveckling
Uppgifter om kontrakt som avser forskning och utveckling finns i artikel 43.3 i försörjningsdirektivet. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 24.3 i det äldre försörjningsdirektivet men saknar motsvarighet i LOU.
I artikel 43.3 tredje stycket föreskrivs att de uppgifter som offentliggörs om tilldelning av kontrakt om forskning och utveckling efter föregående annonsering skall vara minst lika utförliga som uppgifterna i det meddelande om upphandling som offentliggörs i enlighet med artikel 42.1. Av artikel 42.1 framgår endast att annonsering om varu-, byggentreprenad- eller tjänsteupphandling kan ske genom förhandsmeddelande, meddelande om att det finns ett kvalificeringssystem eller meddelande om upphandling som avses i olika bilagor (som behandlar öppet, selektivt och förhandlat förfarande). Utredningen föreslår att det i bestämmelsen i de föreslagna lagarna endast anges att uppgifterna skall vara minst lika utförliga som uppgifterna i annonsen om upphandlingen. Regeringen anser att samma materiella resultat uppnås med den av utredningen föreslagna kortare formuleringen. En sådan bestämmelse kommer att tas in i den förordning som regeringen har för avsikt att utfärda.
12 Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud
12.1 EG-direktiven
Bestämmelser om tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud återfinns i artikel 38 i det klassiska direktivet. I artikel 38.1 anges följande.
När en upphandlande myndighet fastställer tidsfrister för mottagande av anbudsansökan och anbud skall den särskilt ta hänsyn till hur komplex upphandlingen är och hur lång tid som behövs för att utarbeta anbuden, utan att detta påverkar de minimitidsfrister som fastställs i denna artikel.
En likalydande bestämmelse återfinns i artikel 45 i försörjningsdirektivet.
12.2 Inledning
Bestämmelser om tidsfrister, dvs. den tid som en leverantör har till sitt förfogande för att komma in med anbudsansökan och anbud finns, såsom framgår ovan, i artikel 38 i det klassiska direktivet. I artikel 39 finns bestämmelser om tidsfrister vad avser förfrågningsunderlag, kompletterande handlingar och upplysningar.
Tidsfristerna anges som ett minsta antal dagar som skall stå till förfogande för att komma in med anbudsansökningar och anbud. De
208
tidsfrister som tagits in i direktiven överensstämmer med motsvarande bestämmelser i LOU. Däremot är regler om förkortade tidsfrister nya i förhållande till såväl tidigare direktiv som LOU. Tidsfristerna skall även i vissa fall förlängas. Det föreskrivs också frister som skall iakttas av upphandlande myndigheter och enheter, bl.a. när det gäller att lämna ut handlingar. Även dessa bestämmelser är nya i förhållande till LOU.
Bestämmelserna om tidsfrister är intagna i 8 kap. klassiska lagen. I detta avsnitt behandlas huvudregeln för att bestämma tidsfrister. Vidare kommenteras tidsfristen vid öppet upphandlingsförfarande. I övrigt lämnas en kort redogörelse för övriga bestämmelser om tidsfrister inom upphandlingsområdet.
Motsvarande bestämmelser i försörjningsdirektivet finns i artiklarna 45–47 och i 8 kap. försörjningslagen. Även bestämmelserna för försörjningssektorerna behandlas i detta avsnitt.
Bestämmelserna om annonsering och tidsfrister är komplicerade och sväröverskådliga. En översikt över bestämmelserna, som kan tjäna som viss vägledning vid tillämpningen finns i bilaga 12.
12.3 Huvudregeln för att bestämma tidsfrister
Regeringens förslag: När den upphandlande myndigheten eller enheten bestämmer vilken tidsfrist som gäller för att komma in med anbudsansökan eller anbud skall den särskilt ta hänsyn till hur komplex upphandlingen är och hur lång tid som behövs för att utarbeta anbuden.
Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag.
Remissinstanserna: Försvarets materielverk anser att direktivtexten i artikel 38.1 tydligare beskriver de generella förutsättningarna för att ta emot anbud och anbudsansökan än vad utredningens lagförslag gör.
Skälen för regeringens förslag: När den upphandlande myndigheten fastställer tidsfrister för anbudsansökan och anbud skall den enligt huvudregeln i artikel 38.1 i det klassiska direktivet särskilt ta hänsyn till hur komplex upphandlingen är och hur lång tid som behövs för att utarbeta anbuden. En likalydande bestämmelse finns i artikel 45.1 försörjningsdirektivet. Denna bestämmelse är ny och saknar motsvarighet i LOU.
Tidsfristerna får förkortas, särskilt då kommunikationen sker med hjälp av elektroniska medel. Det är emellertid inte alltid lämpligt att förkorta anbudstiden. Det ankommer på den upphandlande myndigheten eller enheten att vid varje upphandling ta ställning till vilken anbudstid som krävs med hänsyn till upphandlingens komplexitet och omfattning.
Lagtexten bör på sätt Försvarets materielverk föreslår utformas i nära anslutning till direktivtexten.
Bestämmelser som motsvarar artiklarna 38.1 och 45.1 föreslås i 8 kap. 1 § i såväl den klassiska lagen som försörjningslagen.
209
12.4 Tidsfrister inom den klassiska sektorn
Regeringens förslag: Tidsfristen vid öppet upphandlingsförfarande för att komma in med anbud skall vara minst 52 dagar från den dag annonsen om upphandling skickades för publicering. Beräkningen av tidsfristen innefattar inte avsändningsdagen. Tidsfristen får förkortas om upphandlingen förhandsannonseras och om annons och förfrågningsunderlag tillhandahålls elektroniskt. Om inte förfrågningsunderlag samt kompletterande handlingar och upplysningar tillhandahålls inom de tidsfrister som föreskrivs i direktiven skall fristerna för att ta emot anbud förlängas.
Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan.
Skälen för regeringens förslag
Huvudregeln för tidsfrister
Vid öppet upphandlingsförfarande skall fristen för att komma in med anbud, enligt artikel 38.2 i det klassiska direktivet, vara minst 52 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Vid selektivt förfarande, som alltid skall föregås av annonsering, och förhandlat förfarande med föregående annonsering skall fristen enligt artikel 38.3 för att komma in med anbudsansökningar vara minst 37 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering. Vid selektivt förfarande skall tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 40 dagar från den dag inbjudan skickades till utvalda anbudssökande. Motsvarande bestämmelser finns i LOU. Bestämmelser om dessa tidsfrister föreslås i 8 kap. 2 och 3 §§ i den klassiska lagen.
Enligt den svenska språkversionen av artikeln skall tidsfristen räknas ”från och med den dag” då annonsen skickades. I de danska, engelska och tyska språkversionerna anges ”52 dage regnet fra datoen for udbudsafsendelsen”, ”from the date on which the contract notice was sent” respektive ”gerechnet ab dem Tag der Absendung”.
Enligt artikel 3.1 andra stycket i rådets förordning EG 1182/71 av den 3 juni 1971 skall beräkningen av tidsfristen inte innefatta avsändningsdagen. Genom att ange att tidsfristen räknas från en viss dag uppnås överensstämmelse med förordningens föreskrift. Regeringen anser att bestämmelserna i 8 kap. 2 och 3 §§ skall utformas i enlighet med vad som nu sagts.
Enligt 2 § första stycket lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid får, om den tid då enligt lag eller särskild författning en åtgärd senast skall vidtas infaller på en söndag, annan allmän helgdag, lördag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, åtgärden vidtas nästa vardag. Detta gäller även om åtgärden består t.ex. i att lämna ett anbud. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 3.4 i den nämnda förordningen.
I förtydligande syfte har i respektive lag i förhållande till bestämmelsen i direktivet lagts till att tiden skall räknas från den dag då annonsen om upphandling skickades ”för publicering”.
210
Förkortning av tidsfrister
Om den upphandlande myndigheten har förhandsannonserat upphandlingen i enlighet med artikel 35.1 får, enligt artikel 38.4, tidsfristen vid öppet och selektivt förfarande i regel förkortas till 36 dagar. Denna tidsfrist får förkortas ytterligare och den minsta tidsfristen är 22 dagar. I artikeln anges vissa förutsättningar för att tidsfristen skall kunna förkortas till dessa tider. Bestämmelserna om tidsfrister när upphandlingen förhandsannonserats är inte nya utan en motsvarande reglering finns i LOU. Bestämmelser om tidsfrister efter förhandsannonsering föreslås i 8 kap. 4 § i den klassiska lagen.
Direktiven innehåller nya bestämmelser som ger upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter rätt att förkorta tidsfristerna ytterligare om man tillhandahåller annons och förfrågningsunderlag elektroniskt.
Enligt artikel 38.5 i det klassiska direktivet får den upphandlande myndigheten i vissa fall korta ned tidsfristerna med sju dagar. Tidsfristen får förkortas vid öppet förfarande och vid öppet förfarande som förhandsannonserats. Vidare får tidsfristen förkortas vid mottagande av anbudsansökningar vid selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. En förutsättning härför är att den upphandlande myndigheten utarbetat och skickat annonsen till kommissionen elektroniskt. Annonsen skall därutöver, för att tidsfristen skall kunna förkortas, utarbetas och skickas i de format som anges i punkt 3 bilaga VIII till det klassiska direktivet. En bestämmelse om förkortade tidsfrister vid användning av elektroniska medel föreslås i 8 kap. 5 § klassiska lagen.
Enligt artikel 38.6 får den upphandlande myndigheten korta ned tidsfristen med ytterligare fem dagar under förutsättning att leverantören får fri tillgång till förfrågningsunderlag och samtliga kompletterande handlingar elektroniskt. En förutsättning för att förkorta tidsfristen i detta fall är att Internetadressen lämnas när annonsen offentliggörs. En bestämmelse, som införlivar artikel 38.6 föreslås i 8 kap. 6 § i den klassiska lagen.
Angivna tider i artikel 38.5 och 38.6 för förkortning av tidsfristen får kumuleras, vilket innebär att den upphandlande myndigheten har möjlighet att förkorta tidsfristen med sammanlagt 12 dagar (7+5). En sammanställning över hur tidsfristerna kan förkortas finns i författningskommentaren till 8 kap. 6 § klassiska lagen.
Enligt de nya direktiven kan tidsfristen även, enligt artikel 38.8, förkortas om det på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa de tidsfrister som anges i artikel 38. De upphandlingsförfaranden som omfattas av bestämmelsen är selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. En upphandlande myndighet får i sådant fall bestämma att tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar skall vara minst 15 dagar eller, om annonsen skickades med elektroniska medel minst 10 dagar. Tiden skall räknas från den dag annonsen om upphandling skickades för publicering. Bestämmelser om förkortade tidsfrister på grund av tidsbrist i vissa fall föreslås i 8 kap. 8 § i den klassiska lagen.
211
Under dessa försättningar kan även vid selektivt förfarande tidsfristen för mottagande av anbud förkortas till 10 dagar räknat från den dag då inbjudan skickades.
Förlängning av tidsfrister
Om den upphandlande myndigheten inte tillhandahåller förfrågningsunderlag och kompletterande handlingar och upplysningar, trots att detta begärts i tid och inom de tidsfrister som anges i artikel 39 och 40 i det klassiska direktivet skall fristerna för att komma in med anbud förlängas. Detta framgår av artikel 38.7 i det klassiska direktivet. Detta gäller även om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats eller efter en granskning på plats av underlaget till förfrågningsunderlaget. Skälet härtill är att alla leverantörer skall kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud. En bestämmelse om förlängning av tidsfrister i vissa fall föreslås i 8 kap. 7 § i den klassiska lagen.
12.5 Tidsfrister inom försörjningssektorerna
När det gäller försörjningssektorerna finns en översikt över de tidsfrister som avses i artikel 45 i bilaga XXII till direktivet. Bestämmelserna överensstämmer i huvudsak med bestämmelserna inom den klassiska sektorn.
Vid öppet förfarande är, enligt huvudregeln i artikel 45.2, tidsfristen för att ta emot anbud 52 dagar. Enligt artikel 45.4 skall tidsfristen om den upphandlande enheten genomfört en förhandsannonsering i stället vara minst 36 dagar och inte i något fall kortare än 22 dagar från den dag meddelandet avsändes. Dessa tidsfrister får förkortas med fem dagar om annonsen skickas med elektroniska medel i enlighet med artikel 45.5 och i de fall den upphandlande enheten gett obegränsad, direkt och fullständig tillgång via elektroniska medel till alla förfrågningsunderlag m.m. med ytterligare fem dagar i enlighet med artikel 45.6. I en sammanfattande bestämmelse i artikel 45.7 regleras att tidsfristen för att ta emot anbud vid öppet förfarande när tidsfristen förkortats inte i något fall får leda till att tidsfristen blir kortare än 15 dagar från den dag då meddelandet om upphandling avsändes. Även i artikel 45.8 första stycket anges att tidsfristen vid öppet förfarande inte får vara kortare än 15 dagar. En reglering sker därmed i två artiklar i försörjningsdirektivet. Till följd härav har endast artikel 45.7 införlivats i 8 kap. 8 § försörjningslagen.
Vid selektiva och förhandlade förfaranden skall efter förgående annonsering eller efter inbjudan att lämna anbud tidsfristen för att ta emot anbudsansökningar enligt artikel 45.3 a i regel vara minst 37 dagar från den dag annonsen eller inbjudan skickades till utvalda anbudssökande. Även vid dessa förfaranden kan tidsfristen i enlighet med artikel 45.5 förkortas med sju dagar. Tidsfristen får emellertid, enligt artikel 45.8, inte i något fall vara kortare än 15 dagar från den dag annonsen skickades för publicering eller inbjudan skickades till samtliga
212
utvalda anbudssökande. Artiklarna har införlivats i 8 kap. 6 § försörjningslagen.
Tidsfristerna för att ta emot anbud vid selektiva och förhandlade förfaranden regleras i artikel 45.3 b och c. Enligt punkt b kan den upphandlande enheten träffa en överenskommelse med de utvalda anbudssökandena om en tidsfrist. Vid en sådan överenskommelse finns inte någon minsta tid för tidsfrist angiven i direktivet. Om det inte går att komma överens skall den upphandlande enheten enligt punkt c fastställa en tidsfrist som i regel skall vara minst 24 dagar. Denna tidsfrist kan förkortas med 5 dagar enligt artikel 45.6. Tidsfristen får emellertid inte i något fall vara kortare tid än 10 dagar. Även artikel 45.8 reglerar att tidsfristen i förevarande fall inte får vara kortare än 10 dagar. Det innebär att även i detta fall har en reglering skett i två artiklar. Till följd härav har endast artikel 45.3 b och c införlivats i 8 kap. 4 § försörjningslagen.
13 Kommunikationssätt
13.1 EG-direktiven
Huvudreglerna för kommunikation och information återfinns i artikel 42.1 och 2 i det klassiska direktivet. Bestämmelserna har följande lydelse.
1. All kommunikation och allt informationsutbyte som avses i denna avdelning får efter den upphandlande myndighetens eget val ske per post, fax eller elektroniska medel i enlighet med punkterna 4 och 5, per telefon i de fall och enligt de villkor som anges i punkt 6, eller genom en kombination av dessa medel.
2. De valda kommunikationsmedlen måste vara allmänt tillgängliga och således inte begränsa de ekonomiska aktörernas tillträde till anbudsförfarandet.
Likalydande bestämmelser finns i artikel 48.1 och 2 i försörjningsdirektivet. Även i LOU finns en motsvarande bestämmelse.
I beaktandesats 35 i det klassiska direktivet anges följande.
Med tanke på att den nya informations- och kommunikationstekniken kan förenkla offentliggörandet av upphandlingar och göra upphandlingsförfarandet effektivare och öppnare bör elektroniska medel jämställas med traditionella medel för kommunikation och utbyte av information. I så stor utsträckning som möjligt bör de medel och den teknik som väljs vara förenliga med den teknik som används i de andra medlemsstaterna.
I försörjningsdirektivet finns en beaktandesats med motsvarande lydelse i beaktandesats 46.
213
13.2 Inledning
En upphandlande myndighet, respektive en upphandlande enhet, är enligt bestämmelser i direktiven rörande kommunikation skyldig att lämna information till anbudssökande eller anbudsgivare om de beslut som fattats i ett upphandlingsärende. Sättet för att lämna denna information liksom kommunikationen i övrigt mellan deltagarna i ett upphandlingsärende regleras i artikel 42 i det klassiska direktivet och artikel 48 i försörjningsdirektivet. Bestämmelserna har tagits in i 9 kap. i respektive lag.
I avsnitt 13.3 kommer huvudreglerna om kommunikation i artikel 42.1 och 2 respektive 48.1 och 2 i respektive direktiv att behandlas. Vidare kommer i avsnitt 13.4 frågor kring elektronisk upphandling att tas upp. I övrigt behandlas lagförslagen om kommunikation och information i författningskommentarerna.
13.3 Regler för kommunikation
Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten respektive den upphandlande enheten får fritt välja mellan vissa angivna kommunikationssätt för kommunikation och informationsutbyte.
Kommunikationen och informationsutbytet skall ske per post, per telefax eller med elektroniska medel. En ansökan om att få lämna anbud får även göras per telefon. Vidare kan en kombination av de olika kommunikationssätten användas. Den upphandlande myndigheten respektive den upphandlande enheten skall i en annons eller i förfrågningsunderlaget ange hur ansökningar om att få lämna anbud och anbud skall lämnas.
Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen föreslår att i stället för orden per telefon i artikel 42.1 skall ordet muntligen användas i lagförslagen. Utredningen föreslår ingen särskild reglering av möjligheten att använda en kombination av olika kommunikationssätt. Utredningen föreslår att reglerna om kommunikation även skall omfatta koncessioner avseende byggentreprenader.
Remissinstanserna: Nämnden för offentlig upphandling (NOU) påpekar att artikel 42.1 anger att all kommunikation och allt informationsutbyte som avses i denna avdelning (dvs. avdelning II med regler om offentliga kontrakt och som motsvarar artiklarna 4–55) får efter den upphandlande myndighetens eget val ske per post etc., medan det i utredningens lagförslag anges enligt denna lag och att bestämmelsen därför täcker ett för vitt område. NOU pekar bl.a. på att 14. kap. klassiska lagen beträffande projekttävlingar på tjänsteområdet innehåller särskilda regler om kommunikation och information.
Skälen för regeringens förslag: Det finns redan i dag möjlighet att tillåta elektronisk anbudsgivning. I 1 kap. 19 § LOU anges att en upphandlande enhet får tillåta att anbud lämnas genom elektronisk överföring eller på annat sätt. Även ansökningar om att få lämna anbud får lämnas genom elektronisk överföring eller på annat sätt.
rop. 2006/07:128
214
P Enligt direktiven ges upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter rätt att välja på vilket sätt kommunikation och informationsutbyte skall ske. De sätt som skall användas är per post, fax, elektroniska medel och telefon. Vidare får en kombination av dessa medel användas. I likhet med vad som föreskrivs i 1 kap. 19 § LOU anges i 9 kap. 1 § i respektive lag, som även Lagrådet föreslagit, i stället att ansökningar om att få lämna anbudsansökningar respektive anbud skall lämnas skriftligen.
Av detta torde även följa att den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten inte är skyldiga att ta emot elektroniska anbud för det fall att skriftliga anbud begärts. En myndighet eller enhet kan t.ex. sakna ett elektroniskt system som säkerställer att anbudssekretessen bevaras. Att ställa krav på ett visst kommunikationssätt kan emellertid medföra att kravet på icke-diskriminering inte uppfylls vid upphandlingen. Den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten bör därför i varje enskilt fall ta ställning till vilket kommunikationssätt som skall användas för att inte riskera att diskriminera vissa leverantörer. I de flesta branscher är det emellertid möjligt att ställa ett ovillkorligt krav på att anbud skall lämnas elektroniskt utan att det kan anses vara diskriminerande gentemot vissa leverantörer. I ett sådant fall skall ett anbud som ges in skriftligt inte beaktas vid upphandlingen.
Det fall att t.ex. anbud lämnas personligen eller med bud till den upphandlande myndigheten täcks inte uttryckligen av uttrycket per post. Uttrycket per post ställs i direktivet i motsats till telefax och elektroniska medel. Regeringen delar utredningens mening att det därför kan antas att uttrycket är avsett att beteckna överbringande på något sätt i pappersform. Det bör därför kunna ges denna vidare innebörd och alltså omfatta såväl postförsändelser i vanlig mening som andra sätt att överbringa handlingar i pappersform. I övrigt bör man kunna välja andra kommunikationssätt. Till skillnad från vad utredningen föreslår anser regeringen att det bör uttryckligen framgå av lagen att den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten kan använda en kombination av de olika kommunikationssätten.
Varken i direktiven eller i bilagorna till direktiven finns någon skyldighet för en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet att upplysa om vilket eller vilka kommunikationssätt som skall komma till användning. I enlighet med vad som i dag anges i 1 kap. 19 § tredje stycket LOU bör, enligt regeringens mening, en skyldighet att ange kommunikationssätt i annonsen eller förfrågningsunderlaget framgå av lagen.
Enligt artikel 42.1 omfattar bestämmelsen inte byggkoncessioner och projekttävlingar på tjänsteområdet. Beträffande projekttävlingar anges dock uttryckligen i artikel 71 att artiklarna 42.1, 42.2 och 42.4 skall tillämpas för alla meddelanden om projekttävlingar. Däremot saknas det särskilda bestämmelser om kommunikationssätt när det gäller byggkoncessioner i direktivet. Utredningen föreslår mot denna bakgrund att det av i bestämmelsen i lagförslaget bör framgå att den är generellt tillämplig inom den klassiska sektorn. Vid upphandling av byggkoncessioner gäller emellertid, utöver de grundläggande principerna i EG-fördraget, enbart de särskilda bestämmelser som förts in i 13 kap. i
215
klassiska lagen (se även inledningen i författningskommentaren till 13 kap.) Bestämmelserna om kommunikationssätt i artikel 42 skall därför i motsats till utredningens förslag inte vara tillämpliga på byggkoncessioner.
13.4 Särskilt om elektronisk upphandling
13.4.1 EG-direktiven
I artikel 42.5 a i det klassiska direktivet (jfr artikel 48.5 a i försörjningsdirektivet) finns bestämmelser som rör anordningar för elektronisk överföring och för att ta emot anbud samt anbudsansökningar. Vidare anges i punkt 5 b följande.
Medlemsstaterna får, i överensstämmelse med artikel 5 i direktiv 1999/93/EG, kräva att elektroniska anbud är försedda med en avancerad elektronisk signatur i enlighet med punkt 1 i den artikeln.
Artikel 5.1 i nämnda direktiv har följande lydelse.
Medlemsstaterna skall säkerställa att avancerade elektroniska signaturer som baseras på ett kvalificerat certifikat och som skapas av en säker anordning för skapande av signaturer
a) uppfyller de rättsliga kraven på en signatur i förhållande till uppgifter i elektronisk form, på samma sätt som en handskriven signatur uppfyller samma krav i förhållande till uppgifter på papper, och
b) godtas som bevis vid rättsliga förfaranden.
13.4.2 Överväganden
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet respektive en upphandlande enhet får kräva att elektroniska anbud är försedda med en avancerad elektronisk signatur.
Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har kommenterat förslaget.
Skälen för regeringens förslag:
Europeiska kommissionens handlingsplan
Europeiska kommissionen har i ett Meddelande från kommissionen ”eEurope 2005: Ett informationssamhälle för alla”, en handlingsplan inför Europeiska rådet i Sevilla, den 21–22 juni 2002 föreslagit att medlemsstaterna senast i slutet av 2005 skall genomföra en betydande del av sin upphandlingar på elektronisk väg. Syftet är att minska kostnaderna och att öka effektiviteten i upphandlingarna. Den elektroniska upphandlingen medför även en förbättrad konkurrens. Större konkurrens och effektivitet på de offentliga upphandlingsmarknaderna kan både direkt och indirekt påverka ekonomin som helhet. ”eEurope 2005” sträckte sig fram till 2005. EU:s IT-politiska samarbete fortsätter
216
genom kommissionens meddelande i2010 – Det europeiska informationssamhället för tillväxt och sysselsättning.
Vidare föreslår Europeiska kommissionen i ett Meddelande till Rådet, Europaparlamentet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén en handlingsplan för hur den rättsliga ramen för elektronisk upphandling i enlighet med de nya direktiven skall genomföras KOM(2004) 841 slutlig. Kommissionen vill modernisera de europeiska marknaderna för offentlig upphandling och göra dessa öppnare och mer konkurrenskraftiga och föreslår därför åtgärder med inriktning på att säkerställa att den inre marknaden fungerar väl när offentlig upphandling sker elektroniskt, åstadkomma större effektivitet vid upphandling och förbättra styrformerna samt att arbeta för internationella regler för elektronisk offentlig upphandling.
Kommissionens handlingsplan innehåller en mängd mål som skall genomföras inom angivna tidsramar. Ett av målen är att avlägsna eller förebygga hinder för elektroniska offentliga upphandlingsförfaranden. Kommissionen pekar på att en del övergripande problem också hotar att få negativa effekter för den inre marknaden och inledningsfasen av elektronisk upphandling. Ett sådant problem är användningen av avancerade elektroniska signaturer, i synnerhet signaturer som baseras på ett kvalificerat certifikat och genereras fram genom en säker anordning för att skapa signaturer s.k. kvalificerade signaturer. Avsaknaden av en europeisk marknad för denna typ av signatur utgör, enligt kommissionen, ett verkligt och möjligen beständigt hinder för gränsöverskridande elektronisk upphandling.
Enligt handlingsplanen skall medlemsstaterna utarbeta en nationell handlingsplan för att införa elektronisk offentlig upphandling, med mätbara prestandamål och där hänsyn tas till särskilda nationella behov.
Därutöver har Europeiska kommissionens Rådgivande kommitté för offentlig upphandling, som är en expertkommitté där medlemsstaterna ingår, bildat en arbetsgrupp, som har till uppgift att arbeta med frågor som rör elektronisk upphandling.
I en ministerdeklaration den 24 november 2005 har medlemsstaternas ministrar åtagit sig att minst femtio procent av all upphandling över de nya direktivens tröskelvärden skall genomföras elektroniskt. Deklarationens mål och åtgärder skall integreras i nationella strategier för elektronisk förvaltning.
Den nationella handlingsplanen
Det pågående arbetet inom Europeiska kommissionen med att skapa förutsättningar för elektronisk offentlig upphandling för att gynna den gränsöverskridande handeln kräver även nationella åtgärder. Den tekniska utvecklingen inom elektronisk upphandling är dessutom snabb och behovet av kunskap och information inom området är stort. Det krävs därför åtgärder för att detta behov skall kunna tillgodoses och därmed möjliggöra att den offentliga upphandlingen i ökad utsträckning i enlighet med kommissionens intentioner genomförs elektroniskt.
Regeringen gav i beslut den 16 december 2004 (dnr Fi2004/6345) Statskontoret, sedermera Verket för förvaltningsutveckling (Verva), i uppdrag att bl.a. bilda och leda arbetet i en arbetsgrupp som skulle ha till
217
syfte att sprida information om de nya upphandlingsdirektiven i de delar som berör elektronisk upphandling.
Arbetsgruppen har bl.a. haft till uppgift att stödja företrädarna i Rådgivande kommitténs arbetsgrupp och ta fram underlag till den nationella plan för att införa elektronisk offentlig upphandling som medlemsstaterna skall förbereda i enlighet med kommissionens handlingsplan.
Målgruppen för arbetet har varit företrädare för offentlig sektor (staten, kommuner och landsting), varu- och tjänsteleverantörer samt ITleverantörer. Det angavs i uppdraget att särskild hänsyn skall tas till mindre företagares behov avseende systemlösningar.
Uppdraget har redovisats i februari 2007 efter en delredovisning med underlag till den nationella handlingsplanen i december 2005 (Statskontorets rapport 2005:27, dnr 2003/349-5 respektive Vervas rapport, dnr 2006/389).
Den nationella handlingsplan som regeringen skall överlämna till kommissionen kommer att ligga till grund för de åtgärder som regeringen avser att vidta inom den elektroniska upphandlingen.
Regeringen avser även att meddela föreskrifter om de anordningar som skall användas för elektronisk mottagning av anbud och anbudsansökningar (se 9 kap. 3 § i såväl den klassiska lagen som försörjningslagen). De krav som ställs finns intagna i bilaga X till klassiska direktivet respektive bilaga XXIV till försörjningsdirektivet.
Anbud genom avancerad elektronisk signatur
Regeringen anser att det är viktigt att stödja framväxten av en fungerande gränsöverskridande europeisk upphandling. De hinder för gränsöverskridande handel som kan uppstå är att olikheter och inkompatibilitet mellan olika tekniska system kan leda till att leverantörerna inte får tillgång till elektroniska upphandlingssystem eller avskräcks från att delta i upphandlingar på grund av svårigheter att delta eller ökade kostnader. I artiklarna 42.4 respektive 48.4 i direktiven föreskrivs därför att kommunikationsmedel och verktyg som används i elektronisk offentlig upphandling skall vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och kompatibla med informations- och kommunikationsprodukter som i allmänhet används. Ett av de viktigaste medlen för att uppnå målet med elektronisk upphandling är därför att skapa kompatibla system mellan medlemsstaterna.
Användandet av elektroniska signaturer är en metod för att göra elektronisk kommunikation säkrare. I offentlig upphandling används sådana signaturer för tre ändamål; att identifiera en avsändare av t.ex. en upphandlingsoffert, att säkra att innehållet i offerten inte ändras under överföring, och att innehållet krypteras så att det inte kan läsas av obehöriga. Identifieringen av avsändaren kan liknas vid att anbudet signeras.
Vid användning av digitala signaturer används någon form av certifikat, som kan liknas vid en elektronisk nyckel som möjliggör att informationen låses. Det finns olika typer av elektroniska signaturer. En avancerad elektronisk signatur uppfyller följande krav. Den är uteslutande knuten till undertecknaren och undertecknaren kan
218
identifieras genom den. Vidare har undertecknaren kontroll över signaturen. En ändring i den elektroniska signaturen kan upptäckas. En kvalificerad elektronisk signatur är en avancerad elektronisk signatur som är skapad med en säker anordning för signaturframställning och baserad på ett kvalificerat certifikat.
I direktiven anges inte vilken typ av digital signatur som bör användas vid elektronisk upphandling. Det betyder att medlemsstaterna – som har olika rättsliga begrepp för signatur – får välja vilken nivå de vill kräva i enlighet med direktivet 1999/93/EG om digitala signaturer. Upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter inom EU måste dock enligt direktiven, faktiskt erkänna, ta emot och behandla inlämnade bud, om så krävs med en kvalificerad signatur och tillhörande certifikat, oavsett varifrån de kommer inom EU eller vilka tekniska egenskaper de har. Det gäller till och med när de innehåller dokument av olika ursprung (dvs. från ett leverantörskonsortium) och eventuellt har signaturer på olika nivåer från olika källor, dvs. från olika nationella myndigheter.
Post- och telestyrelsen utövar tillsyn över utfärdare av kvalificerade certifikat till allmänheten enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer. Det finns i dag inte någon utfärdare av certifikat i Sverige, som i juridisk mening kan betecknas som kvalificerade certifikat. Av Statskontorets delrapport (se ovan) framgår att kvalificerade certifikat används i Europa i begränsad omfattning (s. 26). I lagarna bör därför inte nu den möjligheten införas att myndigheter respektive enheter får ställa krav på kvalificerade signaturer. Regeringen föreslår i stället i likhet med utredningen att en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet får ställa krav på avancerade signaturer (se 9 kap. 3 § klassiska lagen samt 9 kap. 3 § försörjningslagen).
13.5 Frivilliga ackrediteringssystem
13.5.1 EG-direktiven
En bestämmelse om frivilliga ackrediteringssystem är intagen i artikel 42.5 c i det klassiska direktivet.
Medlemsstaterna får införa eller behålla frivilliga ackrediteringssystem i syfte att förbättra nivån på certifieringstjänsterna.
En motsvarande bestämmelse är intagen i artikel 71.3 b i det klassiska direktivet, som reglerar projekttävlingar. Vidare finns likalydande bestämmelser i artikel 48.5 c respektive 64.3 b i försörjningsdirektivet.
13.5.2 Överväganden
Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om frivilliga ackrediteringssystem genomförs inte i svensk lagstiftning.
Utredningen har inte berört frågan. Remissinstanserna: Remissinstanserna har inte berört frågan.
219
Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 42.5 c i det klassiska direktivet får medlemsstaterna införa eller behålla frivilliga ackrediteringssystem i syfte att förbättra nivån på certifieringstjänster för dessa anordningar. Det är således en frivillig bestämmelse i direktiven som medlemsstaterna kan välja att inte införa i de nationella bestämmelserna.
Teknisk ackreditering är ett förfarande då ett behörigt opartiskt organ, ackrediteringsorgan, formellt bekräftar att en organisation eller ett företag besitter erforderlig kompetens för en specificerad, teknisk uppgift. Som framgår ovan (avsnitt 13.4.2.) införs inte möjligheten för myndigheter och enheter att ställa krav på kvalificerade signaturer. Regeringens bedömning är därför att det inte nu finns behov av ett ackrediteringssystem i Sverige. Bestämmelserna införs därför inte i den svenska lagstiftningen.
14 Utvärdering av anbud och anbudsansökan
14.1 Inledning
I detta kapitel behandlas hur en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet skall värdera anbudsansökningar och anbud som lämnas in av leverantörerna vid en upphandling. Kapitlet inleds med ett avsnitt som behandlar i vilken turordning de olika momenten i denna urvalsprocess skall genomföras (avsnitt 14.2). De första åtgärderna består i att i vissa fall kontrollera leverantörernas personliga lämplighet för att fullgöra kontraktet. Dessa bestämmelser kommenteras i avsnittet om Uteslutning av leverantörer (avsnitt 14.3). Efter denna prövning skall den upphandlande myndigheten respektive den upphandlande enheten ta ställning till om leverantörernas ekonomiska och finansiella kapacitet motsvarar vad som krävs för att genomföra det som är föremål för upphandlingen. Detta behandlas i avsnittet om Kontroll av lämplighet och val av deltagare (avsnitt 14.4). En leverantör kan även åberopa andra leverantörers ekonomiska och tekniska kapacitet, vilket behandlas i ett särskilt avsnitt (14.5). Det sista ledet i urvalsprocessen gäller vilken av leverantörerna som skall tilldelas kontraktet. Denna fråga behandlas i avsnittet om Kontraktstilldelning (avsnitt 14.6).
14.2 Olika moment i en upphandling
14.2.1 EG-direktiven
Båda direktiven innehåller ett kapitel med rubriken ”Upphandlingsförfarandets gång”, som inleds med en artikel som i övergripande ordalag beskriver de olika momenten i en upphandling och turordningen för åtgärderna. Artiklarna är olika utformade, men i båda fallen görs ett flertal hänvisningar till andra artiklar, varför bestämmelserna är svårtillgängliga.
I det klassiska direktivet handlar det om artikel 44, som har följande lydelse:
220
1. Kontrakt skall tilldelas på grundval av kriterierna i artiklarna 53 och 55 och med beaktande av artikel 24, efter det att lämpligheten hos de ekonomiska aktörer som inte har uteslutits enligt artiklarna 45 och 46 har kontrollerats av den upphandlande myndigheten enligt de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning samt yrkesmässig och teknisk kunskap eller kapacitet som avses i artiklarna 47-52 samt, i förekommande fall, de icke-diskriminerande regler och kriterier som avses i punkt 3.
I direktivet för försörjningssektorerna anges ett schema över de olika åtgärderna i upphandlingen sedan anbud eller ansökningar lämnats in i artikel 51, som har följande lydelse.
1. Vid val av deltagare i upphandlingsförfaranden skall följande gälla:
a) En upphandlande enhet som har fastställt regler och kriterier för uteslutning av anbudsgivare eller anbudssökande i enlighet med artikel 54.1, 54.2 eller 54.4 skall utesluta ekonomiska aktörer som uppfyller dessa regler och kriterier.
b) Den upphandlande enheten skall välja ut anbudsgivare och anbudssökande på grundval av de objektiva regler och kriterier som har fastställts med stöd av artikel 54.
c) Vid selektiva och förhandlade förfaranden med meddelande om upphandling skall den upphandlande enheten i förekommande fall i enlighet med artikel 54 begränsa antalet utvalda anbudssökande med stöd av a och b.
2. Om en upphandling sker med hjälp av ett meddelande om att det finns ett kvalificeringssystem och i syfte att välja ut deltagare i tilldelningsförfaranden för de specifika kontrakt som omfattas av upphandlingen skall den upphandlande enheten
a) kvalificera ekonomiska aktörer i enlighet med bestämmelserna i artikel 53,
b) tillämpa de bestämmelser i punkt 1 som är relevanta för selektiva eller förhandlade förfaranden på sådana kvalificerade ekonomiska aktörer.
3. Den upphandlande enheten skall kontrollera att anbuden från de anbudsgivare som valts ut på detta sätt överensstämmer med de regler och krav som skall tillämpas på anbud samt tilldela kontraktet på grundval av de kriterier som anges i artiklarna 55 och 57.
14.2.2 Bakgrund
De tidigare äldre klassiska direktiven innehåller, i likhet med det nya klassiska direktivet en bestämmelse som anger turordningen för de olika åtgärder som skall vidtas av en upphandlande myndighet sedan anbudsansökningar eller anbud kommit in till den upphandlande myndigheten. Däremot omfattar det äldre försörjningsdirektivet inte någon bestämmelse som motsvarar artikel 51 i det nya försörjningsdirektivet. Inte heller i LOU finns det några bestämmelser som ger en översiktlig beskrivning av vilka åtgärder som skall vidtas av en upphandlande enhet sedan anbudsansökningar och anbud kommit in till enheten.
221
14.2.3 Överväganden
Regeringens förslag: Bestämmelser som i korthet beskriver vilka åtgärder en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet skall vidta sedan anbudsansökningar eller anbud kommit in samt turordningen för dessa åtgärder införs i de båda upphandlingslagarna.
Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag såvitt gäller den klassiska lagen. Däremot saknar utredningens förslag till försörjningslag bestämmelser som i korthet beskriver vilka åtgärder som skall vidtas sedan anbudsansökningar eller anbud kommit in.
Remissinstanserna: Nämnden för offentlig upphandling (NOU) anser att det skall finnas bestämmelser som åskådliggör upphandlingsförfarandets gång, så att det framkommer vilka översiktliga moment som ingår i en upphandling och i vilken turordning dessa inträffar.
Skälen för regeringens förslag: En upphandlande myndighets och en upphandlande enhets beslut att tilldela en viss leverantör ett kontrakt skall föregås av flera olika överväganden. Bestämmelser som i korthet redogör för den beslutsprocess som skall äga rum vid behandlingen av inkomna anbudsansökningar och anbud finns i artikel 44 i det klassiska direktivet och i artikel 51 i försörjningsdirektivet.
Enligt regeringens mening är det lämpligt att i såväl den klassiska lagen som i försörjningslagen införa bestämmelser som i korthet beskriver de moment som skall vidtas av en upphandlande myndighet respektive en upphandlande enhet sedan anbudsansökningar eller anbud kommit in. Bestämmelserna har tagits in i 11 kap. 1 § i den klassiska lagen och i 11 kap. 1 § i försörjningslagen.
14.3 Uteslutning av leverantörer
14.3.1 EG-direktiven
Det klassiska direktivet
Tvingande bestämmelser om uteslutning av leverantörer finns i artikel 45.1 i det klassiska direktivet. Artikeln har följande lydelse.
1. Om en upphandlande myndighet får kännedom om en lagakraftvunnen dom som har meddelats på en eller flera av följande grunder skall den utesluta denna anbudssökande eller anbudsgivare från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt.
a) Deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/773/RIF (EGT L 351, 29.1.1998, s. 1).
b) Bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 (EGT C 195, 25.61997, s. 1) respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF (EGT L 358, 31.12.1998, s. 2).
c) Bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (EGT C 316, 27.11.1995, s. 48).
d) Penningtvätt enligt definitionen i artikel 1 i rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar (EGT L 166, 28.6.1991, s. 77. Direktivet ändrat
222
genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/97/EG [EGT L 344, 28.12.2001, s. 76]).
Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell lagstiftning och i överensstämmelse med gemenskapslagstiftningen fastställa villkoren för tillämpningen av denna punkt.
De får fastställa undantag från skyldigheten enligt första stycket, motiverat av tvingande allmänna intressen.
För tillämpningen av denna punkt skall den upphandlande myndigheten vid behov begära att anbudssökanden eller anbudsgivaren lämnar de handlingar som anges i punkt 3 och får om de hyser tvivel beträffande anbudssökandena/anbudsgivarnas personliga ställning vända sig till de behöriga myndigheterna för att få den information om dessa anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning som de anser nödvändig. Om informationen rör en anbudssökande eller anbudsgivare som är etablerad i en annan stat än den upphandlande myndigheten, får den upphandlande myndigheten begära samarbete med de behöriga myndigheterna. I enlighet med den nationella lagstiftningen i den medlemsstat där de anbudssökande eller anbudsgivarna är etablerade, gäller denna anmodan juridiska och/eller fysiska personer inklusive, vid behov, företagschefer eller varje annan person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren.
I artikel 45.2 i det klassiska direktivet finns dessutom fakultativa bestämmelser om uteslutning av leverantörer. Artikeln har följande lydelse.
En ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han
a) är i konkurs eller likvidation, har avbrutit sin näringsverksamhet, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått i ackordsuppgörelse med borgenärer eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar,
b) är föremål för en ansökan om konkurs, tvångsförvaltning, likvidation, ackord med borgenärer eller för något annat liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar,
c) enligt lagakraftvunnen dom enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken,
d) har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten,
e) inte har fullgjort sina skyldigheter avseende erläggande av sociala avgifter enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i det land där han är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten finns,
f) inte har fullgjort sina skyldigheter avseende erläggande av skatter enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i det land där han är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten finns,
g) i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras enligt detta avsnitt eller har underlåtit att lämna sådan information.
Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt.
Uteslutning av leverantörer behandlas även i beaktandesats 43 i det klassiska direktivet.
223
Försörjningsdirektivet
Artikel 53.1–3 i försörjningsdirektivet har följande lydelse (punkterna 4-9 om leverantörers ekonomiska kapacitet och tekniska förmåga/yrkeskunnande m.m. redovisas inte här).
1. Upphandlande enheter som så önskar får upprätta och förvalta ett kvalificeringssystem för ekonomiska aktörer. Enheter som upprättar eller förvaltar ett kvalificeringssystem skall garantera att ekonomiska aktörer när som helst kan ansöka om att bli kvalificerade.
2. Ett system enligt punkt 1 kan omfatta flera kvalificeringsfaser. Det skall förvaltas på grundval av objektiva kriterier och regler som fastställs av den upphandlande enheten. Om kriterierna eller reglerna omfattar tekniska specifikationer skall bestämmelserna i artikel 34 tillämpas. Kriterierna och reglerna får uppdateras vid behov.
3. De kriterier och regler för kvalificering som avses i punkt 2 kan inbegripa de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i direktiv 2004/18/EG enligt de villkor och krav som anges där. När den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 2.1 a skall dessa kriterier och bestämmelser inbegripa de uteslutningskriterier som anges i artikel 45.1 i direktiv 2004/18/EG.
Artikel 54.1–4 i försörjningsdirektivet har följande lydelse (punkterna 5 och 6 om leverantörers ekonomiska kapacitet och tekniska förmåga redovisas inte här).
1. Vid ett öppet förfarande skall en upphandlande enhet fastställa urvalskriterier enligt objektiva regler och kriterier som är tillgängliga för de berörda ekonomiska aktörerna.
2. Vid ett selektivt eller förhandlat förfarande skall en upphandlande enhet välja ut anbudssökande enligt de objektiva regler och kriterier som den har fastställt och som är tillgängliga för de berörda ekonomiska aktörerna.
3. Vid selektiva eller förhandlade förfaranden får den upphandlande enheten använda kriterier som grundas på ett objektivt behov av att minska antalet anbudssökande till en nivå som anses rimlig med tanke på speciella förhållanden i samband med upphandlingsförfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det. De utvalda anbudssökandena skall dock vara tillräckligt många för att uppfylla kravet på tillräcklig konkurrens.
4. Kriterierna i punkterna 1 och 2 får omfatta de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i direktiv 2004/18/EG på de villkor och krav som anges där. När den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 2.1 a skall de kriterier som avses i punkterna 1 och 2 i denna artikel inbegripa de uteslutningskriterier som anges i artikel 45.1 i direktiv 2004/18/EG.
Uteslutning av leverantörer behandlas även i beaktandesats 54 i försörjningsdirektivet
14.3.2 Inledning
Artikel 45 i det klassiska direktivet anger omständigheter som dels skall medföra uteslutning (artikel 45.1), dels får medföra uteslutning av en leverantör från att delta i en offentlig upphandling (artikel 45.2).
224
Obligatorisk uteslutning skall ske om den upphandlande myndigheten får kännedom om att leverantören har gjort sig skyldig till viss brottslighet.
De tvingande uteslutningsbestämmelserna i artikel 45.1 är nya och saknar således motsvarighet såväl i äldre direktiv som i LOU. Bestämmelserna i artikel 45.2 däremot motsvarar 1 kap. 17 § LOU.
I försörjningsdirektivet görs hänvisning till artikel 45.1. Obligatorisk uteslutning kan således bli aktuellt även inom försörjningssektorerna. Försörjningsdirektivet innehåller, till skillnad mot det klassiska direktivet, bestämmelser om upprättande av kvalificeringssystem och om s.k. kvalitativa urvalskriterier (se närmare författningskommentaren till paragraferna i 11 kap. försörjningslagen). Dessa bestämmelser, som återfinns i artikel 53 respektive artikel 54, lämnar stort utrymme åt den upphandlande enheten att bestämma vilka regler och kriterier som skall gälla för leverantörerna. Dessa regler och kriterier får enligt nämnda artiklar omfatta bestämmelser som motsvarar de om uteslutning av leverantörer enligt artikel 45.1 i det klassiska direktivet. Av artikel 53.3 respektive 54.4 i försörjningsdirektivet följer dessutom att en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet är skyldig att utesluta en leverantör från ett kvalificeringssystem respektive ett selektivt eller förhandlat förfarande om leverantören har dömts för sådana brott som anges i artikel 45.1 i det klassiska direktivet.
I detta avsnitt behandlas de nya bestämmelserna i artikel 45.1 i det klassiska direktivet. Som framgår ovan skall de ibland tillämpas inom försörjningssektorerna även om det inte närmare berörs i avsnittet. Bestämmelserna i artikel 45.2 i samma direktiv berörs endast i korthet eftersom dessa motsvaras av bestämmelser i LOU.
14.3.3 Skyldighet att utesluta en leverantör
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet skall utesluta en leverantör från att delta i ett upphandlingsförfarande om myndigheten får kännedom om att leverantören, enligt en lagakraftvunnen dom, är dömd för någon gärning som avses i artikel 45.1 i det klassiska direktivet. Är leverantören en juridisk person skall denna uteslutas om någon företrädare för den juridiska personen har dömts för brottet. Finns grundad anledning anta att leverantören skall uteslutas skall den upphandlande myndigheten kontrollera om det finns någon lagakraftvunnen dom avseende leverantören eller dess företrädare, enligt vilken denne har dömts för angiven brottslighet. Kontrollen får genomföras genom att myndigheten begär att leverantören, eller dess företrädare, visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Om det finns särskilda skäl får dock en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör.
Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Den brottslighet som skall föranleda uteslutning beskrivs dock i regeringens förslag enbart genom hänvisning till olika EG-rättsakter.
Utredningens förslag saknar dessutom bestämmelser om att en
225
myndighet är skyldig att genomföra kontroll av leverantören endast när det finns grundad anledning anta att grund för uteslutning föreligger.
Remissinstanserna: Kammarrätten i Göteborg konstaterar att utredningens lagförslag i denna del synes innebära att leverantören skall kunna förete utdrag ur offentliga register för att visa att det inte finns grund för uteslutning till följd av att denne dömts för vissa brott.
Kammarrätten saknar en redogörelse för om det alls är möjligt samt överväganden om det är lämpligt. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) framhåller att kommentaren relativt tydligt bör återge de förhållanden som avses utgöra skäl för att utesluta en leverantör, eftersom det föreligger obligatorisk uteslutning av leverantör om vetskap erhålles om avsedda förhållanden. Statskontoret har svårt att förstå varför utredningen inte har sett ett behov av att fastställa villkor för tillämpning av bestämmelsen, eftersom direktiven (artikel 45.1 andra stycket) säger att medlemsstaterna skall fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt. Statskontoret är också tveksamt till tolkningen av 12 kap. 1 § andra stycket i utredningens lagförslag. Bestämmelsen innebär att en myndighet skulle tvingas utesluta en leverantör som är ett dotterbolag i fall där någon i moderbolaget dömts för aktuella brott. Statskontoret menar att bestämmelsen kan få alltför långtgående konsekvenser och anser att det i sådana fall skall gå att tillämpa undantagsmöjligheten i fjärde stycket. Vägverket anser att det är önskvärt att undersöka om det i fler fall än vad avser penninghäleri enligt 9 kap. 6 a § brottsbalken kan göras hänvisningar till relevanta bestämmelser i brottsbalken. Eskilstuna kommun påpekar att de rättsakter som 12 kap. 1 § i utredningens lagförslag hänvisar till inte är kända för flertalet upphandlare och leverantörer. Vidare anför kommunen att det, såvitt kommunen kan förstå, inte går att kontrollera deltagandet i en kriminell organisation genom utdrag ur belastningsregistret och att en viktig princip vid upphandling är att endast ställa krav som går att kontrollera. Kommunen anser att det borde utredas hur en kontroll av att anbudsgivaren uppfyller samtliga krav i paragrafen skall gå till. Domstolsverket anser att det bör utredas om leverantören verkligen kan visa eller intyga att någon inte är dömd för brott.
Skälen för regeringens förslag
Direktivens bestämmelser om att leverantörer skall uteslutas från att delta i en upphandling
Enligt artikel 45.1 i det klassiska direktivet är en upphandlande myndighet skyldig att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om leverantören har lagförts för sådana brott som anges i artikeln. Den brottslighet som skall medföra uteslutning beskrivs genom hänvisning till olika EG-rättsakter. Enligt artikel 53.3 och 54.4 i försörjningsdirektivet skall bestämmelserna i artikel 45.1 i det klassiska direktivet även tillämpas på försörjningssektorerna när den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet. Bestämmelserna skall i möjligaste mån förhindra att upphandlande myndigheter ingår avtal med leverantörer som har dömts för viss brottslighet som riktar sig mot bl.a.
226
gemenskapens ekonomiska intressen. Inte minst ur konkurrenssynpunkt har det ansetts viktigt att endast seriösa leverantörer tilldelas kontrakt.
I artikel 45.1 andra och tredje stycket anges att medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten skall fastställa villkor för tillämpning av denna punkt och att de får fastställa undantag från skyldigheten att utesluta en leverantör om det är motiverat av tvingande allmänna intressen. Ett visst utrymme överlämnas således åt medlemsstaterna när det gäller att fastställa villkoren för tillämpningen av uteslutningsbestämmelserna.
Personer som skall omfattas av kontrollen
Enligt artikel 45.1 i direktivet finns alltså en skyldighet för en upphandlande myndighet att utesluta en leverantör som dömts för vissa i artikeln angivna brott. Inte bara enskilda näringsidkare omfattas av bestämmelsen utan även juridiska personer. Av artikelns fjärde stycke framgår nämligen att i enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat där leverantören är etablerad skall kontroll av tidigare brottslighet vid behov även gälla företagschefer och andra personer som är behöriga att ”företräda, fatta beslut om eller kontrollera” leverantören.
Artikeln ger inte något klart besked om vilken personkrets som utöver enskilda näringsidkare kan bli föremål för kontroll. Utredningen har föreslagit att kontrollmöjligheten skall omfatta personer som har ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande över leverantören. Med ”bestämmande inflytande” avses företrädesvis sådant inflytande som grundar sig på direkt eller indirekt innehav av mer än hälften av rösterna i bolaget (se prop. 2004/05:85 Ny aktiebolagslag, s. 742). Enligt regeringens mening är dock denna avgränsning alltför snäv och motsvarar inte helt direktivens beskrivning av personkretsen.
Enligt vår mening är en lämplig avgränsning i stället att ”företrädare” för leverantören skall kunna bli föremål för kontroll, vilket stämmer bättre överens med direktivets ordalydelse. Detta begrepp förekommer i 12 kap.6 och 6 a §§skattebetalningslagen (1997:483), som reglerar betalningsskyldighet för företrädare för juridiska personer när det gäller skatter. Begreppet företrädare innefattar varje företrädare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen och en möjlighet att påverka förvaltningen av denna, oavsett röstinnehav. Den som har satt en bulvan eller en målvakt i sitt ställe kan således bedömas som företrädare för en juridisk person. Någon definition av begreppet föreslås inte. Frågan vem som är företrädare för en juridisk person skall avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Vägledning huruvida en person skall anses vara företrädare kan hämtas från den rättspraxis som utvecklats i anslutning till bestämmelserna i skattebetalningslagen.
En tidigare företrädare bör inte bli föremål för kontroll av brottslighet i ett upphandlingsärende utan enbart personer som är företrädare vid tiden för anbudsgivningen. En lagakraftvunnen dom avseende en tidigare företrädare för leverantören, enligt vilken företrädaren dömts för uteslutningsgrundande brott, kan således inte leda till att leverantören utesluts från en upphandling. Företrädare för moderföretag, som faktiskt företräder dotterbolaget, kan komma i fråga för kontroll av brottslighet i
227
en upphandling som dotterbolaget deltar i. Såsom Statskontoret har anfört kan det alltså i det enskilda fallet bli fråga om att utesluta en leverantör, som i praktiken styrs av företrädare för moderföretaget, om denne företrädare dömts för aktuella brott. Enligt regeringens uppfattning är en sådan tillämpning nödvändig för att syftet med bestämmelsen om uteslutning på grund av de brottsliga gärningar som anges i artikel 45.1 skall uppnås. Visserligen blir tillämpningen av bestämmelsen genom denna avgränsning beroende av att den upphandlande myndigheten i vissa fall tvingas till en inte helt okomplicerad bedömning av leverantörens organisation. Detta kan dock inte undvikas.
Brott som skall föranleda uteslutning
De brottsliga gärningar som utgör grund för uteslutning anges i artikel 45. 1 i det klassiska direktivet genom hänvisningar till definitioner i olika gemenskapsrättsakter. Uteslutningsgrunderna skall tillämpas på varje leverantör och är inte begränsade till i Sverige lagförda brott. NOU och
Vägverket har efterlyst tydligare utformning av uteslutningsgrunderna och Eskilstuna kommun har pekat på att de EG-rättsakter som hänvisas till är okända för flertalet upphandlare och leverantörer. Lagrådet har påpekat att det är fråga om bestämmelser som innebär en skyldighet att utesluta och att de skall tillämpas av ett stort antal myndigheter med mycket olika förutsättningar och kompetens, vilket innebär att högre krav på bestämmelsernas utformning måste ställas vad avser tydlighet och tillgänglighet. Mot denna bakgrund har Lagrådet bl.a. föreslagit att det bör prövas att direkt i lagtexten beskriva i vilka fall uteslutning skall ske.
Regeringen har övervägt en sådan av Lagrådet föreslagen ordning men inte funnit den lämplig. De aktuella EG-rättsakternas utformning har mycket olika karaktär och struktur. Dessutom innehåller de i sin tur inte sällan hänvisningar till andra EG-rättsakter. Att av detta underlag försöka följa direktiven och samtidigt direkt i lagtexten tydligt beskriva i vilka fall uteslutning skall ske är förenat med sådana svårigheter att risken för en ökad otydlighet är påtaglig. Lagrådet har även som alternativ föreslagit att de brott som kan föranleda uteslutning skall definieras genom hänvisningar till svenska straffbestämmelser i de fall där det finns relevanta sådana. En sådan ordning förutsätter emellertid att det i lagtext går att ange de svenska straffbestämmelser som motsvarar deltagande i kriminell organisation, bestickning, bedrägeri eller penningtvätt, såsom dessa begrepp definieras i de i direktivet omnämnda EG-rättsakterna. Som redogörs för nedan under respektive brott finns det flera svårigheter med att i lagtexten ange sådana bestämmelser. De aktuella svenska straffbestämmelserna är inte utformade på samma sätt som bestämmelserna i EG-rättsakterna. Det har därför inte varit möjligt att finna en ordning med hänvisningar till svenska straffbestämmelser i lagtexten utan att riskera att uteslutningsgrunderna skulle få ett annat tillämpningsområde, jämfört med vad som följer av artikel 45.1. I vissa fall har det dessutom varit praktiskt ogenomförbart eller alltför komplicerat att ange svenska straffbestämmelser i lagtexten motsvarande definitionerna i EG-rättsakterna. En ordning med hänvisningar till svenska straffbestämmelser skulle visserligen innebära fördelar ur kontrollsynpunkt, i vart fall avseende domar meddelade i Sverige. En
228
upphandlande myndighet har vid en kontroll i sådant fall att se om de brott som leverantören har dömts till ansvar för motsvarar de svenska straffbestämmelser som anges som uteslutningsgrund. Emellertid kan en kontroll av utländska domar också bli nödvändig, varvid innehållet i ett utländskt avgörande måste jämföras med vad som föreskrivs i de svenska bestämmelserna, vilket kan vara mer besvärligt. En ordning med hänvisning till svenska straffbestämmelser kan ibland således leda till ökade svårigheter jämfört med vad en ordning med hänvisning till EGrättsakterna skulle göra. Det måste också beaktas att de rättsakter som artikel 45.1 hänvisar till kan bli föremål för tolkning av EG-domstolen. Det kan dessutom ifrågasättas om inte angivande av svenska straffbestämmelser i lagtexten skulle leda till att ett krav på dubbel straffbarhet rent faktiskt ställs upp i förhållande till de gärningar som omfattas av utländska domar.
Mot denna bakgrund, och den följande redogörelsen för innebörden av hänvisningarna i artikel 45.1 till de olika EG-rättsakterna, ter sig en hänvisning till svenska straffbestämmelser inte lämplig. Regeringen anser följaktligen att den brottslighet som skall föranleda uteslutning skall definieras på samma sätt i den svenska lagtexten som i direktiven, dvs. genom hänvisningar till de aktuella gemenskapsrättsakterna.
• Deltagande i kriminell organisation
Av artikel 45.1 a följer att en leverantör som dömts för deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF skall uteslutas från att delta i offentlig upphandling. Definitionen av begreppet kriminell organisation lämnas i artikel 1 första stycket i den gemensamma åtgärden:
I denna gemensamma åtgärd avses med kriminell organisation en strukturerad sammanslutning, inrättad för en begränsad tid av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihetsberövande säkerhetsåtgärd på upp till minst fyra år eller ett strängare straff oavsett om brotten är ett mål i sig själv eller ett medel att erhålla materiella fördelar och i förekommande fall ett sätt att otillbörligt påverka offentliga myndigheters verksamhet.
De brott som avses i första stycket omfattar dem som nämns i artikel 2 i Europolkonventionen samt i bilagan till konventionen och är belagda med ett straff som minst motsvarar det som föreskrivs i första stycket.
I betänkandet Organiserad brottslighet, hets mot folkgrupp, hets mot homosexuella, m.m. – straffansvarets räckvidd anmärks att uttrycket ”för en begränsad tid” i artikeln är missvisande. Man anför att det i den engelska versionen anges att gruppen skall vara ”established over a period of time” och att syftet, tvärtemot vad den svenska översättningen kan antyda, är att endast sammanslutningar av viss varaktighet skall omfattas av bestämmelsen. (SOU 2000:88 s. 144.)
Brott som nämns i artikel 2 i Europolkonventionen är narkotikahandel, människohandel, olaglig handel med nukleära och radioaktiva ämnen, handel med stulna fordon och den brottslighet som är förknippad med illegala nätverk för invandring samt terrorism. Även penningtvätt som hänger samman med den nämnda typen av brottslighet omfattas. Bilagan
229
till konventionen innehåller en lista över ytterligare brott; bl.a. mord, grov misshandel, människorov, olaga frihetsberövande och tagande av gisslan, organiserade stölder, svindleri och bedrägeri, falskmynteri och förfalskning av betalningsmedel samt olaglig handel med vapen, ammunition och sprängämnen (SOU 2000:88 s. 144).
En förutsättning för att sådan brottslighet som avses i den gemensamma åtgärden skall kunna medföra uteslutning är att det för gärningen, enligt nationell rätt, är föreskrivet ett maximistraff om fängelse fyra år eller mer. Enligt svensk rätt har dock många av de brott som räknas upp, framförallt när det gäller brott av normalgraden och förstås också när det gäller ringa fall, ett maximistraff som är lägre än fyra års fängelse. Följaktligen träffar den gemensamma åtgärden för svenskt vidkommande främst grova former av de nämnda brottstyperna, exempelvis grov stöld, grovt bedrägeri, grovt narkotikabrott eller grov narkotikasmuggling, för vilka gärningar maximistraffet alltså är fyra års fängelse eller mer. Den gemensamma åtgärdens artikel 2.1, som det klassiska direktivet hänvisar till som uteslutningsgrund, har följande innehåll:
För att bidra till kampen mot kriminella organisationer skall varje medlemsstat enligt det förfarande som föreskrivs i artikel 6 åta sig att se till att en eller två av de slag av handlingar som beskrivs nedan bestraffas med effektiva, proportionerliga och avskräckande straffrättsliga sanktioner:
a) Det handlande varigenom den person som avsiktligen och med kännedom om antingen organisationens syfte och allmänt kriminella aktiviteter eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i
– en kriminell organisations aktiviteter som avses i artikel 1, även om den personen inte deltar i det egentliga utförandet av brotten i fråga och, med förbehåll för allmänna principer i den berörda medlemsstatens straffrätt, även om brotten i fråga inte begås,
– annan av organisationens aktiviteter och dessutom har kännedom om att deltagandet bidrar till fullgörandet av den kriminella organisationens aktiviteter enligt artikel 1.
b) Det handlande varigenom en person kommer överens med en eller flera personer om att utöva en viss aktivitet som, om den sattes i verket, skulle innebära att sådana brott som anges i artikel 1 begicks, även om den personen inte deltar i det egentliga utförandet av aktiviteten.
Den gemensamma åtgärden har inte föranlett några lagändringar i svensk rätt. Någon specifik bestämmelse som straffbelägger deltagande i en kriminell organisation finns inte, utan i stället är det en rad olika straffbestämmelser i kombination med de osjälvständiga brottsformerna i 23 kap. brottsbalken som motsvarar de brott som anges i artikel 2.1 i den gemensamma åtgärden. Brottsbalkens bestämmelser om straffansvar för medverkan, försök, förberedelse och stämpling till samt underlåtenhet att avslöja brott har således ansetts tillräckliga för att Sverige skall leva upp till kravet på kriminalisering av deltagande i en kriminell organisation (se SOU 2000:88 s. 173 och prop. 2002/03:146 s. 27 ff).
Mot bakgrund av att deltagande i en kriminell organisation enligt den gemensamma åtgärden motsvaras av en stor mängd möjliga brottstyper liksom många gärningstyper på olika stadier av ett brotts utförande är det inte praktiskt genomförbart att i den nu aktuella lagstiftningen ange vilka straffbestämmelser som deltagande i en kriminell organisation motsvarar
230
i svensk rätt. En hänvisning till svenska straffbestämmelser är därför inte möjlig. I stället bör den brottsliga gärningen beskrivas genom en hänvisning till den gemensamma åtgärden.
En lagakraftvunnen dom, enligt vilken en leverantör eller en företrädare för en leverantör har dömts för ett mer kvalificerat brott av de slag som nämnts ovan i anledning av den gemensamma åtgärdens hänvisning till Europolkonventionen, skall alltså leda till uteslutning. Detta gäller framförallt gärningar som av domstolen har rubricerats som grova brott, t.ex. grov stöld och grovt bedrägeri. Uteslutning skall också ske om leverantören har dömts för medverkan, försök, förberedelse eller stämpling till sådana brott. En generell förutsättning är förstås att brottet har begåtts i organiserad form.
Den gemensamma åtgärden lämnar det för övrigt fritt för medlemsstaterna att välja hur kriminaliseringen skall vara utformad. Flera medlemsstater, bl.a. Tyskland, Österrike, Nederländerna och Finland, har infört särskilda straffbestämmelser för deltagande i en kriminell organisation. Av en utländsk lagakraftvunnen dom kan således följa att en leverantör dömts för brottet deltagande i en kriminell organisation eller liknande, vilket alltså torde innebära att uteslutning skall ske.
• Bestickning
Av artikel 45.1 b följer att en lagakraftvunnen dom som innehåller korruption enligt definitionerna i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 (korruptionskonventionen) och artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd rörande korruption i den privata sektorn (98/742/RIF) är grund för uteslutning. Beträffande det senare instrumentet kan nämnas att det upphävts och ersatts av ett rambeslut om kampen mot korruption i den privata sektorn (2003/568/RIF). Artikel 3 i korruptionskonventionen har följande lydelse:
I denna konvention avses med bestickning varje avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänsteman, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser skall utföra eller underlåta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten.
Vid ratificeringen av korruptionskonventionen gjordes bedömningen att straffbestämmelsen om bestickning i 17 kap. 7 § brottsbalken täckte det handlande som skulle straffbeläggas enligt konventionen. Dock gjordes ändå en lagändring för att förtydliga att även mutor som var avsedda att tillfalla tredje man omfattades av straffansvaret (se prop. 1998/99:32 s. 43 f. och s. 52 f.). Definitionen av den brottsliga gärningen i artikeln har dock några avvikelser jämfört med brottsbalken. Till skillnad från den svenska straffbestämmelsen innehåller korruptionskonventionens definition inget otillbörlighetsrekvisit. I a. prop. (s. 44) uttalades dock att det kunde tas för givet att artikeln inte tog sikte på varje förmån utan enbart otillbörliga.
Det kan också noteras att artiklarna bara täcker löften eller betalningar på förhand, dvs. före den åsyftade tjänsteutövningen. Den svenska regleringen har således här ett vidare tillämpningsområde, eftersom den
231
även omfattar löften och betalningar som framställts eller sker i efterhand. Vidare har den svenska regleringen ett vidare tillämpningsområde i ett annat avseende eftersom det inte uppställs något krav om att mottagaren skall handla i strid med sina officiella förpliktelser, vilket artikel 3 i rådets akt gör.
Av det sagda följer alltså att det inte är uteslutet att ett handlande som inte uppfyller kraven i artikel 3 i korruptionskonvention skulle kunna bedömas som bestickning enligt svensk rätt. En hänvisning till bestickningsbestämmelsen i stället för den aktuella gemenskapsakten skulle därför medföra en risk för att uteslutning kommer att ske i vidare mån än vad direktivet föreskriver.
Definitionen av bestickning i den gemensamma åtgärden har följande lydelse:
Bestickning inom den privata sektorn är en avsiktlig handling av var och en som direkt eller genom en mellanhand lovar, erbjuder eller ger en otillbörlig förmån, oavsett art, till en person för dennes eller för tredje mans räkning, som ett led i den personens affärsverksamhet, för att denne person i strid med sina skyldigheter skall utföra eller underlåta att utföra en handling.
Varken den gemensamma åtgärden eller det efterföljande rambeslutet har föranlett någon lagstiftning, eftersom den svenska lagstiftningen rörande bestickning redan omfattar såväl offentlig som privat sektor. Vad som ovan har sagts om korruptionskonventionens definition gäller i allt väsentligt även för definitionen av bestickning i den gemensamma åtgärden.
• Bedrägeri
Av artikel 45.1 c följer att en lagakraftvunnen dom avseende bedrägeri enligt artikel 1 i konventionen om skydd av europeiska gemenskapernas finansiella intressen (bedrägerikonventionen) utgör grund för uteslutning. Artikel 1 i bedrägerikonventionen har följande lydelse:
1. I denna konvention förstås med bedrägeri som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen:
a) i fråga om utgifter, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till
– användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls,
– undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,
– användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för,
b) i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till
– användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning minskas på ett olagligt sätt,
232
– undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,
– missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt.
2. Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga och lämpliga åtgärder för att överföra bestämmelserna i punkt 1 till den nationella straffrätten så att de förfaranden som avses där beläggs med straff.
3. Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat också vidta nödvändiga åtgärder för att uppsåtligt upprättande eller uppsåtligt tillhandahållande av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument som har den effekt som anges i punkt 1, beläggs med straff om gärningarna inte redan är straffbelagda, antingen som gärningsmannaskap eller som medhjälp, anstiftan eller försök till bedrägeri enligt definitionen i punkt 1.
4. Bedömningen av om en handling eller underlåtenhet enligt punkterna 1 och 3 varit uppsåtlig får göras mot bakgrund av yttre faktiska omständigheter.
Bedrägerikonventionen behandlades i prop. 1998/99:32. Där anfördes bl.a. följande (s. 22–30):
De gärningar som skall kriminaliseras – oavsett om de avser budgetarnas inkomst- eller utgiftssida – torde i huvudsak redan vara belagda med straff i den svenska straffrätten. Sålunda är användning eller presentation av falska uppgifter kriminaliserat som osant intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § brottsbalken). Vidare kan ett förfarande där felaktiga eller ofullständiga uppgifter lämnas eller ett vilseledande annars sker genom ett oredligt förfarande bestraffas som bedrägeri eller oredligt förfarande (9 kap. 1 resp. 8 § brottsbalken). I konventionen föreskrivs att effekten av gärningen skall vara den att ”medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls”. I artikeln uppställs sålunda inte något uttryckligt krav på vilseledande. Däremot föreskrivs att ”falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument” skall leda till den angivna effekten. Den beskrivningen får anses innebära att ett vilseledande har lett till en ekonomisk skada som svarar mot gärningsmannens vinning. Även ett undanhållande av information, som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, kan i vissa fall vara att bedöma som bedrägeri. I annat fall torde en sådan gärning vara att bedöma som osann försäkran (15 kap. 10 § brottsbalken).
Till gemenskapernas budgetars inkomstsida hör bl.a. avgifter från handeln med tredje land inom ramen för den gemensamma jordbrukspolitiken och tullar och andra avgifter för handeln med tredje land. Däremot räknas inte t.ex. mervärdesskatt som en gemenskapsinkomst. De generella straffbestämmelserna avseende bl.a. bedrägeri och osant intygande gäller givetvis på motsvarande sätt förfaranden avseende budgetarnas inkomstsida. Därutöver finns kompletterande straffbestämmelser och andra sanktioner särskilt i lagstiftning avseende varuförsel över gränser. Sålunda kan brott enligt lagen (1960:418) om straff för varusmuggling föreligga om gods förs in till Sverige utan att anmälningsplikten enligt nämnda lag fullgörs på ett riktigt sätt. Varusmuggling föreligger nämligen oavsett om den pålaga det är fråga om skall betalas till tullmyndighet eller till någon annan myndighet. Denna kriminalisering omfattar inte bara uppsåtliga förfaranden utan också grov oaktsamhet. Kompletterande straffbestämmelser finns också i lagen (1962:120) om straff i vissa fall för oriktiga ursprungsintyg samt i tullagen (1994:1550), vari också finns särskilda bestämmelser om administrativa sanktioner (tulltillägg) för vissa situationer. Skattebrottslagens (1971:69) bestämmelser synes dock mera sällan vara aktuella att tillämpa i de situationer som avses i bedrägerikonventionen. Den svenska lagstiftningen torde
233
med hänsyn till det anförda väl uppfylla de krav på kriminalisering eller andra sanktioner som konventionen i detta avseende förutsätter.
Enligt konventionen åtar sig medlemsstaterna också att kriminalisera ”användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för” och ”missbruk av en förmån som lagligen har erhållits”. Här avses bl.a. sådana fall där medel har betalts ut enligt en korrekt ansökan och utan att något bedrägligt uppsåt har förelegat vid ansöknings- eller utbetalningstidpunkten, men där bidragstagaren – sedan vederbörande har tagit emot pengarna – använder medlen för ett annat ändamål än det som ansökan avsåg. I de situationer där en redovisningsskyldighet har ålagts bidragstagare eller motsvarande torde här avsedda gärningar vara kriminaliserade i svensk rätt som förskingring (10 kap. 1 § brottsbalken). Det vanligaste torde dock vara att den som kommer i åtnjutande av bidrag eller förmåner av förevarande slag inte avkrävs någon sådan redovisningsskyldighet som förutsätts för förskingringsansvar. Dessa fall, som alltså inte kan bestraffas som förskingring, synes i dagsläget inte vara belagda med straff i den svenska rätten.
De gärningar som avses i artikel 1 punkt 3 ansågs i nämnda proposition vara kriminaliserade som urkundsförfalskning (14 kap. 1 § brottsbalken) eller som osant intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § brottsbalken). I propositionen gjordes även bedömningen att principen i artikel 1 punkt 4 överensstämmer med svensk rätt. En kriminalisering av användning av EG-relaterade bidrag för andra ändamål än de avsedda befanns emellertid vara nödvändig för att leva upp till konventionens krav och en straffbestämmelse med angiven inriktning har tagits in i 9 kap. 3 a § brottsbalken. De företeelser som den träffar benämns subventionsmissbruk.
Enligt vad som framgår av propositionen ovan är de gärningar som skall kriminaliseras enligt konventionen belagda med straff i flera olika svenska straffbestämmelser. Däremot torde det vara ett fåtal av dessa straffbestämmelser som kan leda till den angivna effekten, dvs. att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls eller minskas på ett olagligt sätt. Som framgår av propositionen ovan kan artikelns definition anses omfatta vad som är straffbelagt i 9 kap. 1 § brottsbalken som bedrägeri eftersom dess rekvisit att falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument skall leda till den angivna effekten får anses motsvara brottsbalkens rekvisit om vilseledande som har lett till ekonomisk skada som svarar mot gärningsmannens vinning. Även tullar och avgifter räknas som gemenskapernas budgetars inkomstsida. Bedrägeri enligt artikel 1 punkt 1 kan således avse även gärningar som enligt svensk rätt utgör tullbrott enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling. I båda dessa fall omfattas brotten av konventionen enbart under förutsättning att de riktar sig mot EG:s finansiella intressen.
Enligt propositionen räknas inte mervärdesskatt och avgifter, som beräknas på medlemsstaternas bruttonationalprodukt, som en inkomst. Det konstateras vidare att skattebrottslagens (1971:69) bestämmelser mera sällan synes vara aktuella att tillämpa i de situationer som avses i bedrägerikonventionen. Den mervärdesskattebaserade delen av Sveriges avgift till Europeiska gemenskapen beräknas som en procentuell andel av vår mervärdesskattebas och är inte baserad på bruttonationalinkomsten. Ett skattebrott som innefattar momsbedrägeri kan således indirekt leda
234
till en effekt på gemenskapernas intäktssida. En sådan indirekt effekt torde emellertid inte innebära, enligt regeringens mening, en sådan gärning som omfattas av artikel 1 punkt 1 i bedrägerikonventionen och som skall medföra obligatorisk uteslutning. Övriga skattebrott eller andra gärningar enligt skattebrottslagen kan inte leda till någon effekt på gemenskapernas intäktssida. När det gäller överträdelser av andra svenska straffbestämmelser som innefattar något av de moment som anges i artikel 1 punkt 1 är det inte, enligt regeringens bedömning, sannolikt att sådana överträdelser är att anse som bedrägeri enligt bedrägerikonventionen. Att t.ex. presentera eller använda en falsk eller felaktig uppgift kan vara att anse som osann försäkran eller urkundsförfalskning enligt brottsbalken, men bör alltså inte föranleda uteslutning såvida inte förfarandet lett till sådan effekt på gemenskapernas finansiella intressen som följer av konventionen. När bedrägerikonventionen införlivades i svensk lagstiftning gjordes bedömningen att den svenska lagstiftningen – utom såvitt avser den gärning som i dag är straffbar som subventionsmissbruk – väl uppfyllde de krav på kriminalisering eller andra sanktioner som konventionen förutsatte. Eftersom den svenska lagstiftningen inte anpassades till bedrägerikonventionens närmare utformning kan det emellertid inte uteslutas att gärningar som avses i artikel 1 punkt 1 i bedrägerikonventionen i ett enskilt fall inte omfattas av de svenska bestämmelserna om bedrägeri eller tullbrott utan i stället utgör något annat brott. Inte heller kan det helt uteslutas, även om det är svårt att finna något praktiskt exempel på detta, att sådana brott som riktats mot gemenskapernas finansiella intressen ändå faller utanför tillämpningsområdet för artikel 1 punkt 1.
Flertalet av de gärningar som skall föranleda obligatorisk uteslutning torde visserligen omfattas av straffansvaret för bedrägeri enligt 9 kap. 1 § brottsbalken eller tullbrott enligt 8 § lagen om straff för smuggling och dess olika svårighetsgrader, för det fall gärningen begåtts i Sverige. Mot bakgrund av att de svenska straffbestämmelserna i dessa avseenden inte utformats på samma sätt som bestämmelserna i bedrägerikonventionen framstår det dock inte som möjligt att, genom hänvisningar till svenska straffstadganden, finna en ordning som omfattar direktivens krav utan att riskera att uteslutning enligt svensk rätt sker i för snäv omfattning, alternativt som innebär att uteslutning kommer att ske i vidare mån än vad som följer av direktiven. Den brottsliga gärningen bör därför beskrivas genom en hänvisning till artikel 1 i bedrägerikonventionen.
• Penningtvätt
Enligt artikel 45.1 d i direktivet skall också penningtvätt utgöra grund för uteslutning från en upphandling. Penningtvätt definieras i artikel 1 i rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar (penningtvättsdirektivet), till vilken artikel 45.1 hänvisar, som ett uppsåtligt förfarande enligt följande:
– Omvandling eller överföring av egendom i vetskap om att egendomen härrör från brott eller från medverkan till brott och i syfte att hemlighålla eller dölja
235
egendomens olagliga ursprung, eller för att hjälpa någon som är delaktig i sådan verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande. – Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms rätta beskaffenhet eller ursprung, av dess belägenhet, av förfogandet över den, av dess förflyttning, av de rättigheter som är knutna till den eller av äganderätten till den, i vetskap om att egendomen härrör från brott eller från medverkan till brott. – Förvärv, innehav eller brukande av egendom i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brott eller från medverkan till brott. – Medverkan till, överenskommelse att utföra, försök och medhjälp till, anstiftan och underlättande av samt rådgivning för utförande av någon av de gärningar som anges i föregående strecksatser.
Definitionen av penningtvätt i penningtvättsdirektivet har hämtats från Förenta nationernas konvention den 19 december 1988 mot olaglig hantering av narkotika och psykotropa ämnen (narkotikabrottskonventionen), som Sverige har undertecknat och ratificerat. Penningtvättsdirektivet har genomförts i Sverige genom lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt (penningtvättslagen), som trädde i kraft den 1 januari 1994. Den definition av penningtvätt som infördes i penningtvättslagen byggde således på den ovan återgivna definitionen av begreppet i penningtvättsdirektivet. Genom en ändring som trädde i kraft den 1 juli 1999 utökades penningtvättslagens definition av penningtvätt till att också avse transaktioner där det bakomliggande brottet till penningtvätt utgörs av skatte- eller tullbrott.
Penningtvättslagens definition av penningtvätt är emellertid inte direkt kopplad till brottsbalkens bestämmelser som kriminaliserar åtgärder som innefattar penningtvätt (jfr prop. 1998/99:19 s. 29 och 37).
För att uppfylla åtagandena om penningtvätt enligt narkotikabrottskonventionen utvidgades bestämmelserna om häleri i 9 kap. 6 § brottsbalken i vissa avseenden samtidigt som tillämpningen gjordes generell och inte begränsad till egendom som härrör från narkotikabrottslighet. Ändringarna trädde i kraft den 1 juli 1991.
Genom en ändring som trädde i kraft den 1 juli 1999 infördes en ny straffbestämmelse i brottsbalken för att öka möjligheterna att komma till rätta med penningtvätt. De förfaranden som hade införts i häleribestämmelsen för att Sverige skulle leva upp till åtagandena enligt narkotikabrottskonventionen fördes över till en ny straffbestämmelse. I den nya bestämmelsen infördes också ansvar för den som bistår med att dölja att annan har berikat sig genom brottslig gärning på annat sätt, t.ex. genom vissa former av skatte- eller tullbrott. De förfaranden som fördes in i den nya bestämmelsen blev straffbelagda som penninghäleri. För ringa fall infördes straffansvar för penninghäleriförseelse. Genom dessa bestämmelser samlades de straffrättsliga förfaranden som typiskt sett utgör penningtvätt i en egen bestämmelse.
Om penningtvättsåtgärder, som i och för sig omfattas av penninghäleriansvar, även uppfyller rekvisiten för häleri, bör domstolen emellertid i stället döma för häleri (se a. prop. s. 70). För tydlighets skull bör nämnas att ansvar för häleri kan innefatta gärningar som inte kan anses utgöra penningtvätt, t.ex. häleri av en stulen båtmotor.
En förutsättning för att bestämmelserna om häleri och penninghäleri skall kunna tillämpas är att ett förbrott har begåtts. I detta sammanhang kan som exempel nämnas en bedrägerigärning, vilken lett till vinning
07:128
236
Prop. 2006/ som sedan ”tvättas”. Som följer av lydelserna av häleri- och penninghäleribestämmelserna döms enligt svensk rätt inte den som har begått förbrottet också separat för de penningtvättsåtgärder som han själv har vidtagit för att dölja sin tidigare brottslighet (s.k. självtvätt). Sådana åtgärder omfattas i stället av straffet för förbrottet, och utgör därmed s.k. medbestraffade gärningar, vilka kan inverka på om ett förbrott bedöms vara av t.ex. normalgraden eller om det skall anses som grovt, eller på annat sätt leda till strängare straff för förbrottet (jfr Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 446 ff.). Penningtvätt enligt definitionen i penningtvättsdirektivet kan således omfattas av en dom med en annan brottsrubricering än häleri eller penninghäleri, t.ex. domar avseende stöld, bedrägeri och narkotikabrott men också skattebrott och tullbrott.
Att i det nu aktuella sammanhanget ange de svenska straffbestämmelser som motsvarar penningtvätt enligt penningtvättsdirektivet och därmed utgöra uteslutningsgrund vid en offentlig upphandling är således komplicerat. Uteslutningsgrunden penningtvätt skulle som ovan redogjorts för kunna motsvara, förutom ansvar för penninghäleri, även häleriansvar. Samtidigt bör man ha i åtanke att ansvar för häleri kan avse åtgärder som inte kan anses utgöra penningtvätt. En upphandlande myndighet kan alltså, förutom när det gäller en lagakraftvunnen dom avseende penninghäleri, ha anledning att befara att en dom med brottsrubriceringen häleri skulle kunna avse penningtvätt, även om så inte behöver vara fallet. Mot bakgrund av att s.k. självtvätt medbestraffas med förbrottet skulle också domar avseende andra typer av brott, som på ett eller annat sätt kan leda till vinning för förövaren, kunna innefatta penningtvätt, t.ex. stöld, bedrägeri, narkotikabrott, skattebrott och tullbrott.
Mot denna bakgrund framstår det inte som lämpligt att i lagtexten försöka ange de svenska straffbestämmelser som motsvarar definitionen av penningtvätt i penningtvättsdirektivet. I stället bör penningtvätt beskrivas i den svenska lagstiftningen på samma sätt som i artikel 45.1, genom en hänvisning till penningtvättsdirektivet.
Undantag från skyldigheten att utesluta en leverantör
Vid uteslutning måste proportionalitetsprincipen iakttas. Det innebär att de brottsliga gärningar som skall utgöra grund för uteslutning inte alltid bör leda till uteslutning. Brottslighet av mera ringa art bör sällan motivera uteslutning. Exempelvis torde den lägsta svårhetsgraden av brott som häleri och penninghäleri, dvs. häleriförseelse och penninghäleriförseelse, inte leda till uteslutning annat än undantagsvis. Inte heller behöver uteslutningsgrundande brott som har begåtts för länge sedan leda till uteslutning.
Enligt artikel 45.1 andra stycket i det klassiska direktivet skall medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten fastställa villkor för tillämpning av uteslutningsbestämmelserna. Med stöd av denna bestämmelse bör det i de svenska upphandlingslagarna föreskrivas att om det finns särskilda skäl får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör som har dömts för uteslutningsgrundande brott. Vid bedömning av om
07:128
237
Prop. 2006/ det finns särskilda skäl bör således den brottsliga gärningens svårhetsgrad beaktas liksom den tid som förflutit sedan brottet begicks.
Enligt artikel 45.1 tredje stycket får en medlemsstat dessutom fastställa undantag från uteslutningsskyldigheten om det är motiverat av tvingande allmänna intressen. Tvingande allmänna intressen kan exempelvis vara skydd av allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Regeringen anser att det är motiverat med ett sådant undantag från skyldigheten eftersom det inte kan uteslutas att det kan uppstå situationer då det med hänsyn till sådana intressen är nödvändigt att vidta åtgärder som kräver den dömde leverantörens medverkan. En sådan bestämmelse skall dock tillämpas med stor restriktivitet. Undantaget kan lagtekniskt utformas på samma sätt som undantaget för proportionalitetsprincipen, dvs. med ett krav om särskilda skäl för att en upphandlande myndighet skall kunna avstå från att utesluta leverantören i fråga.
När bör utredningsskyldighet föreligga?
En upphandlande myndighet som får kännedom om att en leverantör eller företrädare för en leverantör, genom en lagakraftvunnen dom, har lagförts för sådan brottslighet som skall föranleda uteslutning, är alltså skyldig att utesluta leverantören från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett kontrakt. Uteslutning förutsätter att myndigheten har försäkrat sig om att det finns en dom som avser något av de brott som skall medföra uteslutning och att domen har vunnit laga kraft. Regleringen ger däremot inte en upphandlande myndighet rätt att utesluta en leverantör enbart på grund av misstankar om att det finns sådana omständigheter som anges i artikel 45.1.
Artikel 45.1 innebär inte att det föreligger någon skyldighet för en upphandlande myndighet att i varje enskilt fall undersöka om leverantören eller, om det är fråga om en juridisk person, någon företrädare för leverantören har gjort sig skyldig till sådan brottslighet som skall medföra uteslutning från att delta i upphandlingen. Inte heller innebär artikeln att myndigheten är skyldig att rutinmässigt be leverantörerna ge in handlingar som visar att det inte finns grund för uteslutning på grund av brott. En sådan ordning skulle vara olämplig mot bakgrund bl.a. av de känsliga uppgifter om en enskild som kan framkomma vid en kontroll. I stället är det angeläget att ställa krav på att den upphandlande myndigheten skaffar sig underlag i en fråga om uteslutning endast när det är motiverat. Det finns annars en risk att grundlöst chikanerande skulle tvinga myndigheterna till resultatlösa efterforskningar som leder till att upphandlingsprocessen fördröjs. Ett annat skäl som talar för att kontroll skall ske först sedan en viss misstankenivå uppnåtts är det intrång eller men som åtgärden kan innebära för den enskilde leverantören eller dess företrädare. Enligt regeringens mening bör det således finnas en skyldighet för den upphandlande myndigheten att skaffa sig underlag för ett eventuellt uteslutningsbeslut endast när det förekommer grundad anledning att anta att uteslutningsgrundande brott föreligger. På vilket sätt den upphandlande myndigheten har kommit att nå fram till en sådan grundad anledning saknar betydelse. Den kan ha uppnåtts t.ex. till följd av uppgifter som lämnats i massmedia eller av andra leverantörer.
238
Med stöd av artikel 45.1 andra stycket, som innebär rätt för en medlemsstat att fastställa villkoren för tillämpningen, föreslås att det tas in en bestämmelse i de svenska upphandlingslagarna som klargör att en kontroll om en leverantör eller en företrädare har lagförts för brott endast får ske när det finns grundad anledning anta att grund för uteslutning föreligger.
Hur kontroll skall genomföras
I artikel 45.1 fjärde stycket anges att upphandlande myndigheter vid behov skall begära att en leverantör lämnar handlingar som visar att denna inte begått sådan brottslighet som skall medföra uteslutning. I samma stycke anges vidare att myndigheter, om de hyser tvivel beträffande en leverantörs personliga ställning, får vända sig till de behöriga myndigheterna för information som de anser nödvändig. Direktivet ställer alltså upp olika alternativ för hur en upphandlande myndighet skall få tillgång till underlag för att kunna avgöra om en leverantör skall uteslutas eller inte. Uttrycket ”vid behov” i den svenska översättningen är dock inte helt överensstämmande med exempelvis den engelska översättningen där det anges ”where appropriate”, dvs. när det är lämpligt. Hur myndigheten skall genomföra en kontroll av förekommande lagakraftvunna domar skall alltså avgöras utifrån en lämplighetsbedömning. Som framgår ovan skall dock myndigheten genomföra en sådan kontroll endast när det finns grundad anledning anta att grund för uteslutning föreligger. Ett beslut om uteslutning kan således grundas på utredning som leverantören presenterat, som en upphandlande myndighet själv tagit fram eller som framkommit på annat sätt.
Finns grundad anledning anta att en leverantör skall uteslutas, kan det i de flesta fall vara lämpligast om kontrollen genomförs på så sätt att leverantören anmodas att ge in handlingar som visar att det inte finns grund för uteslutning. Det framstår nämligen som rimligt att utredningsansvaret huvudsakligen får vila på leverantörerna när en sådan misstankenivå uppnåtts. Skulle dessa handlingar, exempelvis kriminalregisterutdrag, visa att det finns en dom som skulle kunna föranleda uteslutning kan det bli nödvändigt för myndigheten att ta del av denna dom eller på annat sätt fortsätta utredningen för att bedöma om det finns uteslutningsgrundande brott eller inte. Om ett utdrag ur ett kriminalregister eller motsvarande handling företes och saknar uppgifter om de brott som anges i bestämmelsen skall den däremot godtas som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör. Det bör i detta sammanhang påpekas att en upphandlande myndighet alltid har möjlighet att ta in ett villkor i kontraktet som innebär att om ett intyg eller en utsaga som leverantören gett in under upphandlingen senare visar sig innehålla oriktiga uppgifter kan avtalet hävas.
Efterkommer inte en leverantör en anmodan att ge in handlingar som visar att det inte finns grund för uteslutning kan anbudet läggas åt sidan, dvs. det beaktas inte vid upphandlingen. Med hänsyn till kravet att en upphandling skall genomföras på ett öppet sätt enligt 1 kap. 9 § klassiska lagen och motsvarande i försörjningslagen, bör leverantören få information om att detta kan bli följden. Denna information bör lämpligen lämnas i samband med anmodan om kompletterande uppgifter.
239
I artikel 45.3 första stycket anges vilka handlingar den upphandlande myndigheten skall godta som tillräckligt bevis för att leverantören inte gjort sig skyldig till sådan brottslighet som skall medföra uteslutning. Myndigheten skall godta utdrag ur kriminalregister eller, om detta inte är möjligt, en likvärdig handling från den behöriga rättsliga eller administrativa myndigheten i personens hemland eller ursprungsland. I artikelns andra stycke anges att om landet ifråga inte utfärdar sådana handlingar eller om de inte täcker samtliga fall som anges i 45.1, kan de ersättas av en försäkran under ed, eller i medlemsstater som saknar bestämmelser om försäkran under ed, av en högtidlig försäkran som den behöriga personen avlägger inför en behörig rättslig eller administrativ myndighet, notarius publicus eller en godkänd yrkesorganisation i personens hemland eller ursprungsland.
I Sverige för Rikspolisstyrelsen med stöd av lagen (1998:620) om belastningsregister ett belastningsregister, som bl.a. innehåller uppgifter om den som har ålagts påföljd för brott. Enligt 9 § i den angivna lagen har den registrerade alltid rätt att få ut uppgifter som finns registrerade om honom eller henne. Registret innehåller emellertid uppgifter om all brottslighet och således betydligt mer än vad som behövs för att uppfylla ändamålet med ett sådant utdrag i upphandlingssammanhang. Eftersom inte alla de gemenskapsrättsakter som anges i artikel 45.1 har en direkt motsvarighet i den svenska straffrätten, är det som ovan nämnts inte alltid tillräckligt att ta del av ett belastningsregisterutdrag för att avgöra om det finns grund för uteslutning eller inte, utan det blir nödvändigt för en upphandlande myndighet att även ta del av den aktuella brottmålsdomen. Som Eskilstuna kommun påpekar går det exempelvis inte att kontrollera deltagande i en kriminell organisation genom utdrag ur belastningsregistret. En mängd brott, t.ex. grovt narkotikabrott och grov misshandel, kan motsvara deltagande i en kriminell organisation och vara grund för uteslutning men utgör i de flesta fall inte det. Som framgår ovan kan det också vara nödvändigt att, med hänsyn till den inom offentlig upphandling gällande proportionalitetsprincipen, ta del av brottmålsdomen för att avgöra om brottet är av sådan art och svårhetsgrad att obligatorisk uteslutning skall kunna komma ifråga. Är det inte tillräckligt att ta del av ett belastningsregisterutdrag för att avgöra om det finns grund för uteslutning kan leverantören således anmodas att ge in misstänkta domar.
Kontrollen av utländska domar kan också lämpligen genomföras på så sätt att leverantören anmodas ge in handlingar som visar att det inte finns grund för uteslutning. Ett kriminalregisterutdrag eller liknande handling kan dock behöva åtföljas av ett rättsutlåtande eller annat intyg i frågan om en upptagen dom innehåller en gärning som skall föranleda obligatorisk uteslutning enligt definitionerna i de aktuella straffbestämmelserna i gemenskapsrätten. Ett sådant utlåtande skulle vara myndigheten till större hjälp än den aktuella domen och torde vara förhållandevis enkelt att erhålla genom en advokat eller annan lämplig jurist. Även vid kontroll av domar meddelade i Sverige kan det naturligtvis vara aktuellt att infordra ett rättsutlåtande för jämförelsen av innehållet i en dom med vad EG-rättsakten föreskriver. När det inte är tillräckligt att ta del av ett kriminalregisterutdrag eller liknande handling
240
kan leverantören alltså anmodas att ge in ett rättsutlåtande i frågan om en misstänkt dom innehåller brott som skall föranleda uteslutning.
Beslut om uteslutning
Begreppet myndighetsutövning, i den mening som avses i förvaltningslagen (1986:223), omfattar endast ärenden där saken avgörs ensidigt genom beslut av myndigheten. Utanför begreppet faller därmed ärenden som avgörs genom att myndigheten träffar avtal med en enskild. Ärenden rörande offentlig upphandling omfattas således inte av bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning. I ett ärende rörande offentlig upphandling kan emellertid vissa bestämmelser i förvaltningslagen vara tillämpliga (se avsnitt 5.5).
Värderingen av inkomna anbudsansökningar och anbud skall, på det sätt som beskrivits inledningsvis i detta kapitel, ske i olika steg. Prövningen skall dokumenteras i ett protokoll (se 9 kap. 12 § klassiska lagen). Den upphandlande myndigheten skall snarast möjligt underrätta leverantörerna om de beslut som fattats om att tilldela ett kontrakt och skälen för besluten (se 9 kap. 9 § samma lag). Huruvida ett beslut att utesluta en leverantör skall meddelas särskilt eller först i anslutning till tilldelningsbeslutet får avgöras från fall till fall. EG-domstolen har dock uttalat att en upphandlande myndighet, som har kännedom om alla omständigheter som behövs för att fatta ett beslut om en leverantör skall få delta i upphandlingen, men ändå fördröjer ett sådant beslut, fråntar leverantören möjlighet att åberopa EG-rättens bestämmelser under tid då överträdelsen fortfarande kan rättas på effektivt sätt (se domstolens dom den 3 mars 2005 i mål C-21/03 och C-34/03, Fabricom SA mot Belgiska staten, REG 2005 I–1559). Även om domen inte behandlar uteslutning p.g.a. brott torde domstolens synsätt vara användbart även när det gäller sådan uteslutning. Det talar för att en myndighet skall lämna besked i frågan om uteslutning så snart den har kännedom om alla omständigheter som behövs för beslutet.
Om den upphandlande myndigheten själv tagit fram underlag för ett beslut om uteslutning eller om uppgifter framkommit på annat sätt är det lämpligt, med hänsyn till kravet på öppenhet, att leverantören bereds möjlighet att bemöta uppgifterna i utredningen innan ett beslut om uteslutning fattas. Inom försörjningssektorerna skall leverantören underrättas om att uteslutning övervägs och skälen för det minst 15 dagar före beslut om uteslutning (se 9 kap. 13 § försörjningslagen).
Om ett särskilt beslut meddelas uppkommer frågan om detta beslut kan ligga till grund för en begäran om överprövning. EG-domstolen har med åberopande av artikel 1.12 i rättsmedelsdirektivet 89/665/EEG i det s.k. Stadt Halle-målet (C–26/03 Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemenschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leunap, p. 30 och 34, REG 2005 I–1) uttalat att en upphandlande myndighets beslut som kan bli föremål för ansökan om överprövning skall, enligt domstolens praxis, ges en vid tolkning och omfatta beslut utan avseende på deras innehåll eller den tidpunkt då de fattades. Vidare uttalar domstolen att med hänsyn till denna rättspraxis, liksom syftena med rättsmedelsdirektivet, dess
07:128
241
Prop. 2006/ ordalydelse och systematik, och för att upprätthälla direktivets ändamålsenliga verkan, blir slutsatsen att varje åtgärd som vidtas av en upphandlande myndighet i samband med en offentlig upphandling av tjänster som faller inom det materiella tillämpningsområdet för direktiv 92/50 (det äldre tjänstedirektivet) och som kan ha rättslig verkan utgör ett beslut. Beslutet kan bli föremål för ansökan om överprövning i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 89/665 (16 kap. 1 § klassiska lagen). En leverantör som anser att ett beslut om uteslutning är felaktigt har således möjlighet att ansöka om överprövning av upphandlingen i domstol. En ansökan får dock inte prövas efter den tidpunkt som anges i 16 kap. 1 § klassiska lagen respektive försörjningslagen, som båda är utformade i överensstämmelse med de motsvarande bestämmelserna i 7 kap. 1 § LOU.
14.3.4 Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer
I artikel 45.2 anges att en ekonomisk aktör får uteslutas i vissa situationer som motsvaras av de situationer som räknas upp i 1 kap. 17 § LOU. Bestämmelsen är således inte ny.
En fråga som aktualiserats är om det trots allt kan finnas en skyldighet för en upphandlande enhet att utesluta en leverantör från deltagande i upphandlingen om det föreligger en sådan uteslutningsgrund som avses i artikel 45.2. I huvudsak likalydande bestämmelser fanns bl.a. i artikel 29 i det äldre tjänstedirektivet. EG-domstolen har uttalat att ”tanken i artikel 29 i direktivet inte (är) att de skäl för uteslutning som anges i denna artikel skall tillämpas på ett enhetligt sätt inom gemenskapen. Medlemsstaterna har nämligen möjlighet att över huvud taget inte tillämpa dessa skäl för uteslutning och på så sätt se till att deltagandet i offentliga upphandlingar är så stort som möjligt, eller införliva dessa skäl med den nationella lagstiftningen mer eller mindre rigoröst i olika fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär. Inom denna ram har medlemsstaterna befogenhet att mildra kriterierna i artikel 29 i direktivet eller göra dem mer tänjbara” (förenade målen C 226/04 och C-228/04, La Cascina Soc. Coop. Arl, Zilch Srl mot Ministero della Difesa och Ministero dell’Economia e delle Finanze, Pedus Service, Cooperativa Italiana di Ristorazione Soc. Coop. Arl (CIR), Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infurtuni sul lavoro (INAIL) och Consorzio G.F.M. mot Ministero della Difesa, La Cascina Soc. Coop.arl, punkt 23, REG 2006 I–7).
14.4 Kontroll av lämplighet och val av deltagare
14.4.1 EG-direktiven
Artikel 44 punkterna 2–4 i det klassiska direktivet behandlar kontroll av leverantörers lämplighet och urval av deltagare.
242
2. Den upphandlande myndigheten får kräva miniminivåer för anbudssökandes och anbudsgivares kapacitet, enligt artiklarna 47 och 48. Omfattningen av den information som åsyftas i artiklarna 47 och 48 samt miniminivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Dessa miniminivåer skall framgå av meddelandet om upphandling.
3. Vid selektiva och förhandlade förfaranden med offentliggörande av ett meddelande om upphandling samt i den konkurrenspräglade dialogen får den upphandlande myndigheten begränsa antalet lämpliga anbudssökande som den kommer att inbjuda att lämna anbud, att förhandla respektive att delta, under förutsättning att det finns tillräckligt många lämpliga anbudssökande. De objektiva och icke-diskriminerande kriterier eller regler som den upphandlande myndigheten kommer att tillämpa skall framgå av meddelandet om upphandling, liksom det lägsta antalet anbudssökande som den kommer att inbjuda samt, i förekommande fall, det högsta antalet. Vid selektivt förfarande skall det lägsta antalet vara fem. Vid förhandlat förfarande med offentliggörande av ett meddelande om upphandling och i den konkurrenspräglade dialogen skall det lägsta antalet vara tre. Under alla omständigheter skall antalet anbudssökande vara tillräckligt stort för att verklig konkurrens skall kunna garanteras. En upphandlande myndighet skall inbjuda åtminstone så många anbudssökande som det lägsta antal som fastställts på förhand. Om antalet anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna och miniminivåerna är lägre än minimiantalet får den upphandlande myndigheten fortsätta förfarandet genom att inbjuda den eller de anbudssökande som har den erforderliga kapaciteten. Den upphandlande myndigheten får inte i förfarandet inbegripa andra ekonomiska aktörer som inte har begärt att få delta eller anbudssökande som inte har den erforderliga kapaciteten.
4. Om en upphandlande myndighet utnyttjar den möjlighet som anges i artiklarna 29.4 och 30.4 att begränsa antalet lösningar som skall diskuteras eller anbud som det skall förhandlas om, skall den göra denna begränsning på grundval av de tilldelningskriterier som den har angett i meddelandet om upphandling, i förfrågningsunderlaget eller i det beskrivande dokumentet. I slutfasen måste antalet vara tillräckligt stort för att garantera verklig konkurrens, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lösningar eller lämpliga anbudssökande.
Bestämmelser med likartat innehåll återfinns i artikel 54 i försörjningsdirektivet.
1. Vid ett öppet förfarande skall en upphandlande enhet fastställa urvalskriterier enligt objektiva regler och kriterier som är tillgängliga för de berörda ekonomiska aktörerna.
2. Vid ett selektivt eller förhandlat förfarande skall en upphandlande enhet välja ut anbudssökande enligt de objektiva regler och kriterier som den har fastställt och som är tillgängliga för de berörda ekonomiska aktörerna.
3. Vid selektiva eller förhandlade förfaranden får den upphandlande enheten använda kriterier som grundas på ett objektivt behov av att minska antalet anbudssökande till en nivå som anses rimlig med tanke på speciella förhållanden i samband med upphandlingsförfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det. De utvalda anbudssökandena skall dock vara tillräckligt många för att uppfylla kravet på tillräcklig konkurrens.
4. Kriterierna i punkterna 1 och 2 får omfatta de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i direktiv 2004/18/EG på de villkor och krav som anges där. När den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 2.1 a skall de kriterier som avses i punkterna 1 och 2 i denna
243
artikel inbegripa de uteslutningskriterier som anges i artikel 45.1 i direktiv 2004/18/EG.
5. När de kriterier som avses i punkterna 1 och 2 innefattar krav rörande de ekonomiska aktörernas ekonomiska och finansiella kapacitet kan dessa vid behov och för ett visst kontrakt åberopa andra enheters kapacitet, oavsett vilka juridiska band som finns mellan de ekonomiska aktörerna och dessa enheter. De skall då kunna bevisa för den upphandlande enheten att de kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, t.ex. genom att lägga fram ett åtagande från enheterna. På samma villkor kan en grupp av ekonomiska aktörer enligt artikel 11 åberopa förmågan hos deltagarna i gruppen eller andra enheter.
6. När de kriterier som avses i punkterna 1 och 2 innefattar krav rörande de ekonomiska aktörernas tekniska förmåga och/eller yrkeskunnande kan dessa vid behov och för ett visst kontrakt åberopa andra enheters förmåga, oavsett vilka juridiska band som finns mellan de ekonomiska aktörerna och dessa enheter. De skall då kunna bevisa för den upphandlande enheten att de kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna för fullgörandet av kontraktet, t.ex. genom att tillhandahålla ett åtagande från enheterna i fråga om att de kommer att ställa de nödvändiga resurserna till den ekonomiska aktörens förfogande. På samma villkor kan en grupp av ekonomiska aktörer enligt artikel 11 åberopa förmågan hos deltagarna i gruppen eller andra enheter.
14.4.2 Inledning
Beträffande den del av förfarandet som avser kontroll av leverantörers lämplighet tar de nya direktiven sikte på att öka öppenheten i förhållande till de äldre direktiven.
Det klassiska direktivet innehåller nya regler om att kriterier för urvalet bör anges i annonsen om upphandling. Vidare införs i det klassiska direktivet nya regler om hur reducering av antalet anbudssökande i selektivt förfarande och deltagare i förhandlat förfarande med föregående annonsering skall genomföras om den upphandlande myndigheten avser att i förväg bestämma antalet sökande. Myndigheten skall då i annonsen om upphandling ange det antal den avser att bjuda in och dessutom ange de kriterier efter vilka den avser att välja ut sökandena. Av direktivet framgår det lägsta antal som skall inbjudas, fem i selektivt förfarande och tre i förhandlat förfarande.
Det äldre försörjningsdirektivet innehåller en bestämmelse som anger att en upphandlande enhet skall välja ut anbudssökande enligt objektiva regler och kriterier som den har fastställt och som är tillgängliga för berörda leverantörer. Regeln gäller emellertid endast vid selektivt eller förhandlat förfarande. Det nya direktivet kompletteras med en motsvarande bestämmelse för öppet förfarande.
Genom dessa nya regler skapas ett mer öppet förfarande som ger leverantörerna möjlighet att på ett tidigt stadium ta ställning till om de skall delta i upphandlingen eller inte.
244
14.4.3 Överväganden
Regeringens förslag: I den klassiska lagen införs regler som anger att upphandlande myndigheter kan ställa upp krav på miniminivåer avseende leverantörers kapacitet. Sådana miniminivåer skall anges i annonsen om upphandling. Nya regler införs också som anger att en upphandlande myndighet, som avser att i förväg bestämma antalet anbudssökanden som den kommer att bjuda in till anbudsgivning vid selektivt förfarande eller till förhandling vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, skall i annonsen om upphandling ange detta antal samt de kriterier som kommer att ligga till grund för urvalet. I försörjningslagen anges att urvalskriterier skall fastställas även i öppet förfarande och inte som enligt nuvarande regler bara i selektivt och förhandlat förfarande.
Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Inga remissinstanser har yttrat sig. Skälen för regeringens förslag: I 11 kap. 2 § klassiska lagen föreslås bestämmelser som innebär att den upphandlande myndigheten i förväg kan bestämma den miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet som skall ligga till grund för urvalsprövningen. Den information som infordras för att styrka detta och den miniminivå som avses skall vara relevant såtillvida att den skall ha ett samband med och stå i proportion till föremålet för kontraktet. Denna miniminivå skall framgå av annonsen om upphandling.
Härefter följer tre paragrafer i vilka föreslås möjligheten för den upphandlande myndigheten att i selektivt och förhandlat förfarande med föregående annonsering begränsa antalet anbudssökande som myndigheten avser att inbjuda till anbudsgivning respektive förhandling. Utredningen har lagt dessa paragrafer i kapitlet som behandlar upphandlingsförfarandena. Med hänsyn till att begränsningen av antalet anbudssökande skall göras i enlighet med de objektiva kriterier som avses under rubriken Kontroll av leverantörens lämplighet anser regeringen att paragraferna lämpligen bör komma i anslutning till denna bestämmelse. Bestämmelserna följer då direktivets struktur. Det är alltså enbart i selektivt och förhandlat förfarande med föregående annonsering som möjligheten finns att begränsa antalet deltagare med hjälp av kriterier. I en öppen upphandling kan en upphandlande myndighet inte avvisa anbud som uppfyller uppställd miniminivå.
Enligt andra meningen i artikel 44.3 andra stycket skall antalet anbudssökande under alla omständigheter vara tillräckligt stort för att verklig konkurrens skall kunna garanteras. Regeringen anser att den rimliga innebörden av denna bestämmelse är att det i vissa fall kan krävas fler deltagare än fem respektive tre för att uppnå verklig konkurrens.
I försörjningslagen föreslås i 11 kap. 12 § att urvalet i öppet förfarande skall ske med hjälp av urvalskriterier enligt objektiva regler och kriterier som skall vara tillgängliga för berörda leverantörer. Motsvarande regel för selektivt förfarande och förhandlat förfarande föreslås i 11 kap. 13 § i samma lag. Den förstnämnda bestämmelsen som gäller öppet förfarande har ingen direkt motsvarighet i det äldre försörjningsdirektivet eller i
245
LOU. Det är enligt regeringens mening lämpligt att samma krav uttryckligen anges gälla också i öppet förfarande.
14.5 Tillgång till andra företags ekonomiska och tekniska kapacitet
14.5.1 EG-direktiven
Artikel 47.2 och 3 i det klassiska direktivet reglerar möjligheten att stödja sig på andra enheters ekonomiska kapacitet.
2. En ekonomisk aktör får vid behov och när det gäller ett bestämt kontrakt åberopa andra enheters kapacitet oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, t.ex. genom att lägga fram ett åtagande från enheterna.
3. En grupp av ekonomiska aktörer enligt artikel 4 får på samma villkor åberopa resurserna hos deltagare i gruppen eller hos andra enheter.
Artikel 48.3 och 4 i samma direktiv reglerar möjligheten att stödja sig på andra enheters tekniska och yrkesmässiga kapacitet.
3. En ekonomisk aktör får vid behov och i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet, t.ex. genom att lägga fram enheternas åtagande att förse den ekonomiska aktören med nödvändiga resurser.
4. På samma villkor får en sådan grupp av ekonomiska aktörer som avses i artikel 4 åberopa kapaciteten hos deltagarna i gruppen eller hos andra enheter.
I stort sett likalydande bestämmelser återfinns i försörjningsdirektivet, artikel 54.5 och 54.6.
14.5.2 Inledning
De nya direktiven reglerar till skillnad från de äldre direktiven möjligheten för en leverantör att ta hjälp av en annan leverantör för att uppnå erforderlig ekonomisk eller teknisk kapacitet. För den leverantör som inte för egen del klarar det kapacitetskrav som den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten ställt upp som krav i en upphandling är det således möjligt att träffa en överenskommelse med ett annat företag om att detta företag skall ställa sina resurser till anbudssökandens eller anbudsgivarens förfogande. Kan denne med stöd av avtal eller på annat sätt visa att han förfogar över den andra partens resurser och därmed uppnår erforderlig kapacitet i upphandlingen kan den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte förkasta anbudet på grund av bristande kapacitet hos anbudssökanden eller anbudsgivaren.
Bestämmelserna har tillkommit efter en dom som delvis kodifierats genom bestämmelserna i fråga (C-176/98 Holst Italia Spa mot Comune di Cagliari, REG 1999 I-8607). EG-domstolen slog där fast att ett företag
246
hade rätt att vid en upphandling som omfattades av det äldre tjänstedirektivet åberopa ett annat företags ekonomiska, finansiella och tekniska kapacitet om företaget kunde visa att det förfogade över det andra företagets kapacitet. Bestämmelser har införts i båda direktiven avseende ekonomisk kapacitet samt teknisk och yrkesmässig kapacitet.
14.5.3 Överväganden
Regeringens förslag: Regler införs i båda lagarna som anger att en anbudssökande eller anbudsgivare för ett bestämt kontrakt får åberopa andra företags ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet om anbudssökanden/anbudsgivaren kan visa att han förfogar över de resurser som krävs.
Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Har inte yttrat sig. Skälen för regeringens förslag: Genomförandet av direktiven innebär att det i lagarna tas in uttryckliga regler som klargör att möjligheten finns för anbudsgivande företag, som inte för egen del innehar tillräcklig ekonomisk, teknisk eller yrkesmässig kapacitet och således inte når upp till den i upphandlingen angivna miniminivån, att använda sig av ett annat företags kapacitet. Denna möjlighet är inte minst viktig för mindre företag som inte själva har kapacitet att klara av större kontrakt. Reglerna gäller oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och det företag vars kapacitet denne stöder sig på. Det behöver således inte vara företag inom samma koncern eller föreligga andra ägarförhållanden mellan de två företagen. Det kan vara fråga om en överenskommelse mellan dem. Det ankommer på anbudssökanden/anbudsgivaren att genom t.ex. ett avtal visa att han förfogar över erforderlig kapacitet.
Reglerna om tillgång till andra leverantörers kapacitet föreslås i 12 kap. 10 och 13 §§ klassiska lagen samt i 14 kap. 5 § försörjningslagen.
14.6 Kontraktstilldelning
14.6.1 EG-direktiven
Av artikel 53 i det klassiska direktivet framgår hur kontraktstilldelningen skall ske.
1. Utan att nationella lagar och andra författningar om ersättning för vissa tjänster påverkas skall den upphandlande myndigheten tillämpa följande kriterier vid tilldelning av offentliga kontrakt:
a) Om tilldelningen sker på grundval av det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga, olika kriterier som är kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet i fråga, t.ex. kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, leveransdag och leveranstid eller tid för fullgörandet.
b) I annat fall, enbart det lägsta priset.
247
2. Utan att bestämmelserna i tredje stycket åsidosätts skall, om tilldelningen sker enligt punkt 1 a, den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandling, i förfrågningsunderlaget eller, när det gäller den konkurrenspräglade dialogen, i det beskrivande dokumentet ange hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om, enligt den upphandlande myndighetens åsikt, viktning inte är möjlig av påvisbara skäl skall den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandling, i förfrågningsunderlaget eller, när det gäller den konkurrenspräglade dialogen, i det beskrivande dokumentet ange kriterierna i fallande prioritetsordning.
Motsvarande bestämmelse i försörjningsdirektivet återfinns i artikel 55.
14.6.2 Inledning
Reglerna om tilldelning av kontrakt enligt de äldre direktiven anger att, för det fall den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten tillämpar utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall myndigheten i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget ange vilka kriterier den avser att tillämpa, om möjligt efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först. I sitt förslag till nya direktiv (KOM [2000] 275 slutlig), uppgav Kommissionen att bestämmelsen med fallande prioritetsordning medgav ett ansenligt diskretionärt utrymme för den upphandlande myndigheten att vid själva utvärderingen ge ett eller flera kriterier en relativ betydelse som anbudsgivarna inte hade information om vid utformningen av sina anbud. Kommissionen ansåg därför att direktiven borde ändras så att det blev obligatoriskt att ange den relativa betydelsen av varje kriterium i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget.
I de nya direktivens bestämmelser om kontraktstilldelning föreskrivs viktning av kriterierna vid tillämpning av grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
14.6.3 Överväganden
Regeringens förslag: Om kontrakt skall tilldelas efter grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget ange hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är mest fördelaktigt. Om det enligt den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten inte är möjligt att ange hur kriterierna kommer att viktas, skall dessa anges i fallande prioritetsordning.
Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med den skillnaden att utredningen föreslagit uttrycket ”vilken relativ
248
betydelse de olika kriterierna … kommer att ges” i stället för ”hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes”.
Remissinstanserna: Kammarrätten i Göteborg, Socialstyrelsen,
Nämnden för offentlig upphandling (NOU), Vägverket och Linköpings kommun anser att direktivets formulering bör användas, nämligen ”hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes” i stället för ”vilken relativ betydelse de olika kriterierna … kommer att ges”. Kammarrätten i Göteborg ifrågasätter vidare vad som händer om den relativa betydelsen av de kriterier som den upphandlande myndigheten kommer att använda sig av anges på olika sätt i annonsen respektive underlaget. Verket för högskoleservice anser det vara oklart när det är tillåtet att välja den nedre respektive den övre delen av intervallet och man ställer sig frågan om detta måste anges i förväg eller om det är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra detta utifrån de anbud som utvärderas. Riksantikvarieämbetet ser positivt på att den upphandlande myndigheten skall ange vilken relativ betydelse (viktning) de olika utvärderingskriterierna kommer att ges vid anbudsvärderingen, och man framhåller att detta överensstämmer med en av grundprinciperna, transparens, som EG-domstolen ofta åberopar i upphandlingsmål. Naturvårdsverket påtalar att det inte framgår av kommentaren hur användningen av intervall skall tillämpas i praktiken. Man menar att på detta sätt kunna ange den relativa betydelsen av ett villkor som ett intervall i praktiken torde kunna leda till fri prövningsrätt och att det finns risk för att principerna för offentlig upphandling åsidosätts. Man menar också att detta förfarande torde leda till ett ökat antal överprövningar. Post- och telestyrelsen motsätter sig förslaget att införa viktning som intervall och menar att införandet av intervall kan innebära att viktningen sätts ur spel. Man anser att för det fall intervallet är tillräckligt stort kan den upphandlande enheten vid utvärderingen godtyckligt välja en leverantör och sedan i förhållande till detta, inom intervallet, tillmäta varje kriterium en vikt som försvarar detta beslut.
Man menar vidare att skrivningen ”lämplig största tillåtna spridning” är alltför oklar för att klargöra vad som är möjligt. Sveriges kommuner och landsting anför att de nya reglerna innebär en skärpning i förhållande till nuvarande LOU när det gäller utvärderingskriterier vid kontraktstilldelning och i de nya bestämmelserna sägs att kriterierna skall viktas och först om detta inte är möjligt, räcker det att rangordna kriterierna. Sveriges kommuner och landsting anför att det är svårt att vikta s.k. mjuka parametrar såsom kvalitet och estetiska värden och man menar att en fara med alltför stränga krav på viktning är att de riskerar att medför en fixering vid lägsta pris, som är betydligt lättare att utvärdera än andra aspekter såsom kvalitet och miljöegenskaper. Eksjö kommun anför att viktning är speciellt svårt när det gäller kvalitetskriterier och kan innebära att kvalitetskraven blir ”utslätade” vid krav på relativ inbördes betydelse och att det finns en risk att tilldelningsgrunden blir lägsta pris. Man anser att de nuvarande kraven på rangordning av utvärderingskriterier är tillräckliga. Advokatfirman Delphi & Co avstyrker införandet av skrivningen om relativ inbördes betydelse då detta måste vara att anse som ett steg bakåt och i fel riktning vad avser svensk upphandlingsrätt och man föreslår att motsvarande skrivning i LOU i stället förs in.
249
Skälen för regeringens förslag: Direktivet innehåller mer utförliga bestämmelser om hur rangordningen av anbud skall göras än LOU.
Dessa utförligare bestämmelser föreslås i de nya lagarna.
Regeringen delar den mening som framförts av några remissinstanser att den i direktivet använda lokutionen ”hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes” bör användas i den svenska lagtexten för att undvika eventuella ej avsedda betydelseförskjutningar. Den situation som påtalats av Kammarrätten, att viktningen inte anges på samma sätt i annons och i förfrågningsunderlag, torde kunna läggas till grund för en begäran om överprövning i domstol.
Att den relativa betydelsen får anges i form av intervall med en lämplig största tillåtna spridning får inte medföra att en så stor spridning används att det i realiteten innebär att informationen förlorar sin betydelse. Även en sådan situation torde kunna läggas till grund för en begäran om överprövning i domstol. De intervall som myndigheten eller enheten avser att använda vid viktningen av kriterierna skall framgå av annonsen om upphandling.
I artikel 53.2 tredje stycket i det klassiska direktivet anges att den upphandlande myndigheten, när den anser att viktning inte är möjlig av påvisbara skäl, skall ange kriterierna i fallande prioriteringsordning. Myndigheten skall således kunna ange sakliga skäl för att kriterierna inte har kunnat viktats. I paragrafen har detta uttryckts så att om det enligt myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, skall dessa anges i fallande prioritetsordning. Det ankommer då på den upphandlande myndigheten att visa att det inte varit möjligt att ange den relativa viktningen.
Motsvarande bestämmelser i reglerna för upphandling som inte omfattas av direktiven i 15 kap. 16 § klassiska lagen och 15 kap 16 § försörjningslagen har inte samma ändrade lydelse. Dessa bestämmelser ger ett fritt val för den upphandlande myndigheten att antingen vikta utvärderingskriterierna eller ange dem i fallande prioritetsordning. Upphandlingsutredningen 2004 har haft i uppdrag att se över reglerna om offentlig upphandling som inte omfattas av direktiven i syfte bl.a. att förenkla dem. I avvaktan på beredningen av utredningens förslag i denna del bör de upphandlande myndigheterna respektive upphandlande enheterna för dessa upphandlingar kunna använda samma utvärderingsgrunder som tidigare, dvs. att ange kriterierna i fallande prioritetsordning som alternativ till de nya bestämmelserna för upphandlingar över tröskelvärdena.
15 Lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
15.1 Tillämpningsområdet
15.1.1 Inledning
Tillämpningsområdet för det nya försörjningsdirektivet om upphandling i fråga om vatten, energi, transport och posttjänster är betingat av att de
250
enheter som opererar inom dessa områden kan påverkas i sitt agerande av nationella myndigheter som delägare eller företrädare i dess organisation. Vidare bedriver de verksamhet på marknader som är förhållandevis slutna på grund av att de nationella myndigheterna har beviljat särskild rätt eller ensamrätt att försörja, tillhandahålla eller driva de nät som används för tjänsterna i fråga.
I förhållande till det äldre försörjningsdirektivet har tillämpningsområdet för det nya försörjningsdirektivet ändrats på så sätt att telekommunikationstjänster uteslutits och att posttjänster tillkommit.
15.1.2 Telekommunikation undantas och posttjänster tillkommer
Enligt artikel 8.1 i det äldre försörjningsdirektivet undantas från direktivets tillämpning kontrakt som upphandlande enheter, vilka bedriver en verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av offentliga telekommunikationsnät eller tillhandahållande av offentliga telekommunikationstjänster, tilldelar på upphandlingar som uteslutande syftar till att göra det möjligt för dem att tillhandahålla en eller flera telekommunikationstjänster, om andra enheter fritt kan erbjuda samma tjänster i samma geografiska område och på i stort sett samma villkor. I artikel 8.2 i samma direktiv anges vidare att kommissionen i informationssyfte får i Europeiska gemenskapernas officiella tidning offentliggöra de tjänster som den anser vara undantagna. Kommissionen har i enlighet med denna bestämmelse offentliggjort i vägledande syfte en förteckning över de teletjänster som kommissionen anser uppfylla förutsättningarna för undantag (EGT C 156, 3.6.1999, sid. 3). Med hänsyn härtill gjorde kommissionen den bedömningen att förslaget till nytt försörjningsdirektiv inte skulle omfatta telekommunikationssektorn och direktivet fick också det föreslagna tillämpningsområdet.
Eftersom det klassiska direktivet undantar upphandlingar som omfattas av försörjningsdirektivet, skulle uteslutning av en sektor från försörjningsdirektivet leda till att sådana upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter inom den uteslutna sektorn omfattas av det klassiska direktivet vid upphandling för den uteslutna verksamheten. Därför har ett uttryckligt undantag för upphandlingar inom telesektorn förts in även i det klassiska direktivet. Motsvarande undantag föreslås i 1 kap. 4 § klassiska lagen. Avsikten är således att sådana upphandlande enheter inom någon av försörjningssektorerna som inte längre omfattas av försörjningsdirektivet inte heller skall komma att omfattas av det mer formbundna klassiska direktivet.
Det äldre försörjningsdirektivet och det äldre tjänstedirektivet innehåller en bestämmelse som gör undantag för köp av telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning och satellittjänster. Undantaget grundades på det förhållandet att sådana tjänster tillhandahölls av nationella monopol och att de därför inte lämpades för köp efter konkurrensutsättning. Till följd av att telekommunikationssektorn bedömts konkurrensutsatt och inte omfattas av försörjningsdirektivet slopas undantaget för köp av telefoni i det nya försörjningsdirektivet och det nya klassiska direktivet.
251
Beträffande postsektorn har det befunnits motiverat att föra in posttjänster under direktivet med hänsyn till att sådana tjänster tillhandahålls via ett nät av upphandlande myndigheter, offentliga företag och andra företag. De posttjänster som omfattas av direktivet har bestämts med utgångspunkt från direktiv 97/67/EG om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna. Att postsektorn omfattas av försörjningsdirektivet innebär att de enheter som verkar inom denna sektor dels kommer i åtnjutande av mer flexibla upphandlingsregler än i det klassiska direktivet, dels att de kan bli föremål för undantag från upphandling genom tillämpning av artikel 30. Denna bestämmelse gäller undantag för verksamhet som är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde.
15.1.3 Övrigt innehåll i försörjningsdirektivet
I artikel 6 i det nya direktivet anges vilka posttjänster som omfattas av direktivet.
1. Detta direktiv skall omfatta verksamhet som avser tillhandahållande av posttjänster eller, enligt villkoren i punkt 2 c, andra tjänster än posttjänster.
2. Utan att det påverkar tillämpningen av direktiv 97/67/EG, används i detta direktiv följande beteckningar med de betydelser som här anges:
a) postförsändelse: en adresserad försändelse i den slutliga utformning som den skall överlämnas i, oavsett vikt. Sådana försändelser omfattar, förutom brevförsändelser, till exempel böcker, kataloger, tidningar och tidskrifter samt postpaket som innehåller varor med eller utan kommersiellt värde, oavsett vikt.
b) posttjänster: insamling, sortering, transport och överlämnande av postförsändelser. Dessa tjänster omfattar
- monopoliserande posttjänster: posttjänster som omfattas eller får omfattas av monopol med stöd av artikel 7 i direktiv 97/67/EG,
- andra posttjänster: posttjänster som inte får omfattas av monopol med stöd av artikel 7 i direktiv 97/67/EG, och
c) andra tjänster än posttjänster: tjänster på följande områden: - tjänster som innebär förvaltning av posttjänster (tjänster både före och efter försändelsen, till exempel närservice),
- mervärdestjänster som har anknytning till och utförs helt och hållet med elektroniska medel (inbegripet säker elektronisk överföring av kodade dokument, adresshanteringstjänster och överföring av registrerad e-post),
- tjänster som gäller försändelser som inte innefattas i led a, till exempel oadresserad direktreklam,
- finansiella tjänster enligt definitionen i kategori 6 i bilaga XVII A och i artikel 24 c inbegripet särskilt postanvisningar och postgirobetalningar,
- filatelitjänster, och - logistiktjänster (tjänster där fysisk leverans och/eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster),
förutsatt att dessa tjänster tillhandahålls av en enhet som även tillhandahåller posttjänster enligt led b första eller andra strecksatsen och villkoren i artikel 30.1 inte är uppfyllda med avseende på de tjänster som omfattas av dessa strecksatser.
252
15.1.4 Verksamheter som omfattas av den svenska lagen
Regeringens förslag: I den svenska lagen undantas telekommunikation från tillämpningsområdet. Tillhandahållande av posttjänster tillförs lagens tillämpningsområde liksom vissa andra därmed sammanhängande tjänster som också omfattas för sådana upphandlande enheter som tillhandahåller posttjänster. Den möjlighet direktivet ger att skjuta upp genomförandet för posttjänster i 35 månader utnyttjas.
Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med den skillnaden beträffande regleringen av posttjänster att det anges uttryckligen som förutsättning för tillämpning att fastställelse enligt artikel 30 inte skett. Vidare föreslår utredningen att definitionen av posttjänster, som enligt direktivet omfattar ”monopoliserande posttjänster” och ”andra posttjänster” inte tas med i lagen.
Remissinstanserna: Nämnden för offentlig upphandling (NOU) påpekar att artikel 30 gäller för all verksamhet inom försörjningssektorerna, varför det förefaller märkligt att särskilt peka ut postverksamhet som en sektor som kan undantas. NOU föreslår därför att paragrafen skrivs om utan påpekande om artikel 30. NOU kan vidare inte se någon anledning till att avvika från ordalydelsen i direktivet och föreslår därför att regeringen inför definitionerna avseende de olika typerna av posttjänster som anges där. Posten AB anmärker beträffande bestämmelsen med definition av uttrycket andra tjänster att ”postgiro” är ett registrerat varumärke och att uttrycket girobetalningar skall användas i stället för postgirobetalningar.
Skälen för regeringens förslag: Det nya försörjningsdirektivet omfattar regler om upphandling för verksamhet som avser tillhandahållande av posttjänster. De skall därför genomföras i svensk lag. Bestämmelser om detta föreslås i 1 kap. 9 § och 2 kap. 14 § försörjningslagen.
Regeringen delar NOU:s uppfattning att det saknas skäl att ange att reglerna skall tillämpas endast om verksamheten inte har fastställts vara direkt utsatt för konkurrens på marknader med fritt tillträde enligt undantagsbestämmelsen i artikel 30 i direktivet. Regeringen delar också NOU:s uppfattning att den svenska lagtexten bör utformas i överensstämmelse med bestämmelsen i artikel 6.2 b i direktivet. Där anges att posttjänster omfattar dels ”monopoliserande posttjänster” dels ”andra posttjänster”, varvid anges att dessa två slag av tjänster är sådana som enligt artikel 7 i direktiv 97/67/EG får respektive inte får omfattas av monopol. Eftersom något monopol enligt artikel 7 i det nämnda direktivet inte gäller i Sverige behöver någon åtskillnad för dessa typer av tjänster inte göras i lagen.
Förutsättningen för att upphandlingsreglerna skall gälla för en verksamhet som omfattar andra tjänster än posttjänster är enligt artikel 6.1 att tjänsterna tillhandahålls av en upphandlande enhet som också tillhandahåller posttjänster. Denna förutsättning anges i artikel 6.2 c.
I artikel 6.2 c anges olika andra tjänster än posttjänster. I den första strecksatsen talas om ”tjänster som innebär förvaltning av posttjänster (tjänster både före och efter försändelsen, t.ex. närservice)”. Dessa
rop. 2006/07:128
253
P tjänster betecknas i den tyska språkversionen av direktivet ”Managementdienste für Postversandstellen”. I 2 kap. 14 § föreslås uttrycket ”posthanteringstjänster både före och efter avsändandet” vilket synes väl anknyta till texten i den tyska språkversionen.
I artikel 6.2 c andra strecksatsen behandlas vad som benämns mervärdestjänster. I den danska språkversionen av direktivet talas om värdeförhöjande tjänster. I 2 kap. 14 § 3 stycket 2 har valts att i stället anknyta till de exempel som direktivet innehåller på sådana tjänster.
Enligt direktivet skall ”mervärdestjänsterna” ha anknytning till (och utföras helt och hållet med) elektroniska medel. Något samband med posttjänster eller med de övriga tjänster som avses i artikel 6.2 c tycks inte krävas.
Övriga punkter i paragrafen överensstämmer med redaktionella avvikelser med direktivets motsvarande bestämmelser.
I ikraftträdandebestämmelserna föreslås att bestämmelserna om upphandling inom postsektorn skall träda i kraft 35 månader efter införlivningsfristens utgång, dvs. den 1 januari 2009. Med hänsyn till att postsektorn inte omfattas av det tidigare försörjningsdirektivet finns det anledning att utnyttja den förlängda frist för införlivning av denna sektor som direktivet medger (se vidare avsnitt 16).
15.2 Särskild rätt och ensamrätt
15.2.1 Försörjningsdirektivet
Regleringen av vilka företag som med stöd av särskild rätt och ensamrätt omfattas av direktivet samt definitionen av särskild rätt och ensamrätt återfinns i artikel 2 punkt 2 b respektive punkt 3 i samma artikel.
2. Detta direktiv gäller upphandlande enheter som
a) är upphandlande myndigheter eller offentliga företag och som bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7,
b) om de inte är upphandlande myndigheter eller offentliga företag, bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7 eller någon kombination av dessa, och vilkas verksamhet bygger på särskilda rättigheter eller ensamrätt, som beviljats av en behörig myndighet i en medlemsstat.
3. I detta direktiv avses med en särskild rättighet eller en ensamrätt en rättighet som beviljats av en behörig myndighet i en medlemsstat enligt lag eller annan författning som begränsar utövandet av någon av de verksamheter som avses i artiklarna 3–7 till en eller flera enheter och som väsentligt påverkar
andra enheters möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet.
I beaktandesats 25 anges följande.
Det behövs en lämplig definition av begreppet särskilda rättigheter eller ensamrätt. Definitionen innebär att det faktum att en enhet i samband med nät-, hamn- eller flygplatsarbeten kan utnyttja ett förfarande för expropriation eller bruksrätt eller kan placera nätutrustning på, under eller över allmän väg, i sig inte utgör en ensamrätt eller särskild rättighet i den mening som avses i detta direktiv. Inte heller det faktum att en enhet levererar dricksvatten, elektricitet, gas eller värme till ett nät som drivs av en enhet som åtnjuter särskilda rättigheter eller ensamrätt som beviljats av en behörig myndighet i den berörda medlemsstaten utgör i sig en särskild rättighet eller ensamrätt i den mening som
254
avses i detta direktiv. På samma sätt kan inte rättigheter som en medlemsstat beviljar ett begränsat antal företag, oavsett hur de beviljas, exempelvis genom tilldelning av koncessioner, på grundval av objektiva kriterier, som är proportionerliga och icke-diskriminerande och ger alla berörda parter som uppfyller kriterierna möjlighet att utnyttja dessa rättigheter, anses utgöra särskilda rättigheter eller ensamrätt.
15.2.2 Inledning
Det äldre försörjningsdirektivet omfattar, förutom upphandlande myndigheter och företag över vilka en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande, företag som bedriver någon av de verksamheter som anges i direktivet och vars verksamhet bygger på särskilda rättigheter och ensamrätt, beviljad av en behörig myndighet i någon av medlemsstaterna. I LOU motsvaras termen av ”särskilt tillstånd” i 4 kap. 1 § andra stycket 2 punkten. Av tredje stycket samma paragraf framgår att ”särskilt tillstånd” innefattar fall då ett företag i syfte att anlägga nät eller annan anordning för de verksamheter som avser tillhandahållande och drift av fast nät i syfte att betjäna allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten, el, gas eller värme eller leverans av sådana nyttigheter kan utnyttja rätt till expropriation eller användning av egendom eller får placera nätutrustning på, under eller över allmän väg. Enligt samma stadgande omfattar ”särskilt tillstånd” också fall då ett företag som bedriver verksamhet som avser drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, elektricitet, gas eller värme och levererar nyttigheten till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet. Bestämmelsen införlivar artikel 2 punkt 3 andra stycket i det äldre försörjningsdirektvet.
Det nya försörjningsdirektivet har fått en något förändrad definition av särskild rätt eller ensamrätt. Med en särskild rätt eller ensamrätt menas en rättighet som beviljats av en behörig myndighet i en medlemsstat enligt lag eller annan författning som begränsar utövandet av någon av de verksamheter som omfattas av direktivet till en eller flera enheter och som väsentligt påverkar andra enheters möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet (artikel 2 punkt 3). Den ovan relaterade rätten till expropriation eller användning av egendom m.m. liksom leverans av nyttigheter till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd av en myndighet omfattas således inte av definitionen av särskild rätt eller ensamrätt enligt det nya direktivet.
Av kommissionens förslag till det nya försörjningsdirektivet KOM(2000) 276 slutlig framgår att den ändrade definitionen är en anpassning till begreppet särskild rätt och ensamrätt på andra områden inom EG-rätten. Kommissionen stöder sig särskilt på domen i EGdomstolens mål (C-302/94 The Queen mot Secretary of State for Trade and Industry, ex parte British Telecommunications plc, REG 1996 I-6417). Målet behandlade bl.a. särskild rätt och ensamrätt på telekommunikationsområdet. Domstolen angav bl.a. att exklusiva och särskilda rättigheter skulle förstås som rättigheter som tilldelats ett företag eller ett begränsat antal företag av myndigheterna i en
255
medlemsstat enligt kriterier som inte är objektiva, proportionella eller icke-diskriminerande och som väsentligt påverkar möjligheten för andra företag att upprätta eller driva telenät eller tillhandahålla teletjänster inom samma territorium på huvudsakligen lika villkor. Domstolen tillade att särskilda rättigheter eller ensamrätt för upprättande av allmänt tillgängliga telenät och eventuellt tillhandahållande av allmänt tillgängliga teletjänster på området i fråga inte kunde sägas kännetecknas av att teleorganisationer får vissa befogenheter, t.ex. rätt att förvärva mark genom expropriation, att få tillträde till mark för undersökning och rätt att förvärva mark genom köp, eller placera ut nätutrustning över eller under allmän väg eller på privat mark med ägarens tillstånd, för så vitt dispens inte beviljats av domstol. Sådana befogenheter som helt enkelt är avsedda att underlätta för de berörda operatörerna att upprätta nät och som ofta har tillerkänts eller kan tillerkännas alla dessa operatörer, ger i själva verket inte deras innehavare några väsentliga fördelar i förhållande till deras potentiella konkurrenter.
Visserligen behandlade domen särskilda rättigheter eller ensamrätter på teleområdet, men kommissionen ansåg det olämpligt att samma begrepp definieras på så olika sätt i gemenskapens lagstiftning om den inre marknaden. Därför anpassades definitionen av särskild rätt och ensamrätt i direktivet till domstolens definition i mål C-302/94. Till följd härav kommer sådana upphandlande enheter som omfattas av det äldre direktivet enbart av det skälet att de anses åtnjuta särskild rätt eller ensamrätt enligt artikel 2 punkt 3 andra stycket inte att omfattas av det nya direktivet.
15.2.3 Överväganden
Regeringens förslag: Definitionen av särskild rätt och ensamrätt tas in i lagen i enlighet med direktivets bestämmelser.
Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Svenska Bussbranschens Riksförbund (BR) anför att närmare 70 procent av den svenska yrkesmässiga busstrafiken är, av trafikhuvudmän, upphandlad trafik och att det är angeläget med ett förtydligande i den nya lagen om sådan upphandling hör under klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet för att på så vis minska risken för misstolkningar vid upphandlingar av kollektivtrafik med buss.
Branschorganisationen Svensk Energi betonar att det i motiven till den blivande lagstiftningen på ett tydligt sätt måste klarläggas att privata företag som bedriver produktion av el, gas eller värme är undantagna. Man anser att det är väsentligt att berörda verksamhetsutövare tydligt får bekräftat att de på grund av förändringar i EG-rätten inte längre är skyldiga att tillämpa de formella upphandlingsreglerna. Branschorganisationen Svensk Fjärrvärme anser att det i den blivande lagstiftningen för försörjningssektorn bör förtydligas att privata företag som bedriver produktion av el, gas och värme är undantagna.
Skälen för regeringens förslag: Regeringen anser att lagens definition av särskild rätt och ensamrätt skall justeras på det sätt som gjorts i direktivet, så att definitionen bringas i överensstämmelse med
256
EG-rätten i övrigt (se 2 kap. 20 § tredje stycket). Detta innebär att definitionen jämfört med tidigare definition begränsas så, att den utesluter fall då ett företag i syfte att anlägga nät eller annan anordning för de verksamheter som avser tillhandahållande och drift av fast nät i syfte att betjäna allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten, el, gas eller värme eller leverans av sådana nyttigheter kan utnyttja rätt till expropriation eller användning av egendom eller får placera nätutrustning på, under eller över allmän väg. Vidare utesluts från definitionen sådana fall då ett företag som bedriver verksamhet som avser drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, elektricitet, gas eller värme och levererar nyttigheten till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet.
De uttalanden som gjorts i beaktandesats 25 kan tjäna till ledning för tillämpningen av artikel 2.3 i direktivet. Uttalandena medför enligt regeringens mening att den bestämning som gjorts i 4 kap. 1 § tredje stycket LOU av vad som avses med särskilt tillstånd inte skall återfinnas i den nya lagen. Ett företag skall således inte anses bedriva verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller en ensamrätt enbart på den grunden att företaget levererar dricksvatten, el, gas eller värme till en upphandlande enhet som bedriver sin verksamhet med stöd av en sådan rättighet eller ensamrätt. Sådan verksamhet i form av produktion av gas, värme eller el som bedrivs av privata företag kan inte heller på annan grund anses utövad med sådant stöd och bör därför enligt regeringens mening inte att omfattas av bestämmelserna i lagen.
Definitionen i 2 kap. 20 § tredje stycket i den nya lagen har formulerats i enlighet med artikelns lydelse.
Enligt den motsvarande bestämmelsen i det äldre försörjningsdirektivet (artikel 2.2 c) gällde det direktivet endast drift av nät i syfte att tillhandahålla allmänheten transporter. Det nya försörjningsdirektivet däremot omfattar såväl tillhandahållande som drift av publika nät. Den markbundna persontrafiken i Sverige är numera i stor utsträckning organiserad så att en trafikhuvudman som har ansvar för att upprätthålla viss trafik uppdrar utförandet av trafiken åt någon annan. Enligt utredningens uppfattning tillhandahåller trafikhuvudmannen i ett sådant fall ett nät för transporter och omfattas därför av bestämmelserna i försörjningsdirektivet och i försörjningslagen.
Ändringen innebär att bestämmelsen om publika nät i form av transporter bringas i överensstämmelse med bestämmelserna om fasta nät avseende gas, värme, el och vatten, som omfattar såväl tillhandahållande som drift av nät. Vidare tydliggör ändringen att sådana upphandlande enheter som förvaltar ett transportnät utan att själv tillhandahålla transporttjänster omfattas av försörjningsdirektivet.
Regeringen delar således utredningens uppfattning att en trafikhuvudmans verksamhet att upprätthålla viss trafik skall omfattas av försörjningslagen.
257
15.3 Undantag för köp från anknutna företag och samriskföretag i vissa fall
15.3.1 Försörjningsdirektivet
Undantag för köp från anknutet företag och från samriskföretag regleras i artikel 23.
1. I denna artikel avses med anknutet företag alla företag vars årsräkenskaper konsolideras med den upphandlande enhetens årsräkenskaper enligt kraven i rådets sjunde direktiv 83/349/EEG av den 13 juni 1983 grundat på artikel 44.2 g i fördraget om sammanställd redovisning (EGT L 193, 18.7.1983, s. 1). Direktivet ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/65/EG [EGT L 283, 27.10.2001, s. 28]) eller, när det gäller enheter som inte omfattas av det direktivet, företag över vilka en upphandlande enhet, direkt eller indirekt, kan utöva ett bestämmande inflytande enligt artikel 2.1 b i det här direktivet, eller företag som får utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet, eller företag som gemensamt med den upphandlande enheten är underkastad ett bestämmande inflytande från ett annat företag på grund av ägarförhållanden, finansiellt deltagande eller regler som styr det.
2. Under förutsättning att villkoren i punkt 3 är uppfyllda skall detta direktiv inte gälla kontrakt som
a) av en upphandlande enhet tilldelas ett anknutet företag, eller
b) av ett samföretag, bildat uteslutande av ett antal upphandlande enheter för att bedriva sådana verksamheter som avses i artiklarna 3–7, tilldelas ett företag som är anknutet till någon av dessa upphandlande enheter.
3. Punkt 2 skall tillämpas på
a) tjänstekontrakt under förutsättning att minst 80 % av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning när det gäller tjänster under de föregående tre åren härrör från leverans av sådana tjänster till företag till vilka det är anknutet,
b) varukontrakt under förutsättning att minst 80 % av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning när det gäller varor under de föregående tre åren härrör från leverans av sådana varor till företag till vilka det är anknutet,
c) byggentreprenadkontrakt under förutsättning att minst 80 % av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning när det gäller byggentreprenader under de föregående tre åren härrör från leverans av sådana byggentreprenader till företag till vilka det är anknutet.
När ett anknutet företag inte kan uppvisa sin omsättning för de senaste tre åren beroende på tidpunkten för dess etablering eller verksamhetens påbörjande, räcker det att företaget kan påvisa att den omsättning som avses i a-c är trovärdig, särskilt genom prognoser för verksamheten.
Om mer än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten tillhandahåller samma eller liknande tjänster, varor eller byggentreprenader, skall ovannämnda procenttal beräknas med hänsyn till den totala omsättning som härrör från tillhandahållandet av tjänster, varor respektive byggentreprenader från dessa anknutna företag.
4. Föreliggande direktiv skall inte tillämpas på kontrakt
a) som av ett samföretag, bildat uteslutande av ett antal upphandlande enheter för att bedriva verksamheter enligt artiklarna 3–7, tilldelas en av dessa upphandlande enheter, eller
b) av en upphandlande enhet tilldelas ett sådant samföretag som enheten ingår i om samföretaget har bildats för att utföra den aktuella verksamheten under en tid av minst tre år och det i den handling som upprättats för bildandet av samföretaget föreskrivs att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i samföretaget under minst samma tid.
258
5. En upphandlande enhet skall på kommissionens begäran till kommissionen lämna följande information om tillämpningen av punkterna 2–4:
a) Namnen på de berörda företagen eller samföretagen.
b) De berörda kontraktens art och värde.
c) Det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att bevisa att relationerna mellan företaget eller samföretaget som tilldelas kontraktet och den upphandlande enheten motsvarar kraven i denna artikel.
15.3.2 Inledning
Det äldre försörjningsdirektivet innehåller bestämmelser om undantag för tjänstekontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag eller upphandlas för ett gemensamt projekt bestående av ett antal upphandlande enheter för sådan verksamhet som omfattas av direktivet och tilldelas en av enheterna eller ett företag som är anknutet till en av dessa upphandlande enheter. Undantaget förutsätter i huvudsak att 80 procent av den genomsnittliga omsättningen för detta företag vad avser tjänster inom gemenskapen härrör från tillhandahållandet av sådana tjänster till företag som de är anknutna till (artikel 13.1). Undantaget gäller således endast tilldelning av tjänstekontrakt.
Motsvarande bestämmelser i det nya försörjningsdirektivet återfinns i artikel 23. Definitionen av anknutet företag är i sak oförändrad jämfört med den i det äldre försörjningsdirektivet. De nuvarande reglerna har gjorts generella, så att de omfattar upphandlingar inte bara av tjänster utan också av varor och byggentreprenader. För undantag krävs att leverans av varu-, tjänste- och byggentreprenadkontrakt motsvarar minst 80 procent av företagets genomsnittliga omsättning av sådana varor, tjänster, respektive byggentreprenader. Rekvisitet är begränsat till att avse de föregående tre åren. För det fall ett anknutet företag inte kan visa sin omsättning för dessa tre år på grund av att det inte bedrivit verksamheten tillräckligt lång tid skall företaget på annat sätt beredas tillfälle göra sannolikt att omsättningskravet kommer att uppfyllas. Vidare medger reglerna i det nya direktivet till skillnad från det äldre direktivet undantag utan sådant omsättningskrav enligt ovan i följande två fall. Ett samriskföretag, bildat uteslutande av upphandlande enheter för verksamhet som omfattas av direktivet, som tilldelar en av dess enheter ett kontrakt samt vidare det fallet att enheten tilldelar ett samriskföretag som den ingår i ett kontrakt, om samriskföretaget bildats för att utföra den aktuella verksamheten under en tid av minst tre år och det föreskrivits i den handling om bildandet av företaget att de enheter som ingått vid bildandet skall komma att ingå under minst tre år.
259
15.3.3 Överväganden
Regeringens förslag: Reglerna om undantag för tilldelning av ett kontrakt till ett anknutet företag vidgas till att omfatta inte bara tjänstekontrakt utan också varu- och byggentreprenadkontrakt enligt direktivets bestämmelser. Vidare införs nya regler om undantag i vissa fall för kontrakt som ett samriskföretag tilldelar en upphandlande enhet som ingår i företaget samt nya regler om kontrakt som tilldelas ett samriskföretag av en upphandlande enhet som ingår i företaget.
Utredningens förslag: Överensstämmer med vissa redaktionella ändringar med regeringens förslag.
Remissinstanserna: Nämnden för offentlig upphandling (NOU) anser att bestämmelsen bör formuleras mer i enlighet med direktivtextens lydelse.
Skälen för regeringens förslag: Regeringen delar utredningens uppfattning att bestämmelsen skall föras in i försörjningslagen med den innebörden att den, till skillnad från motsvarande bestämmelse i 4 kap.