KamR Göteborg mål 3537-20
KLAGANDE
Academedia Eductus AB, 556527-4007
Ombud: Advokaten FN och juristecna och
MOTPART
Nämnden för arbetsmarknad och vuxenutbildning i Göteborgs kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 29 maj 2020 i mål nr 2535-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
1. Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
2. Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för ny handläggning.
YRKANDEN M.M.
Academedia Eductus AB yrkar att kammarrätten ska meddela prövningstillstånd och återförvisa målet för ny prövning i förvaltningsrätten.
Alternativt yrkar Eductus att kammarrätten ska besluta om rättelse av upphandlingen (dnr 0613/19), avseende ramavtalsområde 1, genom att ny anbudsutvärdering genomförs varvid Iris Hadar AB:s och Merit Utbildning
AB:s anbud inte beaktas och Cuben Utbildning AB inte ska erhålla kontrakt
Dok Id 523249 som överstiger 10 96 av den totala volymen för upphandlingen i detta område. Eductus yrkar vidare att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens beslut i målet den 27 mars 2020, förelägger kommunen att till rätten ge in en kopia av Iris Hadars, Merit Utbildnings och Cubens ingivna anbudssvar såvitt avser punkten 3.9 Referensuppdrag i ramavtalsområde 1.
Eductus anför följande. Iris Hadar, Merit Utbildning och Cuben har inte uppfyllt kravet på att ha utfört två likvärdiga referensuppdrag utifrån den tilldelning de erhållit efter anbudsutvärderingen. Alla uppdrag som är stora nog att utgöra likvärdiga referensuppdrag måste vara föremål för offentliga upphandlingar. Därför har bland annat databasundersökningar gjorts efter uppdrag som genomförts de senaste tre åren med hjälp av webbtjänsten Visma Opic som sammanställer uppgifter avseende alla offentliga upphandlingar som företas, inklusive vilken leverantör som tilldelas kontrakt i respektive upphandling. Utifrån de uppdrag som hittats har de tre anbudsgivarna inte uppfyllt kraven på två likvärdiga uppdrag i de delar de lämnat anbud. Anbudsgivarnas beskrivningar av referensuppdragen behövs för att domstolen ska kunna företa en effektiv överprövning av upphandlingen. Trots detta har förvaltningsrätten inte hämtat in uppgifterna och således inte haft tillräckligt underlag för sin dom. Eductus har även begärt ut uppgifterna men inte fått del av dessa på grund av påstådd sekretess. Beslutet har överklagats till kammarrätten (mål nr 1690-20). Förvaltningsrättens åsidosättande av sin utredningsskyldighet utgör ett rättegångsfel.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten kan konstatera att förvaltningsrätten inte har haft tillgång till anbudsgivarnas beskrivning av referensuppdragen i aktuell upphandling. Eductus har gjort utredningar angående de konkurrerande anbudsgivarnas referensuppdrag och gjort gällande att kraven på likvärdiga referensuppdrag inte uppfyllts. Eductus får anses ha gjort vad som rimligen kan anses ankomma på en sökande för att få ta del av de uppgifter som bolaget anser utgör stöd för dess talan. Förvaltningsrätten har avgjort målet på befintligt material. Den fråga som kammarrätten har att pröva är om det, med utgångspunkt i vad parterna har anfört går att göra en effektiv överprövning av upphandlingen utan tillgång till anbudsgivarnas beskrivningar av angivna referensuppdrag.
Av det uppställda kravet i upphandlingen (3.9 Referensuppdrag) framgår att två referenser ska lämnas från tidigare uppdrag per ramavtalsområde som leverantören lämnar anbud för. Referensuppdragen ska vara av samma karaktär som det som leverantören nu lämnar anbud för. I publikt informationsmeddelande med förtydligande anges att den förteckning som leverantören ska angei fritextrutan under kravet på referensuppdrag ska innehålla beskrivning av uppdragets innehåll, uppdragets löptid, namn på referenten och e-postadress till referenten. Då förvaltningsrätten inte har haft tillgång till anbudsgivarnas beskrivningar av uppdragen anser kammarrätten att förvaltningsrätten inte har haft tillräckligt underlag för att göra en effektiv överprövning av upphandlingen (jfr HFD 2015 ref. 55).
Förvaltningsrättens handläggning har således varit förenad med sådana brister att domen ska upphävas och målet visas åter till förvaltningsrätten för förnyad handläggning.
Vid denna utgång saknas skäl att pröva Eductus övriga yrkanden.
Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen inte överklagas. Hur man överklagar avgörandet i övrigt, se bilaga B (formulär 9).
Mål nr 3537-20 Petter Classon Birgitta Henriksson Lennart Berglund referent /Emelie Herou
Bilaga
SÖKANDE
AcadeMedia Eductus AB, 556527-4007
Ombud:
1. Advokaten
MOTPART
Nämnden för arbetsmarknad och vuxenutbildning i Göteborgs Stad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad
LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
BAKGRUND OCH
YRKANDEN M.M.
Nämnden för arbetsmarknad och vuxenutbildning i Göteborgs Stad (nämnden) genomför en upphandling av kommunal vuxenutbildning i svenska för invandrare och kommunal vuxenutbildning på grundläggande nivå, dnr 0613/19.
Av tilldelningsbeslut den 13 februari 2020 framgår att andra leverantörer än
AcadeMedia Eductus AB (Eductus) vunnit i upphandlingens ramavtalsområde 1, som avser gruppundervisning.
Eductus ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska genomföras av ramavtalsområde I där anbuden från anbuden från Cuben Utbildning AB (Cuben), Iris Hadar
AB (Iris Hadar) och Merit Utbildning AB (Merit) inte ska beaktas. Eductus yrkar även att förvaltningsrätten ska förelägga nämnden att lämna in anbuden från samma leverantörer i den del som avser referensuppdrag.
Nämnden anser att ansökan ska avslås.
Det förvaltningsrätten ska pröva i detta mål är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som Eductus anför.
VAD PARTERNA ANFÖR M.M.
Eductus
Iris Hadars, Cubens och Mertis anbud uppfyller inte kravet på referensuppdrag i upphandlingen. Eductus har god kännedom om vilka uppdrag som de här leverantörerna har haft under de tre senaste åren. Baserat på den kunskapen är det osannolikt att de har sådan erfarenhet av den upphandlade utbildningen att de uppfyller kravet som ställts på referensuppdrag av samma karaktär. Av detta följer att Iris Hadars, Cubens och Merits anbud ska förkastas. Om nämnden hade förkastat dessa anbud skulle Eductus tilldelats kontrakt. Nämndens agerande har därför orsakat skada eller i vart fall riskerat att orsaka skada.
Nämnden hävdar att Iris Hadars, Cubens och Merits anbud vid anbudsprövning bedömts uppfylla alla krav. Samtidigt verkar inte nämnden närmare ha utrett frågan. Upphandlingen avser omfattande kontrakt för Sveriges näst folkrikaste kommun. Det är få uppdrag som kan uppfylla kravet på likvärdiga referensuppdrag. Eductus har dock ingen möjlighet att uttala sig med säkerhet om vilka referensuppdrag leverantörerna angett eftersom nämnden valt att maskera avsnitten i sin helhet. Det är enbart nämnden som har den bevisning som krävs för att kunna bringa någon klarhet i frågan.
Att referensuppdragen ska vara likvärdiga innebär bl.a. att de ska motsvara det upphandlade uppdragets volym, karaktär och studieform. Det ställs alltså krav på att leverantören har erfarenhet av att genomföra SFI-utbildningar i grupp av aktuell karaktär och studieform. Av fördelningsnyckeln i punkt 2.13 i upphandlingsdokumenten framgår att avrop ska ske enligt följande. Den leverantör som har lägst utvärderingssumma erhåller störst procentuell andel av avropen (40 procent), den som har näst lägst utvärderingssumma erhåller näst lägst procentuella andel (30 procent) och så vidare. Ju högre rangordnad respektive leverantör är, desto större andel avrop kommer denne att få. Kravet på likvärdigt referensuppdrag innebär således i volymhänseende att de två uppdrag en leverantör anger måste var för sig vara av samma omfattning som den procentuella andel den vinnande leverantören kommer erhålla avrop för enligt fördelningsnyckeln.
Enligt nämndens tilldelningsbeslut antogs Cuben på plats två och Iris Hadar på plats tre i rangordningen. Cubens referensuppdrag ska således motsvara 30 procent av den upphandlade volymen, medan motsvarande volym för Iris Hadars referensuppdrag uppgår till 20 procent. Merit hamnade på plats fem efter utvärderingen och tilldelades därmed inget kontrakt. Merits anbud hamnade dock på en högre plats än Eductus. Om Merits anbud hade förkastats skulle i stället Eductus anbud hamnat högre i rangordningen.
Eductus har bedrivit ytterligare efterforskningar i syfte att kontrollera om de referensuppdrag som de vinnande leverantörerna uppgett uppfyller kraven i upphandlingen. Uppgifterna om vilken leverantör som tilldelats ett kontrakt i en offentlig upphandling utgör allmänna handlingar. Eductus har därför kunnat ta del av uppgifter om samtliga de uppdrag som leverantörerna haft genom webbtjänsten Visma Opic som sammanställer dessa uppgifter.
Efterforskningarna har visat att under de senaste tre åren har Cuben utfört tre uppdrag som avsett SFI- eller grundläggande vuxenutbildning, Iris Hadar sex uppdrag och Merit fyra uppdrag. Endast ett av Cubens möjliga referensuppdrag uppfyller kravet för att tilldelas ett kontrakt med en volym om 30 procent i upphandlingen. Utifrån de uppdrag som Cuben faktiskt utfört de senaste tre åren har Cuben maximalt kunnat uppfylla kravet för att tilldelas kontrakt omfattande högst 10 procent av den totala volymen i upphandlingen, dvs. som nummer fyra i rangordningen. Iris Hadar har inte utfört två uppdrag som motsvarar den volym bolaget har tilldelats kontrakt för i upphandlingen. De uppdrag som Iris Hadar och Competens AB, ett bolag som fusionerades med Iris Hadar under år 2020, utfört kan inte uppfylla kraven ens för en tilldelning om 10 procent då enbart ett uppdrag når över tröskeln om 10 procent av den totala volymen i upphandlingen. Utifrån de uppdrag som utförts de senaste tre åren kan Iris Hadar inte anses uppfylla kravet på likvärdiga referensuppdrag. Anbudet borde därför ha förkastats. Endast ett av de uppdrag som Merit genomfört under de senaste tre åren uppfyller kravet på volym för en tilldelning om 10 procent av upphandlingens volym, dvs. kravet för att tilldelas kontrakt rankad på fjärde plats. Anbudet borde därför ha förkastats.
Nämnden
Under anbudsprövningen har nämnden funnit att bland annat anbuden från Cuben, Iris Hadar och Merit uppfyller samtliga ställda krav. Det har inte funnits skäl att ifrågasätta de referensuppdrag som Cuben och Iris Hadar har inkommit med i sina anbud. Att förkasta anbuden från Cuben, Iris Hadar och Merit skulle strida mot principerna om likabehandling och transparens, eftersom nämnden vid ett sådant agerande skulle frångå vad som har angetts i upphandlingen. Det är korrekt att Eductus inte har fått ta del av uppgifter om referensuppdrag som anbudsgivare har lämnat in. Den omständigheten att Eductus inte har fått del av de begärda uppgifterna föranleder dock inte någon bevislättnad i frågan, utan Eductus måste fortfarande visa att bolaget har lidit skada till följd av de påstådda bristerna. Att inte få ta del av Cubens, Iris Hadars och Merits uppgifter om referensuppdrag kan inte innebära att Eductus har lidit skada. Inte heller finns det anledning att förordna om rättelse när de tilldelade anbuden har uppfyllt samtliga krav.
Förvaltningsrätten har genom beslut den 27 mars 2020 avslagit Eductus yrkande om edition.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.
Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. I $ LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Utredning i målet
I punkt 3.9 i upphandlingsdokumenten, med rubriken ”Referensuppdrag”, anges bl.a. följande.
Två referenser ska lämnas från tidigare uppdrag per ramavtalsområde som Leverantören lämnar anbud för. Referensuppdragen ska vara av samma karaktär som det som Leverantören nu lämnar anbud för. Det betyder vidare att Leverantören ska ange totalt fyra referenser i det fall den lämnar anbud för två ramavtalsområden, alltså två referensuppdrag per ramavtalsområde. Referensuppdragen får inte vara avslutade senare än tre år räknat från sista anbudsdag. Referenspersonerna bör vara väl insatta i verksamheten och uppgifter om namn, nuvarande giltigt telefonnummer och e-postadress ska anges. Leverantören ska ha vidtalat referenserna före anbudet lämnas och informerat dem om att de kan komma att kontaktas av den som prövar anbuden. Nystartade företag ska ange CV för minst två personer i Leverantörens företagsledning eller blivande företagsledning samt referenser på dessa personer.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i
LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande
För att grund för ingripande mot upphandlingen ska finnas är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada, utan sökanden ska visa att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53).
Eductus har gjort gällande att Iris Hadar, Cuben och Merit inte kan uppfylla det krav på referensuppdrag som ställts upp i punkt 3.9 i upphandlingsdokumenten. Till styrkande av detta har Eductus hämtat in och redovisat uppgifter om tidigare uppdrag som dessa leverantörer utfört.
Nämnden har dock uppgett att det inte har funnits anledning att ifrågasätta de referensuppdrag som Iris Hadar, Cuben och Merit angett i sina respektive anbud. Av vägledande avgöranden från kammarrätterna framgår att en upphandlande myndighet i regel inte har någon skyldighet att kontrollera om uppgifter som lämnats under anbudstiden är riktiga när omständigheter i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten. Upphandlande myndigheter ska alltså kunna förlita sig på att uppgifter som avges i anbud är korrekta så länge omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta detta. En misstanke om eller ett påpekande från en annan anbudsgivare att ett anbud inte uppfyller ett givet krav kan dock medföra skäl för myndigheten att kontrollera uppgiften i fråga (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 4904-09 och 3688-14 samt Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5964-16). Förvaltningsrätten anser vidare att en upphandlande myndighet, inom ramen för unionsrättens principer, måste ha ett visst tolkningsföreträde beträffande skrivningar i de egna upphandlingsdokumenten.
Enligt förvaltningsrättens mening har det inte någon gång i samband med Iris Hadars, Cubens och Merits anbudslämnande eller efteråt kommit fram några omständigheter som skulle föranlett en utvidgad utredningsskyldighet för nämnden att kontrollera att leverantörerna uppfyllde kraven på referensuppdrag av samma karaktär. Följaktligen kan kommunens agerande i denna del inte ha skett i strid med LOU, varför Eductus inte heller kan anses ha lidit skada av förfarandet.
Sammanfattningsvis har Eductus inte förmått visa att nämnden har åsidosatt de grundläggande principerna på ett sådant sätt att Eductus därigenom har lidit eller riskerat lida skada. Det saknas därmed skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Ansökningen om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Karin Leidzén Rådman
Föredragande i målet har varit föredragande juristen Alexander Dahlman.