HFD 2013:53

NEC Scandinavia AB (NEC) deltog i en upphandling avseende telefoni som Ekerö kommun genomförde i form av förhandlat förfarande med föregående annonsering. I tilldelningsbeslut antogs en annan anbudsgivare.

NEC ansökte om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och yrkade att förvaltningsrätten skulle förordna att upphandlingen skulle göras om. Till stöd för sin talan anförde bolaget bl.a. följande. Förhandlat förfarande - Ekerö kommun har i förfrågningsunderlaget inte angett vilka omständigheter som medför att kommunen har haft möjlighet att använda sig av ett förhandlat förfarande. NEC ifrågasätter om det funnits sådana förutsättningar. Ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag bör ha kunnat utformas. Det förfrågningsunderlag som har tagits fram verkar synnerligen detaljerat beskriva de krav kommunen har. - Förfrågningsunderlaget - Kommunens utvärderingsmodell har inte gett tillräcklig ledning för leverantörerna att bedöma och förutse vilka faktorer som skulle tillmätas betydelse vid utvärderingen av anbuden. Poängsättningen lämnade också ett stort utrymme för godtycke och för kommunen att i efterhand sätta värde på faktorer som inte redovisats som betydelsefulla i förfrågningsunderlaget. - Förhandlingens innehåll - Ekerö kommun har inte genomfört någon förhandling med syfte att anpassa anbuden till de krav kommunen har ställt. I den skriftliga förfrågan som gick ut - och som kommunen nu kallar en skriftlig förhandling - angavs endast att ”[n]i ges nu möjlighet att justera era priser om ni så önskar”. Förfarandet strider mot LOU.

Ekerö kommun bestred bifall till NEC:s ansökan och uppgav bl.a. följande. Förhandlat förfarande - Kommunen har trots att konsulter med specialistkompetens deltagit i arbetet inte kunnat ta fram ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag. Telefoni som tjänst är ett komplext område där utvecklingen går fort. Kommunen ville ge leverantörerna möjlighet att offerera helt nya lösningar som kunde tillgodose kommunens behov. Med beaktande därav, av osäkerheten beträffande vilka lösningar marknaden erbjuder, av att leverantören på basis av förfrågningsunderlaget skulle kunna räkna fram sina anbud samt av att kommunen skulle kunna välja det ”bästa” anbudet, var det inte möjligt att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag. Kommunen har därför inte ställt några krav på lösningar - t.ex. tekniska sådana - utan har i stället beskrivit vilka behov kommunen har. Användandet av förhandlat förfarande är förenligt med de krav som ställs i LOU. - Förfrågningsunderlaget - Det samlade förfrågningsunderlaget innehåller all information som behövdes för leverantörerna att lägga anbud och kunna förutse vad kommunen skulle komma att värdera i utvärderingen. Det finns inte något krav att i förfrågningsunderlaget exakt ange vad som fordras för att erhålla en viss poäng i utvärderingen. - Förhandlingens innehåll - Eftersom kommunen bedömde att samtliga leverantörer offererat lösningar som tillgodosåg kommunens behov, och då det bedömdes att det inte fanns några otydligheter eller något i övrigt att förhandla kring de offererade lösningarna, bedömde kommunen att förhandlingarna kunde genomföras skriftligen och att endast priset kvarstod att förhandla om. Förhandlingarna skedde i tre omgångar där leverantörerna gavs möjlighet att sänka sina offererade priser. Förfarandet är förenligt med LOU.

Ekerö kommun överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att kammarrätten med ändring av domen skulle ogilla NEC:s ansökan om överprövning. Kommunen anförde bl.a. följande. Kommunen har velat upphandla en kommunikationslösning med stor mobilitet och flexibilitet som skulle möjliggöra mobil tillgång till kommunens IT-system. Upphandling av kommunikation, där telefoni ingår som en del, är i dag en IT-upphandling. Komplexiteten i IT/telefoniupphandlingar ligger i lösningar, tjänsternas uppbyggnad, integration med och beroende av andra IT-system och liknande. Komplexiteten ligger på de flesta nivåer, såväl vad gäller den fasta telefonin (såsom till exempel IP-telefoni och kraven på att telefonin ska vara integrerad med en mängd verksamhetssystem), som mobiltelefonin (där smartphones och läsplattor integrerar telefoni och IT med krav på integration med och åtkomst till ett antal IT-system). Till detta kommer den snabba utvecklingen på telefonimarknaden där nya funktioner och möjligheter kontinuerligt erbjuds samtidigt som priserna är instabila och varierar över tid. Att kommunens kravspecifikation i upphandlingen är utformad på en hög nivå talar för att upphandlingen är komplex. Kommunen förutsåg att man skulle komma att behöva förhandla olika lösningar med olika leverantörer och då gå djupare på frågor om hur de offererade lösningarna faktiskt uppfyllde de behov som beskrivits i förfrågningsunderlaget. - Kommunen har haft att ta ställning till vilket upphandlingsförfarande som var mest lämpligt baserat på de omständigheter som förelåg vid tidpunkten då upphandlingen publicerades. - NEC har inte heller lidit någon skada eftersom upphandlingen har genomförts på ett transparant sätt med iakttagande av likabehandling, objektivitet och icke-diskriminering. NEC:s påstående att man skulle betagits möjligheten att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud är oriktigt. Det har självfallet stått NEC fritt att välja såväl offererad lösning som offererat pris.

NEC bestred bifall till överklagandet och anförde bl.a. följande. Huvudregeln för offentlig upphandling är att ett öppet eller ett selektivt förfarande ska användas och att förhandlat förfarande endast får användas i undantagsfall. Det är kommunen som har bevisbördan för att ett förhandlat förfarande kan användas. Kommunen har inte pekat på någon konkret omständighet som visar att de telefonitjänster som upphandlades varit så komplexa att valet av ett förhandlat förfarande varit motiverat. Att kommunen identifierat ett behov av övergång till en mer innovativ lösning med stora möjligheter till integration med kommunens övriga IT-system är inget som framgår av kommunens förfrågningsunderlag. Där läggs tonvikten på standardiserade och homogena lösningar och klart definierade paket. De exempel på integration med andra IT-system som nämns i förfrågningsunderlaget är enklare applikationer som e-post och kalenderfunktion. Inte heller i behovsbeskrivningen, som var en del av förfrågningsunderlaget, nämns något om den komplexitet och lösningar för integration som kommunen nu tar upp. Det är snarare fråga om konfiguration av på marknaden vanligt förekommande standardprogram. Om kommunens önskemål hade varit att få flexibla alternativ med olika alternativ för integrering hade kommunen åtminstone behövt presentera och beskriva dessa system i förfrågningsunderlaget med angivande av relevanta tekniska parametrar och operativsystem. Kommunens upphandling var således inriktad mot en standardiserad lösning som var mycket tydligt definierad och beskriven i förfrågningsunderlaget som kommunen tog fram. Därmed förelåg inte förutsättningar för kommunen att använda sig av ett förhandlat förfarande.

Konkurrensverket, som av kammarrätten anmodats att ange sin uppfattning om när ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas, anförde bl.a. följande. De grundläggande principerna för offentlig upphandling återfinns i artikel 2 samt i beaktandesats 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. I direktivet anges att ett förhandlat förfarande med föregående annonsering kan motiveras vid bl.a. intellektuella tjänster. Vad som avses med intellektuella tjänster definieras inte. I artikel 30 1.c) anges dock ”projektering av anläggningar” som exempel och i beaktandesats 31 att flexibla förfaranden kan bli aktuella vid särskilt komplicerade projekt där det är svårt att på förhand bedöma vilka tekniska eller finansiella och rättsliga lösningar som är tänkbara. Enligt Konkurrensverkets mening implicerar ordet intellektuell att det i vart fall krävs ett visst mått av kvalificerat tänkande och analys, kreativitet, teknisk problemlösningsförmåga eller dylikt från leverantörens sida. - Om det kan konstateras att den tjänst som ska upphandlas är en intellektuell tjänst är nästa moment att bedöma om tjänsten är av sådan art att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag som möjliggör att välja det bästa anbudet vid användning av något av normalförfarandena. Att det är tjänstens art som ska bedömas innebär att bedömningen ska ske med utgångspunkt i tjänstens karaktär som sådan och inte i den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning om sin kapacitet att upphandla tjänsten i ett öppet eller selektivt förfarande. Enligt Konkurrensverket torde ett förhandlat förfarande med föregående annonsering kräva att den aktuella tjänsten är så avancerad, komplex eller av så dynamisk karaktär att det på goda grunder kan antas att en upphandlande myndighet inte förmår att specificera den lösning som efterfrågas eller av något annat skäl inte kan bedöma vilken alternativ lösning som är att föredra utan att förhandla med anbudsgivarna. Det är dock ofrånkomligt att alla bedömningar huruvida en viss tjänst är av sådan art att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag är av utpräglad in casu-karaktär. Att i generella termer och med någon närmare precision redogöra för undantagets räckvidd torde därför inte vara möjligt. Bedömningen måste i stället göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. - Vad gäller bevisbördans placering framgår av praxis från EU-domstolen att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att förhandlat förfarande kan tillämpas. Av denna praxis framgår vidare att tolkningen ska vara restriktiv och att det är endast i rena undantagsfall som en upphandlande myndighet kan använda sig av ett förhandlat förfarande, se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland, mål C-385/02 Kommissionen mot Italien och mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland. Ovan nämnd praxis avser dock förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Något vägledande avgörande från EU-domstolen rörande förhandlat förfarande med föregående annonsering finns inte. Enligt Konkurrensverket saknas anledning att göra åtskillnad mellan de båda förfarandena, åtminstone vad gäller bevisbördans placering. Den praxis som har utvecklats torde således även gälla vid annonserade förfaranden. Konkurrensverket anser att de risker som kan vara förknippade med ett förhandlat förfarande med föregående annonsering inte gör sig gällande med samma styrka som de risker för utebliven eller snedvriden konkurrens och bristande likabehandling som kan kopplas till icke-annonserade förfaranden. Konkurrensverket anser därför att tolkningen av undantagets räckvidd vid ett förfarande med föregående annonsering inte bör vara lika restriktiv som vid ett icke-annonserat förfarande. - I sammanhanget bör också nämnas att det förhållandet att det de facto inte ägt rum några förhandlingar mellan myndighet och anbudsgivare inte med automatik bör ses som en bekräftelse på att den aktuella upphandlingen inte varit tillräckligt komplex för att motivera ett undantagsförfarande. I stället bör bedömningen enligt Konkurrensverkets mening utgå från de faktiska omständigheterna vid tidpunkten då den upphandlande myndigheten tog ställning till vilket förfarande som skulle användas.

Ekerö kommun överklagade kammarrättens dom och yrkade att Högsta förvaltningsdomstolen skulle avslå ansökningen om överprövning. Kommunen anförde att upphandlingen genomförts i enlighet med LOU.

Bolaget förelades att svara på överklagandet men hördes inte av.