KamR Göteborg mål 3689-20 m.fl.
KLAGANDE
Svensk dos AB, 556869-9143 Ombud: Advokaterna och
MOTPARTER
1. Västra Götalandsregionen 2. Region Halland
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 4 juni 2020 i mål nr 2516-20 och 2549-20, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN M.M.
Svensk dos AB yrkar i första hand att kammarrätten bestämmer att upphandlingarna inte får avslutas förrän rättelse har skett i utvärderingen på så sätt att anbudet från Svensk dos antas och i andra hand att kammarrätten bestämmer att upphandlingarna ska göras om. Bolaget anför följande.
Det framgår inte av den överklagade domen att förvaltningsrätten har prövat bolagets materiella förstahandsgrund, nämligen att bolagets anbudspris var det lägsta i upphandlingarna.
Förvaltningsrättens bedömning att det vid en ramavtalsupphandling inte krävs att den upphandlande myndigheten anger både takbelopp och takvolym strider mot EU-domstolens uttalanden i Coopservice-domen (C-216/17). Av punkt 66 i domen följer att det i ett ramavtal ska anges ”kvantiteten och högsta belopp med avseende på de tjänster som ska omfattas av detta avtal”.
Vidare har de upphandlande myndigheterna inte ens påstått att uppgifterna om antalet patienter inom respektive region skulle vara någon ”takvolym”. Detta är följaktligen en omständighet som legat utanför förvaltningsrättens prövningsram och som inte ska beaktas. Det framgår inte heller av upphandlingsdokumenten att uppgifterna om antalet patienter skulle vara någon ”takvolym” för aktuella ramavtal.
Avsaknaden av takvolym och takbelopp innebär att bolaget riskerar att gå miste om tilldelning av framtida kontrakt som skulle ha aktualiserats när en korrekt reglerad takvolym och/eller takbelopp uppnås.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten har hämtat in uppgift om det vinnande anbudspriset och den uppgiften är således processmaterial i målen. Kammarrätten konstaterar att det saknas skäl att frångå myndigheternas tilldelningsbeslut på grund av värderingen av lämnade prisuppgifter. Av den överklagade domen framgår det också att förvaltningsrätten har kommit till samma slutsats, eftersom den har gjort bedömningen att de upphandlande myndigheterna inte har brutit mot någon av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling på det sätt som bolaget har gjort gällande.
När det gäller bolagets övriga invändningar gör kammarrätten följande bedömning. Kammarrätten anser i likhet med förvaltningsrätten att omfattningen av upphandlingen framstår som tillräckligt väl avgränsad och definierad. Vid denna bedömning har kammarrätten beaktat EU-domstolens dom i Coopservice-målet. Det finns en viss osäkerhet i frågan om domstolens uttalanden ska tillämpas även vid upphandlingar som faller utanför det direktivstyrda området (se t.ex. Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 Takvolym i ramavtal). Även om så skulle vara fallet, förändrar inte det kammarrättens bedömning.
Sammantaget anser kammarrätten att det som Svensk dos AB har anfört inte är skäl för att ingripa mot upphandlingen. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Åsa Ståhl
Viktoria Sjögren Samuelsson Roger Petersson referent
Bilaga A
KLAGANDE
Svensk dos AB, 556869-9143
Ombud: Advokat Carl Norén
MOTPARTER
1. Västra Götalandsregionen 2. Region Halland
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU
FÖRVALTNINGSÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår yrkandet om edition.
Förvaltningsrätten avslår ansökningarna i övrigt.
BAKGRUND
Västra Götalandsregionen har tillsammans med Region Halland (Regionerna) genomfört en upphandling av dosdispensering och dosexpediering av läkemedel för öppenvården (dnr RS 2019-05742/VGR och DNRGS190143/RH). I upphandlingen lämnade Apoteket AB (Apoteket), Svensk dos AB (Svensk dos) och Apotekstjänst AB anbud. Mot bakgrund av att Apoteket hade lägst anbudspris tecknade Regionerna ramavtal med Apoteket den 14 februari 2020.
Det förvaltningsrätten ska pröva i dessa mål är om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som Svensk dos anför.
VAD PARTERNA YRKAR OCH ANFÖR
Svensk dos
Svensk dos yrkar i första hand rättelse genom att Regionerna företar en ny anbudsutvärdering och att anbudet från Svensk dos antas. Svensk dos yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Svensk dos har även framställt ett yrkande att förvaltningsrätten ska inhämta Apotekets anbudspris. Svensk dos anför bl.a. följande.
I syfte att kontrollera tilldelningsbeslutens riktighet har Svensk dos begärt att få ta del av Apotekets anbudspris i upphandlingen men nekats detta av Västra Götalandsregionen. I tilldelningsbesluten anges inte Apotekets anbudspris och tilldelningsbeslutens riktighet kan därmed inte kontrolleras. Detta avviker från den praxis som utvecklats i motsvarande upphandlingar av andra regioner där i vart fall vinnande anbudspris regelmässigt angetts i tilldelningsbeslutet. Svensk dos syfte med yrkandet om infordrande av uppgift om anbudspriset i Apotekets anbud är att kunna kontrollera om
Apotekets anbudspris är lägre än Svensk Dos anbudspris. Svensk dos gör gällande att bolaget har lämnat ett lägre anbudspris än Apoteket och anbudet från Svensk dos skulle därmed rätteligen ha antagits.
Regionernas upphandling avser ramavtal. Ett centralt avgörande gällande transparens- och likabehandlingsprincipen vid upphandling av ramavtal är EU-domstolens dom Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust och Coopservice, C-216/17, EU:C:2018:1034 (Coopservice). Av domen framgår bl.a. att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att i upphandlingsdokumenten specificera den maximala kvantiteten och det högsta belopp avseende de tjänster som omfattas av ramavtalet ifråga. Konkurrensverket har i ett ställningstagande, med anledning av domen, gjort bedömningen att såväl maximal kvantitet som högsta belopp ska anges i upphandlingsdokumenten. Även Upphandlingsmyndigheten har i en vägledning, med anledning av domen, intagit uppfattningen att en takvolym ska anges i upphandlingsdokumenten. Domen är tillämplig även på ej direktivstyrd upphandling. Av lojalitetsplikten framgår att det nationella regelverket ska tolkas likartat som det unionsrättsliga, det s.k. konvergenskravet. På området för offentlig upphandling innebär lojalitetsplikten att de upphandlande myndigheterna i medlemsstaterna i all upphandling är skyldiga att beakta Fördraget om den Europiska Unionen grundläggande regler även om upphandlingen avser tjänster eller varor som inte omfattas av EU:s lagstiftning. Detta förhållande bekräftas av att de direktivstyrda allmänna bestämmelserna i LOU (se 4 kap. 1 § LOU) även gäller vid upphandlingar utanför det direktivstyda området (se 19 kap. 2 § LOU). Till detta kommer att Upphandlingsmyndigheten i sin vägledning angående Coopservice har uttalat det finns övervägande skäl som talar för att domstolens uttalande i Coopservice även har bäring på ramavtal med en leverantör som upphandlas enligt 19 kap. LOU. Felet i nu aktuell upphandling består av att Regionerna inte preciserat den totala kvantitet (takvolym) och det högsta belopp (takbelopp) som ramavtalen omfattar. Av upphandlingsdokumenten framgår att eventuella angivna volymer är uppskattade och inte bindande för Regionerna samt att de volymer som kommer att avropas kan komma att överstiga denna uppskattning. Detta innebär att Regionerna, i strid mot Coopservice, inte har angett någon gräns för en viss kvantitet eller högsta belopp och att ramavtalen ska vara utan verkan när denna gräns har nåtts. Svensk dos har inte någon invändning i sig mot att Regionerna har angett den förväntade kvantiteten i ramavtalet på ett tillräckligt tydligt sätt genom att ange de senaste årens kvantiteter och volymer i en statistikfil som ingått i upphandlingsdokumenten. Detta visar att det har varit möjligt att ange uppskattat kvantitet. Därmed har Regionerna, enligt Coopservice, även haft en skyldighet att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalen omfattar. Regionerna har argumenterat för att det skulle innebära en mindre säker läkemedelshantering för en skör grupp patienter om Regionerna är tvungna att tillämpa en takvolym eller ett takbelopp. Regionerna har dock en möjlighet att inleda en ny upphandling av motsvarande ramavtal när man märker att takvolymen och takbeloppen kan komma att överskridas. Dessutom medger LOU möjligheten till kompletterande beställningar under vissa förutsättningar. I verkligt brådskande fall finns även möjlighet till direktupphandling utan föregående annonsering.
För det fall anbudsgivarna vet vilken kvantitet som maximalt kan avropas och vilket högsta belopp ramavtalen ifråga får omsätta ökar det förutsättningarna för anbudsgivarna att lägga konkurrenskraftiga anbud. Samtliga potentiella leverantörer, däribland Svensk dos, har lidit skada genom att inte getts möjlighet att beräkna sina mest konkurrenskraftiga anbudspriser, vilket man hade kunnat göra om total kvantitet och högsta belopp angetts i upphandlingsdokumenten. Samtliga potentiella leverantörer, däribland, Svensk dos, har även lidit skada genom att inte getts möjlighet att konkurrera om de kontrakt som skulle ha blivit aktuella om den totala kvantitet och högsta belopp som rätteligen skulle ha inkluderats i ramavtalen skulle uppnås. Svensk dos har således lidit, eller i vart fall riskerat att lida, skada av Regionernas brott mot principerna om transparens och likabehandling genom att Regionerna inte angett total kvantitet och högsta belopp för ramavtalet.
Regionerna
Regionerna anser att ansökningarna ska avslås och anför bl.a. följande. Regionerna har antagit det anbud med det lägsta anbudspriset som varit det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för Regionerna. Regionerna har inte heller i övrigt brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i LOU som medfört att Svensk dos lidit eller kan komma att lida skada. Samtliga anbudsgivare i upphandlingen har i samband med ingivandet av anbudet begärt att det i anbudet uppgivna anbudspriset ska omfattas av sekretess. Mot bakgrund av de omständigheter som anbudsgivarna anfört angående den skada de kan lida om anbudspriserna lämnas ut till en konkurrent på den hårt konkurrensutsatta marknaden har Regionerna valt att inte offentliggöra anbudsgivarnas anbudspriser i tilldelningsbeslutet. Ett tilldelningsbeslut ska enligt 12 kap. 12 § LOU innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal inte får tecknas. Regionernas uppfattning är att de krav som uppställts på ett tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § LOU därigenom är uppfyllda.
Coopservicedomen är inte tillämplig på den aktuella upphandlingen i målen. Den upphandlande tjänsten, dosdispensering och dosexpediering av läkemedel för öppenvård, är en välfärdstjänst som upphandlats enligt den nationella lagstiftningen i 19 kap. LOU och som faller utanför det direktivstyrda tillämpningsområdet. I LOU:s definition av ramavtal omnämns inte ordet kvantitet. Än mindre uppställs det ett krav på upphandlande myndighet ska ange den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar. Regionernas uppfattning är att Coopservicedomen inte ska anses omfatta ett upphandlingsförfarande som genomförts enligt 19 kap. LOU.
För det fall förvaltningsrätten skulle finna att upphandlande myndighets skyldighet att ange en takvolym enligt Coopservicedomen ska anses omfatta såväl direktivstyrda upphandlingar som upphandlingar genomförda enligt 19 kap. LOU gäller skyldigheten inte undantagslöst. Den i målet aktuella upphandlingen avser dosdispensering och dosexpediering av läkemedel för öppenvård. Tjänsten innebär att tjänsteleverantören samförpackar de läkemedel som ska tas av en individ vid ett och samma tillfälle i en påse. För att en patient ska få sina läkemedel samförpackade i dospåsar krävs att patienten behöver stöd med sin läkemedelshantering, andra stöd att klara läkemedelshanteringen har övervägts/prövats och medicineringen är stabil. Läkare ordinerar öppenvårdsdos endast i de fall tjänsten att samförpacka läkemedel bedöms leda till ökad säkerhet och/eller ökad självständighet för patienten. Huruvida en patient ordineras öppenvårdsdos är således avhängig en bedömning av patientens individuella förutsättningar att klara sin läkemedelshantering på egen hand och patientens förmodade nytta av att få sina läkemedel samförpackade. Bedömningen omprövas regelbundet då patienternas förutsättningar och behov kan förändras över tid. Regionerna har varken personal, utrustning eller erforderliga tillstånd för att tillhandahålla dosdispensering och dosexpediering i öppen vård i egen regi. Till skillnad från andra typer av hälso- och sjukvårdstjänster som Regionerna upphandlar kan Regionerna således inte till någon del tillhandahålla den upphandlande tjänsten i egen regi om ytterligare behov av tjänsten skulle uppstå under ramavtalets löptid. Upphandlande myndighet har inte heller ingått tjänsteavtal som helt eller delvis överlappar avtalet avseende tjänsten att dosdispensera och dosexpedierade läkemedel för öppenvård till Regionernas patienter. Om Regionerna skulle ha en skyldighet att ange den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar på det sätt Svensk dos anför och patienternas faktiska behov skulle överskrida ”taket” under ramavtalets löptid skulle en läkare vara förhindrad att ordinera en tjänst som är medicinskt motiverad. Det skulle kunna innebära en risk för en mindre säker läkemedelshantering för en skör grupp patienter. Skulle det i stället behöva tillskjutas personella resurser för att tillgodose individers behov av stöd för att klara läkemedelshanteringen skulle det naturligtvis innebär kostnader för det allmänna men skulle framför allt utgöra en begränsning av den enskilde individens självständighet.
Regionerna har genom skrivningen i den statistikfil och den avtalsmall som ingått i det annonserade upphandlingsunderlaget dels angett senaste årets kvantiteter och volymer dels tydliggjort att anbudsgivaren förväntas leverera de enskildas faktiska behov. Vidare har Kommissionen gett uttryck för att den upphandlande myndighetens ”ordinarie behov” skulle kunna vara en godtagbar parameter, under förutsättning att de anges på ett tillräckligt tydligt, exakt och öppet sätt (se p. 43 Generaladvokat Manuel Campos Sánchez-Bordonas förslag till avgörande i mål C-216/17). Informationen som funnits i det annonserade underlaget har på ett tillräckligt tydligt, exakt och öppet sätt angett den kvantitet myndigheten avser att avropa på det aktuella ramavtalet. Upphandlingsdokumenten har därmed uppfyllt kraven på öppenhet- och transparens.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Tillämpliga bestämmelser m.m.
Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.
Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU).
Förvaltningsrättens bedömning
Yrkande om edition
I målen har Svensk dos begärt edition avseende Apotekets anbudspris, vilket av Västra Götalandsregionen och Kammarrätten i Göteborg har bedömts omfattas av sekretess (se Kammarrätten i Göteborgs dom den 27 april 2020 i mål nr 1596-20). Först måste dock avgöras om det redan av förvaltningsrättens utredningsskyldighet följer att Apotekets anbudspris ska begäras in (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2015 ref. 55).
I 8 § första och andra styckena förvaltningsprocesslagen (1971:291), förkortad FPL, anges att rätten ska se till att ett mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver och genom frågor och påpekanden verka för att parterna avhjälper otydligheter och ofullständigheter i sina framställningar. Bestämmelsen ger uttryck för den s.k. officialprincipen.
Officialprincipen och bestämmelserna i 8 § FPL tillämpas något olika bl.a. beroende på vad för typ av mål saken gäller samt vilka förutsättningar parterna kan anses ha att föra sin talan. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att eftersom mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda parter måste officialprincipen i sådana mål tillämpas på ett försiktigt sätt. Enligt domstolen bör som huvudprincip krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger på vilka omständigheter han eller hon grundar sin talan (se RÅ 2009 ref. 69).
Innan ett mål avgörs, ska en part som huvudregel ha fått kännedom om det som tillförts målet av annan än parten själv och fått möjlighet att yttra sig över det. Denna underrättelseskyldighet begränsas dock av 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL. Detta framgår av 18 och 19 §§ FPL. Av 10 kap. 3 § OSL framgår att sekretess inte hindrar att en enskild som är part i ett mål i en domstol och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling i målet. En sådan handling får dock inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda.
Förvaltningsrätten har den 20 maj 2020 begärt in Apotekets anbudspris. De delar av Apotekets anbudshandlingar som förvaltningsrätten beslutat att hämta in har tidigare bedömts omfattas av sekretess enligt 31 kap. 16 § OSL. Denna sekretessbestämmelse tillämpas dock inte, enligt 43 kap. 3 § OSL, hos en domstol i dess rättskipande eller rättsvårdande verksamhet. Däremot gäller, enligt 36 kap. 2 § OSL, sekretess hos domstol i mål i domstolens rättskipande eller rättsvårdande verksamhet för uppgift om en myndighets eller en enskilds affärs- eller driftförhållanden, om det kan antas att den som uppgiften rör lider avsevärd skada om uppgiften röjs.
De inhämtade handlingarna från Apotekets anbud är i huvudsak av sådan karaktär att de omfattas av underrättelseskyldighet enligt 18 § FPL. För att förvaltningsrätten ska kunna avgöra målet utan att Svensk dos fått kännedom om dem och möjlighet att yttra sig över dem, krävs således dels att de omfattas av sekretess enligt 36 kap. 2 § OSL, dels att det av hänsyn till enskilt intresse är av synnerlig vikt att uppgifterna i dem inte röjs för Svensk dos. Dessa bestämmelser ska här tolkas i ljuset av EU-rätten så långt det är möjligt utan att tolkningen strider mot deras ordalydelse (jfr HFD 2015 ref. 55).
Dåvarande EG-domstolen har i en dom uttalat bl.a. följande. De ekonomiska aktörerna ska kunna lämna all användbar information till de upphandlande myndigheterna utan att befara att dessa lämnar ut sådana uppgifter till tredje man som skulle kunna vara till skada för nämnda aktörer (punkt 36). I samband med en prövning av en offentlig upphandling ska prövningsorganet kunna besluta att inte lämna ut information i handlingar till parter och deras advokater, om detta är nödvändigt för att säkerställa skyddet för en sund konkurrens eller för de ekonomiska aktörernas legitima intressen (punkt 43). Det ska göras en avvägning mellan parternas rätt att få tillgång till information och andra ekonomiska aktörers rätt till skydd för sin konfidentiella information och sina affärshemligheter (punkt 51) (se Varec SA mot État belge, C-450/06, EU:C:2008:91).
Mot bakgrund av bestämmelserna i 10 kap. 3 § och 36 kap. 2 § OSL och nyss nämnda rättspraxis anser förvaltningsrätten att utrymmet för att avstå från kommunicering med hänvisning till sekretess i den aktuella situationen i upphandlingsmål är större än i många andra typer av mål som förekommer i förvaltningsdomstolar. Förvaltningsrätten anser att Apotekets anbudspris omfattas av sekretess enligt 36 kap. 2 § OSL samt att det av hänsyn till enskilt intresse är av synnerlig vikt att de inte röjs för Svensk dos. Svensk dos har därmed inte rätt att ta del av Apotekets anbudspris.
Då de handlingar som Svensk dos editionsyrkande avser redan är processmaterial i målen och förvaltningsrätten enligt ovan har bedömt att uppgifterna omfattas av sekretess saknas det skäl för att besluta om edition. Yrkandet ska därför avslås.
Ingripande mot upphandlingen
Svensk dos har i korthet gjort gällande att Regionerna har brutit mot LOU och de grundläggande principerna om transparens och likabehandling genom att inte ange takbelopp och takvolym i upphandlingsdokumenten.
En utgångspunkt när det är fråga om ramavtalsupphandlingar är att någon garanterad avropsmängd inte kan anges. Det följer dock av transparensprincipen att anbudsgivarna ska kunna bedöma om det är affärsmässigt motiverat att lägga anbud och i så fall hur anbudet ska utformas. Det kan vidare konstateras att uppgifter om avtalets volym och värde är av betydelse för att kunna göra en uppskattning av upphandlingens omfattning.
EU-domstolen har i Coopservice uttalat sig om upphandlande myndigheters skyldighet att ange vilka kvantiteter som kan avropas inom ramen för ett ramavtal. Det följer av flera bestämmelser i direktiv 2004/18 EG om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster att det i ramavtalet från början ska fastställas den största kvantiteten varor eller tjänster som kommer att kunna bli föremål för efterföljande kontrakt (punkt 60). En upphandlande myndighet kan endast handla på ramavtalet inom gränsen för en viss kvantitet och när denna gräns har nåtts har ramavtalet inte längre någon verkan (punkt 61). Öppenhetsprincipen och likabehandlingsprincipen skulle åsidosättas om den upphandlande myndigheten inte angav den totala kvantitet som ramavtalet avsåg (punkt 64). Både Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten har konstaterat att bestämmelserna om ramavtal i allt väsentligt är oförändrade i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling som nu gällande lag (2016:1145) om offentlig upphandling genomför och att det efter domen råder en viss oklarhet om vilken information som ska finnas med i upphandlingsdokumenten vid ramavtalsupphandlingar (se Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1 Ramavtalsupphandlingar och öppenhetsprincipen – EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 Coopservice, Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 Takvolym i ramavtal och HFDs beslut den 4 maj 2020 i mål nr 1303-20).
EU-domstolens uttalanden i Coopservice avsåg ett ramavtal med en leverantör som upphandlats enligt direktivstyrda regler. Omständigheterna skiljer sig alltså från den förevarande upphandlingen på så sätt att Regionerna upphandlar ramavtal enligt 19 kap. LOU, dvs. enligt icke direktivstyrda regler. EU-domstolens uttalanden är dock, enligt förvaltningsrättens uppfattning, generella och bygger på direktivets definition av ramavtal, vilket är densamma för alla typer av ramavtal och för 19 kap. LOU. De direktivstyrda bestämmelserna om ramavtal i 7 kap. LOU är också tillämpliga för upphandling av ramavtal enligt 19 kap. LOU. Detta utgör en stark indikation för att EU-domstolens uttalande angående takvolymer gäller även i förevarande situation. Även Upphandlingsmyndigheten har gjort bedömningen att det finns övervägande skäl som talar för att domstolens uttalanden i Coopservice angående takvolymer har bäring på ramavtalsupphandlingar enligt 19 kap. LOU (se Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 Takvolym i ramavtal).
Av 19 kap. 2 § LOU framgår att de grundläggande principerna som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § LOU är tillämpliga även på upphandlingar enligt 19 kap. LOU. Mot bakgrund härav och med beaktande att EU-domstolens bedömning i Coopservice härrör från en tolkning av de grundläggande principerna, anser förvaltningsrätten att EU-domstolens uttalanden i
Coopservicedomen även har giltighet för upphandlingar som omfattas av 19 kap. LOU. Regionerna har därmed haft en skyldighet att ange takvolymen i ramavtalsupphandlingen i syfte att ge leverantörer en möjlighet att fastställa de yttre ramarna för avtalet. Takvolymen kan anges både som mängd och som ett värde. Det krävs alltså inte att den upphandlande myndigheten anger både takbelopp och takvolym (se Upphandlingsmyndighetens vägledning nr 2019:3 Takvolym i ramavtal). Denna tolkning vinner också stöd i det till upphandlingslagstiftningen bakomliggande direktivet 2014/24/EU (bilaga V del C punkt 10 a) där det anges vilken information som ska finnas i ett ramavtal.
”När det är fråga om ramavtal: (…) Så långt det är möjligt, uppgift om värde eller storleksordning och frekvens på det kontrakt som ska tilldelas (…).”
Det har således inte funnits någon skyldighet för Regionerna att i upphandlingen ange både takvolymen och takbelopp.
I bilaga 03 Kravspecifikation avseende upphandlingens omfattning anges bl.a. följande.
1.2 Upphandlingens omfattning Upphandlingen omfattar maskinell dosdispensering och dosexpediering av läkemedel till patienter i öppenvård skrivna i Västra Götalandsregionen eller Region Halland. (…) Under år 2018 användes tjänsten i snitt av ca 35 000 patienter/månad i Västra Götalandsregionen och av ca 6 800 patienter/månad i Region Halland. Det totala försäljningsvärdet av dosdispenserade läkemedel under år 2018 var ca 271 MSEK för Västra Götalandsregionen och ca 49 MSEK i Region Halland. Det totala försäljningsvärdet av läkemedel i originalförpackning till dospatienter, från alla öppenvårdsapotek inklusive dosapotek, var under år 2018 ca 326 MSEK i Västra Götaland och ca 59 MSEK i Region Halland. För mer information, se bilaga Statistik.
Enligt förvaltningsrättens mening får takvolymen i upphandlingen anses utgöra det antal patienter i öppenvården som är skrivna i Västra Götalandsregionen eller Region Halland. Huruvida en patient ordineras öppenvårdsdos är avhängig en läkares bedömning och således inte en fråga som Regionerna kan påverka eller bestämma på förhand. Regionerna har i upphandlingsdokumenten bl.a. upplyst om föregående års försäljningsvärde samt antal patienter per kommun och månad. Enligt förvaltningsrättens mening innehåller upphandlingsdokumenten sammantaget sådana uppgifter som gör att det tillräckligt tydligt framgår vilka volymer som kan förväntas. Förvaltningsrättens bedömning är därmed att varje leverantör kan bilda sig en uppfattning av möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud utifrån uppgifterna i upphandlingsdokumenten. Det kan därför inte anses begränsa eller snedvrida konkurrensen eller strida mot kraven på transparens och likabehandling.
Sammantaget bedömer förvaltningsrätten att det inte har kommit fram att Regionerna vid genomförandet av upphandlingen har brutit mot transparens- och likabehandlingsprincipen enligt LOU. Det har inte heller kommit fram att Regionerna har brutit mot någon annan av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU på det sätt som Svensk dos gjort gällande. Grund för ingripande mot upphandlingen finns därför inte och ansökningarna om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Karin Leidzén Rådman
Föredragande jurist i målet har varit Sandra Andersson.