KamR Göteborg mål 3870-21

KLAGANDE

Tryckeri AB CA Andersson & Co, 556990-3247

Ombud: Advokat

MOTPART

Kraftringen Energi AB

Ombud: Biträdande ;or:s

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 24 juni 2021 i mål nr 16092-20, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Tryckeri AB CA Andersson & Co yrkar att anbudet från Printhuset Electra

AB ska förkastas och att bolaget ska tilldelas kontraktet i stället. Bolaget anför följande.

Printhuset har inte kapacitet att tillverka offsettryck. För att kunna uppfylla det kravet, som är ett obligatoriskt krav, måste Printhuset åberopa annans kapacitet. Det har Printhuset inte gjort i anbudet. Om Printhuset skulle anses ha åberopat PÅ Media AB som annans kapacitet, vilket dock inte är fallet, har det ingen betydelse, eftersom PÅ Media AB inte heller kan producera offsettryck.

Det finns ingen referens till Litografen AB i anbudet, varken explicit eller implicit. Inte heller har Printhuset åberopat annans kapacitet.

Det samarbetsavtal med Litografen AB som Printhuset åberopade under processen i förvaltningsrätten kan knappast vara ingånget det datum som anges och Litografen AB har inte angetts som underleverantör, en uppgift som Kraftringen Energi AB har efterfrågat i upphandlingen.

Den brist som det innebär att Printhuset inte har åberopat annans kapacitet vid ingivandet av anbudet kan inte läkas i efterhand utan att likabehandlingsprincipen träds för när.

Bolaget har lidit skada, eftersom det har kvalificerat sig som nummer två efter Printhuset i utvärderingen.

Kraftringen Energi AB anser att överklagandet ska avslås.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Rättslig reglering

Av 16 kap. 6 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, framgår följande.

En upphandlande enhet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om

1. huruvida och i så fall hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att lägga ut på någon annan än leverantören, och

2. vilka underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen.

Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter leverantören ska lämna in.

Av förarbetena till bestämmelsen framgår följande. De uppgifter som en leverantör lämnar enligt första stycket är inte förpliktigande för leverantören. Någon skyldighet för denne uttrycks därför inte.

Bestämmelsen tydliggör i stället att en upphandlande enhet får begära in uppgifterna i fråga. Syftet med detta är framför allt att enheten utifrån de uppgifter som finns tillgängliga hos leverantörerna tidigt ska kunna få indikationer på hur fullgörandet av ett kontrakt och behovet av att kontrollera att ställda villkor iakttas under fullgörandet kan komma att te sig. Det handlar alltså om att en leverantör, utifrån den information som är tillgänglig för denne, ska lämna uppgifter om fullgörandet. Av ordalagen i paragrafen — ”kan komma att fullgöra” och ”avser att anlita”

— följer att det inte går att ställa några högre krav på precisionen i de uppgifter som leverantörerna ska lämna på detta stadium (prop. 2015/16:195 s 1125 f. och 1272).

Kammarrättens bedömning Av förfrågningsunderlaget i det här målet framgår att leverantören får anlita underleverantörer. Printhuset har uppgett en sådan, men har inte åberopat något annat företags kapacitet för att leverera offsettryck.

Enligt kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget ska leverantören erbjuda offsettryck. Kravet tar dock sikte på föremålet för upphandlingen och är inte ett sådant kvalificeringskrav som ska uppfyllas av leverantören antingen genom egen förmåga eller genom åberopande av ett annat företags kapacitet. Något hinder mot att kravet uppfylls genom anlitande av en underleverantör kan inte utläsas av förfrågningsunderlaget.

Av 16 kap. 6 § LUF framgår att en uppgift om en viss underleverantör inte är förpliktigande för leverantören. Bestämmelsen anger inte heller någon skyldighet för den upphandlande enheten att kräva information om vilka underleverantörer som kan bli aktuella för att fullgöra kontraktet.

I förfrågningsunderlaget har visserligen nämnts att endast underleverantörer som redovisats i anbudet är att betrakta som godkända, såvida Kraftringen Energi AB inte angett annat. Ordalydelsen i den restriktionen kan dock inte uppfattas som att enbart sådana underleverantörer som redovisats i anbudet kan komma i fråga. Tvärtom utesluter lydelsen inte att underleverantörer kan godkännas i efterhand.

Att den underleverantör som angetts i Printhusets anbud inte kan leverera offsettryck saknar därför betydelse.

Printhuset har hänvisat till ett samarbetsavtal med Litografen AB för att fullgöra delar av kontraktet, nämligen att framställa offsettryck. Kammarrätten anser att förfarandet inte strider mot bestämmelserna i LUF eller de upphandlingsrättsliga principerna på det sätt som bolaget hävdat. Något ingripande mot upphandlingen ska därför inte ske.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Ewa Hagard Linander

Eva Römbo Magnus Lundberg referent

Bilaga

SÖKANDE

Tryckeri Aktiebolaget C.A. Andersson & Co, 556990-3247

Ombud: Advokat Henrik Willquist Advokatfirman Glimstedt Helsingborg HB

MOTPART

Kraftringen Energi AB, 556100-9852

Ombud: Biträdande jurist Hanna Andersson Foyen Advokatfirma KB

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Tryckeri Aktiebolaget C.A. Andersson & Co:s ansökan om ingripande enligt LUF.

Avdelning 1 BAKGRUND

Kraftringen Energi AB (Kraftringen) genomför en upphandling av tryckeritjänster, ref nr 20/00585. Upphandlingen genomförs enligt lagen

(2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF).

Enligt tilldelningsbeslut har Printhuset Electra AB (Electra) tilldelats kontrakt. Anbudet från Tryckeri Aktiebolaget C.A. Andersson & Co (C.A. Andersson) har placerats på andra plats i anbudsutvärderingen.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING M.M.

C.A. Andersson

C.A. Andersson ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen ska göras om och att Kraftringen därvid bortser från anbudet från Electra. Till stöd för sin talan anför C.A. Andersson bl.a. följande.

I upphandlingen ställs krav på att kunna offerera offsettryck. Varken Electra eller dess åberopade underleverantör På Media AB kan producera offsettryck. Anbudet från Electra uppfyller därmed inte ställda obligatoriska krav i upphandlingen.

Kraftringen har i punkten 3.9 i förfrågningsunderlaget öppnat upp för anbudsgivare att ange vilka underleverantörer som en anbudsgivare kommer att arbeta med. Det finns inget hinder att en anbudsgivare anger flera underleverantörer. Electra har endast angett På Media AB som underleverantör.

Kraftringen har — i egenskap av upphandlare — rätt att utgå från att lämnade uppgifter i anbud är korrekta. Således behöver inte Kraftringen utreda lämnade uppgifter med mindre det finns anledning att göra så. Eftersom

Avdelning 1 C.A. Andersson de facto vet att Electra och På Media AB inte kan producera offsettryck inträder emellertid en utredningsskyldighet för Kraftringen. Kraftringen för en argumentation utifrån utgångspunkten att det är fritt att ange vilka underleverantörer som ska användas. Bestämmelsen i förfrågningsunderlaget blir då meningslös och endast en övning i semirelevant formalia. Det kan inte vara avsikten med bestämmelsen. Tvärtom måste rimligen bestämmelsen reglera möjligheten för en anbudsgivare att komplettera upp i de delar där anbudsgivaren saknar egen kompetens, t.ex. avseende offsettryck. Electra har åberopat På Media AB.

Det förefaller vara ostridigt att varken Electra eller På Media AB kan producera offsettryck.

Kraftringen försöker lösa det uppkomna problemet genom att redovisa att Electra har ett samarbete med en i anbudet icke angiven underentreprenör, Litografen AB. Till stöd för detta har Electra åberopat ett samarbetsavtal som påstås vara ingånget redan den 23 november 2020. Bortsett från att Litografen AB inte angetts som underentreprenör (och därmed inte kan tillgodoräknas Electras anbud) finns det anledning att ifrågasätta äktheten i presenterat samarbetsavtal. Om det vore så att detta avtal ingåtts redan i november 2020 hade Electra givetvis angett detta i anbudet.

Kraftringen

Kraftringen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande.

Av punkt 3.9 i förfrågningsunderlaget framgår att en underleverantör inte får anlitas utan Kraftringens skriftliga godkännande. Skrivningen att ”Endast underleverantörer som redovisats i anbudet är att betrakta som godkända, såvida Kraftringen inte angett annat” ska inte tolkas som att leverantörer är förbundna att endast anlita de underleverantörer som redovisats i anbudet. Skrivningen syftar till att ange att dessa genom

Avdelning I tilldelningsbeslutet anses vara godkända, medan leverans med hjälp av andra underleverantörer under avtalets löptid ska föregås av godkännande från Kraftringens sida. Skrivningen förhindrar alltså inte anlitande av andra underleverantörer än de som redovisats 1 anbudet.

Kraftringen har i samband med utvärderingen hört av sig till Electra som då lät meddela att de kan leverera offsettryck med hjälp av underleverantör. Med anledning av C.A. Anderssons ansökan om överprövning har Kraftringen återigen kontaktat Electra. Electra har angett att de har möjlighet att leverera offsettryck med hjälp av underleverantör och har även översänt kopia på samarbetsavtal med Litografen AB. Kraftringen vitsordar att Litografen AB inte omnämndes i Electras anbud. Electra är dock inte bunden av den uppgift om underleverantör som lämnats i anbudet. Kraftringen saknar därvid anledning att rätta anbudsutvärderingen. Kraftringen har inte stöd för annat än att samarbetsavtalet med Litografen AB är tecknat i god ordning.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

En upphandlande enhet ska enligt 4 kap. 1 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Inom ramen för dessa principer har den upphandlande enheten stor frihet att utforma sin upphandling (jfr HFD 2012 ref. 48).

Av 20 kap. 4 och 6 §§ LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande enhet har brutit mot någon bestämmelse i lagen, och på talan av leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Avdelning 1 Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att i en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet (se HFD 2016 ref. 37).

Förvaltningsrättens bedömning

Av förfrågningsunderlaget punkten 4.1.1 framgår att anbudsgivaren ska erbjuda bland annat offsettryck.

Det är ostridigt i målet att varken Electra eller På Media som Electra redovisat som underleverantör i anbudet kan leverera offsettryck. Kraftringen har dock under handläggningen i förvaltningsrätten inkommit med det samarbetsavtal med Litografen AB som Electra hänvisat till när det gäller bolagets möjlighet att erbjuda offsettryck. Förvaltningsrätten anser inte att det framkommit skäl att ifrågasätta åberopat samarbetsavtal.

C.A. Andersson anser att förfrågningsunderlaget förhindrar Electra att anlita annan underleverantör än vad som angetts i anbudet.

Av förfrågningsunderlaget framgår, såvitt avser underleverantörer, följande.

3.9 Underleverantör Leverantören ansvarar för underleverantörens arbete såsom för eget arbete. Leverantören har inte rätt att anlita underleverantör utan Kraftringens skriftliga godkännande. Endast underleverantörer som redovisats i anbudet är att betrakta som godkända, såvida Kraftringen inte angett annat.

Även anlitande av dotterbolag eller moderbolag som utförare av uppdrag kräver

Kraftringens godkännande. Underleverantörer omfattas också av kraven i punkterna 3.2 Registreringar med mera samt 3.3 Finansiell och ekonomisk ställning. Anbudsgivaren kan komma att uteslutas om de angivna underleverantörerna inte uppfyller dessa krav. Inga intyg behöver bifogas anbudet utan Kraftringen kontrollerar detta för angivna underleverantörer.

Avdelning 1 Ange företagsnamn och organisationsnummer nedan i de fall anbudsgivaren avser använda sig av underleverantör. Om Leverantören avser använda fakturerings- / factoringbolag vid fakturering enligt detta avtal ska det anges i anbudet. Byte av faktureringsbolag får endast ske efter skriftligt godkännande av Kraftringen.

Mot bakgrund av hur det aktuella kravet gällande underleverantörer är formulerat anser förvaltningsrätten inte att anbudsgivare är förhindrade att anlita annan underleverantör än vad som redovisats i anbudet. Enligt förvaltningsrättens mening är det därmed i målet inte visat annat än att anbudet från Electra är förenligt med förfrågningsunderlaget i denna del.

Förvaltningsrätten finner således att det som C.A. Andersson anfört i målet inte utgör skäl för ingripande enligt LUF. Ansökan ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05)

Louise af Klint

Ulrika Skogler har föredragit målet.