KamR Göteborg mål 4234-17 m.fl.

KLAGANDE

Arg sa AN

1—96. Se bilaga A bed en Gl

Ombud för 1—96: Advokat Maria Lidbom D

Advokatfirman LA Partners Aktiebolag nr

Box 487

201 24 Malmö

97. Telia Sverige AB, 556430-0142

Ombud: Advokaterna Erik Gadman, Joakim Lavér och Anton Johansson Hannes Snellman Advokatbyrå AB Box 7801 103 96 Stockholm

MOTPART

Telenor Sverige AB, 556421-0309

Ombud: Advokat Mikael Nelson och jur.kand. Johan Mellenius Time Advokatbyrå KB Box 590 114 11 Stockholm

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 14 juli 2017 i mål nr 12426-16 m.fl, se bilaga B

SAKEN

Overprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten beslutar med ändring av förvaltningsrättens dom att upphandlingen ska göras om.

KAMMARRÄTTEN 1 DOM Sida 2

GÖTEBORG Mål nr 4234-17 m.fl.

YRKANDEN M.M.

Kommunförbundet Skåne m.fl. (Kommunförbundet) och Telia Sverige AB (Telia) yrkar att kammarrätten med ändring av förvaltningsrättens dom avslår Telenor Sverige AB:s (Telenor) ansökan om överprövning.

Telenor anser att överklagandena ska avslås.

Förfrågningsunderlaget Det första stycket i punkten 3.2.1 i förfrågningsunderlaget innefattar ett obligatoriskt krav på att anbudsgivare ska redovisa certifikat för kvalitetssäkring i sin verksamhet eller på annat sätt styrka sin kvalitetskontroll. Det är ett kvalificeringskrav som har till syfte att göra en bedömning av leverantörens lämplighet. Det andra stycket i samma punkt är däremot inte utformat som ett kvalificeringskrav och där finns inte angivet något krav på att anbudsgivarna i sina anbud ska redovisa eller lämna intyg för godkänd utrustning enligt EMC-föreskrifterna. Förvaltningsrättens tolkning är varken förenlig med ordalydelsen i förfrågningsunderlaget eller lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, och strider både mot villkorets syfte och utformning. Andra stycket är till skillnad mot det första stycket ett villkor som gäller vid kontraktets utförande, ett kontraktsvillkor. Syftet har varit att säkerställa att leverantören vid utförande av uppdraget kommer att använda sig av utrustning som är godkänd enligt EMC-föreskrifterna och att den utrustning som används inte ska störa ut kundens befintliga utrustning. Kravet är adekvat och proportionerligt i förhållande till föremålet för upphandlingen. Kravet gäller för alla apparater och enheter som används vid tjänsternas utförande. EMCreglerna gäller i Sverige i princip för alla elektriska och elektroniska apparater. Det har således i anbudet varit tillräckligt att anbudsgivarna

GOTEBORG Mål nr 4234-17 m.fl.

bekräftat att det aktuella kontraktsvillkoret uppfylls och det är detta som Kommunförbundet kontrollerat vid utvärderingen.

Ett krav på intyg i samband med inlämnande av anbud skulle inte uppfylla syftet med villkoret. Det är först vid uppdragets utförande som anbudsgivarna förfogar över och vet vilka apparater och enheter som ska användas vid uppdragets utförande. Det är inte heller rimligt, och hade inte varit möjligt, att en anbudsgivare som inte är befintlig leverantör till tjänsten redan vid anbudslämnande ska kunna veta och ge in intyg över vilken utrustning som behövs för att utföra den aktuella tjänsten. Det rör sig om ett enormt omfattande uppdrag med många beställare med olika förutsättningar liksom att utrustningen avser ett område med en snabb teknisk utveckling även under tiden från anbudsgivning till anbudsstart. Ett krav på intyg vid tidpunkten för anbuds ingivande skulle vara både orimligt, oproportionerligt och stå i strid med syftet bakom kravet. Det hade inte varit möjligt att uppfylla ens om det varit ett obligatoriskt krav då det är omöjligt för en anbudsgivare som inte är befintlig leverantör att veta vilka apparater som krävs för att leverera tjänsten. Alla potentiella leverantörer avseende fast och mobil telefoni vet att det är först vid kontraktets fullgörande som leverantören vet vilken typ av teknisk utrustning som är nödvändig och förs då kan utrustningen verifieras och kravet uppfyllas. Tidpunkten för kravuppfyllelse måste i enlighet med gällande praxis göras efter en bedömning utifrån utformningen och syftet med kravet.

Av gällande praxis framgår att det är den upphandlande myndigheten som är bäst lämpad att avgöra om en anbudsgivare uppfyller ställda krav och det är myndighetens tolkning av kravet som ska vara avgörande om denna tolkning ryms inom kravets formulering. Telenor har inte visat att det finns skäl att frångå denna tolkning.

Telias kravuppfyllelse Telia har uppfyllt alla de obligatoriska krav som uppställts i upphandlingen. Om andra stycket i punkten 3.2.1 ska anses innebära att anbudsgivare redan i anbudet ska verifiera apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna genom att i anbudet ge in intyg, är det den upphandlande myndigheten som är bäst lämpad att avgöra om kravet är uppfyllt. Att kravet är ett kontraktsvillkor som inte behöver vara uppfyllt vid anbudslämnande är en tolkning som ryms inom kravets formulering.

Telia har i sitt anbud bekräftat att man uppfyller kravet i punkten 3.2.1 och

Telia uppfyller således kravet. Att förkasta Telias anbud skulle stå i strid med LOU och principerna om transparens och likabehandling. Förvaltningsrättens tolkning är ologisk och innebär att anbudsgivarna kan välja hur många intyg som ska ges in. Telia kan vid en sådan tolkning anses ha valt att inte lämna in något intyg.

HFD 2016 ref. 37 kan inte utgöra stöd för att ett krav är obligatoriskt då avgörandet utgår ifrån den upphandlande myndighetens tolkning av kravet. Avgörandet kan inte tillämpas om det aktuella kravet inte tolkas i enli ghet med den upphandlande myndighetens avsikt.

Telenors kravuppfyllelse Om andra stycket i 3.2.1 skulle anses vara ett obligatoriskt krav som ska vara uppfyllt vid anbudsinlämnandet måste kravet, för att det ska fylla någon funktion, innebära att anbudsgivarna ska lämna in intyg för samtliga apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMCföreskrifterna och som används eller kommer att användas vid tjänstens utförande.

Om det ska anses vara ett obligatoriskt krav, saknas det helt stöd för att det skulle vara tillräckligt att ge in intyg baserat på en kvalificerad gissning. Det är uppenbart att Telenor inte lämnat in intyg för alla de apparater och enheter som ska användas vid utförandet av tjänsterna. De ingivna intygen avser tre typer av utrustning som används för att förbättra mobil inomhustäckning och utgör endast en liten del av all den utrustning som krävs.

Telenor har redan levererat de tjänster som nu upphandlas åt kommunerna och skulle vid sitt anbudslämnande ha kunnat lämnat in intyg för all utrustning som är föremål för EMC-standard. Det har Telenor inte gjort vilket talar för att varken Telenor eller någon annan anbudsgivare har uppfattat kontraktsvillkoret avseende verifiering med intyg som ett skallkrav som ska verifieras med intyg redan i anbudet. Att bara lämna in intyg för några enstaka apparater fyller ingen funktion och det framgår inte av kravet att det bara skulle avse vissa apparater och enheter. Telenor har endast gett in nio intyg och inte heller Telenor har uppfyllt kravet.

Telia anför följande till stöd för sitt överklagande.

Förfrågningsunderlaget

Telia delar Kommunförbundets tolkning att 3.2.1 andra stycket är ett villkor som gäller vid kontraktets utförande. Det ska också framhållas att det av fast rättspraxis följer att det är den upphandlande myndigheten som är bäst lämpad att avgöra om kraven är uppfyllda. 1 fall då fråga uppstår om tolkning av ett krav ska den upphandlande myndighetens tolkning läggas till grund för prövningen så länge denna ryms inom kravets formulering. Så är fallet med Kommunförbundets tolkning.

Mot tolkningen att intyg skulle ges in redan vid ingivande av anbudet talar också med styrka att det då inte var känt vilka apparater och enheter som den vinnande leverantören skulle komma att använda vid fullgörande av kontraktet. Till detta kommer att anbudsgivarna kunde välja att basera sina anbud på att ta över eller nyttja befintliga fysiska nät uppförda av den tidigare leverantören Telenor. Det var således för andra anbudsgivare än Telenor inte känt vilken utrustning som skulle komma att tas över eller nyttjas. Telia som baserade sitt anbud på denna möjlighet kunde alltså vid anbudstillfället inte verifiera några apparater eller enheter i de befintliga fysiska näten. Om andra punkten ska tolkas så som Telenor gör gällande måste den förstås som att samtliga aktuella apparater och enheter ska verifieras. Såsom ett kvalificeringskrav är det då omöjligt att uppfylla.

Att ”verifiera” med intyg har inte någonstans angetts vara att ”inkomma”

med intyg och långt mindre att detta skulle ske vid anbudstillfället. Telenors tolkning av kravet utifrån uppfattningen att det är ”fullt möjligt att göra en kvalificerad gissning avseende vilka apparater och produkter som kan komma att behövas” är varken ändamålsenlig eller förenlig med LOU. Ett krav eller ett tilldelningskriterium som innebär att en anbudsgivare måste gissa sig till hur kravet eller kriteriet ska uppfyllas är uppenbart oförenligt med öppenhets- och likabehandlingsprincipen. Ordalydelsen ger över huvud taget inte stöd för att det skulle vara tillräckligt att ge in intyg baserat på en

”kvalificerad gissning” eller en ”ungefärlig uppfattning”. Telenors egen uppfattning — att det inte går att veta vilken utrustning som ska användas förrän vid kontraktets fullgörande — tyder tvärt om på att det rör sig om ett villkor för kontraktets fullgörande. Skulle kravet tolkas så att intyg skulle lämnas in i samband med anbudsinlämnandet, vore det nämligen likväl inte möjligt att veta om kravet uppfylldes förrän vid kontraktets fullgörande, eftersom det först då blir känt om det är de verifierade apparaterna och dessutom innebära en otillbörlig fördel för Telenor som i egenskap av tidigare befintlig leverantör hade kännedom om de tekniska förutsättningarna och vilken utrustning som dessa fordrar. Det skulle innebära att det i praktiken vore omöjligt för andra än den befintliga leverantören att kvalificera sig i upphandlingen.

Den upphandlande myndigheten är därtill skyldig att ”aktivt neutralisera tidigare/befintliga leverantörers försprång avseende bl.a. information”. En tolkning av kravet som ger Telenor en informationsfördel står således i strid med likabehandlingsprincipen. Telenors tolkning av kravet står också i strid med proportionalitetsprincipen och har en starkt konkurrensbegränsande effekt, då kravet i så fall är omöjligt att uppfylla för andra anbudsgivare än befintlig leverantör. Vidare utgör likabehandlings- och öppenhetsprinciperna hinder för att utesluta en anbudsgivare om anbudsgivaren underlåtit att uppfylla en skyldighet som inte följer uttryckligen av upphandlingsdokumentet utan endast av en tolkning eller utfyllnad av dessa (EU-domstolens avgörande C-27/15 Pizzo). Om andra stycket i punkt 3.2.1 ska tolkas som ett krav på att inkomma med intyg i samband med anbudet är den mycket oklar.

Det kan också ifrågasättas, då upphandlingen rör en tjänst, om förvaltningsrättens tolkning är förenlig med 11 kap. 11 § LOU i vilken det uttömmande anges vilken bevisning den upphandlande myndigheten får inhämta till styrkande av anbudsgivares tekniska kapacitet.

Telias kravuppfyllelse

Telia uppfyllde samtliga ställda krav i upphandlingen och bekräftade att

”Telia uppfyller kravet i sin helhet”.

Om verifieringskravet ska tolkas så att anbudsgivaren redan i samband med inlämnandet måste verifiera apparater och enheter har Telia uppfyllt kravet då det omöjligen kan tolkas så att det innehåller något formkrav för intygen. Produkter som säljs i Sverige måste vara CE-märkta, vilket bland annat innebär att de måste följa EMC-föreskrifterna. Telia har till anbudet bifogat sin koncernpolicy ”Miljö”. I denna anges att ”som ett minimum följer vi alla relevanta lagar och regler i de länder där vi är verksamma”. Telia har således gett in ett intyg varigenom bolaget verifierar att samtliga apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna är godkända eftersom sådant godkännande är en förutsättning för att produkterna ska vara CE-märkta och därmed tillåtna på den svenska marknaden.

Vidare har Telia bilagt anbudet ett intyg som verifierar ISO-certifiering, vilket förutsätter att Telia i sin verksamhet använder produkter som är tillåtna att sälja i Sverige, dvs. är CE-märkta och därmed uppfyller EMCförreskrifterna. Något som omöjliggör att ett visst intyg används för att

GOTEBORG Mål nr 4234-17 m.fl.

uppfylla såväl första som andra stycket i 3.2.1 finns inte. Inte heller finns det i 3.2.1 stöd för Telenors uppfattning att kravet syftar på en s.k. ”EUförsäkran om överensstämmelse”, i synnerhet inte då Telenor för egen del uttrycker att ”det ska vara fråga om intyg, inte om bekräftelse ellerOo försäkran”.

Telenors kravuppfyllelse Om kravet innebär att anbudsgivarna måste verifiera apparater och enheter OO 3 -CR D-2 redan vid anbudsinlämnandet täcker de nio intyg som Telenor gett in inte på något sätt samtlig utrustning som Telenor skulle använda sig av vid en eventuell fullgörelse. Att intygen enligt Telenors utsaga avser utrustning som normalt används vid utförande av iiknande uppdrag utgör inga garantier för att de faktiskt kommer att användas vid utförandet av kontraktet vilket kommer att kräva att leverantören använder sig av uppemot ett hundratal olika apparater och enheter. Telenor, som således inte uppfyllt kravet och inte har kunnat tilldelas kontraktet, har inte lidit skada av att Kommunförbundet utvärderade och antog Telias anbud trots att Telia inte bifogat ett intyg som uppfyllde kravet.

Telenor anför följande till stöd för sin talan.

Förfrågningsunderlaget

Den enda rimliga tolkningen av ordalydelsen och placeringen i förfrågningsunderlaget av punkten 3.2.1 är att den består av två kvalificeringskrav som skulle uppfyllas vid samma tidpunkt — anbudsinlämningen. Av punkten 3.2 framgår att samtliga ställda kvalificeringskrav ska vara uppfyllda för att en anbudsgivare ska kunna delta i utvärderingen, vilken ju sker innan uppdragets fullgörande. Det finns ingenting som talar för att kravet i det andra stycket behöver uppfyllas först i ett senare skede än kravet i det första stycket. Av Kommunförbundets egen anbudsutvärdering framgår att 3.2.1 innehåller två krav som bedömts separat huruvida de är uppfyllda eller inte. I utvärderingen beskrivs att kravet är uppfyllt om ”apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna verifieras med intyg för godkänd utrustning”. Inget talar för att kravet kunnat uppfyllas genom en enkel bekräftelse eller liknande.

Det ställda kravet är tydligt med Telenors tolkning. Det är å andra sidan högst otydligt om det ska uppfattas så att det inte behöver vara uppfyllt förrän vid fullgörandet av kontraktet. Oberoende av om Kommunförbundet haft för avsikt att ställa kravet i andra stycket som ett krav som skulle uppfyllas i samband med anbudsinlämning eller inte förändrar detta inte det faktum att det krav som ställts inte kan tolkas på något annat sätt än att apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMCföreskrifterna ska verifieras i anbudet med intyg. Det är den upphandlande myndigheten som ska stå risken för eventuella otydligheter, felaktiga formuleringar etc. i sitt eget förfrågningsunderlag. I denna situation ligger Kommunförbundets tolkningar inte inom det skrivna kravets ordalydelse. Av kravet framgår varken hur många intyg som ska lämnas eller att det ska ske för samtliga apparater och enheter som ska användas vid uppdragets fullgörande. Upphandlingen är dock inte av något unikt slag. Varje anbudsgivare, som samtliga var väletablerade telekomleverantörer, bör därför rimligen kunna skapa sig en ungefärlig uppfattning om vilken typ av utrustning som kan komma att bli nödvändig och därmed inkomma med verifierande intyg avseende den relevanta utrustningen. Sådan utrustning kommer nämligen att omfattas av EMC-regelverket. Telenor har agerat på detta sätt och, såvitt är känt även övrig anbudsgivare utom Telia.

Telias kravuppfyllelse Kravet i 3.2.1 andra stycket är uttryckligen formulerat så att apparaterna och enheterna ska verifieras med intyg för godkänd utrustning. Detta kan inte tolkas så att något intyg inte behöver tillhandahållas eller att det räcker med bekräftelse eller försäkran. Att Telia bifogat miljöpolicy och intyg om att bolaget är ISO-certifierat kan under inga omständigheter anses uppfylla kravet.

Telenors kravuppfyllelse Telenor har gett in intyg för nio apparater och produkter som normalt används vid utförande av liknande uppdrag och som Telenor utifrån innehållet i förfrågningsunderlaget ansett skulle vara nödvändiga för att fullgöra uppdraget. Kravet i andra stycket har inte utformats så att anbudsgivare behöver ge in intyg för samtliga apparater och enheter som kan komma att behövas för att fullgöra avtalet. Såsom Telia angett är det dessutom inte möjligt att förutspå exakt vilka apparater och enheter som kan komma att behövas för att fullgöra uppdraget. Däremot är det fullt möjligt att göra en kvalificerad bedömning avseende vilka apparater och enheter som kan komma att behövas. Att lämna in nio intyg innebär att intyg har lämnats och att kravet i andra stycket har säkerställts.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Vad målet gäller Frågan i målet är om det på grund av Telenors ansökan om överprövning finns skäl för ingripande i upphandlingen. Kammarrätten ska därför ta ställning till om det finns ett obligatoriskt krav i upphandlingen på att ge in intyg som Telia inte uppfyllt och om det i så fall lett till att Telenor lidit eller kan komma att lida skada.

Uppfyller Telia kravet? Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att såväl första som andra styckena i punkten 3.2.1 i förfrågningsunderlaget har formulerats så att de är att anse som obligatoriska krav som måste uppfyllas. När det gäller frågan om vid vilken tidpunkt kraven ska vara uppfyllda kan konstateras att kraven är angivna under rubriken Kvalificeringskrav och att det i punkten 3.2 första stycket anges att anbudsgivare ska uppfylla samtliga ställda kvalificeringskrav för att kunna delta i utvärderingen. Det framgår således av förfrågningsunderlaget att kraven ska vara uppfyllda senast sista dagen för ingivande av anbud.

Enligt kammarrättens mening måste kravet i andra stycket i punkten 3.2.1 förstås på så sätt att det är intyg med direkt avseende på de apparater och enheter som kommer att användas som ska ges in. Telia har inte gett in några sådana intyg och har inte invänt mot kravet inför anbudsinlämnandet. Kravet har såvitt framkommit inte heller varit föremål för frågor från någon potentiell leverantör under anbudstiden. Det borde mot denna bakgrund och på det sätt kravet formulerats ha stått klart för Telia vilket slags intyg som skulle ges in och vid vilken tidpunkt. Vidare kan konstateras att kravet har haft ett klart samband med den tjänst som upphandlingen avser och det framstår inte heller som oproportionellt.

Mot bakgrund av det anförda finner kammarrätten att Telia inte har uppfyllt kravet i andra stycket i punkten 3.2.1. Kommunförbundet borde därför ha förkastat Telias anbud.

Har Telenor lidit skada? När det sedan gäller invändningen att Telenor inte lidit skada eftersom inte heller Telenor uppfyllt kravet, instämmer kammarrätten i förvaltningsrättens bedömning att denna invändning kan prövas i målet.

Telenor har för att uppfylla kravet gett in intyg av det slag som kravet avser, och det får utifrån hur kravet formulerats anses ha skett i tillräcklig omfattning. Telenor — som placerades på andra plats — har således lidit skada genom att Telia felaktigt tilldelats kontraktet.

Val av ingripande

Den upphandlande myndigheten har i förfrågningsunderlaget ställt upp ett obligatoriskt krav som sedan inte upprätthållits. Härigenom kan upphandlingens konkurrensuppsökande skede anses ha skadats. Upphandlingen ska därför göras om (jfr HFD 2016 ref. 37 II).

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga C (formulär 9).

omr an sen enn AAA

Raym ond Grankvist | An /

| skiljäktig mening. VY / I SÅ - / Hu sr Ät | la ON

Åsa Ståhl Sv -Gfunula' Ert SSön >

Kammarrättslagmannen Raymond Grankvists skiljaktiga mening: Jag anser i likhet med majoriteten att andra stycket i punkten 3.2.1 i förfrågningsunderlaget är ett obligatoriskt krav och att Telia inte har uppfyllt kravet.

Vad gäller frågan om Telenor har lidit skada och om det finns grund för ingripande gör jag följande bedömning.

Andra stycket i punkten 3.2.1 har följande lydelse. ”Dessutom skall apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMCföreskrifterna verifieras med intyg för godkänd utrustning.”

Enligt min mening ger lydelsen inte utrymme för en annan tolkning än att kravet avser samtliga de apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna.

Av utredningen i målet framgår att Telenor inte har lämnat in intyg för samtliga de apparater och enheter som ska användas vid utförandet av tjänsterna. Kravet 1 andra stycket 3.2.1 har alltså inte heller uppfyllts av Telenor.

Både Telias och Telenors anbud har utvärderats trots att inget av bolagen har uppfyllt kravet i andra stycket 3.2.1. Vid sådant förhållande har Telenor inte lidit någon skada. Det finns därför inte grund för ingripande och Kommunförbundets och Telias överklaganden ska bifallas.

Dj vag a 7

KLAGANDE

1. Kommunförbundet i Skåne N Bjuvs kommun Burlövs kommun Båstads kommun Eslövs kommun Helsingborgs stad Hässleholms kommun Höganäs kommun Hörby kommun 10. Höörs kommun 11. Klippans kommun 12. Kristianstads kommun 13. Kävlinge kommun 14. Landskrona stad . Lomma kommun 16. Lunds kommun 17. Malmö stad 18. Osby kommun 19. Perstorps kommun 20. Simrishamns kommun 21. Sjöbo kommun 22. Skurups kommun

23. Staffanstorps kommun

24. Svalövs kommun 25. Svedala kommun

26. Tomelilla kommun 27. Trelleborgs kommun 28. Vellinge kommun 29. Ystads kommun

30. Åstorps kommun

31. Ängelholms kommun

. Örkelljunga kommun

. Eslövs Bostads AB . Göingehem AB 36. MKB Fastighets AB 37. Osbybostäder AB 38. Staffanstorp Centrum AB 39. Staffanstorps Energi AB 40. Staffanstorps Fibernät AB 41. Staffanstorps Kommunfastigheter AB 42. Sydskånes Avfallsaktiebolag SYSAV 43. VA SYD

44. AB Bjuvbostäder

45. Bostads AB Svedalahem 46. Fjärrvärme i Osby AB 47. Helsingborgs hamn AB 48. Helsingborgs Arena och Scen AB 49. Hässleholms Industribyggnad AB 50. Hässleholms Miljö AB

51. Hässleholms vatten AB 52. Höganäs Energi AB 53. AB Höganäshem 54. Hörby Bostäder AB 55. Hörby Industrifastigheter AB 56. Höörs Fastighets AB 57. KKB Fastigheter AB 58. Krinova

59. C4 Energi AB

60. Kristianstads Renhållning AB

61. Landskrona Energi AB

62. Landskrona hamn AB 63. LKP AB 64. Lunds kommuns Fastighets AB

65. Mellanskåne Renhållningsaktiebolag

66. Nordvästra Skånes Renhållnings AB

67. Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB

68. Perstorps Bostäder AB

69. Perstorps Näringslivs AB

70. Rederi Ventrafiken AB

71. Räddningstjänsten i Skåne Nordväst

72. Simtishamns Bostäder AB

. Aktiebolaget Sjöbohem vind sea rasl AD

Skurups Elv IK AD

. Skurups Jordbruks AB

. Svalövs Lokaler AB

TT. Svalövsbostäder AB 78. Svedala Exploaterings AB 79. Sydöstra Skånes Räddningsförbund 80. Söderåsens miljöförbund 81. Vellingebostäder AB 82. Vellinge Stadsnät AB 83. Vellingekoncern AB

85. Ystad Hamn Logistik AB 86. Ystads teater AB

87. Ystad Österlentegionens Miljöförbund

88. Åhus Hamn & Stuveri AB

89. AB Ängelholmslokaler

90. AB Ängelholmshem

91. Örkelljunga Bostäder AB

92. Österlenhem AB

93. AB Ystadsbostäder 94. Ystads Industrifastigheter AB 95. Vellinge Exploaterings AB 96. Ljungby kommun

Bilaga

SÖKANDE

Telenor Sverige Aktiebolag, 556421-0309

Ombud: advokat Mikael Nelson och biträdande jurist Daniel Bergstedt Time Advokatbyrå KB Box 590 114 11 Stockholm

MOTPARTER

1-96. Se bilaga 1

Ombud för 1-96: Advokat Maria Lidbom Advokatfirman LA Partners Aktiebolag Box 487 201 24 Malmö

97. Telia Sverige AB, 556430-0142

Ombud för 97: Advokaterna Anton Johansson och Joakim Lavér Hannes Snellman Attorneys Ltd Box 7801 103 96 Stockholm

SAKEN

Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU |

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten beslutar att Kommunförbundets upphandling av operatörstjänster för fast och mobil telefoni, dnr 16/11, inte får avslutas förrän rättelse har vidtagits på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras varvid anbudet från Telia Sverige AB inte får beaktas.

Avdelning 1 BAKGRUND

Kommunförbundet genomför en samordnad upphandling avseende operatörstjänster för fast och mobil telefoni (dnr 16/11). Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut har Telia

Sverige AB (Telia) tilldelats kontraktet. Telenor Sverige AB (Telenor) har placerat sig på andra plats.

YRKANDEN

OCH INSTÄLLNING

Telenor ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att den får avslutas först efter att ny kvalificering skett varvid Telias anbud ska diskvalificeras. I andra hand yrkar Telenor att upphandlingen ska göras om.

Telenor gör gällande att Telia inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda obligatoriska krav (ska-krav). Vidare gör Telenor gällande att Kommunförbundets utvärdering beträffande täckningsmätning och prissättning strider mot principen om transparens i I kap. 9 & LOU.

Täckningsmätning

Kommunförbundet anger i punkt 4.1.2 i anbudsförfrågan att anbudsgivarna ska leverera en ifylld bilaga där anbudsgivarna har uppskattat sin täckning enligt täckningskrav på ett stort antal angivna adresser. Anbudsgivarna ska poängsätta sin täckning för respektive adress (cirka 900 st). För att verifiera och bedöma anbudsgivarnas poängsättning av sin egen täckning har

Kommunförbundet vidtagit egna mätningar och egen poängsättning. För varje felaktig poängsättning har anbudsgivarna straffats med ett prispåslag om 250 000 kr.

Avdelning I För att på bästa möjliga sätt uppskatta sin täckning har Telenor genomfört en egen täckningsmätning och använt resultatet från denna för att fylla i bilagan enligt anbudsförfrågan. Det förefaller naturligt att en anbudsgivare genomför en egen mätning för att kunna lämna in ett anbud med en vederhäftig uppgift om sin egen täckning.

Kommunförbundet har anlitat en tredje part för att utföra provmätningar för Kommunförbundets räkning. Det har inte framgått av någon upphandlingsdokumentation vilken mätmetod som ska tillämpas på täckningsmätningen.

Det finns flera olika metoder för att beräkna täckning och samtliga ger olika resultat. Telenor har vid sin egen testmätning tillämpat den metod som ger den mest heltäckande och exakta uppskattningen av en operatörs signalstyrka.

Vid Telenors mätningar har Telenor inte endast mätt sin egen täckning utan även Telias och Tele2:s täckning, för att kunna avgöra hur Telenor bör prissätta sitt anbud i upphandlingen. Telenors mätningar av övriga anbudsgivares täckning har visat att Telenor har den bästa täckningen. Av den anledningen är det mycket förvånande för Telenor att Kommunförbundet genom sin mätning kommit fram till ett helt annat resultat.

Vid Kommunförbundets provmätningar har Kommunförbundets leverantör tillämpat en helt annan metod än Telenor. Den metod Kommunförbundet valt kan inte visa signalstyrkan för samtliga band samtidigt utan endast på det band som telefonen är uppkopplad.

Då valet av mätmetod har så pass stor påverkan på det uppmätta resultatet kan det inte rimligen anses vara transparent att inte ange mätmetod i anbudsförfrågan utan endast hänvisa till att en oberoende mätning kommer att genomgöras.

Avdelning 1 Kommunförbundets metod för att mäta signalstyrka är inte den optimala metoden och har inneburit att Telenors egna mätresultat avvikit kraftigt från Kommunförbundets, vilket lett till att Telenor erhållit ett mycket högt prisvilken metod som kommer att användas av Kommunförbundet vid genomförandet av Kommunförbundets mätningar, är det inte möjligt för anbudsgivarna att avgöra vilken metod anbudsgivarna ska tillämpa när det uppskattar sin täckning. Hade anbudsgivarna informerats om vilken metod Komde Telenor vid sina egna testmätningar använt samma metod.

Ett grundläggande krav vid offentlig upphandling är att förfrågningsunderlaget är klart och tydligt så att en leverantör kan avgöra vad som har betydelse i upphandlingen och att utvärderingsmodellen är utformad så att den ger ett rättvisande resultat. Att inte redovisa vilken mätmetod som kommer att tillämpas vid poängsättningen, trots att det finns flertalet metoder att använda, samt att det dessutom har påverkan på resultatet av utvärderingen är en överträdelse av den grundläggande principen om transparens enligt I kap. 9 § LOU. Hade Telenor på förhand känt till vilken mätmetod som skulle tillämpas hade Telenor genomfört en mätning med motsvarande metod som Kommunförbundet och därmed kunnat anpassa sitt anbud utifrån dessa resultat.

Prissättning

Kommunförbundet har i sin prisutvärdering angivit att anbudsgivarna ska offerera pris för basabonnemang avseende 60 000 abonnemang, samt pris för tilläggstjänsten MEX (avseende 24 000 abonnemang). Utöver detta ska anbudsgivarna ha offererat pris för anknytningar i en molnbaserad växel. Detta har avsett 28 787 abonnemang.

Avdelning I Telenor har tolkat prisutvärderingen som att de molnbaserade anknytningarna varit separata från de 60 000 basabonnemangen som skulle prissättas. Telenor har därför utgått från att det för de 28 787 molnbaserade anknytsäga ma Hvr n ss leTaa at I inkluderat 28 787 ytterligare basabonneimang och att det vid utvärderingen skulle leda till att totalt 88 787 basabonnemang räknades in i det totala priset. Kommunförbundet har i stället utgått från att de 28 787 molnbaserade anknytningarna, har varit en del av de 60 000 basabonnemangen och att det vid utvärdeingen inte räknats med ytterligare 28 787 basabonnemang. Detta har påverkat anbudsgivarens totala priser i betydande omfattning. Det framgår inte någonstans i upphandlingsdokumentationen att de 28 787 molnbaserade anknytningarna ska ingå i basabonnemangen, eftersom informationen om de molnbaserade anknytningarna återfinns i en helt annan bilaga än informationen om basabonnemangen.

Bakgrunden till Telenors tolkning av antalet basabonnemang är att Telenor idag är befintlig leverantör och är väl förtrogen med Kommunförbundets nuvarande behov, men även Kommunförbundets behov på sikt. Telenors uppfattning har varit att Kommunförbundet är i behov av närmare 100 000 basabonnemang, snarare än de 60 000 som använts som beräkningsgrund i upphandlingen. Att antalet basabonnemang med tillägg för molnbaserade anknytningar skulle uppgå till: 88 787 är därför helt rimligt med hänsyn till Kommunförbundets verkliga behov.

Då det framkommit att Telia inte offererat någon pris alls för molnbaserade anknytningar men att deras pris per basabonnemang varit betydligt högre än Telenors har det, mot bakgrund av hur Telenor uppfattat prissättningen, påverkat det totala priset. Då det inte tydligt framgått hur priset ska utvärderas har prisutvärderingen inte varit transparent. Den av Kommunförbundet rättvisande resultat.

Avdelning I Obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget

Kommunförbundet har ställt ett kvalificeringskrav i förfrågningsunderlaget

”Anbudsgivare skall redovisa någon form av certifikat för kvalitetssäkring i sin verksamhet eller på annat sätt styrka sin kvalitetskontroll. Dessutom skall apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMDC-föreskrifterna verifieras med intyg för godkänd utrustning”.

Kravet är uppdelat i två delar, en del avseende ISO-certifiering eller liknande krav för kvalitetssäkring samt en del avseende intyg för godkänd utrustning enligt EMC-föreskrifterna.

Telia har endast lämnat in intyg som verifierar ISO-certifiering. Telia har därmed endast uppfyllt ett av de två kvalificeringskraven under punkten 3.2.1 i förfrågningsunderlaget. Detta innebär att Telia inte har följt den instruktion som följer av anbudsförfrågan och därmed inte uppfyller skakravet att inkomma med sådant intyg som avses i punkten 3.2.1 i anbudsförfrågan. Då inget intyg inkommit till Kommunförbundet borde Telias anbud rätteligen ha diskvalificerats eftersom Telias anbud inte uppfyller samtliga ska-krav.

EMC-klassade produkter får endast försäljas på den svenska marknaden under förutsättning att de är CE-märkta, vilket följer av 3 kap. 7 § Elsäkerhetsverkets föreskrifter om elektromagnetisk kompabilitet (ELSÄK-FS 2016:3). Varje CE-märkt produkt måste vidare ha en så kallad EUförsäkran, med vilken tillverkaren intygar att EU:s krav på EMC-klassade produkter är uppfyllda.

Kommunförbundet har ställt krav på att anbudsgivarna ska inkomma med intyg som verifierar att apparater och enheter uppfyller skyddskraven enligt

Avdelning 1 EMC-regelverket. Att Kommunförbundet ställer krav på ett verifierbart intyg utesluter att en anbudsgivare endast försäkrar att anbudsgivarens prosom i allmänhet styrker viss kvalitetssäkring i verksamheten. Då kravet i upphandlingen avser att apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna ska verifieras med intyg för godkänd utrustning är det uppenbart att en generell ISO-certifiering inte kan styrka kravuppfyllnad hos respektive produkt. Kommunförbundet kvalitetssäkring i förfrågningsunderlaget punkten 3.2.1 uppfylls genom inlämnande av ISO-certifikat eftersom ISO-certifiering förutsätter att apparater och produkter uppfyller kraven på godkänd utrustning enligt EMCföreskrifterna. Kommunförbundet drar därför slutsatsen att man inte haft någon anledning att betvivla att Telia skulle komma att använda godkända apparater och enheter vid leveransen.

Kommunförbundets inställning är att de två ska-krav som återfinns i punkt 3.2.1 i förfrågningsunderlaget ska tolkas som ett enda krav och att det kravet kan uppfyllas genom inlämnande av generell kvalitetscertifiering. Enligt ordalydelsen i punkten 3.2.1 saknas dock stöd för Kommunförbundets uppfattning att det skulle räcka med ett enda intyg som verifierar generell kvalitetssäkring. Det framgår uttryckligen i punkten 3.2.1 att det rör sig om flera intyg. Av ordalydelsen i kravet följer att kvalitetssäkring ska redovisas med certifikat och att det dessutom ska finnas intyg som verifierar godkänd utrustning enligt EMC-föreskrifterna.

Kravet utgör ett tydligt kvalificeringskrav. Det framgår inte av kravet att det ska verifieras ”under uppdragets utförande”. Kravet återfinns dessutom under avsnittet ”kvalificerin gningsunderlaget. Uppfattningen att kravet är ett kontraktskrav snarare än ett kvalificeringskrav framstår som en efterhandskonstruktion. Om avsikten hade varit att intygen skulle komma

Avdelning 1 löpande under kontraktstiden hade detta rimligen bort framgå av kravet. Kommunförbundet tycks å ena sidan mena att det är ett kontraktskrav och å andra sidan att det är ett kvalificeringskrav och att Telia har uppfyllt kvalifi-

ÖA handling innebär inte att den upphandlande enheten får ställa krav i förfrågningsunderlaget och sedan välja att inte tillämpa kravet när anbudet kommer in. Om Kommunförbundet inte har något som helst behov av att få ett intyg avseende godkänd utrustning enligt EMC-föreskrifterna borde kravet rimligen inte ha ställts. Telenor har aldrig påst: intyg ska omfatta exakt vilka apparater och enheter som kommer att användas vid leveransen. Det är däremot tydligt att intyg ska verifiera godkänd utrustning enligt EMC-föreskrifterna. Då det dessutom otvivelaktigt rör sig om ett kvalificeringskrav måste kravet förstås som att anbudsgivarna ska komma in med intyg avseende sådan utrustning som typiskt sett används under leveransen av en tjänst likt det upphandlande föremålet.

Kommunförbundet anser att överklagandet ska avslås och anför i huvudsak följande.

Täckningsmätning

Kommunförbundet anser att förfrågningsunderlaget beträffande täckningsmätning varit klart och tydligt. I punkten 4.2.2 i de administrativa föreskrifterna ges en utförlig beskrivning av hur poängbedömningen av utvärderingskriteriet ”täckning” kommer att ske. Utvärderingen inom värderingskriteriet ”täckning” innebär att poäng ges för de mottagningsnivåer som respektive anbudsgivare anger på vissa angivna platser och koordinater. I syfte att genom upphandlingen uppnå så tillförlitliga mätvärden som möjligt valde Kommunförbundet att anlita en oberoende part som utförde kompletterande provmätningar på samtliga koordinatsatta platser. De oberoende mätvärdena användes helt i enlighet med vad som angetts i förfrågnings-

Avdelning 1 underlaget, vid utvärderingen för det fall diskrepansen mellan dessa och de av anbudsgivaren angivna värdena var strörre än +/- 5 dBm.

nas olika utgångspunkter för mätningen. Kommunförbundets utgångspunkt har varit att mäta mottagningsnivåer på angivna adresser inte den teoretiska sändnings/signalstyrkan alternativt den som kan uppnås med externa antenner och speciell mätutrustning. Att det är mottagningsnivån som varit utgångspunkten framgår av punkten 4.2.2 i de administrativa föreskrifterna.

Den omständighet att Telenor vid sina egna mätningar använt sig av en annan metod gör inte att förfrågningsunderlaget brister i transparens beträffande hur utvärderingen av anbudet ska gå till.

Det är inte korrekt att varje angivet värde som inte överensstämt med den oberoende mätningen straffats med ett prispåslag med 250 000 kr. Den omedelbara följden av att det varit en större diskrepans än +/- 5 dBm har varit att den oberoende mätningens resultat använts som grund för poängsälltningen. Mätvärdet från den oberoende mätningen har således kunnat innebära antingen ett bättre eller ett sämre utfall för anbudsgivaren. Först om mätvärdet inneburit ett sämre utfall i mätningen kan det ha påverkat påslaget på anbudsgivarens utvärderingspris. Det är således ett felaktigt påstående att anbudsgivaren straffats för varje angivet mätvärde som inte överensstämt med den oberoende mätningen.

I upphandlingen har det tydligt framgått vilka kriterier som Kommunförbundet kommer att lägga vikt vid inom ramen för bedömningen av det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet, nämligen pris, täckning, tillgänglighet/service samt tjänster/funktioner. Respektive utvärderingskriterium har brutits ned med tillhörande förklaring av dess innebörd. Vidare har bedömningen och poängsättningen i förhållande till varje utvärderingskriterium

Avdelning 1 brutits ned och utförligt beskrivits på ett klart och tydligt sätt. Vad avser utvärderingskriteriet ”täckning” har beskrivningen av mätningsnivåerna för mottagningen framställts på dBm (decibel-milliwatt)-nivå och med poängaH sn on vätgas da 1 i tiondels poäng för ild. Anbudsgivarna harLt ge CIL IAULYVISATUC VUUG. AL således mot bakgrund av den nogsamma beskrivning av utvärderingsmodellen som förts in i de administrativa föreskrifterna fått en tydlig bild av vad Kommunförbundet efterfrågat samt hur poängfördelningen mellan och inom respektive utvärderingskriterium ska gå till. Utvärderingsmodellen har därmed varit tillräckligt förutsebar för att anbudsgivarna ska kunna lämna konkurrenskraftiga anbud. Utvärderingen har i sin helhet följt vad som angetts i förfrågningsunderlaget.

Prissättning

Kommunförbundet anser att förfrågningsunderlaget inte brister i transparens beträffande prissättningen.

Av punkten 4.2.1 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. att prisjämförelsen kommer att göras på de uppskattade volymerna enligt bilagor.

Av punkten 3.1.1 i de administrativa föreskrifterna framgår bl.a. att månadskostnaden för mobila basabonnemang kommer att medräknas i prisjämförelse för uppskattat antal abonnemang tjänster enligt bilaga 3.

I bilaga 3 till förfrågningsunderlaget framgår att den volym av basabonnemang som skulle ligga till grund för utvärderingen är 60 000.

för mobil/molnbaserad växelanknytning ska anges exklusive kostnaden för mobila basabonnemanget.

Avdelning I Förfrågningsunderlaget anger därmed tydligt ett bestämt antal basabonnemang (60 000) för anbudsgivarnas beräkning av utvärderingspriset, att mobil/molnbaserad växelanknytning är en option, samt att prissättning av anknytningar avseende molnbaserade/mobil växellösning ska anges exklusive kostnaden för mobila basabonnemang.

Den omständigheten att Telia i sitt anbud valt att prissätta tjänsten mobil/molnbaserad växelanknytning till 0 kr förändrar inte förfrågningsunderlagets innehåll. Det har stått varje anbudsgivare fritt att prissätta denna tjänst.

Alla anbudsgivare har erhållit samma information och har således haft samma utgångspunkter när de formulerat sina anbud och gjort sina beräkningar.

Obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget

Kommunförbundets uppfattning är att Telia uppfyller samtliga ska-krav i upphandlingen, Det är den upphandlande myndigheten som sätter upp kraven i upphandling utifrån sitt behov. Kommunförbundet har inte haft något behov av att inom ramen för upphandlingen få in intyg avseende godkänd utrustning enligt EMC-föreskrifterna för apparater och enheter som kan komma att användas vid tjänsternas utförande. Sådana intyg har därför inte utgjort en del av kvalificeringen.

Kravet på kvalitetssäkring innefattar krav på att anbudsgivare ska redovisa certifikat för kvalitetssäkring i sin verksamhet eller på annat sätt styrka sin kvalitetskontroll. De apparater och enheter som kommer att användas vid utförandet av uppdraget ska kunna verifieras med intyg för godkänd utrustning.

Avdelning I Telenor gör i sin ansökan en stor sak av att Telia inte med anbudet lämnat in intyg för godkänd utrustning enligt EMC-föreskrifterna med anbudet. Förfrågningsunderlaget föreskriver emellertid inte något sådant krav.

Kravet på kvalitetssäkring innebär att anbudsgivare ska redovisa certifikat för kvalitetssäkring i sin verksamhet. Telia har med sitt anbud ingett intyg som verifierar ISO-certifiering. Telia har också i sitt anbud bekräftat att man uppfyller kravet i punkten 3.2.1. Kravet på kvalitetssäkring i punkten 3.2.1. är därmed uppfyllt. Anbudsgivarna har inte haft att i anbudet tillhandahålla intyg avseende apparater eller enheter som ska användas vid tjänstens utförande. Anbudsgivarna har med andra ord inte behövt visa att man kvalitetssäkrar sin verksamhet på något annat sätt än genom sitt kvalitetssäkringscertifikat. Alla produkter som försäljs i Sverige måste vara CE-märkta och följaktligen följa EMC-föreskrifterna. En ISO-certifiering förutsätter således att man i sin verksamhet använder sådana produkter som är tillåtna att försälja i Sverige. Genom att anbudsgivarna bilagt certifikat på ISO-certifiering är därmed kravet i punkten 3.2.1 uppfyllt.

Kravet på kvalitetssäkring är ett kvalificeringskrav. Kvalificeringskrav uppställs för att kunna säkerställa leverantörers lämplighet och kvalifikationer.

Denna lämplighet ska i aktuell upphandling avseende kvalitetssäkring styrkas genom certifikat för kvalitetssäkring i verksamheten. Därutöver ska, vid uppdragets utförande, de apparater och enheter som används vid leverantörens utförande av uppdraget vara godkända enligt EMC-föreskrifterna. Den andra delen av kravet på kvalitetssäkring i punkten 3.2.1 utgör således inte ett kvalificeringskrav utan är ett kontraktskrav, dvs. ett krav som gäller vid kontraktets utförande. Något krav på ingivande av intyg avseende samtliga apparater och/eller enheter som skulle kunna komma att användas vid utförandet av uppdraget har inte förelegat i förfrågningsunderlaget.

Avdelning 1 Den aktuella upphandlingen omfattar operatörstjänster för fast och mobil telefoni. Föremålet för upphandlingen är en tjänst och inte inköp av apparater eller enheter. Kommunförbundet har således inte haft någon anledning gällande. Det ska däremot under avtalstiden vara möjligt att verifiera att de& apparater eller enheter som används av operatören vid tjänsternas utförande är godkända enligt EMC-standard. Det anges inte i kravet att intyg för godkänd utrustning ska bifogas, tillfogas eller inlämnas med anbudet. För det fall det skulle varit ett obligatoriskt krav att sådana intyg skulle inlämnas med anbudet skulle det uttryckligen ha angetts i förfrågningsunderlaget.

Valet av apparater eller enheter som används vid uppdragets utförande är beroende på de tekniska lösningar som valts i förhållande till Kommunförbundets krav på tjänster och funktion. Bedömningen av vilka produkter som ska användas är således beroende av de ställningstaganden som görs vid leverans och installation av utrustning. Telenor har, i egenskap av befintlig leverantör av de aktuella operatörstjänsterna, redan erforderlig utrustning installerad och har därför, till skillnad från övriga anbudsgivare, med lätthet kunnat inge relevanta intyg på den utrustning som faktiskt används. Det skulle vara orimligt att kräva att dessa anbudsgivare redan 1 anbudsskedet ska inge samtliga intyg avseende den utrustning som eventuellt ska komma att användas vid uppdragets utförande. Ett sådant krav skulle inte vara likabehandlande och inte heller proportionerligt.

Telia har i sitt anbud i förhållande till kravet på kvalitetssäkring angett att ”Telia uppfyller kravet i sin helhet”. Telia har således försäkrat att bolaget uppfyller det aktuella kravet.

Det kan konstateras att inte ens Telenor med sitt anbud ingett samtliga intyg för samtliga apparater och enheter som används eller kan komma att användas vid tjänstens utövande. Den tolkning som Telenor gör gällande, att intyg

I MALMÖ i Avdelning 1 ska inges med anbudet för apparater och enheter som ska användas innebär att inte heller anbudet från Telenor skulle ha uppfyllt kravet.

har hela tiden gjort gällande att det inte har utgjort ett krav att anbudsgivarna med anbudet ska inge intyg på de apparater och enheter som kan komma att användas vid uppdragets utförande. Telenor gör en tolkning av kravet som passar Telenor. Det är en subjektiv tolkning som saknar stöd både i förfrågningsunderlagets lydelse och av Kommunförbunets syfte med kravet. Det är möjligt att Telenor har uppfattat kravet på det sätt som Telenor gör gällande. Den omständigheten att Telenor uppfattat kravet på detta sätt innebär dock inte att Telias anbud inte uppfyller samtliga krav i upphandlingen.

Förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt tydligt för att anbudsgivarna ska förstå att intyg inte behövde inges med anbuden utan först i samband med kontraktets utförande. I vart fall måste det ha varit uppenbart för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare att det inte utgjort ett skakrav att bifoga intyg med anbudet.

Telia instämmer i Kommunförbundets ståndpunkt och tillägger bl.a.

följande såvitt avser frågan om Telias anbud uppfyllde samtliga ställda krav. Av rättspraxis inom upphandlingsrätten följer att det är den upphandlande myndigheten — dvs. den aktör som formulerat kraven — som också är bäst lämpad att avgöra om kraven är uppfyllda. I de fall tolkning av ett visst krav skulle uppstå till följd av att en leverantör anser att en konkurrent inte uppfyllt ett visst krav ska den upphandlande myndighetens tolkning läggas till grund för prövningen så länge denna ryms inom kravets formulering.

Ida krav i upphandlingen. Telia har också i bilaga till anbudet bekräftat att ”som ett minimum följer vi alla relevanta lagar och regler i de länder där vi är verksamma”.

Telenor har, trots att bolaget gett in tre relativt omfattande skrifter i målet, inte förmått att på ett förståeligt sätt förklara hur bolaget menar att punkt 3.2.1 andra stycket ska tolkas. Telenors uppfattning om innebörden av punkt 3.2.1 andra stycket har nämligen ändrats under skriftväxlingens gång. I ansökan om överprövning har Telenor påstått att Kommunförbundet ställt krav på att anbudsgivarna ska inkomma med ett intyg som verifierar att apparater och enheter uppfyller skyddskraven i EMC-regelverket. I ett senare yttrande har Telenor istället anfört att kravet bör tolkas som att anbudsgivarna ska inkomma med ett intyg som verifierar apparater och enheter vilka anbudsgivarna besitter och som är relevanta för leveransen. I ett senare yttrande har Telenor anfört att bolaget aldrig påstått att kravet anger att det ska röra sig om ett enda intyg utan att Telenors bedömning har varit att de nio intyg som bifogats anbudet uppfyllt kravet då dessa intyg visat att sådan utrustning som Telenor normalt använder vid utförandet av liknande uppdrag uppfyller kraven enligt EMC-föreskrifterna. Det ankommer på Telenor, i egenskap av klagande leverantör, att på ett klart sätt ange på vilka omständigheter bolaget grundar sin talan. Det åligger Telenor att visa att det föreligger grund för ingripande.

Telenors tolkning av punkt 3.2.1 andra stycket saknar stöd i ordalydelsen. Om Kommunförbundet hade bedömt att det var nödvändigt för anbudsgivarna att redovisa ”intyg för godkänd utrustning” redan vid tidpunkten för ingivande av anbud så hade Kommunförbundet rimligen angett i punkt 3.2.1, andra stycket att ”intyg för godkänd utrustning” skulle bifogas anbudet, vilket Kommunförbundet alltså inte gjorde.

Varje leverantör har sina tekniska förutsättningar och unika lösningar att ff LIA ar till slog Mt Rd dn mna rator Al avnlkhataR a 1 ve iförhälla sig tili vilket gör att de apparater och enneter som en leverantör Deslutar att använda hos en kundi stor utsträckning kan variera beroende på t.ex. geografiska förutsättningar och förhållanden i kundens lokaler. Vidare

Avdelning 1 sker det ständig teknikutveckling på telekomområdet vilket innebär att apparter som används idag i stor utsträckning inte kommer att användas imorgon. Med hänsyn till att varje uppdrag och varje kunds förutsättningar är unikt och att det pågår en ständig teknikutveckiing på telekomområdet, innefattandes apparater, så går det inte, på sätt som Telenor försöker göra gällande, att hävda att det finns apparater som ”normalt används” vid utförande av uppdrag. Det kan mot denna bakgrund även ifrågasättas vilken nytta Kommunförbundet skulle ha av att redan under upphandlingen tillhandahållas med intyg för godkänd utrustning för apparater och enheter.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser

I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se punkt 4 i övergångsbestämmelserna i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.

En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Frågorna i målet

Telenor har begärt överprövning av Kommunförbundets upphandling och har i huvudsak anfört dels att förfrågningsunderlaget brister i transparens

Avdelning 1 dels att Telias anbud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget.

Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till om Telenor visat att det med anledning av någon eller flera av de åberopade grunderna finns skäl för ingripande i upphandlingen med stöd av LOU.

Förvaltningsrättens bedömning

Inledningsvis kan konstateras att förvaltningsrätten vid en överprövning av en upphandling inte är bunden av sökandens yrkande utan har att bedöma om de omständigheter som sökanden åberopar föranleder ingripande enligt LOU i form av antingen ett förordnande om rättelse på ett visst sätt eller att upphandlingen ska göras om.

År förfrågningsunderlaget beträffande utvärderingskriteriet ”Täckning”

transparent?

Telenor har gjort gällande att förfrågningsunderlaget brister i transparens beträffande utvärderingskriteriet ”Täckning” eftersom Kommunförbundet inte angett vilken mätmetod som används vid den oberoende mätningen. Förvaltningsrätten konstaterar att den oberoende provmätningen har genomförts för att få en rättvis bedömning i utvärderingen, vilket också framgår av punkten 4.2.2 i de administrativa föreskrifterna. Förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt formulerat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att leverantören utifrån vad som anges i underlaget kan lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Enligt förvaltningsrättens mening är förfrågningsunderlaget tillräckligt tydligt för att det ska anses framgå vad den upphandlande myndigheten efterfrågar, vad anbudsgivaren förväntas ange beträffande sin egen täckning och hur bedömningen av anbuden kom-

Avdelning 1 mer att ske. Förvaltningsrätten kan således inte finna att Telenor har förmått visa att förfrågningsunderlagets utformning i de delar som nu är aktuella skulle vara så otydligt eller ge möjlighet till så olika tolkningar att det kan anses strida mot bestämmelserna i LOU. Det finns således inte skäl för ingripande på denna grund. .

Är förfrågningsunderlaget beträffande utvärderingskriteriet ”Prissättning”

transparent?

Telenor gör gällande att förfrågningsunderlaget beträffande prissättning brister i transparens mot bakgrund av att det inte tydligt framgått hur priset ska utvärderas, vilket har lett till ett resultat som inte är rättvisande.

Enligt förvaltningsrätten får det anses framgå av förfrågningsunderlaget hur utvärderingen av pris skulle genomföras och vilka uppskattade volymer (av t.ex. basabonnemang) som låg till grund för utvärderingen. Förvaltningsrätten finner därmed inte att Telenor förmått visa att förfrågningsunderlaget brister i transparens beträffande prissättningen.

Är kravet i andra stycket i punkten 3.2.1 i förfrågningsunderlaget ett obligatoriskt krav?

Avsnitt 3.2 i de administrativa föreskrifterna reglerar enligt rubrikens lydelse ”Kvalificeringskrav” som ställs i aktuell upphandling. Av punkten

3.2.1 framgår vilka krav Kommunförbundet ställer beträffande kvalitetssäkring:

”Anbudsgivare skall redovisa någon form av certifikat för kvalitetssäkring i sin verksamhet eller på annat sätt styrka sin kvalitetskontroll Dessutom skall apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna verifieras med intyg för godkänd utrustning”.

Avdelning 1 Av punkten 4 i de administrativa föreskrifterna framgår vidare att inkomna anbud måste uppfylla skall-krav angivna i anbudsförfrågan för att utvärderas.

Av punkten 4 i anbudsutvärderingen framgår vilka kvalificeringskrav Kommunförbundet ställt. Beträffande kvalitetssäkring har Kommunförbundet prövat både första och andra stycket i punkten 3.2.1 i de administrativa föreskrifterna.

Kommunförbundet har gjort gällande att endast första stycket i punkten 3.2.1 är ett obligatoriskt krav. Kommunförbundet har inledningsvis anfört att en anbudsgivare genom att uppfylla kravet i första stycket om bilagt certifikat även får anses uppfylla kravet i andra stycket utan att behöva verifiera med intyg. Kommunförbundet har vidare gjort gällande att andra stycket i punkten 3.2.1 utgör ett kontraktsvillkor. Kommunförbundet har även gjort gällande att det överhuvudtaget inte är fråga om ett obligatoriskt krav eftersom upphandlingen avser tjänster och att det inte är rimligt, proportionerligt eller likabehandlande att en anbudsgivare redan vid anbudslämnandet ska inge samtliga intyg avseende den utrustning som eventuellt ska komma att användas vid uppdragets genomförande. Kommunförbundet har slutligen gjort gällande att Telia i anbudet försäkrat att bolaget uppfyller samtliga krav i upphandlingen och att det därför inte funnits någon anledning för Kommunförbundet att inte ta upp Telias anbud till utvärdering.

Telia instämmer i Kommunförbundets inställning beträffande kravet i 3.2.1 och tillägger även bl. a. att det följer av rättspraxis att för det fall en tolkning ska göras av ställda krav är det den upphandlande myndigheten som ställt kraven som är bäst lämpad att avgöra om kraven är uppfyllda. I de fall tolkning av ett visst krav skulle uppstå till följd av att en leverantör anser att en konkurrent inte uppfyllt ett visst krav ska den upphandlande myndighetens

Avdelning 1 tolkning läggas till grund för prövningen så länge denna ryms inom kravets formulering.

Örfrågningsunderlaget se til att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet för upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud (jfr HED 2016 ref. 37).

Mot bakgrund av att kravet i andra stycket i punkten 3.2.1 anges under avsnittet ”Kvalitetssäkring”, att det av punkten 4 i de administrativa föreskrifterna framgår att en anbudsgivare måste uppfylla kvalitetssäkringskraven i anbudsförfrågan samt att Kommunförbundet prövat både första och andra stycket i punkten 3.2.1 i anbudsutvärderingen, finner förvaltningsrätten att såväl första som andra stycket i punkten 3.2.1 är formulerade på ett sådant sätt att de är att betrakta som obligatoriska krav som måste uppfyllas. Av utredningen i målet har inte heller framkommit annat än att kravet är tillräckligt transparent för att varje omsorgsfull anbudsgivare måste kunnat förstå att apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMCföreskrifterna ska verifieras med intyg för att anbudsgivaren ska få delta i anbudsutvärderingen.

Det är ostridigt i målet att anbudsgivare ska redovisa någon form av certifikat för sin kvalitetssäkring eller på annat sätt styrka sin kvalitetskontroll.

Förvaltningsrätten anser inte att det kan anses som varken orimligt eller oproportionerligt att anbudsgivare dessutom ska verifiera apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna med intyg.

Avdelning 1 Uppfyller Telia kravet i andra stycket i punkten 3.2.1 i förfrågningsunderlaget?

Telia har såvitt nu är aktuellt endast lämnat in intyg beträffande ISOcertifiering.

Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2016 ref. 37 uttalat följande. I en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. När en upphandlande myndighet har kommit fram till att en viss uppgift eller visst bevis måste finnas i anbudet och därför ställt ett obligatoriskt krav ska potentiella leverantörer kunna utgå från att kravet är så viktigt att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud.

Förvaltningsrätten har ovan bedömt att kravet i 3.2.1 andra stycket är att betrakta som ett obligatoriskt krav. Det aktuella kravet har angetts i förfrågningsunderlaget och har därför gett potentiella leverantörer anledning att förutsätta att kravet varit viktigt för Kommunförbundet.

Mot bakgrund av att Telia endast lämnat in intyg beträffande ISOcertifiering och inte verifierat apparater och enheter som är föremål för skyddskrav enligt EMC-föreskrifterna med intyg anser förvaltningsrätten att Kommunförbundet inte skulle ha tagit upp Telias anbud till utvärdering. Kommunförbundet har därmed agerat i strid med likabehandlingsprincipen när Telias anbud utvärderats och antagits.

Avdelning 1 Har Telenor lidit skada av bristerna i upphandlingen mot bakgrund av

Kommunförbundets invändningar mot Telenors anbud?

FAr att vind för 5 a A se - £: I UL (Söall SLUG LOL UA palluT UU Iupphandlingen ska föreligga ska sökanden visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (HFD 2013 ref. 53).

Telenor har placerat sig på andra plats i utvärderingen. Telenor får därmed anses ha lidit eller riskerat att lida skada av att Telia inte uppfyller samtligaa obligatoriska krav.

Kommunförbundet har dock invänt att för det fall kravet i andra stycket

3.2.1 är att betrakta som ett obligatoriskt krav har inte heller Telenor uppfyllt kravet genom att endast lämna in nio intyg. Beträffande denna invändning gör förvaltningsrätten följande bedömning.

Upphandlande myndighet anses inte bunden av de bedömningar som gjorts inför ett tilldelningsbeslut. Ända tills dess ett kontrakt ingåtts kan myndigheten fatta ett nytt tilldelningsbeslut (jfr Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 4675-13 och 5880-13). Det bör därför inte finnas något hinder för myndigheten att i överprövningsprocessen ändra uppfattning i frågan om ett anbud uppfyller ställda krav.

Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet HFD 2013 ref. 5 uttalat att det som ska avgöras i ett upphandlingsmål är om det till följd av sökandens talan finns skäl för ingripande enligt LOU. Den ram för processen som saken utgör innebär således att endast invändningar som ansluter till sökandens talan kan beaktas.

Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 1641-15 konstaterat att upphandlande myndighetens invändningar ska beaktas i den del de utgör ett bemötande av den överprövande leverantörens talan. Invändningarna ska alltså avse de sakförhållanden som överprövande leverantörs talan rör.

pa AN 2 Les Ia £A4” I manasna säs LAST san has lagt Allas das NOIR UILOLLUNDUGCEU Hal BJÖLt Balldllut tt jÖr det fall andra stycket i punkten 3.2.1 i de administrativa föreskrifterna är att anse som ett obligatoriskt krav har inte heller Telenor vid en förnyad prövning uppfyllt kravet.

Mot bakgrund av att invändningen görs mot samma krav som Telenor angriper anser förvaltningsrätten att invändningen bör prövas.

Förvaltningsrätten konstaterar att Telenor har lämnat in nio intyg som verifierar godkänd utrustning enligt EMC-föreskrifterna. Mot bakgrund av hur kravet är utformat, dvs. att det inte framgår av kravet hur många apparater eller enheter som ska verifieras med intyg för att uppfylla kravet, anser förvaltningsrätten att Telenor uppfyllt kravet genom att lämna in nio intyg.

Sammanfattning

Eftersom Telia inte har uppfyllt samtliga ställda obligatoriska krav i upphandlingen har Kommunförbundet agerat i strid med bestämmelserna i LOU när Telias anbud har utvärderats och godtagits. Då Telenor till följd härav har lidit eller riskerat att lida skada föreligger grund för ingripande mot upphandlingen. Upphandlingen bör rättas genom att förnyad anbudsutvärdering genomförs, i vilken anbudet från Telia inte ska beaktas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1B LOU)

egt 2 Å Lata NN NN

Louise af Klint

Ulrika Skogler har föredragit målet.

Bilaga 1

MOTPARTER

1. Kommunförbundet i Skåne mål nr 12426-16

2. Bjuvs kommun mål nr 12464-16 3. Burlövs kommun mål nr 12465-16 4. Båstads kommun mål nr 12466-16 5. Eslövs kommun mål nr 12467-16 6. Helsingborgs stad 12468-16

7. Hässleholms kommun mål nr 12469-16

8. Höganäs kommun mål nr 12470-16

9. Hörby kommun mål nr 12471-16 . Höörs kommun mål nr 12472-16 . Klippans kommun mål nr 12473-16

BR nmRP OO

. Kristianstads kommun mål nr 12474-16 . Kävlinge kommun mål nr 12475-16

PR Hmw N

BRHB. Landskrona stad mål nr 12476-16 RR un . Lomma kommun mål nr 12478-16 ENcon. Lunds kommun mål nr 12479-16 . Malmö stad mål nr 12480-16 . Osby kommun mål nr 12482-16

BR nm00 NN

[ENOO. Perstorps kommun mål nr 12483-16 . Simrishamns kommun mål nr 12484-16 . Sjöbo kommun mål nr 12485-16

NN NMPP OO

NN:NN "Skurups kommun mål nr 12486-16 NN ww . Staffanstorps kommun mål nr 12487-16 NNAH. Svalövs kommun mål nr 12488-16 NN un . Svedala kommun mål nr 12489-16 . Tomelilla kommun mål nr 12490-16 . Trelleborgs kommun mål nr 12491-16

NN NMNN Mm

NN00 . Vellinge kommun mål nr 12492-16 . Ystads kommun mål nr 12493-16

. Åstorps kommun mål nr 12494-16 ww NMOo Do

31. Ängelholms kommun mål nr 12495-16 32. Örkelljunga kommun mål nr 12496-16 33. Östra Göinge kommun mål nr 12497-16 34. Eslövs Bostads AB mål nr 12500-16 35. Göingehem AB mål nr 12501-16 36. MKB Fastighets AB mål nr 12502-16 37. Osbybostäder AB mål nr 12503-16 38. Staffanstorp Centrum AB mål nr 12504-16 39. Staffanstorps Energi AB mål nr 12505-16 40. Staffanstorps Fibernät AB mål nr 12507-16

41. Staffanstorps Kommunfastigheter AB mål nr 12508-16

42. Sydskånes Avfallsaktiebolag SYSAV mål nr 12509-16

43. VA SYD mål nr 12510-16 44. AB Bjuvbostäder mål nr 12511-16 . Bostads AB Svedalahem mål nr 12512-16 46. Fjärrvärme i Osby AB mål nr 12513-16 47. Helsingsborgs Hamn AB mål nr 12514-16 48. Helsingborgs Arena och Scen AB mål nr 12515-16 49. Hässleholms Industribyggnad AB mål nr 12516-16 50. Hässleholms Miljö AB mål nr 12517-16 51. Hässleholms Vatten AB mål nr 12518-16 . 52. Höganäs Energi AB mål nr 12519-16 53. AB Höganäshem mål nr 12520-16 54. Hörby Bostäder AB mål nr 12521-16 55. Hörby Industrifastigheter AB mål nr 12522-16 56. Höörs Fastighets AB mål nr 12523-16 57. KKB Fastigheter AB mål nr 12524-16 58. Krinova mål nr 12525-16 59, C4 Energi AB mål nr 12526-16 60. Kristianstads Renhållning AB mål nr 12527-16 61. Landskrona Energi AB mål nr 12528-16 62. Landskrona Hamn AB mål nr 12529-16 63. LKP AB mål nr 12530-16 64. Lunds kommuns Fastighets AB mål nr 12531-16

65. Mellanskåne Renhållningsaktiebolag mål nr 12532-16

. Nordvästra Skånes Renhållnings AB mål nr 12533-16

. Nordvästra Skånes Vatten och Avlopp AB mål nr 12534-16

. Perstorps Bostäder AB mål nr 12535-16 . Perstorps Näringslivs AB mål nr 12536-16 . Rederi Ventrafiken AB mål nr 12537-16

. Räddningstjänsten i Skåne Nordväst mål nr 12538-16

. Simrishamns Bostäder AB mål nr 12539-16 . Aktiebolaget Sjöbohem mål nr 12542-16 . Skurups Elverk AB mål nr 12543-16 . Skurups Jordbruks AB mål nr 12544-16 . Svalövs Lokaler AB mål nr 12545-16 . Svalövsbostäder AB mål nr 12546-16 . Svedala Exploaterings AB mål nr 12547-16

. Sydöstra Skånes Räddningsförbund mål nr 12548-16

. Söderåsens miljöförbund mål nr 12549-16 . Vellingebostäder AB mål nr 12550-16 . Vellinge Stadsnät AB mål nr 12551-16 . Vellingekoncern AB mål nr 12552-16 . Ystad Energi AB mål nr 12553-16 . Ystad Hamn Logistik AB mål nr 12554-16 . Ystads teater AB mål nr 12555-16

. Ystad Österlenregionens Miljöförbund mål nr 12556-16

. Åhus Hamn & Stuveri AB mål nr 12557-16

. AB Ängelholmslokaler mål nr 12558-16

. AB Ängelholmshem mål nr 12559-16 . Örkelljunga Bostäder AB mål nr 12560-16 . Österlenhem AB mål nr 12561-16 . AB Ystadbostäder mål nr 12562-16 . Ystads Industrifastigheter AB mål nr 12563-16 . Vellinge Exploaterings AB mål nr 12564-16 . Ljungby kommun mål nr 12851-16