KamR Göteborg mål 4551-18

KLAGANDE

LO07G-ÖRA2S

Infratek Sverige AB, 556702-6934

Ombud: Advokat ed

MOTPART

Kävlinge kommun

Ombud: Advokat och jur.kand. ped

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 17 september 2018 i mål nr 5134-18, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN

Infratek Sverige AB (Infratek) yrkar att kammarrätten med ändring av förvaltningsrättens dom förordnar att upphandlingen ska göras om.

Kävlinge kommun anser att överklagandet ska avslås.

VAD INFRATEK ANFÖR

Ramavtal Den avgörande skillnaden mellan ett ramavtal och ett kontrakt är om avtalet ”bara” fastställer villkoren för en eventuell framtida anskaffning (då är det ett ramavtal) eller om anskaffningen sker redan genom avtalet och att det inte förutsätter att några andra omständigheter inträffar, t.ex. att ett behov uppstår av de varor, tjänster eller byggentreprenader som avtalet omfattar (då är det ett kontrakt).

Förvaltningsrätten fäster särskild uppmärksamhet vid att förfrågningsunderlaget saknar bestämmelser om hur den eventuella tilldelningen av ett kontrakt ska ske. Förfrågningsunderlagets brist i denna del framstår dock inte som anmärkningsvärd, eller ens ovanlig, för ramavtal med endast en antagen leverantör där alla villkor är fastslagna. Det kan dock noteras att i avsaknad av andra bestämmelser gäller förstås ABO04 1 § 4, eftersom AB04 ingår i kontraktshandlingarna. Av den bestämmelsen framgår att beställarens ombud är den person som är behörig att beställa arbeten av entreprenören. Enligt AFC.331 i de administrativa föreskrifterna ska ett startmöte hållas snarast efter beställning.

Även om förfrågningsunderlaget är otydligt avseende hur den senare tilldelningen av kontrakt ska ske är det tydligt att avtalet förutsätter att kontrakt i stor utsträckning ska tilldelas senare, och att detta utgör den huvudsakliga delen av uppdraget. Förfrågningsunderlaget är till exempel tydligt avseende att leverantören inte har ensamrätt att utföra å-prissatta arbeten. Därmed krävs uppenbarligen någon sorts senare beställning, dvs.

en senare tilldelning av kontrakt. Å-prisarbeten är alla arbeten förutom det arbete som anges i koden YYY.6391. Villkoren för sådana senare beställningar fastställs i avtalet. Fråga är därför om ett ramavtal i dessa delar även om begreppet tilldelning inte används i upphandlingsdokumenten.

Endast det arbete som leverantören redan genom avtalet är garanterad att få utföra kan anses anskaffat redan genom avtalet. Huruvida ett visst arbete utgör periodiskt underhåll är inte avgörande. Det ska härvid också understrykas att det inte är tillräckligt att leverantören har rätt att utföra ett visst arbete, om behov av detta arbete skulle uppkomma under avtalstiden. Fråga ska vara om ett sådant arbete som det redan vid tecknande av avtal är klart att leverantören ska utföra.

Förvaltningsrätten har lagt bevisbördan på Infratek att styrka att upphandlingen avser annat periodiskt underhåll. Den avgörande frågan är dock inte andelen periodiskt underhåll utan om den huvudsakliga anskaffningen av tjänster och byggentreprenader sker genom avtalet eller genom en senare tilldelning av kontrakt. I den situationen måste rimligtvis bevisbördan läggas på den upphandlande myndigheten. Det framstår som orimligt att kräva att en leverantör ska kunna styrka omfattningen av det som inte anskaffas genom kontraktet (jfr Konkurrensverkets yttrande i mål nr 1871-13 vid Kammarrätten i Jönköping).

Värdet av det arbete som leverantören är garanterad att få utföra motsvarar mindre än 25 procent av det totala värdet av de arbeten som redovisas i mängdbeskrivningen.

Obligatoriskt krav avseende takpris Förvaltningsrätten fäster avseende vid att det aktuella kravet formulerats som ett krav avseende takpris i stället för som ett krav avseende golvpris. Den praktiska effekten är dock precis densamma. För det fall att en anbudsgivare inte får ange ett högre pris på arbete A än arbete B innebär det förstås, omvänt, att anbudsgivaren inte får ange ett lägre pris på arbete A än på arbete B. Priset på arbete B blir därmed ett golvpris på arbete A, även om bestämmelsen har formulerats som ett relativt takpris på arbete B. En anbudsgivare som kan, och vill, ange ett lågt pris på arbete A — men däremot inte kan, och vill, ange ett lågt pris på arbete B — förhindras då att ange det låga priset på arbete A. Det är uppenbart att Högsta förvaltningsdomstolens (HFD:s) resonemang i rättsfallet HFD 2018 ref. 50 om varför ett golvpris inte är förenligt med likabehandlingsprincipen är tillämpligt även i detta fall. Det faktum att det dessutom kommer att bli fråga om olika golvpriser för olika anbudsgivare förstärker endast den slutsatsen.

Det kan inte vara förenligt med likabehandlingsprincipen att ha olika takpriser för olika anbudsgivare. Detta skulle innebära att samma situation (i detta fall samma pris på arbete B) kan komma att behandlas helt olika.

Det kan inte utan vidare antas att obligatoriska krav på takpriser (ens absoluta sådana) skulle vara förenligt med likabehandlingsprincipen — i vart fall inte när det är fråga om takpriser på enstaka delar i en upphandling. En anbudsgivare som skulle kunna lämna ett konkurrenskraftigt pris på hela upphandlingsföremålet skulle då kunna förhindras att lämna anbud om han, av den ena eller andra anledningen, inte kan lämna ett pris understigande ett visst takpris på en mycket begränsad del av upphandlingen.

VAD KOMMUNEN ANFÖR

Avtalet Upphandlingen avser ett sedvanligt avtal avseende drift och underhåll av offentlig belysning. Upphandlingen avser inte något ramavtal.

Det framgår av förfrågningsunderlaget att upphandlingen rör ett avtal som ska tecknas med en leverantör. Avtalet ska löpa under en viss tid och avser att täcka kommunens behov under löptiden.

En upphandling av ett ramavtal förutsätter att upphandlingen innehåller bestämmelser om senare tilldelning. Vidare innehåller ramavtal som utgångspunkt inte några fastställda volymer. Förfrågningsunderlaget saknar bestämmelser om senare tilldelning och innehåller fastställda volymer.

Förfrågningsunderlaget och avtalet saknar sådana särdrag som är kännetecknande för ett ramavtal.

Upphandlingen avser faktisk anskaffning och inte endast eventuella framtida anskaffningar. Det faktum att det i viss utsträckning finns möjlighet till kompletterande beställningar medför inte att avtalet ska anses utgöra ett ramavtal. Inte heller det faktum att kommunen i undantagsfall förbehåller sig rätten att göra separata upphandlingar påverkar denna bedömning då detta endast är en avgränsning av upphandlingsföremålet.

Det faktum att AB04 ingår i kontraktshandlingarna och att AB04 innehåller bestämmelser om hur beställning ska ske är helt ovidkommande för frågan om huruvida aktuellt avtal ska klassificeras som ett ramavtal eller inte. AB0O4 är inte ett standardavtal som uteslutande används i ramavtal.

Infratek har varit kommunens gatubelysningsentreprenör i cirka tio år och kommunen har under denna tid hanterat samtliga mindre gatubelysningsarbeten inom ramen för avtalet med bolaget. Endast undantagsvis, exempelvis för större ombyggnader och exploateringsarbeten, har kommunen använt sig av möjligheten att handla upp separata entreprenader.

I nu aktuell upphandling är kommunens avsikt som utgångspunkt att samtliga belysningsarbeten ska utföras av den vinnande entreprenören och att endast större gatuombyggnader och exploateringsarbeten, där det krävs flera olika tekniska discipliner, i undantagsfall ska upphandlas separat.

Av AFC.114 i förfrågningsunderlaget framgår med all önskvärd tydlighet att arbeten som omfattas av periodiskt underhåll inte är sådana arbeten som kommunen undantar sig rätten att göra separata upphandlingar avseende.

Arbeten som omfattas av periodiskt underhåll är under alla omständigheter anskaffade redan genom avtalet.

Det ska särskilt understrykas att arbeten som omfattas av periodiskt underhåll under alla omständigheter utgör cirka 60 procent av den uppskattade totala kostnaden (värdet) för de arbeten som samtliga anbudsgivare lämnat pris för. Vid beräkning av andelen arbeten som är hänförliga till periodiskt underhåll har kommunen utgått från kommunens genomsnittliga behov under avtalets löptid. Beräkningarna är baserade på fasta kostnader, kostnader hänförliga till drift och underhåll samt kostnader för mindre arbeten som historiskt sett alltid har ingått i kommunens driftoch underhållsupphandlingar. Mot bakgrund av ovanstående kan det konstateras att avtalet till övervägande del måste anses utgöra ett sedvanligt avtal.

För det fall domstolen anser att resterande del, dvs. ca 40 procent av den totala kostnaden, är att hänföra till ett ramavtal kan det konstateras att den övervägande delen av uppdraget, dvs. ca 60 procent är att hänföra till ett sedvanligt avtal. Bestämmelserna om avtal i LOU ska därför under alla omständigheter tillämpas på upphandlingen. Det finns därmed inte någon lagstadgad begränsning avseende avtalstid. Det framstår som mest rimligt att bolaget ska åläggas bevisbördan för sitt påstående att avtalet de facto är ett ramavtal.

För det fall att domstolen anser att upphandlingen avser ett ramavtal finns det särskilda skäl till varför ramavtalets löptid ska vara längre än fyra år. Upphandlingen avser drift och underhåll av offentlig belysning. För genomförande av aktuellt uppdrag krävs stora investeringar, i form av inköp av dyra maskiner. En kortare avtalstid skulle, av ekonomiska skäl, försvåra för nya och mindre aktörer att delta i upphandlingen.

Priset HFD har i rättsfallet HED 2018 ref. 50 slagit fast att det i princip inte är förenligt med likabehandlingsprincipen att ange ett golvpris. HFD har fäst stor vikt vid att en leverantör ska kunna konkurrera med ett lågt pris. Det ska därvid konstateras att lägre priser är ett konkurrensmedel medan högre priser inte är det. HFD:s avgörande förändrar således inte rättsläget avseende användandet av obligatoriska krav som grundar sig på takpris.

Kommunen har uppställt ett obligatoriskt krav som föreskriver att materialpriset inte får överstiga totalpriset. Aktuell reglering utgör inget golvpris, utan tvärtom ett takpris avseende material. Anbudsgivarna är således oförhindrade att konkurrera med låga priser. Vidare skulle det stå i strid med LOU, förfrågningsunderlaget och principerna om transparens och likabehandling att anta anbud som inte uppfyller obligatoriska krav.

Det faktum att takpriset är satt i relation till totalpriset medför inte på något sätt att anbudsgivarna behandlas olika. Tvärtom är kravet tydligt och förutsebart samt tillämpas på samma sätt i förhållande till samtliga anbudsgivare.

Bolagets påstående om att regleringen motsatsvis utgör ett golvpris är felaktigt. Anbudsgivare ska lämna två separata priser, ett totalpris och ett materialpris. Avseende totalpriset finns det inga begräsningar medan det avseende materialpriset har satts ett tak i förhållande till totalpriset.

Skada Kommunens förfarande i upphandlingen har inte medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen har genomfört upphandlingen helt i enlighet med lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, och i enlighet med förfrågningsunderlaget.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Är det fråga om ett ramavtal?

Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod (1 kap. 20 § LOU).

I förarbeten (prop. 2006/07:128 s. 160) anges bland annat följande. En förutsättning för att ett offentligt kontrakt skall föreligga är att parterna är ömsesidigt förpliktade; den upphandlande enheten åtar sig att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning från sin medkontrahent och medkontrahenten (leverantören) åtar sig att tillhandahålla prestationen. Om kontraktet har ingåtts med flera leverantörer skall myndigheten vara förpliktad i förhållande till var och en av dem. Definitionen av begreppet ramavtal innehåller däremot inte något krav på ömsesidig bundenhet. I enlighet med det nu anförda synes ramavtal kunna vara av tre slag. Ett slag är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet och som är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet och som alltså kan betraktas som upphandlingskontrakt (bindande ramavtal). Ett annat är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt men som inte är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet (ej bindande ramavtal). Ett ytterligare slag är ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt.

I prop. 2015/16:195 s. 515 anges följande. Frågan om parternas ömsesidiga förpliktelser får regleras i det enskilda ramavtalet. Sådana villkor kan t.ex.

avse en skyldighet att använda ramavtalet vid framtida behov. De kan också tänkas gå längre och garantera en viss avropsmängd. Villkor av nämnda slag kan givetvis innebära skyldigheter på avtalsrättslig grund. Det är dock svårt att närmare ange var gränsen i dessa fall går mellan vad som är att beteckna som ett ramavtal respektive kontrakt i direktivets mening. Det får ytterst bero på omständigheterna i det enskilda fallet hur ett dokument som betecknats som ramavtal ska kategoriseras upphandlingsrättsligt.

Infratek anser att avtalet till övervägande del förutsätter senare beställningar och att avtalet är ett ramavtal. Bolaget menar att värdet av det arbete som leverantören är garanterad att få utföra motsvarar mindre än 23 procent av det totala värdet av de arbeten som redovisas i mängdbeskrivningen.

Kommunen anser att upphandlingen avser ett sedvanligt avtal avseende drift och underhåll av offentlig belysning. Upphandlingen avser inte något ramavtal. I vart fall är arbeten som omfattas av periodiskt underhåll anskaffade redan genom avtalet. Dessa utgör cirka 60 procent av den uppskattade totala kostnaden (värdet) för de arbeten som samtliga anbudsgivaren lämnat pris för.

Kammarrätten konstaterar att i den aktuella upphandlingen är det bara det som anges under punkten YY.6391 i mängdbeskrivningen som leverantören är garanterad att få leverera. De mängder som anges i övrigt är fiktiva och det framgår av förfrågningsunderlaget i punkten AFC.612 att alla åprisarbeten (beställningsarbeten) har reglerbara mängder. Det framgår av samma punkt att entreprenören inte har ensamrätt till arbete enligt åprislistan. Beställaren har rätt att konkurrensupphandla denna del. Enligt kammarrättens mening är det tydligt att avtalet i alla delar utom det som anges i YY.6391, förutsätter en beställning från kommunens sida. Om beställningsdelen står för den övervägande delen i avtalet talar detta för att avtalet är ett ramavtal.

Infratek, som haft motsvarande uppdrag för kommunen tidigare, har uppgett att andelen fast pris har varit mindre än 25 procent under alla år under perioden 2014-2017. Kommunen har inte anfört att denna uppgift är fel, men menar att kostnaden under de tidigare åren inte är representativ för

Mål nr 4551-138 kommunens kommande behov under avtalsperioden. Kommunen har gjort en egen beräkning och kommit fram till att det periodiska underhållet avser 60 procent av värdet. Kommunen har emellertid inte redovisat sin beräkning närmare eller visat att de tidigare åren inte är representativa för kommunens kommande behov.

Sammantaget bedömer kammarrätten att värdet av upphandlingskontraktet till övervägande del hänför sig till beställningsdelen och att avtalet således är ett ramavtal. Reglerna avseende ramavtal är därmed tillämpliga på upphandlingen.

Finns det särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år? Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl (7 kap. 2 § LOU).

I prop. 2015/16:195 s. 1008-1009 anges följande. Paragrafen genomför artikel 33.1 tredje stycket i LOU-direktivet och motsvarar 5 kap. 3 § LOU. I skäl 62 andra stycket i direktivet anges som exempel på fall som motiverar avsteg från huvudregeln om fyra år att leverantörer måste förfoga över utrustning som har längre avskrivningstid än fyra år och som måste vara tillgänglig när som helst under ramavtalets hela löptid. I en sådan specifik situation kan det således finnas skäl att föreskriva en längre löptid för ramavtalet i syfte att tillförsäkra en effektiv konkurrens när ramavtalet ingås.

I prop. 2006/07:128 s. 334 anges att det ligger i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen.

Av punkten AFC-4 i förfrågningsunderlaget framgår att kontraktstiden är fyra år. Kommunen kan förlänga avtalet i två plus två år till.

Avtalsperioden kan således som längst uppgå till åtta år. Kammarrätten anser att hela den möjliga avtalstiden ska beaktas. Därmed överstiger avtalstiden fyra år.

Kommunen anser att finns det finns särskilda skäl till varför ramavtalets löptid ska vara längre än fyra år då genomförandet av aktuellt uppdrag kräver stora investeringar, i form av inköp av dyra maskiner. En kortare avtalstid skulle enligt kommunens mening, av ekonomiska skäl, försvåra för nya och mindre aktörer att delta i upphandlingen.

Avtalstiden överstiger i detta fall gränsen med fyra år. Det är kommunen som har bevisbördan för att det finns särskilda skäl för en så lång avtalstid. Kommunen har inte närmare beskrivit vilka maskiner som skulle behöva införskaffas för uppdraget eller till vilken kostnad och kommunen har inte presenterat något underlag i denna del. Med hänsyn till detta anser kammarrätten att det inte är visat att det finns särskilda skäl för en så lång avtalstid.

Strider ett obligatoriskt krav med ett relativt takpris för materialkostnader mot LOU? Det är ett obligatoriskt krav i upphandlingen att materialpriset inte får överstiga totalpriset för varje position i mängdförteckningen. Det är ostridigt att Infratek inte uppfyllt detta krav i fråga om två positioner, varför bolagets anbud har förkastats.

Infratek anser att eftersom takpriset för material satts i relation till totalpriset innebär kravet samtidigt ett golvpris för totalkostnaden. Bolaget menar att HFD:s resonemang i rättsfallet HFD 2018 ref. 50 om varför ett golvpris inte är förenligt med likabehandlingsprincipen är tillämplig även i detta fall.

Kommunen anser att HFD:s avgörande inte förändrar rättsläget avseende användandet av obligatoriska krav som grundar sig på takpris.

HFD har i rättsfallet HFD 2018 ref. 50 kommit fram till att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som obligatoriskt krav ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå (s.k. golvpris) inte kommer att antas.

Genom att takpriset för material i den aktuella upphandlingen är satt i relation till totalpriset innebär kravet indirekt ett golvpris för totalkostnaden. Kravet innebär alltså i praktiken ett golvpris för totalkostnaden, även om kravet är relativt. Ett sådant krav är enligt kammarrättens mening inte förenligt med upphandlingslagstiftningen.

Har bolaget lidit eller riskerat att lida skada? Mot bakgrund av att långa ramavtal anses förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen får samtliga potentiella leverantörer, däribland Infratek, anses lida skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om ett kontrakt under den tid som anses oskälig enligt LOU.

Infratek har också uteslutits på grund av att bolaget inte uppfyllt det obligatoriska kravet på takpris för materialkostnader. Detta krav har kammarrätten ovan funnit vara oförenligt med upphandlingslagstiftningen. Infratek får således anses ha lidit eller riskerat att lida skada även i denna del.

Finns det skäl för ingripande?

Med hänsyn till vad som anförts ovan och till att fel har uppstått i det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.

Mål or 4551-18

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

Birgitta Henriksson Lennart Berglund Johan Rubenson referent /Jennie Wenneberg

Bilaga

SÖKANDE

Infratek Sverige AB, 556702-6934

Box 42002 126 12 Stockholm

Ombud: advokaten MN

Advokatbyrån Hellgren Linander KB Box 24053 104 50 Stockholm

MOTPART

Kävlinge kommun

244 80 Kävlinge

Ombud: advokatenI jur.kand. SN

Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6

211 38 Malmö

SAKEN

Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Infratek Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU.

Avdelning I BAKGRUND

Kävlinge kommun genomför upphandling avseende drift och underhåll av offentlig belysning. Av förfrågningsunderlaget framgår att upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Enligt tilldelningsbeslut den 4 maj 2018 ska kontrakt tilldelas Kraftringen Service AB.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING

Infratek Sverige AB (Infratek) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Till grund för talan anförs i huvudsak följande.

I koden AFC-.1 anges att entreprenaden omfattar drift och underhållsåtgärder av anläggningar för Kommunens allmänna belysning för gator, vägar, torg, parker med flera platser. Enligt vad som anges i koden AFC.114 förbehåller sig kommunen rätten att göra separata upphandlingar av belysningsanläggningar för exploatering eller gatuombyggnader samt arbeten som inte omfattas av periodiskt underhåll. Detta betyder att avtalet, i alla delar som inte avser periodiskt underhåll, utgör ett (icke exklusivt) ramavtal. I upphandlingen skulle leverantörerna lämna priser på ett stort antal olika arbeten i en mängdförteckning på 49 sidor. Vid en summering av de poster i mängdförteckningen som avser ”periodiskt underhåll” uppgår dessa till mindre än 23 procent av totalkostnaden. Detta innebär att den helt övervägande delen av uppdraget avser ”ramavtalsdelen”. Det huvudsakliga ändamålet med upphandlingen får därför anses vara att upphandla ett ramavtal. Under 2017 avsåg mindre än 10 procent av debiterade kostnader arbete med ”periodiskt underhåll”.

Ramavtalet har en löptid om totalt åtta år inklusive optioner. Enligt 7 kap. 2 § LOU får ett ramavtal löpa längst under fyra år om det inte finns

Avdelning 1 särskilda skäl. Några särskilda skäl för att tillåta en längre löptid än fyra år för detta avtal finns inte. Upphandlingen står därför i strid med LOU. Infratek, som är en potentiell leverantör av de aktuella tjänsterna, riskerar att drabbas av skada på grund av detta.

Kävlinge kommun bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen har genomfört upphandlingen enligt LOU och Infratek har inte lidit eller riskerat att lida skada. Infrateks påstående att upphandlingen avser ett ramavtal och att löptiden därför är för lång är felaktigt. Det framgår av förfrågningsunderlaget att det rör sig om ett avtal som ska tecknas med en leverantör. Aktuellt avtal ska löpa under viss tid och avser att täcka kommunens behov under löptiden. Kommunens avsikt är som utgångspunkt att samtliga belysningsarbeten ska utföras av vinnande leverantör och att endast större ombyggnader och exploateringsprojekt där det krävs flera olika tekniska discipliner ska upphandlas separat.

Enligt I kap. 20 § LOU avses med ramavtal ett avtal som ingås med en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. En upphandling av ramavtal förutsätter att upphandlingen innehåller bestämmelser om senare tilldelning. Vidare innehåller ramavtal som utgångspunkt inga fastställda volymer. Förfrågningsunderlaget saknar bestämmelser om senare tilldelning och innehåller fastställda volymer. Avtalet saknar således sådana särdrag som är kännetecknande för ramavtal. Upphandlingen avser de facto anskaffning och inte endast eventuell framtida anskaffning. Det faktum att det i viss utsträckning finns möjlighet till kompletterande beställningar medför inte att avtalet ska anses utgöra ett ramavtal. Inte heller det faktum att kommunen i undantagsfall förbehåller sig rätten att göra separata upphandlingar påverkar denna bedömning. Arbeten som omfattas av periodiskt underhåll utgör under alla omständigheter cirka 60 procent av den uppskattade totala kostnaden för de arbeten som anbuds-

Avdelning I givarna lämnat pris för. För det fall att domstolen anser att resterande del, cirka 40 procent av den uppskattade totala kostnaden, är att hänföra till ramavtal kan konstateras att den övervägande delen av uppdraget är hänförligt till sedvanligt avtal, varför bestämmelserna om avtal i LOU ska tillämpas. Påståendet att endast 10 procent av debiterade kostnader för 2017 avser arbeten hänförliga till periodiskt underhåll är inte korrekt. Vidare är 2017 och åren dessförinnan inte representativa för beräkning av periodiskt underhåll eftersom kommunen de senaste åren gjort större investeringar än vad som är brukligt. Detta medför att andelen periodiskt underhåll under de senaste åren har varit lägre än vad normalt sett är fallet. Upphandlingen avser således inte ett ramavtal, i vart fall inte huvudsakligen, och det finns därmed inte heller någon lagstadgad begränsning avseende avtalstid. För det fall att domstolen skulle anse att upphandlingen avser ett ramavtal anser kommunen att det finns särskilda skäl för att ramavtalets löptid ska vara längre tid. Uppdraget kräver stora investeringar i form av inköp av dyra maskiner.

Infratek invänder i huvudsak följande. Den avgörande skillnaden mellan ett ramavtal och ett kontrakt är om avtalet bara fastställer villkoren för en eventuell anskaffning eller om anskaffning sker redan genom avtalet och det inte förutsätter att några andra omständigheter inträffar, t.ex. att ett behov uppstår av de varor, tjänster eller byggentreprenader som avtalet omfattar. I detta fall är entreprenaden uppdelad i två delar, dels arbeten som ersätts med fast pris per år och dels arbeten som regleras enligt å-prislista. De enda arbeten som leverantören är garanterad att få utföra under kontraktstiden redovisas i koden YYY.6391. Värdet av de poster i mängdbeskrivningen som avser faktisk anskaffning motsvarar mindre än 25 procent av det totala värdet av de arbeten som redovisas i mängdbeskrivningen. Det får antas att mängderna som redovisas i mängdbeskrivningen motsvarar de mängder och den fördelning som kommunen förväntar sig genomsnittligt utföras under avtalstiden. Förvaltningsrätten ska därför i första hand utgå från mängderna i

I MALMÖ Avdelning 1 mängdbeskrivningen. Infratek vidhåller dock att även den historiska fördelningen av arbeten styrker att det är fråga om ett ramavtal. Det kan medges att i den del upphandlingen faktiskt avser periodiskt underhåll, i den normala definitionen av detta begrepp, är det fråga om en faktisk anskaffning. För att komma upp till summan 60 procent måste dock kommunen ha räknat in åtskilligt arbete som definitionsmässigt inte är periodiskt underhåll. Det finns inte några särskilda skäl att tillåta en längre avtalstid än fyra år. Genomförandet av uppdraget kräver inga stora investeringar.

Infratek delar inte kommunens uppfattning om att ett avtal som inte innehåller uttryckliga bestämmelser om tilldelning av kontrakt inte kan utgöra ett ramavtal. Avgörande är i stället om det de facto är fråga om att kontrakt tilldelas senare. När det gäller påståendet att förfrågningsunderlaget innehåller fastställa volymer motsägs detta av upphandlingsdokumenten. De mängder som hänvisas till är huvudsakligen en redovisning av de befintliga belysningspunkter som idag omfattas av entreprenörens uppdrag. Detta är inte en redovisning av fastställda volymer som ingår i avtalet. Av mängdbeskrivningarna framgår att detta är ”fiktiva mängder”.

Det föreligger ytterligare en grund för att upphandlingen ska göras om. Kävlinge kommun har i upphandlingen uppställt krav på hur anbudsgivarna 1 visst avseende skulle prissätta sina anbud. Enligt vad som angavs i den mängdbeskrivning som anbudsgivarna skulle prissätta fick materialpris inte överstiga totalpriset. Av tilldelningsbeslutet framgår att Infrateks anbud har förkastats på grund av att bolaget i sitt anbud angivit ett högre materialpris än totalpris på två positioner i mängdbeskrivningen. Fråga är om en mycket liten del av den totala omfattningen av uppdraget. Högsta förvaltningsdomstolen har i mål nr 5924-17 fastslagit att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att ett anbud med ett timarvode under viss nivå anses oskäligt lågt och därmed inte kommer att antas. Infrateks uppfattning är att avgörandet innebär att den i den nu aktuella upphandlingen föreskriften - att materialpris inte får överstiga totalpris - inte heller är förenligt med upphandlingslagstiftningen eftersom den begränsar anbudsgivarens möjlighet att fritt prissätta sitt anbud. Det faktum att föreskriften enligt sin ordalydelse inte sätter ett ”golvpris” (som i HFD:s mål) utan ett ”takpris” förändrar inte detta. Föreskriften kunde lika gärna ha formulerats på motsatt sätt, att totalpriset inte fick understiga materialpriset, vilket innebär att effekten av föreskriften är densamma som om kommunen istället hade föreskrivit ett ”golvpris”. Infratek har av misstag för några positioner angivit lägre å-pris (totalpris) än materialpris. Värdet av den felaktiga prissättningen 1 anbudet uppgår endast till några hundra kronor per år. Detta i en entreprenad värd i vart fall 2 - 3 miljoner kronor per år. Om kommunen hade tillämpat bestämmelsen om onormalt låga anbud hade Infrateks anbud inte kunnat förkastas med hänvisning till de låga ”totalpriserna”. Eftersom det är fråga om ett relativt takpris och inte ett absolut takpris kommer takpriserna också att vara olika höga för olika anbudsgivare beroende på hur de prissatt övriga delar av sitt anbud. Detta är inte förenligt med likabehandlingsprincipen.

Upphandlingen står även i denna del i strid med LOU.

Kävlinge kommun invänder bl.a. följande. Anbudsgivare ska lämna å-pris avseende alla kostnader för komplett arbete inklusive erforderligt material, etablering, transport, ev. omhändertagande av material med tippavgift, hantering av miljöfarliga ämnen samt central administration (Totalpris) samt lämna materialpris för reglering av vissa underhållsåtgärder och vid arbeten bl.a. med trafikskador (Materialpris). Kommunen har uppställt ett obligatoriskt krav som föreskriver att materialpriset inte får överskrida totalpriset.

Aktuell reglering utgör inget golvpris, utan tvärtom ett takpris avseende material. Anbudsgivaren är således oförhindrad att konkurrera med låga priser. Takpriser är inte lika ingripande som golvpriser och kan inte likställas. Infrateks påstående att regleringen motsatsvis utgör golvpris är felaktigt.

Anbudsgivare ska lämna två separata priser, ett totalpris och ett materialpris.

Avdelning I Avseende totalpris finns inga begränsningar medan det avseende materialpris har satts ett tak i förhållande till totalpriset.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser

En upphandlande myndighet ska enligt 4 kap. I $ LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Av 20 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Av 1 kap. 20 § LOU framgår att med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod.

Förvaltningsrättens bedömning

Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.

Infratek anför till grund för sin ansökan att Kävlinge kommun har brutit mot LOU genom att upphandla ett ramavtal med en löptid som är längre än fyra år utan att det finns särskilda skäl för detta samt genom att uppställa krav på hur anbudsgivarna i visst avseende ska prissätta sina anbud.

Avdelning 1 Infratek gör gällande att det avtal som Kävlinge kommun upphandlar utgör ett ramavtal i alla delar som inte avser periodiskt underhåll. Till grund för sin uppfattning anför bolaget bl.a. att de enda arbeten som leverantören är garanterad att få utföra under kontraktstiden motsvarar mindre än 25 procent av det totala värdet av de arbeten som redovisas i mängdbeskrivningen. Bolaget hänvisar också till att förfrågningsunderlaget inte innehåller några fastställda volymer eftersom de mängder som hänvisas till huvudsakligen är en redovisning av de befintliga belysningspunkter som idag omfattas av entreprenörens uppdrag.

Enligt Kävlinge kommun utgör avtalet emellertid ett sedvanligt avtal som innebär en anskaffning. Kommunen hänvisar till att avtalet saknar sådana särdrag som är kännetecknande för ramavtal och framhåller att förfrågningsunderlaget saknar bestämmelser om senare tilldelning och innehåller fastställda volymer. Kommunen anför vidare att arbeten som omfattas av periodiskt underhåll under alla omständigheter utgör cirka 60 procent av den uppskattade totala kostnaden för de arbeten som anbudsgivarna lämnat pris för.

Av förfrågningsunderlaget framgår att entreprenaden omfattar drift och underhållsåtgärder av anläggningar för Kävlinge kommuns allmänna belysning för gator, vägar, torg, parker med flera platser. Det aktuella avtalet ska tecknas med en leverantör och avser att täcka kommunens behov av den upphandlade tjänsten under löptiden. Såsom anförts av den upphandlande myndigheten saknar förfrågningsunderlaget bestämmelser om senare tilldelning av kontrakt. Därtill finner förvaltningsrätten att det inte visats att övervägande del av det aktuella uppdraget avser andra arbeten än periodiskt underhåll. Infrateks uppfattning att det upphandlade avtalet utgör ett ramavtal vinner enligt förvaltningsrättens mening således inte tillräckligt stöd i förfrågningsunderlaget eller utredningen i övrigt i målet. Förvaltningsrätten

Avdelning 1 gör mot denna bakgrund bedömningen att Infratek inte förmått visa att den av kommunen tillämpade avtalstiden strider mot LOU.

Infratek gör vidare gällande att av kommunen uppställt krav på hur anbudsgivarna i visst avseende ska prissätta sina anbud strider mot LOU.

En upphandlande myndigheter har en relativt stor frihet att bestämma vilka obligatoriska krav som ska gälla i en viss upphandling. Kraven måste dock utformas så att de är förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 4 kap. 1 § LOU.

Av upphandlingsunderlaget framgår att anbudsgivare ska lämna å-pris avseende alla kostnader för komplett arbete inklusive erforderligt material, etablering, transport, ev. omhändertagande av material med tippavgift, hantering av miljöfarliga ämnen samt central administration (Totalpris) samt lämna materialpris för reglering av vissa underhållsåtgärder och vid arbeten bl.a. med trafikskador (Materialpris). Vidare framgår att materialpriset inte får överskrida totalpriset. Det är ostridigt i målet att detta utgör ett obligatoriskt krav i upphandlingen.

Infratek är av uppfattningen att det uppställda kravet att materialpriset inte får överskrida totalpriset strider mot likabehandlingsprincipen och upphandlingslagstiftningen bl.a. eftersom det begränsar anbudsgivarens möjlighet att fritt prissätta sitt anbud. Till stöd för sin uppfattning åberopar Infratek Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 5924-17, i vilken fastslagits att det i princip inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ange att anbud med ett timarvode under viss nivå anses oskäligt lågt och därför inte kommer att antas.

Den åberopade domen gäller s.k. golvpriser. Kävlinge kommuns aktuella krav avseende prissättning innebär istället att ett takpris avseende material

10 5134-18

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM

I MALMÖ

Avdelning 1 ställs upp. Kravet är enligt förvaltningsrättens uppfattning inte att jämställa med ett golvpris av det slag som det åberopade rättsfallet gäller och kan inte anses strida mot LOU:s regler gällande onormalt låga anbud. Enligt förvaltningsrättens mening kan kravet inte heller anses begränsa anbudsgivarnas möjlighet att utarbeta ett konkurrenskraftigt anbud och att konkurrera med pris på sådant sätt att det är oförenligt med likabehandlingsprincipen. Den omständigheten att takpriset är relativt och bestäms av anbudsgivarens prissättning i övrigt föranleder ingen annan bedömning i detta avseende. Mot bakgrund av det anförda gör förvaltningsätten bedömningen att Infratek inte förmått visa att det aktuella kravet avseende prissättning strider mot LOU.

Vid nu angivna förhållanden och då Infratek inte heller i övrigt anfört något som visar att Kävlinge kommun i det aktuella upphandlingsförfarandet har brutit mot bestämmelserna i LOU på ett sådant sätt att bolaget därigenom har lidit eller riskerat att lida skada saknas skäl för ingripande mot upphandlingen. Infratek Sverige AB:s ansökan ska således avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU)

Louise af Klint

Lena Palmér har föredragit målet.

Bilaga

HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND

Den som vill överklaga förvaltningsrättens Om prövningstillstånd inte meddelas står avgörande ska skriva till Kammarrätten i förvaltningsrättens avgörande fast. Det är

Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller därför viktigt att det klart och tydligt framgår lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till av överklagandet till kammarrätten varför man förvaltningsrätten framgår av avgörandet. anser att prövningstillstånd bör meddelas.

Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då Överklagandets innehåll klaganden fick del av avgörandet. Om avgör- Skrivelsen med överklagande ska innehålla andet har meddelats vid en muntlig förhand- 1. Klagandens person- eller otganisationsling, eller det vid en sådan förhandling har nummer, postadress, e-postadress och angetts när det kommer att meddelas, ska telefonnummer till bostaden och mobildock överklagandet ha kommit in inom tre telefon. Även adress och telefonnummer veckor från den dag som avgörandet medtill arbetsplatsen ska anges, samt eventuell delades. För offentlig part räknas tiden för annan adress där klaganden kan nås för överklagande alltid från den dag avgörandet delgivning. meddelades.

Om klaganden anlitar ombud, ska om- Om sista dagen för överklagandet infaller på budets namn, postadress, e-post-adress, lördag, söndag eller helgdag, midsommartelefonnummer tll arbetsplatsen och afton, julafton eller nyårsafton räcker det att mobiltelefonnummer anges. skrivelsen kommer in nästa vardag.

Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i

Prövningstillstånd i kammarrätten målet och fortfarande är aktuella behöver För att ett överklagande ska kunna tas upp i de inte uppges igen. Om någon uppgift kammarrätten fordras att prövningstillstånd ändras, ska ändringen utan dröjsmål meddelas. Kammarrätten lämnar prövningsanmälas till kammarrätten. tillstånd om 2. uppgift om det avgörande som över- 1. det finns anledning att betvivla riktigheten klagas — förvaltningsrättens namn, målav det slut som förvaltningsrätten har nummer samt dagen för avgörandet, kommit til, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas en begäran om prövningstillstånd, går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas un de bevis som klaganden vill åberopa och av högre rätt, eller vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.

Forts. nästa sida www.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3109/1B LOU » Producerat av Domstolsverket = 2017-06

Avtal före laga kraft i vissa mål

I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt e lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, e lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, e lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, e lagen (2016:1147) om upphandling av koncessionetr, e lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, eller e lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och 1 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.

Ytterligare information

Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltningsrätten.

svww.domstol.se

Anvisning för överklagande DV 3109/1B LOU » Producerat av Domstolsverket + 2017-06