KamR Göteborg mål 4694-25 m.fl.

KLAGANDE

Hellevik Entreprenad Rekekroken AB, 559310-0299 Ombud: Advokat och advokat

MOTPARTER

1. AB Ängelholmshem, 556054-7555 2. AB Ängelholmslokaler, 556851-4557 Ombud: Advokat

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Malmös dom den 8 juli 2025 i mål nr 2363-25 och 2364-25, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och överlämnar målen till förvaltningsrätten för fortsatt prövning av ansökan i enlighet med det som anges i skälen för kammarrättens avgörande.

YRKANDEN M.M.

Hellevik Entreprenad Rekekroken AB yrkar att kammarrätten ogiltigförklarar beslutet att avbryta upphandlingen och anför följande. De skäl som angetts för att avbryta upphandlingen är inte sakligt godtagbara. De upphandlande myndigheterna har anfört två huvudsakliga skäl för avbrytandet. Det första skälet är att det finns en risk för överdebitering. Detta skäl har förvaltningsrätten underkänt. Det andra skälet är att det inte finns några giltiga anbud kvar, eftersom anbudens giltighetstid har löpt ut. Detta skäl har dock hänvisats till vid en tidpunkt när samtliga anbud fortfarande var giltiga. Det kan inte anses godtagbart att invänta giltighetstidens utgång i stället för att rätta sig efter en lagakraftvunnen dom på rättelse av upphandlingen. Vidare frågade de upphandlande myndigheterna inte samtliga anbudsgivare om de var villiga att förlänga sina anbud, eftersom Hellevik inte tillfrågades. Hellevik har genom ensidig förlängning av sitt anbud hållit sitt anbud giltigt under hela överprövningsprocessen. Hellevik har lidit eller riskerar att lida skada till följd av att upphandlingen avbröts i stället för att rättas.

AB Ängelholmshem och AB Ängelholmslokaler anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Vid avbrytandet den 17 februari 2025 åberopades ett flertal olika grunder som var för sig och tillsammans utgör sakliga skäl för att avbryta en offentlig upphandling. Det är alltså felaktigt att de upphandlande myndigheterna åberopat enbart det faktum att anbudens giltighetstid gick ut. De upphandlande myndigheterna åberopade bland annat att prisbilden ändrats sedan anbudens avgivande, att ingen anbudsgivare uppfyllde de obligatoriska kraven och att förfrågningsunderlagets syfte inte hade kommit fram korrekt. Under överprövningsprocessens gång vann kammarrättens dom laga kraft. Det faktum att anbudens giltighetstid hade löpt ut medförde att ytterligare ett sakligt skäl för avbrytande förelåg, nämligen att det inte återstod andra anbud än ett. Att anbudens giltighetstid gått ut framgår av AFD.43 i upphandlingen. Sammantaget hade upphandlingens syfte förfelats, mycket tid hade gått mellan annonsering och tilldelning och dessutom hade giltighetstiden för samtliga anbud utom ett löpt ut, varför det förelåg bristande konkurrens.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Det framgår av upphandlingsdokumenten att anbuden, vid en eventuell överprövning, skulle gälla till 15 dagar efter det att dom eller slutligt beslut vunnit laga kraft. Det är därför rimligt att anta att anbudsgivarna anpassat sin prissättning efter anbudens giltighetstid. Kammarrätten gör därför samma bedömning som förvaltningsrätten när det gäller risken för överdebitering.

När det gäller skälet att det fanns alltför få giltiga anbud kvar, eftersom anbudens giltighetstid hade löpt ut, konstaterar kammarrätten att beslutet att avbryta upphandlingen fattades den 17 februari 2025. Avgörandet i överprövningsprocessen vann laga kraft den 28 mars 2025 och anbuden var giltiga i ytterligare 15 dagar. Det innebär att vid tidpunkten för avbrytandebeslutet var fortfarande alla anbud giltiga. Vid den tidpunkten var alltså detta skäl för att avbryta upphandlingen inte ett godtagbart skäl.

Vid denna bedömning saknar frågan om Hellevik hade rätt att ensidigt förlänga sitt anbud betydelse.

De upphandlande myndigheterna har således inte haft fog för att åberopa något av dessa två skäl för att avbryta upphandlingen.

I avbrytandebeslutet anges också som skäl att de krav som ställts på de anbudsgivande företagens referensuppdrag inte har uppfyllts helt på det sätt som var avsett. Förvaltningsrätten har i sin dom inte prövat detta skäl. Av instansordningsskäl bör denna fråga inte nu prövas av kammarrätten. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och målen överlämnas till förvaltningsrätten för fortsatt prövning i denna del.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-01).

I avgörandet har deltagit kammarrättslagmannen Johan Sanner (ordförande), kammarrättsrådet Sonja Huldén (referent) och tf. kammarrättsassessorn Emma Ahlm.

Bilaga A

SÖKANDE

Hellevik Entreprenad Rekekroken AB, 559310-0299

Ombud: Advokat Sven Vaxenbäck och biträdande jurist Freija Haas Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB

MOTPARTER

1. AB Ängelholmshem, 556054-7555 2. AB Ängelholmslokaler, 556851-4557

Ombud: Advokat Henrik Willquist Advokatfirman Glimstedt Helsingborg HB

SAKEN

Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Hellevik Entreprenad Rekekroken AB:s ansökan om överprövning.

Avgörandet är elektroniskt undertecknat

46

Besöksadress Öppettider Postadress E-post

9056 Bangårdsplatsen 2 måndag–fredag Box 4522 kansli4.fma@dom.se Id 08:15–16:00 203 20 Malmö

Telefon Webbplats ok. D 040-35 35 00 www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se

BAKGRUND

AB Ängelholmshem och AB Ängelholmslokaler (upphandlande myndigheter) meddelade tilldelningsbeslut den 17 maj 2024 gällande upphandling av ramavtal för markentreprenader (dnr UH-2023-181). Hellevik Entreprenad Rekekroken AB (Hellevik) ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade att anbuden från två andra leverantörer som rangordnats före Hellevik skulle förkastas. Efter att förvaltningsrätten avslagit Helleviks ansökan om överprövning (mål nr 5793-24 och 5794-24), beslutade Kammarrätten i Göteborg – efter att Hellevik överklagat, i ett avgörande den 31 januari 2025 (mål nr 4707-24 och 4707-24) att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att anbuden från de två leverantörerna som rangordnats som nummer ett och nummer två i tilldelningsbeslutet förkastas.

Upphandlande myndigheter har därefter i ett beslut den 17 februari 2025 beslutat att avbryta upphandlingen.

YRKANDE OCH INSTÄLLNING

Hellevik

Hellevik ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska ogiltigförklara upphandlande myndigheternas beslut att avbryta upphandlingen. Till stöd för talan anförs bland annat följande.

Möjligheten att avbryta en upphandling är begränsad. Av praxis framgår att ett beslut om avbrytande måste vila på sakligt godtagbara skäl och att det inte får vara godtyckligt. Beslutet måste även följa de grundläggande principerna enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. De upphandlande myndigheterna har avbrutit upphandlingen utan sakligt godtagbara skäl och har därmed brutit mot principerna för offentlig upphandling och därmed även mot

19 kap. 2 § LOU. Som följd härav har Hellevik lidit eller i vart fall riskerat att lida skada genom att inte tilldelas ramavtal i upphandlingen.

En förutsättning för att lämna in ett anbud är att priserna i anbudet är bindande i enlighet med villkoren i upphandlingen. I den nu aktuella upphandlingen har anbudsgivarna varit införstådda med att anbuden ska gälla, utan att särskild förlängning påkallas, till 15 dagar efter det att dom eller slutligt beslut vunnit laga kraft. Spekulationer kring leverantörers eventuella illojala beteende under avtalstiden är inte sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. Inte heller påståenden om en föränderlig omvärld eller ett försämrat säkerhetsläge med eventuella följder som prishöjningar.

De upphandlande myndigheternas nu framförda påståenden om brister i kraven är en ren efterhandskonstruktion till följd av att tilldelningsbeslutet underkändes av Kammarrätten i Göteborg. Kravens utformning hindrade inte de upphandlande myndigheterna från att tilldela ramavtal tidigare.

Av det enda tilldelningsbeslut som meddelats i upphandlingen framgår att fem anbudsgivare uppfyllt samtliga obligatoriska krav, varav två fallit bort i den efterföljande överprövningen av upphandlingen. Det innebär att det kvarstår tre anbud som upphandlande myndighet har bedömt uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. Det finns inget underlag som visar att någon ny leverantörskvalificering har gjorts av de upphandlande myndigheterna. Om en sådan hade gjorts, skulle den ha kommunicerats med samtliga anbudsgivare.

De upphandlande myndigheterna framför att de har kontaktat alla anbudsgivare utom Hellevik för att efterfråga om de förlänger anbudstiden för sina anbud. Det finns inget underlag som visar om och i så fall när och hur dessa förfrågningar har skett. Det står vidare i strid med likabehandlingsprincipen att inte fråga samtliga anbudsgivare om de vill förlänga giltighetstiden för sina anbud. Upphandlande myndigheter har i nu aktuell upphandling haft särskild anledning att fråga Hellevik, eftersom upphandlande myndigheter i tidigare inlagor varit av uppfattningen att Helleviks anbud inte förlängts och att anbudsgivare inte kan göra detta på eget initiativ. Det förhållandet att upphandlande myndigheter inte ansett det vara behövligt att fråga Hellevik om bolaget önskar förlänga giltighetstiden för sitt anbud, får tolkas som att upphandlande myndigheter nu är av uppfattningen att Helleviks anbud är förlängt i enlighet med Helleviks meddelande om förlängning. Hellevik hade svarat ja om de fått förfrågan om förlängning från upphandlande myndigheter.

Det är uppenbart att upphandlande myndigheter försöker skapa en grund för avbrytandet.

Upphandlande myndigheter

Upphandlande myndigheter anser att ansökan om överprövning ska avslås och anför i huvudsak följande.

Avbrytandebeslutet vilar på saklig grund och något brott mot LOU har inte skett. Kammarrättens i Göteborg dom vann laga kraft den 28 mars 2025. 15 dagar efter laga kraft förlorar anbuden sin giltighet. Hellevik har på eget initiativ och helt oombett förlängt giltighetstiden på sitt anbud. Sådan ensidig förlängning saknar rättslig betydelse.

Oavsett om Hellevik är av annan uppfattning rörande giltigheten av sitt anbud har ingen annan anbudsgivare gjort det. Upphandlarna har – utan att förpliktelse därtill finns – tagit kontakt med övriga anbudsgivare i upphandlingen och fått besked att ingen av dem förlängt giltighetstiden på sina anbud. Under alla omständigheter råder det bristande konkurrens då det endast återstår en anbudsgivare att utvärdera. Bristande konkurrens utgör sakligt godtagbara skäl att avbryta.

Upphandlande myndigheter har multipla sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Förutom bristande konkurrens har ingen av anbudsgivarna uppfyllt de obligatoriska kraven så som var upphandlarens avsikt. Dessutom saknar de offererade priserna nu relevans och uppmuntrar till felaktig fakturering. För att undvika att hamna i en situation där tilldelad anbudsgivare attraheras av att debitera fler timmar för att få ekonomisk bärighet i avtalet har upphandlande myndighet valt att avbryta upphandlingen.

SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Det finns inte någon bestämmelse i LOU som reglerar när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Det framgår dock av såväl EU-rättslig som nationell praxis att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en inledd upphandling, utan att myndigheten i fråga har rätt att avgöra när en inledd upphandling behöver avbrytas. Även om möjligheten att avbryta en upphandling inte är förbehållen undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl måste dock ett beslut om avbrytande vila på sakligt godtagbara skäl och det får inte vara godtyckligt.

Som godtagbara skäl för att avbryta en upphandling har i praxis godtagits bristande konkurrens (se bland annat RÅ 2008 ref. 35 och C-27/98 Fracaso). Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det funnits godtagbara skäl att avbryta upphandlingen.

Det kan i detta sammanhang konstateras att skälen för avbrytandet inte behöver vara uttömmande i avbrytandebeslutet och att det inte finns några hinder för en upphandlande myndighet att under en överprövningsprocess tillföra nya grunder.

Förvaltningsrättens bedömning

Frågan i målet är om det funnits sakligt godtagbara skäl för de upphandlande myndigheterna att besluta om att avbryta upphandlingen.

Upphandlande myndigheter har inledningsvis gjort gällande att upphandlingen bland annat avbrutits på grund av att det förändrade prisläget medför risk att tilldelad leverantör överdebiterar för att få ekonomisk bärighet i avtalet.

Av de administrativa föreskrifterna AFB.43 framgår följande gällande giltighetstiden av anbud.

Anbudet ska vara giltigt sex (6) månader efter anbudstidens utgång. Vid eventuell överprövning ska dock anbudet gälla, utan att särskild förlängning påkallas av B, till 15 dagar efter det att dom eller slutligt beslut vunnit laga kraft. Samtliga anbudsgivare kommer att informeras om en eventuell överprövning. Samtliga anbudsgivare har lämnat anbud under dessa förutsättningar.

Förvaltningsrätten anser i denna del att det inte kan anses vara ett godtagbart skäl att avbryta en upphandling med hänvisning till risken för att en tilldelad leverantör framöver överdebiterar sina tjänster för att få ekonomisk bärighet i avtalet.

Det kan vidare konstateras att avgörandet i kammarrättens överprövningsmål (mål nr 4706-24 och 4707-24) vann laga kraft den 28 mars 2025.

Upphandlande myndigheter har uppgett att kontroll har gjorts med de övriga två kvalificerade anbudsgivarna inom fristerna i enlighet med AFB.43 och att dessa anbudsgivare inte har velat förlänga sina anbud.

Det har framkommit att Hellevik på eget initiativ har förlängt giltighetstiden på sitt anbud med ytterligare sex månader. Oavsett giltigheten av Helleviks anbud i sig, kan det konstateras att det nu när tiden för giltigheten av anbuden har löpt ut i vart fall föreligger så få anbud kvar i upphandlingen att det måste anses vara ett godtagbart skäl att redan på denna grund avbryta upphandlingen med hänvisning till bristande konkurrens.

Annat än att upphandlande myndigheters beslut att avbryta aktuell upphandling skett på grundval av ett sakligt godtagbart skäl har därmed inte framkommit i målen. Någon anledning att upphäva upphandlande myndigheters beslut om avbrytande föreligger därmed inte.

Ansökan om överprövning ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)

Marie Petrén

Föredragande i målet har varit Ulrika Skogler.