RÅ 2008:35

Domskäl

Länsrätten i Gävleborgs län (2006-04-05, ordförande Morén) yttrade: Huvudregeln om affärsmässighet vid offentlig upphandling framgår av 1 kap. 4 § LOU. Där anges att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall enligt lagrummet behandlas utan ovidkommande hänsyn. - Av 6 kap. 12 § första stycket LOU framgår att en upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall enheten - enligt andra stycket i samma lagrum - ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftskostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall vidare i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandlingen ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall slutligen, enligt andra stycket, om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. - Enligt 7 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. - Om den upphandlande enheten brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall enligt 7 kap. 2 § lagen beslutas att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Länsrätten gör följande bedömning. - Aktuell upphandling avser en förenklad upphandling under tröskelvärdena enligt 6 kap. LOU. En upphandling under tröskelvärdena omfattas inte av EG:s upphandlingsdirektiv. En sådan upphandling omfattas emellertid enligt EG-domstolens praxis av gemenskaprättens tillämpningsområde. Det innebär att Romfördragets grundläggande principer om bl.a. lika och rättvis behandling av leverantörerna samt förutsebarhet (transparens) skall beaktas vid upphandlingen. - Gävle kommun har beslutat att avbryta upphandlingen av installation av utrustning för talat utrymningslarm i konserthuset i Gävle och Gävle teater. Kommunen motiverar beslutet att avbryta upphandlingen med att kvarvarande anbud ligger utanför kostnadsramarna. Kommunen har även åberopat att det - sedan anbuden återigen granskats efter länsrättens dom den 19 december 2005 - råder bristande konkurrens. - I LOU saknas bestämmelser som reglerar under vilka omständigheter en upphandling får avbrytas. EG-domstolen har i dom den 18 juni 2002 i mål C-92/00 uttalat att de upphandlade myndigheterna "... är skyldiga att följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet när de beslutar att återkalla en anbudsinfordran." Vidare har domstolen uttalat bl.a. att ett sådant beslut omfattas av de regler som föreskrivs i direktivet 89/665 och konstaterat bl.a. "... att ett beslut att återkalla en anbudsinfordran avseende en offentlig upphandling av tjänster ingår bland de beslut i fråga om vilka medlemsstaterna enligt direktiv 89/665 är skyldiga att införa förfarande för talan om ogiltigförklaring för att det skall säkerställas att gemenskapsrättsliga regler om offentlig upphandling samt nationella regler som innebär införlivande av denna rätt följs". - Av EG-domstolens dom, som i huvudsak stödjer sig på direktivet 89/665, följer att ett beslut att avbryta en offentlig upphandling av en tjänst över tröskelvärdena skall kunna överprövas av en nationell domstol. Bestämmelserna i 7 kap. LOU om överprövning, skadestånd m.m. införlivar direktivet 89/665. Av 7 kap. 1 § LOU framgår att en leverantör kan ansöka om överprövning fram till den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. En sådan ansökan skall enligt 4 § göras hos länsrätt medan talan om skadestånd enligt 8 § skall väckas vid allmän domstol. Möjligheten att, enligt bestämmelserna i LOU, ansöka om överprövning hos länsrätten föreligger således i den fas som föregår ett upphandlingskontrakt. Enligt länsrättens uppfattning måste även - i avsaknad av uttryckliga bestämmelser härom - de bestämmelser som gäller för överprövning enligt 7 kap. LOU tillämpas vid en överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling. Gävle kommuns beslut att avbryta upphandlingen av installation av utrustning för talat utrymningslarm i konserthuset i Gävle och Gävle teater skall således överprövas med tillämpning av bestämmelserna i 7 kap. LOU. - I sak gäller att en upphandlande enhet kan få avbryta en pågående upphandling om den upphandlande enheten anfört sakliga skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen och inte brutit mot gemenskapsrättsliga principer för offentlig upphandling. Gävle kommun har till stöd för sitt beslut att avbryta upphandlingen anfört att de kvarvarande anbudens prisnivå ligger över de ekonomiska ramarna för upphandlingen samt att det råder brist på konkurrens. Av utredningen i målet framgår vidare att Gävle kommun i sin anbudsinfordran uttryckligen har angivit att en förutsättning för upphandlingen är att totalkostnaden ligger inom den ekonomiska ramen för projektet. Vidare framgår att kommunen inte har diskvalificerat något anbud på den grunden att kostnaden är för hög, utan att man vid den utvärdering som gjorts har kommit fram till att upphandlingen inte skall fullföljas på grund av att kvarvarande anbud ligger utanför de ekonomiska ramarna för upphandlingen. Kommunen har vidare efter förnyad genomgång - med anledning av länsrättens dom i mål nr 2526-05 - funnit att ytterligare en anbudsgivare inte uppfyller skall-kraven och att det därefter endast återstår en anbudsgivare. Kommunen åberopar därför även att det föreligger grund att avbryta upphandlingen på grund av bristande konkurrens. - Vad Gävle kommun anfört till stöd för sitt beslut att avbryta upphandlingen utgör enligt länsrättens mening sakliga skäl för att avbryta upphandlingen. Med hänsyn härtill och då det inte framkommit att Gävle kommun har åsidosatt gemenskapsrättsliga principer för offentlig upphandling skall bolagets ansökan om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen avslås. - Länsrätten avslår ansökan om överprövning av Gävle kommuns beslut att avbryta upphandlingen avseende installation av utrustning för talat utrymningslarm i konserthuset i Gävle och Gävle teater.

Domskäl

Kammarrätten i Sundsvall (2006-11-16, Larsson, Helin, referent, Waas) yttrade: Vad som framkommit i kammarrätten och i övrigt föranleder inte kammarrätten till annan bedömning än den länsrätten gjort. Överklagandet skall därför avslås. - Kammarrätten avslår överklagandet.

El-Teknik fullföljde sin talan hos Regeringsrätten.

Gävle kommun ansåg att överklagandet skulle avslås.

Regeringsrätten (2008-06-18, Billum, Nord, Hamberg, Brickman, Ståhl) yttrade: Skälen för Regeringsrättens avgörande. LOU har upphört att gälla med verkan fr.o.m. den 1 januari 2008 (SFS 2007:1093) och har såvitt är av intresse i detta mål ersatts av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Enligt övergångsbestämmelserna till 2007 års lag ska dock 1992 års lag alltjämt tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

Enligt huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § i 1992 års lag ska upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Denna bestämmelse motsvaras numera av 1 kap. 9 § i 2007 års lag (prop. 2006/07:128, s. 154). Enligt de principer för upphandling som anges där ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.

Under det aktuella upphandlingsförfarandet blev situationen sådan att kommunen såg sig föranlåten att avbryta upphandlingen på de grunder som anges i länsrättens dom. Frågan i målet är om det förelegat förutsättningar för ett sådant beslut.

Regeringsrätten finner inledningsvis att det av praxis följer att ett beslut om avbrytande ska kunna överprövas av domstol och att den prövningen i Sverige ska göras av allmän förvaltningsdomstol (jfr RÅ 2005 ref. 62). Vid den prövningen bör ledning hämtas från EG-domstolens avgöranden.

I målet C-92/00, HI (REG 2002 s. I-5553) anförde EG-domstolen med hänvisning till sin dom i målet C-27/98, Fracasso och Leitschutz (REG 1999, s. I-5697) att gemenskapsreglerna om offentlig upphandling inte medför att en upphandlande enhets befogenhet att avstå från en upphandling föreligger endast i undantagsfall eller när det föreligger tungt vägande skäl (punkt 40). I målet fann domstolen vidare att de upphandlande enheterna är skyldiga att följa de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet när de beslutar att återkalla en upphandling (punkt 47). Vidare uttalade domstolen att den överprövning som ska göras inte får begränsas till att endast omfatta frågan om beslutet är av godtycklig art (punkt 64).

Någon klar och entydig praxis angående vad som kan utgöra sakligt godtagbara skäl för ett avbrytande har ännu inte utbildats. Vad gäller den särskilda omständigheten att endast en lämplig anbudsgivare återstår får dock det tidigare nämnda avgörandet i målet Fracasso och Leitschutz alltjämt anses vägledande (punkterna 31-34). Ett sådant skäl får alltså som regel anses godtagbart.

Vad gäller vilka skäl i övrigt som kan godtas finns i EG-domstolens praxis exempel på att en upphandlande enhet gjort en förhandsbedömning avseende en upphandling och därefter startat förfarandet, men under detta insett att den begått fel vid förhandsbedömningen som medförde att den inte skulle ha möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. EG-domstolen fann att enheten i en sådan situation hade befogenhet att avbryta upphandlingen, dock under förutsättning att den därvid iakttog grundläggande gemenskapsrättsliga regler, se EG- domstolens beslut i mål C-244/02, Kauppatalo Hansel (REG 2003, s. I-12139), punkt 36.

Regeringsrätten finner att det inte framkommit annat än att beslutet att avbryta upphandlingen vilat på sakligt godtagbara skäl. Vid sådant förhållande och då det inte heller framkommit att de grundläggande principerna i gemenskapsrätten trätts för när ska överklagandet avslås.

Domslut

Regeringsrättens avgörande. Regeringsrätten avslår överklagandet.

Föredraget 2008-06-11, föredragande Hartmann, målnummer 7679-06