KamR Göteborg mål 4707-18
KLAGANDE
OneMed Sverige AB, 556764-4140
Ombud: Advokat BN i)
MOTPART
Region Halland
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 27 september 2018 i mål nr 8360-18, se bilaga A
SAKEN
Offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår överklagandet.
YRKANDEN
MM.
OneMed Sverige AB yrkar att upphandlingen rättas genom en ny utvärdering, vid vilken de handskar som OneMed offererat avseende grupp 5 tilldelas minst samma poäng som de handskar Procurator offererat. OneMed anför följande.
De handskar OneMed offererat är minst lika bra som Procurators. OneMeds handskar har fått ett dåligt betyg vid utvärderingen på grund av att regionen inte vill ha OneMed som leverantör. Det har inte med handskarnas kvalitet att göra. För att kunna utse Procurators anbud till det vinnande har regionen medvetet gett OneMeds handskar oriktigt låga omdömen vid den subjektiva kvalitetsutvärderingen. Utvärderingsresultatet motsvarar inte verkliga förhållanden utan är konstruerat för att OneMeds anbud inte ska kunna antas.
Målet gäller utvärdering av handskar offererade på tre olika positioner: 12, 13 och 14. Beträffande position 13 har regionen inledningsvis vidhållit att utvärderingarna varit korrekta och i förvaltningsrätten anfört att ”bolagets nitrithandskar uppvisar klara kvalitetsbrister”. När OneMed presenterade bevisning om handskarna var identiska med dem som Procurator offererat meddelade regionen att den hade gjort en ny utvärdering och funnit att handskarna var likvärdiga. Om nu regionen har gjort ett så allvarligt fel vid utvärderingen på position 13, måste också utvärderingen avseende position 12 och 14 ifrågasättas. Regionen har inte lämnat någon förklaring till utvärderingsresultatet och det framgår inte heller hur den förnyade prövningen avseende position 12 och 14 genomfördes.
OneMed har vid ett eget laboratorium gjort en utvärdering av de handskar som bolaget och Procurator har offererat på positionerna 12 och 14. Utredningen visar att handskarna har i det närmaste identiska egenskaper och att regionens poängsättning avseende även dessa två positioner har varit godtycklig och missvisande. Regionen har avstått från att redovisa hur den har kommit fram till de ifrågasatta testresultaten. Handskarna från såväl Procurator som OneMed är tillverkade enligt samma standard och de har samma marginella variation.
Utvärderingsmodellen i sig är inte godtycklig och därmed otillåten. Däremot är regionens tillämpning av utvärderingsmodellen så godtycklig till nackdel för OneMed att det är upphandelsrättsligt oacceptabelt och därmed strider mot såväl transparens- som likabehandlingsprincipen. Vidare är redovisningen av hur regionen har kommit fram till utvärderingsresultatet så dunkel att det strider mot samma principer. Den avviker också från andra upphandlande myndigheters uppfattning om handskarnas egenskaper.
Region Halland anser att överklagandet ska avslås och anför följande.
Utvärderingen har inte varit skönsmässig. Vanligtvis innefattar en upphandling av medicinsk förbrukningsmateriel hundratals olika positioner. Det tillhör därför inte ovanligheterna att det vid en anbudsutvärdering begås misstag och att korrigeringar måste göras. Regionens egen arbetsgrupp har med anledning av överprövningsprocessen ett flertal gånger undersökt om det finns saklig grund för att ändra beslutet avseende positionerna 12 och 14. Det är riktigt att regionen under processens gång har gjort självrättelser avseende bedömningen av de handskar som offererats. Rättelser hade gjorts även avseende övriga produkter om det hade funnits anledning att göra det. Vid en förnyad prövning fanns det inte grund för att tilldela OneMeds anbudsprov mer förmånliga omdömen.
Det är vidare felaktigt att regionen inte skulle vilja ha OneMed som leverantör. Bolaget är redan en mycket stor leverantör till regionen.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Upphandlingen avser operations- och undersöknings/skyddshandskar samt handskhållare för successiva avrop. OneMeds ansökan om överprövning gäller grupp 5. Upphandlingen har i den delen vunnits av Procurator. Som grund för sin talan anför OneMed i huvudsak att utvärderingen av det bolagets anbud strider mot kravet på transparens och likabehandling och att det finns en risk för att ovidkommande hänsyn har tagits vid utvärderingen.
En upphandlande myndighet har stor frihet att utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU. Ett grundläggande krav är att leverantörer behandlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genomförs på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Högsta förvaltningsdomstolen har i avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds förnär. Vidare har Högsta förvaltningsdomstolen i avgörandet HFD 2013 ref. 5 uttalat att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om den upphandlande myndigheten har handlat formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i lagen om offentlig upphandling.
OneMeds talan grundar sig på att regionen vid utvärderingen av handskarna skulle ha tagit ovidkommande hänsyn när den har avgjort vilken anbudsgivare som skulle tilldelas leverantörsuppdraget. Bolaget har dock anfört att det inte har några invändningar mot utvärderingsmodellen som den utformats i förfrågningsunderlaget.
Även om det av handlingarna inte framgår exakt hur regionen har kommit fram till respektive anbudsgivares resultat avseende kvalitet och även med beaktande av att regionen avseende en position i grupp 5 har funnit skäl att ändra sin utvärdering, har det inte kommit fram något annat än att regionen har följt den utvärderingsmodell som anges i upphandlingsunderlagen.
Sammantaget anser kammarrätten att det inte har visats att regionen har tagit ovidkommande hänsyn eller att utvärderingen skulle ha genomförts i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Överklagandet ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Petter Classon
Viktoria Sjögren Samuelsson Roger Petersson referent /Emelie Herou
Bilaga A
SÖKANDE
OneMed Sverige AB, 556764-4140
Ombud:
Advokater MIN
MAQS Advokatbyrå i Malmö KB Box 226
201 22 Malmö
MOTPART
Region Halland
Box 517
301 80 Halmstad
SAKEN
Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår yrkandet om syn.
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
BAKGRUND
Region Halland har genomfört en upphandling av operations-, undersöknings-och skyddshandskar, DNRGS180125. Upphandlingen består av flera delar och denna prövning avser grupp 5.
Av tilldelningsbeslut den 5 juli 2018 framgår att Procurator har vunnit upphandlingen avseende grupp 5.
YRKANDEN M.M.
OneMed Sverige AB (OneMed) begär överprövning och yrkar att utvärderingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska genomföras där de handskar OneMed har offererat i Grupp 5 ska få samma kvalitetspoäng som de handskar Procurator har offererat. OneMed yrkar även syn. OneMed anför i huvudsak följande. Den utvärdering som genomförts kan inte vara korrekt utförd. Utvärderingen har utförts i strid med principerna om likabehandling och transparens. De handskar som OneMed har offererat ska rätteligen bedömas hålla samma kvalitet som de handskar Procurator har offererat eftersom de handskar som OneMed offererat och de som Procurator offererat är helt likvärdiga såvitt avser kvalitetskriterierna. Avseende position 13 har Procurator fått 28 procent medan OneMed endast fått 3 procent i prisavdrag baserat på utvärderingen av kvalitetskriterier. Att handskarna fått så olika omdömen kan inte bero på handskarna i sig eftersom de är i det närmaste identiska. De är tillverkade i samma fabrik och ska få lika omdöme. Av bifogat testprotokoll som genomförts av OneMed framgår att OneMeds och Procurators handske är likadana. De mindre olikheter som uppmätts ligger inom de tillverkningstoleranser som gäller från fabriken. Regionen har alltså utan grund bedömt handskarna till nackdel för OneMed. Samma sak gäller för handskarna på position 12 och
14. Även på dessa positioner har OneMed genomfört tester som visar att de handskar OneMed har offererat är likadana som de Procurator har offererat. De mindre olikheter som har uppmätts ligger inom de tillverkningstoleranser som gäller vid tillverkning. OneMed har lämnat det bästa anbudspriset och riskerar att lida skada till följd av regionens agerande.
Region Halland (regionen) anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Utvärderingen följer principerna om likabehandling och transparens och har skett helt i enlighet med upphandlingsdokumenten. Regionens arbetsgrupp som har gjort utvärderingen har bedömt varje enskilt anbud på ett objektivt sätt. Deltagarna i arbetsgruppen representerar olika delar av verksamheten och har god erfarenhet av dagligt arbete med undersöknings- och skyddshandskar. OneMeds Nitrilhandskar (position 12- 14) uppvisar vid utvärderingen klara kvalitetsbrister. Regionen vitsordar dock att OneMeds handskar avseende position 13 är likvärdiga med Procurators. Den förändrade poängbedömningen påverkar dock inte det sammanlagda slutliga resultatet av anbudsutvärderingen. De tester OneMed har genomfört mäter inte de aspekter på kvalitet som regionen har beaktat i upphandlingen. Regionens test har fokuserat på sjukvårdspersonalens behov av användarvänlighet och bekvämlighet. De tester OneMed hänvisar till har även utförts av bolagets eget laboratorium och en kvalitetsingenjör verksam inom bolaget. OneMed anger att det kan förekomma olikheter, inom en tillverkningstolerans, mellan de olika batcherna. Om så är fallet är det anbudsgivaren som bär risken att de handskar som skickats in och som legat till grund för utvärderingen åsätts en lägre poäng.
SKÄLEN FÖR
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrättens prövning är en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna för upphandling eller någon annan bestämmelse i LOU. I mål om överprövning av en upphandling gäller som huvudprincip att den part som påstår att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange grunderna för sin talan. Domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar.
OneMed har framställt ett yrkande om syn. Då frågan i målet är om den utvärdering som genomförts har gjorts på ett korrekt sätt och där majoriteten av kraven utgörs av användarvänlighet och bekvämlighet för användaren anser förvaltningsrätten att hållandet av syn inte skulle tillföra bevisning eller annan utredning som påverkar utgången i målet. Förvaltningsrätten anser därför att det saknas skäl att hålla syn i målet. Yrkandet om syn ska därmed avslås.
OneMed har i övrigt anfört att den av regionen genomförda utvärderingen är behäftad med sådana brister att den ska göras om.
Förvaltningsrätten konstaterar att regionen numera vitsordar att OneMed ska erhålla en högre kvalitetspoäng avseende handskarna på position 13. Det som återstår att pröva för förvaltningsrätten är således utvärderingen av handskarna på position 12 och 14.
De aktuella utvärderingskriterierna består framförallt av faktorer kopplade till användarvänlighet och bekvämlighet. Handskarna ska ha god passform, vara följsamma, ha goda greppegenskaper, vara smidiga att ta av och på samt för position 14 möjliggöra en god fingertoppskänsla. Regionens arbetsgrupp som har genomfört utvärderingen representerar olika delar av verksamheten och har enligt regionen god erfarenhet av dagligt arbete med olika typer av skyddshandskar. OneMed har inte heller i sig ifrågasatt arbetsgruppens kompetens. I utvärderingar där användarvänlighet och bekvämlighet ska bedömas är det ofrånkomligt att det förekommer ett visst mått av subjektivitet. Detta är dock något som har accepterats i praxis. De tester som OneMed själva har gjort och bifogat sin ansökan visar enligt förvaltningsrättens bedömning inte att regionens utvärdering är felaktig. Det kan också noteras att handskarna enligt OneMed kan skilja sig något åt mellan olika batcher. Om det är detta som är anledningen till regionens utvärderingsresultat eller inte går inte att bedöma men om så är fallet faller det på leverantörens ansvar eftersom det är denne som skickat in de aktuella handskarna som legat till grund för utvärderingen.
Sammantaget anser förvaltningsrätten att OneMed inte har visat att den utvärdering av aktuella handskar som regionen har genomfört har varit behäftad med sådana brister att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)
Karin Leidzén Rådman
Föredragande i målet har varit Lena Rehnberg