KamR Göteborg mål 5201-26

KLAGANDE

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun

MOTPART

Psykiatripartners i Östergötland AB, 559043-1739 Ombud: Juristerna och

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 9 juli 2026 i mål nr 2746-26, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten avslår överklagandet.

YRKANDEN M.M.

Nämnden för inköp och upphandling i Göteborgs kommun yrkar att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avslår Psykiatripartners i Östergötland AB:s ansökan om överprövning. Nämnden anför följande.

Förvaltningsrätten har felaktigt lagt Kammarrättens i Sundsvalls dom till grund för sitt avgörande. Avgörandet rörde frågan om en utvidgad personkrets kunde gälla för de fakultativa uteslutningsgrunderna i 13 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, vilka är direktivstyrda.

Uteslutningsgrunden i 19 kap. 17 § LOU är dock inte direktivstyrd och det framgår inte av själva lagrummet att dessa fakultativa uteslutningsgrunder inte kan omfatta en utvidgad personkrets. Det framgår heller inte av förarbetena till aktuellt lagrum att en uteslutningsgrund enligt 19 kap. 17 § LOU inte skulle kunna utgöras av en grund med ett utvidgat företrädaransvar eller att praxis avseende de fakultativa uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU även gäller för 19 kap. 17 § LOU.

Nämnden har självständigt bedömt de brister som låg till grund för Region Skånes hävning och funnit att de, sett till såväl art som omfattning, utgör väsentliga avtalsbrott. Det är fråga om allvarliga och systematiska brister i fullgörandet av avtalet, inte om enstaka eller mindre avvikelser. Nämnden har även bedömt bristernas relevans för den aktuella upphandlingen. Det förhållandet att Kry Primärvård AB bestrider Region Skånes bedömning innebär inte att grund för uteslutning saknas.

Psykiatripartners i Östergötland AB anser att överklagandet ska avslås och anför följande.

För att en uteslutningsgrund ska kunna utsträckas till en annan juridisk person och dess företrädare krävs lagstöd. Sådant lagstöd saknas i detta fall. Vidare har nämnden inte gjort någon proportionalitetsbedömning av uteslutningsgrunden utifrån de specifika omständigheterna i det aktuella fallet.

Uteslutning på grund av brister hos anbudsgivarens systerbolag kräver en omsorgsfull, opartisk och individuell bedömning av den upphandlande myndigheten. Nämnden har medgett att den inte gjort någon egen bedömning av hävningen som den lägger till grund för uteslutningen av bolaget. Att okritiskt acceptera en annan myndighets ensidiga hävningsförklaring, utan att ta hänsyn till de tvistiga frågorna kring avtalets tolkning och tillämpning är inte att göra en omsorgsfull och opartisk bedömning.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

En första fråga i målet är om en annan juridisk persons eller dess företrädares brister kan utgöra grund för uteslutning av en leverantör. Kammarrätten konstaterar att ordalydelsen av 19 kap. 17 § LOU inte hindrar att sådana brister läggs till grund för en uteslutning.

Av förarbetena till bestämmelsen framgår att det bör finnas ett större handlingsutrymme för de upphandlande myndigheterna och enheterna att i ickedirektivstyrda upphandlingar anpassa uteslutningsgrunderna utifrån vad som bedöms rimligt i varje enskild upphandling. En leverantör får uteslutas på andra grunder än de som finns angivna i det direktivstyrda regelverket. Detta förutsätter dock att det sker i överensstämmelse med de grundläggande principerna för upphandling. En uteslutningsgrund får alltså inte stå i strid med proportionalitetsprincipen och förfarandet måste vara förenligt med principerna om likabehandling och öppenhet. Andra uteslutningsgrunder än de direktivstyrda måste därför tydligt anges i upphandlingsdokumenten (prop. 2021/22:5 s. 129 f. och 203).

De nämnda förarbetsuttalandena talar för att det vid upphandlingar enligt 19 kap. LOU är möjligt att ställa upp en sådan grund för uteslutning som nämnden gjort. Kammarrätten bedömer mot den bakgrunden att nämnden inte varit förhindrad att tillämpa den aktuella uteslutningsgrunden. Frågan blir då om nämnden har gjort sannolikt att det finns förutsättningar för att på den grunden utesluta bolaget.

Bolaget har i sitt yttrande till nämnden inför uteslutningen anfört att Region Skånes hävning av det aktuella avtalet saknat grund samt varit obefogad och har anfört flera omständigheter till stöd för det. Nämnden har varken i sitt beslut om uteslutning eller under den efterföljande processen på något sätt bemött vad bolaget anfört om att hävningen saknat grund och varit obefogad, eller de omständigheter som bolaget åberopat till stöd för det.

I motiveringen till uteslutningsbeslutet har nämnden hänvisat till att det av rättsfallet HFD 2013 ref. 61 framgår att ett beslut inte måste ha vunnit laga kraft eller inte ändrats av högre instans för att vara aktuellt vid en uteslutning. I det avgörandet bedömde Högsta förvaltningsdomstolen att det upphandlande bolaget hade fullgjort sin bevisbörda vad gäller allvarligt fel i yrkesutövningen genom att hänvisa till ett omprövningsbeslut från Skatteverket, som vid tidpunkten för uteslutningsbeslutet inte hade ändrats av högre instans. Kammarrätten anser att Högsta förvaltningsdomstolens avgörande inte kan tas till intäkt för att en ifrågasatt hävning utan vidare kan läggas till grund för uteslutning. Enligt kammarrättens mening kräver proportionalitetsprincipen att en upphandlande myndighet inte automatiskt lägger en annan myndighets hävning till grund för uteslutning, utan måste göra en egen bedömning bl.a. av om det funnits grund för hävningen och då tar hänsyn till vad leverantören har anfört gällande hävningen (jfr EU-domstolens avgörande Delta , C-267/18, punkterna 27 29).

Nämnden kan i det här fallet inte anses ha gjort någon egen prövning av hävningen, eftersom myndigheten inte tagit ställning t.ex. till om bolaget lämnat godtagbara förklaringar till de omständigheter som Region Skåne lagt till grund för hävningen. Nämnden har därför inte gjort sannolikt att det funnits grund för att utesluta bolaget med hänvisning till hävningen och har därmed inte haft fog för att utesluta bolaget. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning att bolaget riskerat lida skada till följd av den felaktiga uteslutningen. Överklagandet ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

I avgörandet har deltagit kammarrättslagmannen Johan Sanner (ordförande), kammarrättsrådet Tobias Andersson (referent) och kammarrättsrådet Axel Hanson.