Prop. 2021/22:5
Ett förenklat upphandlingsregelverk
1
Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.
Stockholm den 16 september 2021
Stefan Löfven
Lena Micko (Finansdepartementet)
Propositionens huvudsakliga innehåll
I denna proposition föreslår regeringen ett förenklat regelverk för offentliga upphandlingar under EU:s tröskelvärden enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna respektive lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Det nya regelverket föreslås även omfatta upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster och s.k. Btjänster. Det nuvarande regelverket i ovannämnda lagar föreslås ersättas med två nya kapitel i respektive lag: ett för annonspliktiga upphandlingar och ett för direktupphandlingar.
I propositionen finns även ett förslag om att upphandlande myndigheter och enheter inte ska behöva efterannonsera upphandlingar under vissa belopp. Det förslaget föreslås även omfatta lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.
Det föreslås vidare vissa följdändringar och andra ändringar i upphandlingslagarnas övriga kapitel. Slutligen föreslås även vissa mindre ändringar i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet och lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter.
Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 februari 2022.
2
Innehållsförteckning
1 Förslag till riksdagsbeslut ................................................................. 5 2 Lagtext .............................................................................................. 6 2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ......................................................... 6 2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ........................ 31 2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet............... 56 2.4 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ........................................... 70 2.5 Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ......................................... 71 2.6 Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ........................................ 72 3 Ärendet och dess beredning ............................................................ 73 4 Gällande rätt .................................................................................... 74 4.1 Allmänt om lagstiftningen på upphandlingsområdet ........ 74 4.2 Direktivstyrd och icke-direktivstyrd upphandling ............ 75 4.3 Upphandling utanför det direktivstyrda området .............. 76 4.3.1 Upphandlingsförfaranden ................................ 76
4.3.2 Direktupphandling ........................................... 76
4.4 Det icke-direktivstyrda regelverkets struktur ................... 77 4.4.1 Lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ..................................... 77 4.4.2 Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ............................................. 78 4.4.3 Lagen om upphandling av koncessioner.......... 78
5 Ett förenklat upphandlingsregelverk ............................................... 79 5.1 Icke-direktivstyrda upphandlingar bör även fortsättningsvis vara reglerade i lag .................................. 79 5.2 Ett enkelt och flexibelt regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler .................................................. 81 5.3 Icke-direktivstyrda upphandlingar ska regleras i särskilda kapitel i befintliga upphandlingslagar ............... 85 5.4 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska upphandlas enligt regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar ................................................................... 87 5.5 De nya regelverkens tillämpningsområde ........................ 92 6 Beräkning av en upphandlings värde .............................................. 93 6.1 Samma regler ska gälla för direktivstyrda och ickedirektivstyrda upphandlingar ............................................ 93 6.2 Självständiga separata operativa enheters rätt att direktupphandla ................................................................ 95
3
7 Det nya regelverket för annonspliktig icke-direktivstyrd upphandling .................................................................................... 97 7.1 Principer för upphandling ................................................ 97 7.2 Upphandlingsförfarandet ................................................. 99 7.3 Annonsering .................................................................. 103 7.4 Upphandlingsdokumenten ............................................. 107 7.5 Reserverad upphandling ................................................ 110 7.6 Nödvändiga förfarandebestämmelser ............................ 114 7.6.1 Anbud i grupp och åberopande av andra företags kapacitet .......................................... 114
7.6.2 Kommunikation vid en upphandling ............ 116 7.6.3 Tidsfrister ..................................................... 118 7.6.4 Dialog och förhandling i en upphandling ..... 121 7.6.5 Uteslutning av leverantörer .......................... 128 7.6.6 Onormalt låga anbud .................................... 131 7.6.7 Information om beslut .................................. 133 7.6.8 Dokumentation ............................................. 136
7.7 Förfarandebestämmelser som inte behövs ..................... 139
8 Projekttävlingar ............................................................................ 146 9 Direktupphandling ....................................................................... 148 9.1 En ny definition av direktupphandling .......................... 148 9.2 När ska direktupphandling få användas? ....................... 149 9.2.1 Direktupphandling till låga värden ............... 149
9.2.2 Direktupphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ................................. 152 9.2.3 Direktupphandling i vissa särskilda situationer ..................................................... 155 9.2.4 Direktupphandling i samband med överprövning................................................. 157
9.3 Förfarandet vid direktupphandling ................................ 162 9.3.1 Principer för direktupphandling .................... 162 9.3.2 Annons om avsikt att direktupphandla ......... 164 9.3.3 Underrättelse om beslut ................................ 165 9.3.4 Dokumentation ............................................. 166 9.3.5 Efterannonsering ........................................... 168 9.3.6 Förhållandet mellan reglerna om direktupphandling och annonspliktig upphandling .................................................. 171 9.4 Riktlinjer för direktupphandling .................................... 173
10 Rättsmedel och tillsyn .................................................................. 174 11 Följdändringar och andra ändringar i upphandlingslagarna ......... 177 11.1 Följdändringar i upphandlingslagarna ........................... 177 11.2 Andra ändringar i upphandlingslagarna ......................... 179 12 Ändringar i andra lagar ................................................................ 180 12.1 Lagen om medbestämmande i arbetslivet ...................... 180 12.2 Lagen om vissa kommunala befogenheter .................... 182 13 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser ................................ 183
4
14 Konsekvenser ................................................................................ 184 14.1 Statlig styrning och tillsyn .............................................. 184 14.2 Upphandlande myndigheter och enheter ........................ 185 14.3 Leverantörerna ............................................................... 187 14.4 Domstolarna ................................................................... 188 14.5 Övriga ............................................................................. 189 15 Författningskommentar ................................................................. 189 15.1 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling ..................................................... 189 15.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna ...................... 222 15.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet............. 243 15.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ......................................... 261 15.5 Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ....................................... 261 15.6 Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ...................................... 262 Bilaga 1 Sammanfattning av relevanta delar av betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (2018:44) .................................... 264 Bilaga 2 Betänkandets lagförslag (delar av) ................................. 273 Bilaga 3 Förteckning över remissinstanserna avseende betänkandet .................................................................... 322 Bilaga 4 Sammanfattning av utkastet till lagrådsremiss En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar ................................................................. 324 Bilaga 5 Lagförslagen i utkastet till lagrådsremiss (delar av) ....... 325 Bilaga 6 Förteckning över remissinstanserna avseende utkastet till lagrådsremiss ............................................... 330 Bilaga 7 Lagförslag i lagrådsremissen Ett förenklat upphandlingsregelverk ................................................... 332 Bilaga 8 Lagrådets yttrande över lagrådsremissen Ett förenklat upphandlingsregelverk .................................... 399 Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 16 september
2021 ..................................................................................... 405
5
1 Förslag till riksdagsbeslut
Regeringens förslag:
1. Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling.
2. Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.
3. Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.
4. Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.
5. Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.
6. Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter.
6
2 Lagtext
Regeringen har följande förslag till lagtext.
2.1 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling1
dels att 19 kap. och bilaga 2 a ska upphöra att gälla,
dels att 1 kap. 1, 4, 7 och 8 §§, 2 kap. 2 och 8 §§, 5 kap. 8 §, 10 kap. 2 och 4 §§, 20 kap. 1–3, 6 och 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§, bilaga 2 och rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas två nya kapitel, 19 och 19 a kap., och fyra nya paragrafer, 1 kap. 11 a §, 5 kap. 7 a § och 20 kap. 13 a och 13 b §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §2
Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner
– lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap.),
2 kap. – Blandad upphandling – blandad upphandling (2 kap.), 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde
– undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.),
4 kap. – Allmänna bestämmelser – allmänna bestämmelser
(4 kap.),
5 kap. – Tröskelvärden – tröskelvärden (5 kap.), 6 kap. – Upphandlingsförfaranden
– upphandlingsförfaranden (6 kap.),
7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling
– ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling (7 kap.),
8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling
– elektroniska metoder för upphandling (8 kap.),
9 kap. – Tekniska krav – tekniska krav (9 kap.),
1 Senaste lydelse av 19 kap. 1 § 2018:1159 19 kap. 33 § 2018:1159 Rubriken närmast före 19 kap. 35 § 2018:1159 19 kap. 3 § 2018:1159 19 kap. 35 § 2018:1159 19 kap. 6 a § 2018:1159 19 kap. 36 § 2018:1159 Rubriken närmast före 19 kap. 37 § 2018:1159 19 kap. 6 b § 2018:1159 19 kap. 37 § 2018:1159 19 kap. 9 § 2019:670 19 kap. 38 § 2018:1159 Rubriken närmast före 19 kap. 38 § 2018:1159 19 kap. 11 § 2019:670 19 kap. 39 § 2018:1159 19 kap. 12 § 2019:670 Rubriken närmast före 19 kap. 6 a § 2018:1159
Bilaga 2 a 2018:1159.
19 kap. 13 § 2019:670 2 Senaste lydelse 2018:1159.
7
10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande
– annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande (10 kap.),
11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud
– tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (11 kap.),
12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation
– kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap.),
13 kap. – Uteslutning av leverantörer
– uteslutning av leverantörer (13 kap.),
14 kap. – Kvalificering – kvalificering (14 kap.), 15 kap. – Egen försäkran och utredning om leverantörer
– egen försäkran och utredning om leverantörer (15 kap.),
16 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt
– utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt (16 kap.),
17 kap. – Fullgörande av kontrakt
– fullgörande av kontrakt (17 kap.),
18 kap. – Projekttävlingar – projekttävlingar (18 kap.), 19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena samt upphandling av tjänster enligt bilaga 2 och bilaga 2 a
– annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (19 kap.),
– direktupphandling (19 a kap.),
20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd
– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (20 kap.),
21 kap. – Upphandlingsskadeavgift
– upphandlingsskadeavgift (21 kap.), och
22 kap. – Tillsyn – tillsyn (22 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1),
Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster, utom välfärdstjänster enligt bilaga 2 a
– Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 2), och
Bilaga 2 a – Förteckning över välfärdstjänster
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer
– Definitioner av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3).
Tröskelvärden Tröskelvärden och beräkning av
värdet av en upphandling
4 §3
Värdet av en upphandling eller en projekttävling ska beräknas enligt bestämmelserna i 5 kap.
3 Senaste lydelse 2018:1159.
8
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 eller bilaga 2 a, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. och 19 a kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 eller bilaga 2 a, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap. eller 19 a kap.
7 §4
I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § – anbudsinfordran i 10 kap. 1 §, Blandade kontrakt i 2 kap. 1 § – blandade kontrakt i 2 kap. 1 §,
CPV-nomenklaturen i 4 kap.
19 §
– CPV-nomenklaturen i 4 kap. 19 §,
Direktupphandling i 19 kap. 4 § – direktupphandling i 19 a kap. 1 §, Dynamiskt inköpssystem i 8 kap.
1 §
– dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 §,
Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § – elektronisk auktion i 8 kap. 15 §, Elektronisk katalog i 8 kap. 28 § – elektronisk katalog i 8 kap. 28 §, Förenklat förfarande i 19 kap.
5 §
Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap.
30 och 31 §§
– förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 30 och 31 §§,
Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4–6 §§
– förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4– 6 §§,
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 12–
19 §§
– förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 12– 19 §§,
4 Senaste lydelse 2017:347.
9
Intern upphandling i 3 kap. 11–
16 §§
– intern upphandling i 3 kap. 11– 16 §§,
Konkurrenspräglad dialog i
6 kap. 20 och 21 §§
– konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 20 och 21 §§,
Leverantör av medietjänster i
3 kap. 20 §
– leverantör av medietjänster i 3 kap. 20 §,
Märkning i 9 kap. 12 § – märkning i 9 kap. 12 §, Selektivt förfarande i 6 kap. 3 § – selektivt förfarande i 6 kap. 3 §, och Urvalsförfarande i 19 kap. 6 § Öppet förfarande i 6 kap. 2 §. – öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
8 §
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i
1. ett selektivt förfarande,
2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
4. en konkurrenspräglad dialog,
5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller
6. ett urvalsförfarande.
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg.
11 a §
Med CPV-kod avses sådana referensnummer som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.
2 kap.
2 §5
Om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i denna lag ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet.
För ett blandat kontrakt som avser både varor och tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för varorna eller tjänsterna.
För ett blandat kontrakt som avser olika slag av tjänster ska
För ett blandat kontrakt som avser både tjänster som anges i
5 Senaste lydelse 2018:1159.
10
huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna. Detta gäller kontrakt som avser
1. både tjänster som anges i bilaga 2 och andra tjänster, eller
2. både tjänster som anges i bilaga 2 a och andra tjänster.
bilaga 2 och andra tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna.
8 §6
Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av
1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §, eller
2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
2. bestämmelserna i 19 kap. eller 19 a kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
5 kap.
7 a §
En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap.
8 §
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §. Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än
1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller
2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.
6 Senaste lydelse 2017:347.
11
Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i första stycket, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap. eller 19 a kap.
10 kap.
2 §
En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
En myndighet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.
4 §
En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
12
19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller för
1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 §, och
2. upphandling eller projekttävling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1– 3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
Principer för offentlig upphandling
2 § En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
3 § En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.
Anbud i grupp
4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
Tillgång till andra företags kapacitet
5 § En leverantör får när det gäller ett visst kontrakt vid behov åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
Anbudsinfordran genom annons
6 § En upphandlande myndighet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
13
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
7 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Myndigheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
8 § Annonser enligt detta kapitel ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
Upphandlingsdokumenten
Innehållet i upphandlingsdokumenten
9 § Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om
1. hur förfarandet ska genomföras,
2. vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
3. vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
4. vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och
5. vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet.
Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta.
Tillgång till upphandlingsdokumenten
10 § En upphandlande myndighet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Tid för att komma in med anbud
11 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud.
Kommunikation vid en upphandling
12 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunikation får användas som ett komplement om den upphandlande myndigheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska myndigheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
14
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
13 § En upphandlande myndighet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid.
Samma tidsfrist gäller om myndigheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten.
Upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem.
Förlängning av tiden för att komma in med anbud
14 § Tiden för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges i 13 §, eller
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Dialog i en upphandling
15 § En upphandlande myndighet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. Om myndigheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.
Förhandling i en upphandling
16 § En upphandlande myndighet får förhandla med en leverantör om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och
2. alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
Uteslutning av leverantörer
17 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1, 2 och 3 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen.
En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.
15
Onormalt låga anbud
18 § En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.
Information om beslut
Skriftlig underrättelse om beslut
19 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §, ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett anbud förfaller.
Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör
20 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten.
Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om
21 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om myndigheten beslutar att avbryta upphandlingen efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet.
Dokumentation
Dokumentation av genomförandet av en upphandling
22 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vid upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 §§ om individuella rapporter.
16
Bevarande av handlingar
23 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 22 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande myndighet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter en upphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Tillgång till kontrakt
24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.
En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.
I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–24 §§.
Reserverad upphandling för vissa tjänster enligt bilaga 2
25 § En upphandlande myndighet får reservera deltagandet i en upphandling av tjänster som anges i bilaga 2 och som omfattas av CPV-koderna 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 85000000-9 till 85323000-9, 98133000-4, 75121000-0, 75122000-7, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, 92500000-6, 92600000-7, 98133110-8 och 75123000-4, för sådana organisationer som
1. har till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,
2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och
3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Löptiden för kontraktet får inte överstiga tre år. Om en upphandlande myndighet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får myndigheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.
Särskilda bestämmelser om projekttävlingar
26 § Bestämmelserna i 18 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt detta kapitel.
17
En upphandlande myndighet ska informera om sin avsikt att anordna en projekttävling genom en annons.
Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna ska det anges i annonsen om tävlingen. Myndigheten ska i sådant fall också bjuda in vinnaren eller vinnarna att delta i förhandlingar när projekttävlingen är avslutad.
Bemyndigande
27 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
19 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Direktupphandling under vissa belopp
2 § Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga 700 000 kronor. När upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 får direktupphandling användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
Direktupphandling till följd av olämpliga anbudsansökningar eller anbud
3 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören får uteslutas enligt 19 kap. 17 § eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har fastställt. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten.
Direktupphandling till följd av ogiltiga eller oacceptabla anbud
4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap. endast har lämnats in anbud som är ogiltiga eller oacceptabla.
Detta gäller under förutsättning att den upphandlande myndigheten i förfarandet endast tar med de anbudsgivare som i det ursprungliga förfarandet
1. inte har uteslutits på grund av bristande lämplighet,
18
2. uppfyller de krav på kapacitet och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och
3. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven.
Direktupphandling vid synnerlig brådska och i vissa andra fall
5 § Direktupphandling får användas om
1. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig,
2. förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 6 kap. 14 § eller 17–19 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller
3. det finns synnerliga skäl. Direktupphandling enligt första stycket får endast användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 § eller om upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Direktupphandling i samband med överprövning
6 § Direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol
1. handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
2. har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller
3. handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.
7 § Ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 6 § får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.
Direktupphandling enligt 6 § får endast användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 § eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som enligt 5 kap. 8 § får tilldelas enligt 19 kap.
Principer för direktupphandling
8 § Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Annons om avsikt att direktupphandla
9 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom direktupphandling får informera om sin avsikt
19
genom att publicera en annons om upphandlingen i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr vid annonsering enligt första stycket.
Skriftlig underrättelse om beslut
10 § En upphandlande myndighet som har begärt in anbud från fler än en leverantör ska snarast möjligt underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i direktupphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
Dokumentation
Dokumentation av en direktupphandling
11 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Bevarande av handlingar
12 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 11 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande myndighet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts genom en direktupphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Efterannonsering
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
13 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Myndigheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller när upphandlingens värde understiger 700 000 kronor.
20
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
14 § En efterannons enligt 13 § ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
Riktlinjer för direktupphandling
15 § En upphandlande myndighet ska besluta om riktlinjer för direktupphandling.
Bemyndigande
16 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
20 kap.
1 §7
Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 eller 38 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
2 §8
Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§,
2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§,
2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§, eller
3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller
3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap.
4. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket eller
7 Senaste lydelse 2018:1159. 8 Senaste lydelse 2018:1159.
21
upphandling enligt 19 kap. 36 § andra stycket.
3 §
Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 9 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
6 §
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.
13 §9
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första stycket när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap. eller att upphandla enligt 19 kap. 36 § andra stycket,
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 § eller 18 kap. 2 § när det inte har varit tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§,
2. efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller
3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tio-
9 Senaste lydelse 2018:1159.
22
dagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket eller 38 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 § när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas, eller
2. efter att myndigheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a) kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
b) föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket.
23
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
14 §
Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.
15 §
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap., om den upphandlande myndigheten har
a) skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
3. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt 19 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten har
a) skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 19 § andra stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
3. om en upphandlande myndighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
4. om en upphandlande myndighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 9 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
24
21 kap.
1 §10
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om
1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,
2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller
3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första stycket.
3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 6 §.
4 §
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
10 Senaste lydelse 2018:1159.
25
Bilaga 2
1
Nuvarande lydelse
1 Senaste lydelse 2018:1159.
26
27
28
Föreslagen lydelse
29
30
31
2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna1
dels att 19 kap. ska upphöra att gälla,
dels att 1 kap. 1, 4, 6 och 7 §§, 2 kap. 15 §, 5 kap. 7 §, 6 kap. 5 §, 10 kap. 2 och 5 §§, 13 kap. 1 §, 20 kap. 1–3, 6 och 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§, bilaga 2 och rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas två nya kapitel, 19 och 19 a kap., och fyra nya paragrafer, 1 kap. 9 a §, 5 kap. 6 a § och 20 kap. 13 a och 13 b §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §
Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner
– lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap.),
2 kap. – Verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling
– verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling (2 kap.),
3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde
– undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.),
4 kap. – Allmänna bestämmelser – allmänna bestämmelser
(4 kap.),
5 kap. – Tröskelvärden – tröskelvärden (5 kap.), 6 kap. – Upphandlingsförfaranden
– upphandlingsförfaranden (6 kap.),
7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling
– ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling (7 kap.),
8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling
– elektroniska metoder för upphandling (8 kap.),
9 kap. – Tekniska krav – tekniska krav (9 kap.), 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande
– annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande (10 kap.),
11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud
– tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (11 kap.),
12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation
– kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap.),
1 Senaste lydelse av 19 kap. 9 § 2019:671 19 kap. 11 § 2019:671 19 kap. 12 § 2019:671 19 kap. 13 § 2019:671.
32
13 kap. – Uteslutning av leverantörer
– uteslutning av leverantörer (13 kap.),
14 kap. – Kvalificering – kvalificering (14 kap.), 15 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt
– utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt (15 kap.),
16 kap. – Fullgörande av kontrakt
– fullgörande av kontrakt (16 kap.),
17 kap. – Projekttävlingar – projekttävlingar (17 kap.), 18 kap. – Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland
– anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland (18 kap.),
19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2
– annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (19 kap.),
– direktupphandling (19 a kap.),
20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd
– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (20 kap.),
21 kap. – Upphandlingsskadeavgift
– upphandlingsskadeavgift (21 kap.), och
22 kap. – Tillsyn – tillsyn (22 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1),
Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster
– Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 2), och
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer
– Definitioner av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3).
Tröskelvärden Tröskelvärden och beräkning av
värdet av en upphandling
4 §
Värdet av en upphandling eller en projekttävling ska beräknas enligt bestämmelserna i 5 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. och 19 a kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den gen-
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den gen-
33
omföras med tillämpning av 19 kap.
omföras med tillämpning av 19 kap. eller 19 a kap.
6 §2
I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § – anbudsinfordran i 10 kap. 1 §, Anknutet företag i 3 kap. 19 § – anknutet företag i 3 kap. 19 §, CPV-nomenklaturen i 4 kap. 17 § – blandade kontrakt i 2 kap. 9 §, Blandade kontrakt i 2 kap. 9 § – CPV-nomenklaturen i 4 kap. 17 §, Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 11 §
– delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 11 §,
Direktupphandling i 19 kap. 4 § – direktupphandling i 19 a kap. 1 §, Dynamiskt inköpssystem i 8 kap.
1 §
– dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 §,
Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § – elektronisk auktion i 8 kap. 15 §, Elektronisk katalog i 8 kap. 28 § – elektronisk katalog i 8 kap. 28 §, Förenklat förfarande i 19 kap.
5 §
Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap.
23 och 24 §§
– förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 23 och 24 §§,
Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4 §
– förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4 §,
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 5–
12 §§
– förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 5– 12 §§,
Intern upphandling i 3 kap. 11–
16 §§
– intern upphandling i 3 kap. 11– 16 §§,
Konkurrenspräglad dialog i
6 kap. 13 och 14 §§
– konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 13 och 14 §§,
Leverantör av medietjänster i
3 kap. 26 §
– leverantör av medietjänster i 3 kap. 26 §,
Märkning i 9 kap. 13 § – märkning i 9 kap. 13 §, Posttjänst i 2 kap. 6 § – posttjänst i 2 kap. 6 §, Selektivt förfarande i 6 kap. 3 § – selektivt förfarande i 6 kap. 3 §, och Urvalsförfarande i 19 kap. 6 § Öppet förfarande i 6 kap. 2 §. – öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
2 Senaste lydelse 2017:348.
34
7 §
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i
1. ett selektivt förfarande,
2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
4. en konkurrenspräglad dialog,
5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller
6. ett urvalsförfarande.
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg.
9 a §
Med CPV-kod avses sådana referensnummer som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.
2 kap.
15 §
Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av
1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i lagen beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §, eller
2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag om värdet av den del av kontraktet som regleras i lagen beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
2. bestämmelserna i 19 kap. eller 19 a kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
35
5 kap.
6 a §
En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap.
7 §3
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.
Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet.
Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än
1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller
2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i tredje stycket, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap. eller 19 a kap.
6 kap.
5 §
En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med föregående annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
3 Senaste lydelse 2017:348.
36
10 kap.
2 §
En upphandlande enhet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
En enhet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.
5 §
En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En enhet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
13 kap.
1 §4
En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten genom en kontroll enligt 14 kap. 3 § eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
1. sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2. bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser,
4 Senaste lydelse 2018:1318.
37
3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
4. penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU,
4. penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av
Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG, i den ursprungliga lydelsen,
5. terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller
6. människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.
Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.
19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller för
1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och
2. upphandling eller projekttävling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1– 3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
38
Principer för upphandling
2 § En upphandlande enhet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
3 § En upphandlande enhet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.
Anbud i grupp
4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten får dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
Tillgång till andra företags kapacitet
5 § En leverantör får när det gäller ett visst kontrakt vid behov åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
Anbudsinfordran genom annons
6 § En upphandlande enhet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
7 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Enheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
8 § Annonser enligt detta kapitel ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
Upphandlingsdokumenten
Innehållet i upphandlingsdokumenten
9 § Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om
39
1. hur förfarandet ska genomföras,
2. vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
3. vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
4. vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och
5. vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet.
Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta.
Tillgång till upphandlingsdokumenten
10 § En upphandlande enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Tid för att komma in med anbud
11 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud.
Kommunikation vid en upphandling
12 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunikation får användas som ett komplement om den upphandlande enheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska enheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
13 § En upphandlande enhet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid.
Samma tidsfrist gäller om enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten.
Upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem.
Förlängning av tiden för att komma in med anbud
14 § Tiden för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges i 13 §, eller
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
40
Dialog i en upphandling
15 § En upphandlande enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande enhet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. Om enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.
Förhandling i en upphandling
16 § En upphandlande enhet får förhandla med en leverantör om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och
2. alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
Uteslutning av leverantörer
17 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 och 2–4 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen.
En upphandlande enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt enheten utgör skäl för uteslutning.
Onormalt låga anbud
18 § En upphandlande enhet får förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.
Information om beslut
Skriftlig underrättelse om beslut
19 § En upphandlande enhet ska snarast möjligt underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §, ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett anbud förfaller.
41
Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör
20 § En upphandlande enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Enheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till enheten.
Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om
21 § En upphandlande enhet ska snarast möjligt underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om enheten beslutar att avbryta upphandlingen efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet.
Dokumentation
Dokumentation av genomförandet av en upphandling
22 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vid upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 § om bevarande av information.
Bevarande av handlingar
23 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 22 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter en upphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Tillgång till kontrakt
24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.
En upphandlande enhet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.
I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 19–23 §§.
42
Reserverad upphandling för vissa tjänster enligt bilaga 2
25 § En upphandlande enhet får reservera deltagandet i en upphandling av tjänster som anges i bilaga 2 och som omfattas av CPV-koderna 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 85000000-9 till 85323000-9, 98133000-4, 75121000-0, 75122000-7, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, 92500000-6, 92600000-7, 98133110-8 och 75123000-4, för sådana organisationer som
1. har till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,
2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och
3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Löptiden för kontraktet får inte överstiga tre år. Om en upphandlande enhet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får enheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.
Särskilda bestämmelser om projekttävlingar
26 § Bestämmelserna i 17 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt detta kapitel.
En upphandlande enhet ska informera om sin avsikt att anordna en projekttävling genom en annons.
Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna ska det anges i annonsen om tävlingen. Enheten ska i sådant fall också bjuda in vinnaren eller vinnarna att delta i förhandlingar när projekttävlingen är avslutad.
Bemyndigande
27 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
19 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande enheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Direktupphandling under vissa belopp
2 § Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga 1 200 000 kronor. När upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 får direktupphandling användas om upp-
43
handlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
Direktupphandling till följd av olämpliga anbudsansökningar eller anbud
3 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören får uteslutas enligt 19 kap. 17 § eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande enheten har fastställt. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten.
Direktupphandling vid synnerlig brådska och i vissa andra fall
4 § Direktupphandling får användas om
1. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av den upphandlande enheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig,
2. förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 6 kap. 7 § eller 10–12 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller
3. det finns synnerliga skäl. Direktupphandling enligt första stycket får endast användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § eller om upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Direktupphandling i samband med överprövning
5 § Direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol
1. handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
2. har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller
3. handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.
6 § Ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 5 § får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.
Direktupphandling enligt 5 § får endast användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som enligt 5 kap. 7 § får tilldelas enligt 19 kap.
44
Principer för direktupphandling
7 § Vid direktupphandling ska den upphandlande enheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Annons om avsikt att direktupphandla
8 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom att publicera en annons om upphandlingen i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr vid annonsering enligt första stycket.
Skriftlig underrättelse om beslut
9 § En upphandlande enhet som har begärt in anbud från fler än en leverantör ska snarast möjligt underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i upphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
Dokumentation
Dokumentation av en direktupphandling
10 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Bevarande av handlingar
11 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 10 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts genom en direktupphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Efterannonsering
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
12 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
45
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Enheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller när upphandlingens värde understiger 1 200 000 kronor.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
13 § En efterannons enligt 12 § ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
Riktlinjer för direktupphandling
14 § En upphandlande enhet ska besluta om riktlinjer för direktupphandling.
Bemyndigande
15 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
20 kap.
1 §
Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
2 §
Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5– 12 §§,
1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5– 12 §§, eller
2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller
2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap.
46
3. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.
3 §
Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 8 § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
6 §
Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.
13 §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap., eller
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 § eller 17 kap. 2 § när det inte har varit tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 5–12 §§, eller
2. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har
47
överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 § när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas, eller
2. efter att enheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a) kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
b) föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
14 §
Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå
Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå
48
trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.
15 §
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap., om den upphandlande enheten har
a) skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt 19 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om enheten har
a) skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 19 § andra stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
2. om en upphandlande enhet genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
3. om en upphandlande enhet genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 8 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
21 kap.
1 §
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om
1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,
2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller
3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3, eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 9 §.
3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 6 §.
49
4 §
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
50
Bilaga 2
Nuvarande lydelse
51
52
53
Föreslagen lydelse
54
55
56
2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet1
dels att 15 kap. och 2 kap. 31–33 §§ ska upphöra att gälla,
dels att rubriken närmast före 2 kap. 31 § ska utgå,
dels att 1 kap. 1 och 2 §§, 2 kap. 1 §, 3 kap. 6 §, 16 kap. 1–3, 6, 13–15 och 17 §§ och 17 kap. 4 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas två nya kapitel, 15 och 15 a kap., och tre nya paragrafer, 3 kap. 4 a § och 16 kap. 13 a och 13 b §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §
I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.),
– definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.), – elektronisk auktion (6 kap.), – tekniska specifikationer, informationssäkerhet och försörjningstrygghet m.m. (7 kap.),
– annonsering av upphandling (8 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (9 kap.),
– kommunikation, information och dokumentation (10 kap.), – uteslutning av leverantörer (11 kap.), – kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.),
– tilldelning av kontrakt (13 kap.), – underentreprenad (14 kap.), – upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.),
– annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3 (15 kap.),
– direktupphandling (15 a kap.),
– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), – upphandlingsskadeavgift (17 kap.), och
1 Senaste lydelse av 15 kap. 3 § 2014:476 15 kap. 20 § 2014:476 15 kap. 5 § 2019:669 Rubriken närmaste före 15 kap. 6 § 2019:669 15 kap. 6 § 2019:669 15 kap. 7 § 2019:669 Rubriken närmaste före 15 kap. 7 § 2019:669. 15 kap. 7 a § 2019:669
57
– tillsyn (18 kap.). Till lagen hör följande bilagor: – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1)
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1),
– Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2)
– Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2),
– Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3)
– Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3), och
– Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)
– Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4).
2 §
Denna lag gäller, med de undantag som anges i 7–10 §§, för upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av
1. militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,
2. utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,
3. byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i 1 och 2, under hela dess livslängd, eller
4. byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär.
Vad som avses med upphandling, militär utrustning och utrustning av känslig karaktär anges i 2 kap. 28, 18 respektive 29 §.
Endast 15 kap. tillämpas i fråga om upphandling som
Endast 15 kap. eller 15 a kap. tillämpas i fråga om upphandling som
1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), eller
2. avser andra kontrakt, vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen.
En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster ska anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.
Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-referensnummer för byggentreprenadkontrakt samt A-tjänster och B-tjänster.
För upphandling som avses i 9 § får undantag göras från denna lag endast med stöd av bestämmelserna i den paragrafen.
2 kap.
1 §
Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat förfarande, i en konkurrenspräglad dialog eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.
Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg.
58
3 kap.
4 a §
En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 15 kap.
6 §
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas samtidigt i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.
Första stycket andra meningen behöver inte tillämpas för ett delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.
Andra stycket gäller bara om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. tillämpas.
Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. eller 15 a kap. tillämpas.
15 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller för
1. upphandling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §, och
2. upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3. Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1– 3 kap. och 16–18 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 15 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
Principer för upphandling
2 § En upphandlande myndighet eller enhet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Anbud i grupp
3 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett
59
anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
Tillgång till andra företags kapacitet
4 § En leverantör får när det gäller ett visst kontrakt vid behov åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
Anbudsinfordran genom annons
5 § En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
6 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingicks.
Myndigheten eller enheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
7 § Annonser enligt detta kapitel ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
Upphandlingsdokumenten
Innehållet i upphandlingsdokumenten
8 § Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om
1. hur förfarandet ska genomföras,
2. vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
3. vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
4. vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och
5. vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet.
Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta.
Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet eller enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.
60
Tillgång till upphandlingsdokumenten
9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Tid för att komma in med anbud
10 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud.
Kommunikation vid en upphandling
11 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunikation får användas som ett komplement om den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska myndigheten eller enheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
12 § En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid.
Samma tidsfrist gäller om myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten.
Upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem.
Förlängning av tiden för att komma in med anbud
13 § Tiden för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges i 12 §, eller
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Dialog i en upphandling
14 § En upphandlande myndighet eller enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling.
Med dialog avses ett
informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. Om myndigheten eller enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.
61
Förhandling i en upphandling
15 § En upphandlande myndighet eller enhet får förhandla med en leverantör om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och
2. alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
Uteslutning av leverantörer
16 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 11 kap. 1–3 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen.
En upphandlande myndighet eller enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten eller enheten utgör skäl för uteslutning.
Onormalt låga anbud
17 § En upphandlande myndighet eller enhet får förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten eller enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.
Information om beslut
Skriftlig underrättelse om beslut
18 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten eller enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §, ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett anbud förfaller.
Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör
19 § En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten eller enheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett
62
godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten eller enheten.
Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om
20 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om myndigheten eller enheten beslutar att avbryta upphandlingen efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet.
Dokumentation
Dokumentation av genomförandet av en upphandling
21 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Bevarande av handlingar
22 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet eller enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 21 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande myndighet eller enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter en upphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 3
Tekniska specifikationer
23 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst) ska 7 kap. 1–3, 5, 6 och 8 §§ om tekniska specifikationer tillämpas, när värdet av kontraktet uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §.
Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av Btjänster
24 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och värdet av kontraktet uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §, ska den upphandlande myndigheten eller enheten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen.
63
Bemyndigande
25 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
15 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten eller enheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap. och 16–18 kap.
Direktupphandling till låga värden
2 § Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga 1 200 000 kronor.
Direktupphandling i särskilda situationer
3 § Direktupphandling får användas om
1. förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 4 kap. 4–10 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller
2. det finns synnerliga skäl. Direktupphandling enligt första stycket får endast användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § eller om upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3.
Direktupphandling i samband med överprövning
4 § Direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol
1. handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
2. har beslutat att upphandlingen ska göras om eller rättas, eller
3. handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.
5 § Ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 4 § får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.
Direktupphandling enligt 4 § får endast användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som enligt 3 kap. 6 § får tilldelas enligt 15 kap.
64
Principer för direktupphandling
6 § Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten eller enheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Annons om avsikt att direktupphandla
7 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom att publicera en annons om upphandlingen i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
I 16 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr vid annonsering enligt första stycket.
Skriftlig underrättelse om beslut
8 § En upphandlande myndighet eller enhet som har begärt in anbud från fler än en leverantör ska snarast möjligt underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i upphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §.
Dokumentation
Dokumentation av en direktupphandling
9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Bevarande av handlingar
10 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet eller enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 9 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande myndighet eller enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts genom en direktupphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
65
Efterannonsering
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
11 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en annons informera om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingicks (efterannons).
Myndigheten eller enheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller om upphandlingens värde understiger 1 200 000 kronor.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
12 § En efterannons enligt 11 § ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
Riktlinjer för direktupphandling
13 § En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta om riktlinjer för direktupphandling.
Bemyndigande
14 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
16 kap.
1 §
Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 21 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 18 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
2 §
Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt för vilka undantag beslutats med stöd av 1 kap. 9 §,
2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående
2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående
66
annonsering med stöd av 4 kap. 4– 10 §§,
annonsering med stöd av 4 kap. 4– 10 §§, eller
3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, eller
3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §.
4. vid direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket.
3 §
Vid förhandsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats.
Vid annonsering enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 7 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att annonsen publicerats.
6 §
Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
13 §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §, eller
1. utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § när det inte har varit tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 4– 10 §§, eller
2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimis-
67
tiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 21 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 15 kap. 5 § när direktupphandling enligt 15 a kap. inte har fått användas, eller
2. efter att myndigheten eller enheten har tilldelat kontrakt enligt 15 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a) kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
b) föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 §
68
första stycket eller 15 kap. 18 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
14 §
Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.
15 §
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, om den upphandlande myndigheten eller enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, om den upphandlande myndigheten eller enheten har
a) skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet enligt 15 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten eller enheten har
a) skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 15 kap. 18 § andra stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
2. om en upphandlande myndighet eller enhet genom förhandsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 3 §.
3. om en upphandlande myndighet eller enhet genom annons enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
69
17 §
En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts.
Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att
1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 8 kap. 3 § eller ett meddelande enligt 15 kap. 23 §, eller
1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 8 kap. 3 § eller ett meddelande enligt 15 kap. 24 §, eller
2. den upphandlande myndigheten eller enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 10 kap. 10 §.
17 kap.
4 §
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet, beräknat enligt 3 kap. 2 och 3 §§.
Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 2 och 3 §§ eller 15 kap. 4 §.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
70
2.4 Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
Härigenom föreskrivs att 15 kap. 5 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
15 kap.
5 §1
En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession enligt detta kapitel, ska informera om sin avsikt genom en förhandsannons. Detta gäller dock inte vid direktupphandling enligt 6 §.
Vid upphandling av koncessioner som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 3 tillämpas bestämmelserna om annonsering i 8 kap. 2 §, om värdet av koncessionen uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en koncession ska efterannonsera om upphandlingsresultatet i enlighet med 8 kap. 6 §.
En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en koncession ska efterannonsera om upphandlingsresultatet i enlighet med 8 kap. 6 §. Myndigheten eller enheten behöver dock inte efterannonsera om upphandlingens värde understiger fem procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
1 Senaste lydelse 2019:672.
71
2.5 Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
Härigenom föreskrivs att 39 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
39 §1
Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.
Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständigheter som anges i
– 13 kap. 2 § andra stycket och 3 § samt 19 kap. 18 § lagen om offentlig upphandling,
– 13 kap. 1, 2 och 3 §§ samt 19 kap. 17 § lagen om offentlig upphandling,
– 13 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ och 19 kap. 18 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,
– 13 kap. 1 och 2–4 §§ samt 19 kap. 17 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,
– 11 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ lagen om upphandling av koncessioner,
– 11 kap. 1 och 2–4 §§ lagen om upphandling av koncessioner,
– 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller
– 11 kap. 1–3 §§ samt 15 kap. 16 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller
– 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
1 Senaste lydelse 2016:1149.
72
2.6 Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
Härigenom föreskrivs att 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
6 kap.
4 §1
En nämnd i en kommun, i en region eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.
En nämnd i en kommun, i en region eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § eller 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § eller 19 kap. lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.
Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 38 § kommunallagen (2017:725).
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
1 Senaste lydelse 2019:935.
73
3 Ärendet och dess beredning
Regeringen beslutade i juni 2017 att ge en särskild utredare i uppdrag att bl.a. göra en översyn av de bestämmelser i upphandlingslagarna som reglerar upphandlingar under EU:s tröskelvärden i syfte att göra regelverket enklare och flexiblare. Utredaren skulle också överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål samt föreslå bestämmelser om ansökningsavgift och processkostnadsansvar i överprövningsmål och överväga om sådana bestämmelser bör införas i upphandlingslagarna (dir. 2017:69). Utredningen, som tog namnet Utredningen om vissa förenklade upphandlingsregler (Förenklingsutredningen), överlämnade i juni 2018 betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (SOU 2018:44). En sammanfattning av betänkandet finns i bilaga 1. Betänkandets lagförslag i relevanta delar finns i bilaga 2. Betänkandet har remissbehandlats. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 3. Remissyttrandena finns tillgängliga i Finansdepartementet (Fi2018/02531).
Finansdepartementet remitterade den 29 december 2020 ett utkast till lagrådsremiss, En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar. En sammanfattning av utkastet och dess lagförslag i nu aktuella delar finns i bilaga 4 respektive bilaga 5. En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 6. Remissyttrandena finns tillgängliga i Finansdepartementet (Fi2020/05179). I utkastet till lagrådsremiss görs en bedömning av bl.a. Förenklingsutredningens förslag avseende överprövning av offentlig upphandling. Vidare lämnas i utkastet förslag till kompletterande bestämmelser om bl.a. preklusionsfrister, efterannonsering och tidsfrister för uteslutning av en leverantör på grund av brott eller missförhållanden i övrigt.
I denna proposition behandlas Förenklingsutredningens förslag avseende förenklingar av det icke-direktivstyrda regelverket för upphandlingar. I propositionen behandlas också förslagen om ändringar av bestämmelserna om efterannonsering som lämnas i nyssnämnda utkast till lagrådsremiss. Förslagen har även i övrigt anpassats med hänsyn till förslagen i utkastet till lagrådsremiss.
Tillkännagivande
Riksdagen har i ett tillkännagivande till regeringen anfört att krav vid offentlig upphandling ska genomsyras av enkla, tydliga och likvärdiga villkor oavsett företagens storlek och företagsform (bet. 2017/18:FiU34 punkt 3, rskr. 2017/18:168). Regeringen har i sina årliga redogörelser för behandlingen av riksdagens skrivelser till regeringen redogjort för vilka åtgärder regeringen hittills har vidtagit med anledning av detta tillkännagivande (skr. 2018/19:75, skr. 2019/20:75 och skr. 2020/21:75). Genom propositionens förslag får riksdagens tillkännagivande anses tillgodosett. Tillkännagivandet är därmed slutbehandlat.
Lagrådet
Regeringen beslutade den 3 juni 2021 att inhämta Lagrådets yttrande över de förslag som finns i bilaga 7. Lagrådets yttrande finns i bilaga 8. Lagråd-
74
ets förslag har i allt väsentligt följts. Lagrådets synpunkter behandlas i avsnitten 6.1, 7.2, 7.6.4, 8, 9.2.3 och 11.1 samt i författningskommentaren.
Därutöver har en ändring gjorts i 19 a kap. 7 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Motsvarande ändring har även gjorts i övriga upphandlingslagar. Ändringen är författningstekniskt och även i övrigt av sådan beskaffenhet att Lagrådets hörande skulle sakna betydelse. Regeringen har därför inte inhämtat Lagrådets yttrande gällande den justeringen.
I förhållande till lagrådsremissen har även vissa språkliga och redaktionella ändringar gjorts.
4 Gällande rätt
4.1 Allmänt om lagstiftningen på upphandlingsområdet
Bestämmelser om upphandling finns i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU-direktivet). Därutöver finns ytterligare tre centrala lagar på upphandlingsrättens område.
I lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) regleras upphandling inom sektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster. Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (LUF-direktivet). Förfarandet för upphandling av koncessioner regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK). Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet). För upphandling på försvars- och säkerhetsområdet finns en särskild reglering genom lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). Lagen genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars- och säkerhetsområdet och om ändring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (LUFS-direktivet).
Utöver de ovan nämnda fyra upphandlingslagarna finns även särskilda bestämmelser om upphandling av kollektivtrafik i 4 a kap. i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik.
Samtliga fyra upphandlingslagar innehåller vissa bestämmelser om rättsmedel, dvs. regler om domstols överprövning av en upphandling eller av giltigheten av ett avtal. Genom dessa regler genomförs två direktiv om rättsmedel. Bestämmelserna i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor, bygg- och anläggningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet) genomförs i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling av koncessioner. Bestämmelserna i rådets
75
direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet) genomförs i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner. De två rättsmedelsdirektiven har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet). Även lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet innehåller bestämmelser om rättsmedel. De genomför bestämmelser i LUFS-direktivet och motsvarar bestämmelserna i rättsmedelsdirektiven.
4.2 Direktivstyrd och icke-direktivstyrd upphandling
Upphandlingslagarna reglerar förfarandet för upphandlingar som genomförs av en upphandlande myndighet eller enhet. Lagarna innehåller bestämmelser om både upphandlingar vars beräknade värde överstiger vissa i direktiven angivna tröskelvärden (direktivstyrd upphandling) och upphandlingar som faller utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde (icke-direktivstyrd upphandling). I samtliga lagar finns även ett antal undantag från lagarnas tillämpningsområden.
De i upphandlingsdirektiven angivna tröskelvärdena revideras av Europeiska kommissionen vartannat år, i enlighet med bestämmelserna i artiklarna 4 och 6 i LOU-direktivet, artiklarna 15 och 17 i LUF-direktivet, artiklarna 8 och 9 i LUK-direktivet och artiklarna 8 och 68 i LUFS-direktivet. Resultatet kommer till uttryck i kommissionens delegerade förordningar om tröskelvärden. För de medlemsstater som inte har euro som valuta fastställs motvärden i nationella valutor. Dessa motvärden offentliggörs genom meddelanden i Europeiska unionens officiella tidning (EUT), senast 2019/C 370/01. De av kommissionen meddelade motvärdena i svenska kronor har återgivits i tillkännagivande (2020:8) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.
I enlighet med de bakomliggande direktiven görs i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling av koncessioner skillnad mellan tjänster som fullt ut omfattas av direktiven och tjänster för vilka endast vissa bestämmelser i direktiven är tillämpliga (s.k. sociala tjänster och andra särskilda tjänster). I lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet görs i enlighet med LUFS-direktivet på motsvarande sätt skillnad mellan Atjänster och B-tjänster. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster respektive B-tjänster är sådana tjänster som bedömts lämpa sig mindre väl för gränsöverskridande handel.
De upphandlingar som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområden regleras i 19 kap. lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna respektive 15 kap. lagen om upphandling av koncessioner och lagen om upphandling på försvars- och
76
säkerhetsområdet. Kapitlen omfattar dels upphandlingar vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde, dels upphandlingar som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster respektive B-tjänster oavsett värde.
Vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster, benämnda välfärdstjänster, som anges i bilaga 2 a till lagen om offentlig upphandling och vars värde beräknas understiga tröskelvärdet omfattas sedan den 1 januari 2019 av ett enklare regelverk i 19 kap.
4.3 Upphandling utanför det direktivstyrda området
4.3.1 Upphandlingsförfaranden
En upphandlande myndighet eller enhet kan enligt bestämmelserna i 19 kap. lagen om offentlig upphandling, 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och 15 kap. i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet välja mellan att genomföra en upphandling genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller i vissa fall konkurrenspräglad dialog. För att genomföra en upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem enligt lagen om offentlig upphandling eller lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska den upphandlande myndigheten eller enheten vidare följa reglerna för selektivt förfarande i 6 kap. 3 § i respektive lag. I 15 kap. lagen om upphandling av koncessioner saknas närmare regler om förfarandet, vilket innebär att en upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet som den vill under förutsättning att de grundläggande principerna följs.
Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in vissa leverantörer att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Det saknas bestämmelser som närmare reglerar hur urvalet ska gå till. Vid konkurrenspräglad dialog, som får användas vid särskilt komplicerade kontrakt, får alla leverantörer ansöka om att få delta, men den upphandlande myndigheten eller enheten för en dialog endast med de anbudssökande som bjudits in att delta i förfarandet.
Av 19 kap. 7 § tredje stycket LOU, 19 kap. 7 § tredje stycket LUF, 15 kap. 6 § första stycket LUK och 15 kap. 3 § andra stycket LUFS framgår också att direktupphandling får ske i vissa angivna fall.
4.3.2 Direktupphandling
Vid sidan av de annonserade förfaranden som nämns i stycket ovan får den upphandlande myndigheten eller enheten i vissa situationer även använda direktupphandling (19 kap. 7 och 36 §§ LOU, 19 kap. 7 § LUF, 15 kap. 6 § LUK och 15 kap. 3 § LUFS). Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form (19 kap. 4 § LOU, 19 kap. 4 § LUF och 2 kap. 31 § LUFS). Innebörden av denna definition är att ett an-
77
bud i en direktupphandling kan lämnas såväl muntligt som skriftligt (prop. 2009/10:180 del 1 s. 286 och 318). Definitionen av direktupphandling enligt lagen om upphandling av koncessioner har fått en något annorlunda utformning. Här anges att med direktupphandling avses tilldelning av en koncession utan förhandsannonsering (15 kap. 6 § första stycket LUK). Förfarandet motsvarar dock i huvudsak det i övriga upphandlingslagar (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1375).
Direktupphandling enligt lagen om offentlig upphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller vid upphandling av varor och tjänster. För sådana välfärdstjänster som avses i bilaga 2 a till lagen om offentlig upphandling får direktupphandling användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller för sådana tjänster som anges i bilaga 2 a. Direktupphandling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får användas om upphandlingens eller kontraktets värde uppgår till högst 26 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § LUF respektive 3 kap. 1 § första stycket 1 LUFS och som gäller vid upphandling av varor och tjänster. Direktupphandling enligt lagen om upphandling av koncessioner får användas om värdet av koncessionen understiger fem procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
Direktupphandlingsgränsen är för närvarande således 615 312 kronor i lagen om offentlig upphandling (2 156 469 kronor för sådana välfärdstjänster som avses i bilaga 2 a), 1 142 723 kronor i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt 2 746 930 kronor i lagen om upphandling av koncessioner.
Direktupphandling får även användas om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ LOU, 6 kap. 5–12 §§ LUF respektive 4 kap. 4–10 §§ LUFS är uppfyllda, om förutsättningarna för upphandling utan föregående annonsering enligt 8 kap. 3–5 §§ LUK är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl.
Den upphandlande myndigheten eller enheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling (19 kap. 7 § LOU, 19 kap. 7 § LUF, 15 kap. 6 § LUK och 15 kap. 3 § LUFS).
4.4 Det icke-direktivstyrda regelverkets struktur
4.4.1 Lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna
Bestämmelserna i 19 kap. lagen om offentlig upphandling och 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna var inte föremål för någon lagteknisk översyn vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv. Reglerna fördes därför över från de tidigare lagarna med endast de justeringar och kompletteringar som var påkallade till följd av ändrad reglering på det direktivstyrda området (prop. 2015/16:195 del 2 s. 882). Exempel på nyheter som, till följd av ändringar på det direktivstyrda området, togs in i kapitlen är att kommunikationen under upphandlingen ska
78
ske med elektroniska medel och att upphandlingsdokumenten ska göras tillgängliga med sådana medel. En annan nyhet var att en upphandling ska kunna ske enligt ett dynamiskt inköpssystem. Bestämmelserna i kapitlen gäller dels för upphandling vars värde beräknas understiga relevanta tröskelvärden, dels för upphandling av tjänster enligt bilaga 2 och 2 a oberoende av värdet.
Det nuvarande 19 kap. består av 39 paragrafer i lagen om offentlig upphandling respektive 34 paragrafer i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. I dessa kapitel görs många hänvisningar till bestämmelserna för de direktivstyrda upphandlingarna i respektive lag. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en s.k. katalogparagraf i kapitlens inledning, men det görs även hänvisningar i flera av de övriga paragraferna. Vissa paragrafer motsvarar vidare helt eller delvis bestämmelser i andra kapitel i lagarna.
Regelverket för icke-direktivstyrd upphandling innehåller bestämmelser om bl.a. beräkning av upphandlingens värde, annonsering, direktupphandling, tidsfrister, kommunikation, kontroll och uteslutning av leverantörer, tilldelning av kontrakt, information till leverantörer och dokumentation.
4.4.2 Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
Lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet trädde i kraft den 1 november 2011 och genomför LUFS-direktivet. Lagens tillkomst innebar att de dittillsvarande bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna rörande upphandling på försvars- och säkerhetsområdet utgick. Det nuvarande 15 kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet utformades i enlighet med motsvarande kapitel i lagen om offentlig upphandling (prop. 2010/11:150 del 1 s. 172).
4.4.3 Lagen om upphandling av koncessioner
Vid upphandling av koncessioner ger LUK-direktivet den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydligt större handlingsutrymme att organisera förfarandet än vad LOU- och LUF-direktiven medger. Vid genomförande av LUK-direktivet bedömde regeringen att detta förhållande påverkar synen på vilken regleringsnivå som ska gälla för icke-direktivstyrd upphandling av koncessioner. Kapitlet om upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området innehåller därför endast sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa likabehandling och öppenhet under tilldelningsförfarandet (prop. 2015/16:195 del 2 s. 882).
Det nuvarande 15 kap. lagen om upphandling av koncessioner, som reglerar icke-direktivstyrd upphandling av koncessioner, är betydligt kortare än motsvarande kapitel i övriga upphandlingslagar. Kapitlet innehåller bestämmelser om principer för upphandling, annonsering, direktupphandling, information till leverantörer och dokumentation.
79
5 Ett förenklat upphandlingsregelverk
5.1 Icke-direktivstyrda upphandlingar bör även fortsättningsvis vara reglerade i lag
Regeringens bedömning: De icke-direktivstyrda upphandlingarna bör inte lämnas oreglerade.
Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, däribland Arbetsförmedlingen, Fysioterapeuterna, Företagarna, Förvaltningsrätten i Uppsala, Kammarkollegiet, Kammarrätten i Stockholm,
Konkurrensverket, Nacka kommun, Stockholms kommun, Stockholms universitet (juridiska fakulteten), Strängnäs kommun, Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll, Sundsvalls kommun, Sveriges advokatsamfund, Sveriges läkarförbund, Tjänstemännens centralorganisation och Upphandlingsmyndigheten, instämmer i utredningens bedömning att även upphandlingar under tröskelvärdena bör regleras i lag. Ett regelverk anses nödvändigt för att dels motverka korruption, dels behålla förutsebarhet och rättssäkerhet för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer. Upphandlingsmyndigheten framhåller särskilt att ett regelverk som lämnar icke-direktivstyrda upphandlingar oreglerade inte bara skulle möjliggöra korruption i större utsträckning, utan även riskera att ge ett olyckligt signalvärde. Sveriges kommuner och regioner anser att det norska systemet, som innebär att upphandlingsreglerna endast gäller för upphandlingar som överstiger ett visst belopp borde övervägas i Sverige.
Några remissinstanser menar att det bör övervägas om det över huvud taget ska behållas regler under tröskelvärdena. Clas Thorén Consulting anser att det inte behövs någon lagreglering för de upphandlingar som inte är direktivstyrda, förutom möjligen för de fall när det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. Energiföretagen anser att utredningens redovisade skäl inte är tillräckliga för att behålla ett regelverk för upphandling under EU:s tröskelvärden inom försörjningssektorerna. En stor del av den verksamheten finansieras inte av skattemedel utan bedrivs av statliga, kommunala och privata bolag med egna vinstmål. Det finns således ingen överhängande risk att försörjningssektorerna förbrukar skattemedel i onödan. Med ett regelverk för upphandlingar under tröskelvärdena tas, enligt organisationen, tid från att skapa de bästa affärerna då inköpsorganisationerna inte hinner fokusera på de svårare upphandlingarna.
Skälen för regeringens bedömning: Inom EU regleras upphandlingar genom olika direktiv i syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten. I dessa upphandlingsdirektiv finns ekonomiska gränsvärden i form av s.k. tröskelvärden. Direktivens bestämmelser ska bara tillämpas på upphandlingar vars beräknade värde minst uppgår till det tröskelvärde som är relevant för upphandlingen i fråga. Reglerna om tröskelvärden bygger på tanken att upphandlingar vars värde understiger en viss nivå inte påverkar konkurrensen och den fria rörligheten inom unionen i sådan grad att de behöver omfattas av upphandlingsdirektivens bestämmelser. Detta innebär emellertid inte att kontrakt vars värden understiger tröskelvärdena alltid faller utanför unionsrättens tillämpningsområde. EU-domstolen har, base-
80
rat på bestämmelser i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), utvecklat ett antal grundläggande principer för upphandling, som rör likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt domstolens praxis gäller dessa principer även för sådana kontrakt under tröskelvärdena som har ett bestämt gränsöverskridande intresse (se t.ex. Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punkt 36 och där angiven rättspraxis).
Den svenska upphandlingslagstiftningen gäller för alla upphandlingar, oavsett värde, men för sådana upphandlingar vars värde understiger tröskelvärdena används upphandlingsförfaranden som är mindre detaljerade än de förfaranden som gäller över tröskelvärdena. Utformningen av regelverket på det icke-direktivstyrda området har dock bedömts vara svåröverskådlig och otymplig (prop. 2015/16:195 del 4 s. 1016). Utredningen konstaterar att ett sätt att förenkla de icke-direktivstyrda upphandlingarna vore att lämna dem oreglerade eller helt eller delvis undanta dem från upphandlingslagarna. Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspekter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke-direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara reglerade. Utredningen bedömer därför att de icke-direktivstyrda upphandlingarna inte bör lämnas oreglerade eller undantas från upphandlingslagarna. Denna bedömning delas även av majoriteten av de remissinstanser som yttrat sig över utredningens betänkande.
Upphandlingar på det icke-direktivstyrda området utgör den överlägset största delen av de upphandlingar som genomförs. Som framgår ovan omfattas även en sådan upphandling av EUF-fördraget och de grundläggande unionsrättsliga principerna om den har ett gränsöverskridande intresse. Vid genomförandet av upphandlingsdirektiven från 2014 konstaterades därför att det under alla omständigheter bör finnas bestämmelser om ickedirektivstyrd upphandling som har ett gränsöverskridande intresse. Det ansågs därmed inte vara ett alternativ att lämna upphandlingar utanför direktivens tillämpningsområde oreglerade. Det ansågs inte heller vara vare sig ändamålsenligt eller tillräckligt för att garantera rättssäkerhet i tilldelningsförfarandet, att överlämna åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att i varje enskild upphandling avgöra om det finns ett gränsöverskridande intresse. Det saknades därför anledning att ompröva ordningen med ett särskilt kapitel i lagarna som reglerar den icke-direktivstyrda upphandlingen. Bedömningen gjordes att de särskilda bestämmelserna även fortsättningsvis skulle gälla oavsett om upphandlingen har ett gränsöverskridande element eller inte. (Prop. 2015/16:195 del 2 s. 881.)
Enligt regeringen är det viktigt, både utifrån samhällsekonomiska aspekter och av rättssäkerhetsskäl, att fortsatt ha ett grundläggande regelverk även för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. På så vis kan allmänhetens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upphandlingar tillgodoses. Ett grundläggande regelverk är även, liksom Upphandlingsmyndigheten påpekar, en viktig förutsättning för arbetet mot korruption (se mer om detta i avsnitt 5.2 nedan). Det finns inte heller anledning att undanta upphandlingar inom försörjningssektorerna eller, såsom Sveriges kommuner och regioner föreslår, undanta upphandlingar som understiger ett visst belopp från regelverket för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. Enligt regeringen saknas det följaktligen anledning att nu göra en annan bedömning än den som gjordes vid genomförandet av 2014 års upphand-
81
lingsdirektiv. De icke-direktivstyrda upphandlingarna bör därför inte lämnas oreglerade.
5.2 Ett enkelt och flexibelt regelverk med ramar och nödvändiga skyddsregler
Regeringens bedömning: Regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet bör göras enklare till såväl utformning som innehåll.
Regelverket bör utgå från de grundläggande unionsrättsliga principerna för upphandling och bara innehålla de bestämmelser som är nödvändiga för att ge dels ramarna för de upphandlande myndigheterna och enheterna, dels skydd åt leverantörerna. I övrigt bör regelverket lämna ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje upphandling.
Regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar enligt lagen om upphandling av koncessioner bör inte ändras.
Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, bl.a. Affärsverket svenska kraftnät, Almega, Arbetsgivarverket, Eskilstuna kommun, Företagarna, Försvarets materielverk, Förvaltningsrätten i
Uppsala, Sundsvalls kommun, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta och Sveriges läkarförbund, instämmer i utredningens bedömning att regelverket skulle göras enklare genom färre och flexiblare regler. Flera remissinstanser, bl.a. Kammarrätten i Stockholm, Konkurrensverket, Landskrona kommun, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, SKL Kommentus, Sveriges byggindustrier, Sveriges kommuner och regioner, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen och Västra Götalandsregionen, instämmer även i utredningens bedömning att borttagandet av den mängd hänvisningar till övriga kapitel som finns i den nuvarande lagtexten utgör en förenkling som gör regelverket mer lättillgängligt. Några remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, Nacka kommun, Region Skåne och Skatteverket, anser att det är viktigt att utnyttja det nationella utrymmet och att det skulle gå att minska antalet regler ytterligare.
Flera remissinstanser, däribland Konkurrenskommissionen, Strängnäs kommun, Svenskt näringsliv, Tjänstemännens centralorganisation, Transportstyrelsen och Upphandlingsmyndigheten, menar att en minskning av regelmassan inte nödvändigtvis innebär en förenkling av regelverkets tillgänglighet och tillämplighet. Enligt dessa ger visserligen en övergripande ramlagstiftning ett stort utrymme för flexibilitet, men kommer i högre grad kräva domstolarnas praxisutveckling för vägledning samt öka behovet av stöd och tillsyn. En leverantör som möter flera olika varianter av upphandlingar kan även, enligt dessa remissinstanser, uppleva upphandlingarna alltmer komplexa och svårhanterade. Upphandlingsmyndigheten och Trafikverket anser att en utgångpunkt bör vara att centrala bestämmelser, såsom de om upphandlingsdokumentens innehåll, ska framgå av lag och inte
82
flyttas till förordning. Kompletterande detaljreglering kan däremot framgå av förordning. Bland annat Kammarrätten i Stockholm för fram att förslagen riskerar att leda till flera gränsdragningsfrågor som överlämnas till rättstillämpningen att lösa.
Flera av de remissinstanser som yttrar sig i frågan om korruption instämmer i utredningens bedömning att sådan bäst motverkas på andra sätt än genom regelreformering, även om regelförenklingar i sig skulle kunna motverka korruption. Sveriges Byggindustrier anför att det förvisso kan vara riktigt att enklare regler skulle göra upphandlande myndigheter och enheter mer benägna att upphandla i enlighet med reglerna, men menar att detta förutsätter att det också i praktiken är enklare att göra rätt med stöd av reglerna. Statskontoret anser att det även framöver bör ställas krav på upphandlande myndigheter och enheter att vara tydliga och öppna kring hur en upphandling kommer att genomföras samt att dessa bör arbeta på olika sätt med att förebygga och upptäcka korruption. Stockholms kommun menar att det är en felaktig slutsats att ett enklare regelverk skulle minska risken för korruption, eftersom överträdelser av regelverket inte i sig utgör ett led i korruption. I den utsträckning det förekommer medvetna regelöverträdelser har merparten av dessa, enligt kommunen, andra orsaker, såsom att regelverket inte i tillräcklig utsträckning tillåter anskaffningar med kort framförhållning. Konkurrensverket anser att regelverket bör utformas så att det går att kontrollera efterlevnaden.
Majoriteten av remissinstanserna, däribland Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller har inget att invända mot att lagarna utformas så enhetligt som möjligt. När det gäller förslaget om att reglerna om upphandling av koncessioner inte ska ändras är remissutfallet blandat. Konkurrensverket har inget att invända mot förslaget. Upphandlingsmyndigheten anser däremot att regleringen så långt som möjligt bör vara densamma i samtliga upphandlingslagar. I den mån regleringen för upphandling av koncessioner anses vara enklare eller flexiblare bör i stället motsvarande reglering införas i övriga lagar. Enligt myndigheten har några särskilda skäl att göra avsteg från en enhetlighet i lagstiftningen inte presenterats. Kammarrätten i Stockholm menar att vissa ändringar av bestämmelsernas utformning bör göras i alla fyra upphandlingslagar för att skapa ett mer enhetligt regelverk.
Upphandlingsmyndigheten anför att myndigheten saknar en analys av förvaltningslagens (2017:900) effekt på offentlig upphandling.
Kommers-
kollegium välkomnar ett enklare regelverk, men understryker risken för godtycklighet och diskriminering av utländska företag samt vikten av att
Världshandelsorganisationen WTO:s avtal om offentlig upphandling och EU:s frihandelsavtal beaktas i lagstiftningsarbetet. Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll anser att både det direktivstyrda och det ickedirektivstyrda regelverket även bör hänvisa till redan befintliga vedertagna principer för ackreditering. Funktionsrätt Sverige efterfrågar en översyn av det direktivstyrda regelverket samt en konsekvensanalys utifrån artikel 42 i LOU-direktivet och rekommendationen från FN:s övervakningskommitté för konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning som rör tillgänglighet för alla upphandlingar.
83
Skälen för regeringens bedömning
Ett förenklat regelverk för icke-direktivstyrda upphandlingar
Den icke-direktivstyrda regleringen för upphandling finns i dagsläget intagen i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag. I dessa görs många hänvisningar till bestämmelserna för de direktivstyrda upphandlingarna i lagarna. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en s.k. katalogparagraf i kapitlens inledning men det görs även hänvisningar i flera av de följande paragraferna i aktuella kapitel. Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv ansåg Lagrådet att den valda lagstiftningstekniken gjorde regleringen svåröverskådlig och otymplig. Enligt Lagrådet var detta särskilt olyckligt eftersom de som hade att tillämpa regleringen i betydande utsträckning var myndigheter med små resurser och begränsad upphandlingskompetens. Regeringen konstaterade dock i det lagstiftningsärendet att regelverket på det icke-direktivstyrda området inte var föremål för en översyn, varför det tidigare regelverket i princip överfördes oförändrat till de nya lagarna. Således gjordes det endast justeringar och kompletteringar som var påkallade till följd av den ändrade regleringen på det direktivstyrda området (prop. 2015/16:195 del 2 s. 881–882 och del 4 s. 1016).
Offentlig upphandling pekas ofta ut som ett riskområde för korruption, dvs. utnyttjande av en offentlig ställning för att uppnå en otillbörlig vinning för sig själv eller andra (skr. 2012/13:167 s. 5 och regeringens handlingsplan mot korruption 2021–2023 s. 3–4). Tilltron till hur de offentliga inköpen genomförs skadas allvarligt om det finns misstankar om korruption. Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon övergripande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Regeringen delar utredningens bedömning att korruption i offentliga upphandling främst bör motverkas på andra sätt än genom regelreformering. Utgångspunkten bör emellertid, liksom både Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten anför, vara att översynen av de nationella upphandlingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption ökar. Ett regelverk med tydliga ramar gör det möjligt att följa de olika stegen i en upphandling, för att på så sätt kunna upptäcka oegentligheter i förfarandet. Ett grundläggande regelverk är alltså en viktig förutsättning för arbetet mot korruption och ökar tillsynsmöjligheterna.
När det gäller förenklingsarbetet innebär färre regler visserligen att regelverket blir mer flexibelt. Samtidigt finns en risk att, som Kammarrätten i Stockholm påpekar, regelverket blir mer otydligt och öppnar upp för fler frågor som i stället måste klargöras i rättspraxis. Regeringen kan dock konstatera att det nuvarande regelverket upplevs som svåröverskådligt och otympligt. Detta talar med styrka för att antalet regler bör minskas och göras mer flexibla. Men även om det alltså bör lämnas ett stort utrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva utforma förfarandet i varje enskild upphandling, bör regelverket av de skäl som anges ovan, dvs. för att möjliggöra nödvändig insyn i förfarandet, fortfarande omfatta nödvändiga bestämmelser som sätter ramarna för processen och utgör skydd för leverantörerna.
Regeringen instämmer i utredningens utgångspunkter om att regelverket bör styra de upphandlande myndigheterna och enheterna mot att ta till vara
84
konkurrensen på marknaden samt möjliggöra goda och sunda affärer. Lagstiftningen bör även möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att ta strategiska hänsyn för att uppnå andra samhälleliga mål, som att värna om miljön, ta sociala hänsyn samt underlätta för idéburen sektor och små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar. Den administrativa bördan för alla inblandade aktörer bör vidare minimeras.
Utredningens uppdrag har varit att göra en översyn av regelverket för icke-direktivstyrd upphandling i syfte att göra det enklare och mer flexibelt. När det gäller de regeländringar m.m. som Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll och Funktionsrätt Sverige efterfrågar saknas beredningsunderlag för att genomföra dessa.
Upphandlingslagarnas regelverk för icke-direktivstyrda upphandlingar bör utformas så enhetligt som möjligt
Av förenklingsskäl bör de olika upphandlingslagarnas respektive regelverk för icke-direktivstyrd upphandling utformas så enhetligt som möjligt. Det finns därför anledning att göra motsvarande ändringar i lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. (Angående lagen om koncessioner, se nedan under nästa rubrik.) Hänsyn måste dock tas till de olika lagstiftningarnas särskilda tillämpningsområden. Exempelvis innehåller lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet vissa särskilda regler om när det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering får användas. Lagen bygger vidare på ett äldre direktiv, vilket innebär en del skillnader i reglering. Den mest avgörande skillnaden för aktuella förslag är att tjänster i LUFS-direktivet delas upp i A- och B-tjänster. I 2014 års LOU- och LUF-direktiv delas tjänsterna i stället upp i sådana tjänster som omfattas fullt ut av direktivens reglering och sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som endast omfattas av direktivens s.k. enklare system.
Regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar enligt lagen om upphandling av koncessioner bör inte ändras
LUK-direktivet lämnar ett större handlingsutrymme än övriga upphandlingsdirektiv. Detta förhållande har även ansetts påverka synen på vilken regleringsnivå som bör gälla för icke-direktivstyrd upphandling av koncessioner. Lagen om upphandling av koncessioner har därför redan i dag ett mer begränsat regelverk för icke-direktivstyrda upphandlingar och innehåller endast sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa likabehandling och öppenhet under tilldelningsförfarandet (prop. 2015/16:195 del 2 s. 882). Det saknas därför anledning att, som
Upphandlingsmyndigheten önskar, genomföra motsvarande ändringar i lagen om upphandling av koncessioner som i övriga upphandlingslagar.
Eftersom övriga upphandlingsdirektiv inte lämnar samma handlingsutrymme bedöms det inte heller lämpligt att välja samma begränsade reglering i de andra regelverken.
Förslaget om att efterannonsering inte ska behöva göras vid upphandlingar under vissa belopp ska trots det ovan sagda omfatta även upphandlingar enligt lagen om upphandling av koncessioner (se avsnitt 9.3.5).
85
Andra regelverk som påverkar handläggningen av en upphandling
I utredningens betänkande redogörs för ett urval av de bestämmelser, utöver upphandlingslagstiftningen, som upphandlande myndigheter och enheter har att följa vid handläggningen av en upphandling (SOU 2018:44 s. 193–232). Regeringen kan konstatera att det finns en mängd bestämmelser som vid sidan om upphandlingslagstiftningen reglerar den offentliga upphandlingen och hur upphandlande myndigheter och enheter ska agera i handläggningen av en upphandling. Förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter måste t.ex. i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § regeringsformen). Förvaltningslagen är vidare som utgångspunkt tillämplig i myndigheternas ärenden om upphandling (prop. 2016/17:180 s. 54). Förvaltningslagen är dock subsidiär, vilket innebär att avvikande bestämmelser i annan lag eller förordning ska tillämpas i stället för motsvarande regel i förvaltningslagen.
Regeringen anser, i motsats till Upphandlingsmyndigheten, att utredningens redogörelse för hur förvaltningslagen förhåller sig till upphandlingslagstiftningen är tillräcklig för att visa att upphandlande myndigheter eller enheter i vissa fall, när det saknas närmare reglering i upphandlingslagstiftningen, kan behöva beakta vissa bestämmelser i förvaltningslagen (t.ex. bestämmelsen om jäv i 16 § förvaltningslagen, se prop. 2015/16:195 del 1 s. 469–473 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 142–143). Hur detta kan påverka enskilda upphandlingar bör överlämnas till rättstillämpningen att utveckla närmare praxis kring.
Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv konstaterades att upphandlingslagstiftningen är generell och att samma regler som gäller i förhållande till medlemsstater gäller vid upphandling från företag i medlemsstater och tredjeland. Det fanns därför inte något behov av att föra in bestämmelsen om WTO-avtal och andra internationella avtal i de nya lagarna (prop. 2015/16:195 del 1 s. 474–475). EU är part i överenskommelsen och samtliga medlemsstater är därmed bundna att följa bestämmelserna i WTO-avtalet vid tilldelning av sådana offentliga kontrakt som omfattas av överenskommelsen. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att WTO-avtalet inte har någon direkt betydelse för utredningens förslag, eftersom de skyldigheter som följer av avtalet också kommer till uttryck i upphandlingsdirektiven. Omvänt följer inga skyldigheter för Sverige vad gäller andra upphandlingar än de som omfattas av direktiven (SOU 2018:44 s. 222–223).
5.3 Icke-direktivstyrda upphandlingar ska regleras i särskilda kapitel i befintliga upphandlingslagar
Regeringens förslag: Den nuvarande regleringen om icke-direktivstyrd upphandling i 19 kap. lagen om offentlig upphandling, 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och 15 kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska ersättas med två nya kapitel i respektive lag: ett för annonspliktiga upphandlingar och ett för direktupphandlingar.
86
Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, bl.a. Affärsverket svenska kraftnät, Almega, Förvaltningsrätten i Härnösand, Förvaltningsrätten i Uppsala, Region Jämtland Härjedalen, SKL
Kommentus, Sveriges kommuner och regioner, Stockholms kommun, Strängnäs kommun, Sveriges advokatsamfund, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker utredningens förslag att regelverket behålls i, och i anslutning till, befintliga kapitel. Luftfartsverket anser att terminologin och rubriceringen i föreslagna kapitel bör följa övrig terminologi och rubricering i upphandlingslagarna i större utsträckning än utredningen föreslår. Även Energiföretagen anser att terminologin i lagtexten bör harmoniseras. Flera remissinstanser, däribland Upphandlingsmyndigheten, framhåller att hela upphandlingslagstiftningens struktur behöver ses över.
Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig särskilt över införandet av ett nytt kapitel för direktupphandling, däribland Arbetsgivarföreningen
KFO, Eskilstuna kommun, Famna, Konkurrensverket, Landskrona kommun, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Naturvårdsverket, Region Norrbotten, Trafikverket, Transportstyrelsen och Upphandlingsmyndigheten, ställer sig positiva till utformningen av det föreslagna regelverket för direktupphandling.
Några remissinstanser, bl.a. Försvarsmakten, Konkurrenskommissionen och Moll Wendén advokatbyrå, ifrågasätter om införandet av nya kapitel innebär någon faktisk förenkling. Advokatfirman Kahn Pedersen anser att direktupphandlingar inte ska regleras över huvud taget. Sveriges allmännytta anser att tillämpningsområdet för direktupphandling i stället kan framgå av bestämmelser i kapitlet för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. Sveriges offentliga inköpare har lämnat ett eget förslag på regler för direktupphandling.
Skälen för regeringens förslag: Det arbete som redovisas i utredningens betänkande innefattar inte överväganden om någon mer genomgripande förändring av lagarnas disposition. Upphandlingslagstiftningens struktur är heller inte föremål för en översyn i detta sammanhang. Målsättningen bör emellertid enligt regeringens mening vara att ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdragningsproblem som kan leda till utdragna domstolsprocesser. Utgångspunkten i detta lagstiftningsärende är därför att det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling ska utgå från lagarnas nuvarande struktur. Det nya regelverket bör vidare även fortsättningsvis utgå från de grundläggande unionsrättsliga principerna. Om det icke-direktivstyrda regelverket inte har samma tillämpningsområde som det direktivstyrda riskerar regelverket att bli mycket komplext. För att hålla regelverket samlat och undvika att öka antalet olika upphandlingslagar, bör det även fortsättningsvis finnas kvar i de befintliga lagarna. En separat lagstiftning skulle dessutom kräva självständiga bestämmelser om beräkning av en upphandlings värde m.m. och även kunna ge upphov till gränsdragningsproblem i förhållande till det direktivstyrda området och leda till svårbedömda tolkningsfrågor. Regeringen delar vidare bl.a. Luftfartsverkets synpunkt om att det nya regelverket bör, om ingen skillnad avses, följa övrig terminologi och rubricering i upphandlingslagarna i så stor utsträckning som möjligt.
87
En majoritet av remissinstanserna tillstyrker att den nuvarande regleringen i 19 kap. lagen om offentlig upphandling, 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och 15 kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ersätts med två nya kapitel i respektive lag: ett för annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar och ett för direktupphandlingar. Enligt regeringen gör detta det tydligare för de upphandlande myndigheterna och enheterna när de olika regelverken får tillämpas. En sådan uppdelning bör alltså införas.
5.4 Sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska upphandlas enligt regelverket för ickedirektivstyrda upphandlingar
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska upphandla enligt det icke-direktivstyrda regelverket när det gäller annonspliktiga upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna samt B-tjänster enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.
Bilaga 2 a till lagen om offentlig upphandling ska utgå och de tjänster som anges där ska flyttas över till bilaga 2. Vissa rättelser ska göras i bilaga 2 till både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
Särskilda krav på tekniska specifikationer och en skyldighet att meddela Europeiska kommissionen ska gälla när ett kontrakt tilldelas för sådana upphandlingar av B-tjänster vars värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde.
Regeringens bedömning: De särskilda krav som gäller för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör regleras i anslutning till relevanta bestämmelser i regelverket för de icke-direktivstyrda upphandlingarna.
Det bör inte införas en skyldighet att ange tekniska specifikationer vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.
Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock att de särskilda krav som gäller för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska placeras i ett särskilt avsnitt i det icke-direktivstyrda regelverket. Utredningen föreslår vidare inga ändringar av bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
Remissinstanserna: I princip samtliga remissinstanser, däribland
Famna, Förvaltningsrätten i Uppsala, Göteborgs kommun, Haninge kommun, Konkurrensverket, Moll Wendén advokatbyrå, Nacka kommun, Region Norrbotten, Region Stockholm, Region Värmland, SKL Kommentus, Stockholms kommun, Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll, Sundsvalls kommun, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta, Sveriges kommuner och regioner, Tjänstemännens centralorganisation, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen, Upphandlingsmyndighet-
88
en, Vinnova och Västra Götalandsregionen, ställer sig positiva till förslaget om enhetliga regler för samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt till att dessa tjänster ska regleras i regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar. Förslaget bedöms innebära en förenkling, eftersom det är komplicerat att ha olika system för upphandling av tjänster. De remissinstanser som yttrar sig över frågan, bl.a. Region Stockholm och
Upphandlingsmyndigheten, anser att det inte behöver införas några bestämmelser om tekniska specifikationer. Arbetsgivarföreningen KFO efterfrågar förtydliganden om innebörden av att välfärdstjänster ska regleras på samma sätt som andra tjänster och hänvisar till att dessa tjänster har en särställning (skäl 114 i LOU-direktivet).
Konkurrensverket avstyrker förslaget att sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska ha särskilda regler jämfört med de icke-direktivstyrda upphandlingarna, eftersom det inom respektive lag ska finnas så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. De förenklingar som föreslås i regelverket för de icke-direktivstyrda upphandlingarna är redan en förenklad ordning jämfört med dagens regleringar. Konkurrenskommissionen anser att en särreglering för sociala tjänster över tröskelvärdet medför en osäkerhet om vad som faktiskt gäller. Utifrån direktivets utformning finns det enligt Konkurrenskommissionen anledning anta att ytterligare delar av direktivet är tillämpliga även på sociala tjänster (se t.ex. artikel 72 som hänvisar till kontrakt ”enligt detta direktiv”). Arbetsförmedlingen anser att regelverket för dessa tjänster ska göras ännu flexiblare.
Ingen remissinstans framför invändningar mot förslaget om att B-tjänster ska regleras i regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar.
Skälen för regeringens bedömning
Sociala tjänster och andra särskilda tjänster omfattas bara av ett fåtal regler i upphandlingsdirektiven
Vissa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gränsöverskridande dimension. De omfattas därför bara av ett fåtal regler i upphandlingsdirektiven, det s.k. enklare systemet (artikel 74–77 och skäl 114– 119 i LOU-direktivet och artikel 91–94 och skäl 120–125 i LUF-direktivet). De har också ett särskilt tröskelvärde (750 000 euro i LOU-direktivet och 1 miljon euro i LUF-direktivet). Vilka dessa tjänster är anges i bilagor till upphandlingslagarna och regleras i 19 kap. lagen om offentlig upphandling respektive 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster, utbildningstjänster och vissa andra särskilda tjänster (t.ex. hotell- och restaurangtjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt undersöknings- och bevakningstjänster).
När det gäller de nu aktuella tjänsterna innehåller upphandlingsdirektiven ett krav på att upphandling över respektive tröskelvärde ska offentliggöras genom annonsering på unionsnivå, dvs. i Europeiska kommissionens annonsdatabas för digitala anbud (Tenders Electronic Daily, TED), såväl före som efter upphandlingen (artikel 75 i LOU-direktivet och artikel 92 i LUF-direktivet).
Direktiven innebär även att medlemsstaterna ska införa nationella regler för tilldelning av kontrakt för att se till att de upphandlande myndigheterna
89
och enheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av ekonomiska aktörer. Medlemsstaterna kan själva fastställa vilka förfaranderegler som är tillämpliga så länge dessa regler gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga. Medlemsstaterna ska vidare se till att myndigheterna och enheterna får beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, inklusive missgynnade och utsatta gruppers behov, deltagande och egenansvar för användarna samt innovation. Medlemsstaterna får också föreskriva att valet av tjänsteleverantör ska göras på grundval av det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvalitets- och hållbarhetskriterier för sociala tjänster (artikel 76 i LOU-direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet).
I upphandlingsdirektivens fjärde avdelning finns vidare bestämmelser om styrning som, något förenklat uttryckt, rör tillsyn, statistik och dokumentation av enskilda upphandlingar (artikel 83–86 i LOU-direktivet och artikel 99–102 i LUF-direktivet). Dessa bestämmelser gäller för alla upphandlingar enligt direktiven, och således även för upphandlingar enligt det enklare systemet. Rättsmedelsdirektivens bestämmelser innebär att det också ska finnas tillgång till rättsmedel för sådana upphandlingar.
Samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör regleras på samma sätt
Den 1 januari 2019 trädde nya nationella regler ikraft som innebär att vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster, benämnda välfärdstjänster, under tröskelvärdet omfattas av ett enklare regelverk i 19 kap. lagen om offentlig upphandling. Motsvarande reglering infördes inte i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, eftersom upphandling av välfärdstjänster i princip inte sker med stöd av den lagen (prop. 2017/18:158 s. 85).
När nu hela det icke-direktivstyrda regelverket föreslås förenklas anser regeringen att samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exempelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Det är även rimligt att regleringen får samma utformning i både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Ett enhetligt system för samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster innebär en minskad risk för gränsdragningsproblem och för att frågor uppkommer om huruvida rätt regler har tillämpats. Det medför också en minskning av antalet olika regelsystem och nivåer i lagstiftningen. Det finns alltså starka skäl att genomföra utredningens förslag i denna del. Mot denna bakgrund bör bilaga 2 a till lagen om offentlig upphandling utgå och de tjänster som anges där flyttas över till bilaga 2.
I samband med detta bör vissa rättelser göras i bilaga 2 till både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. CPV-nomenklaturen (Common Procurement Vocabulary) är ett klassificeringssystem med numeriska koder för varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten, som regleras i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt
90
Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 (CPV-förordningen). Regeringen konstaterar att det i den nuvarande bilaga 2 till respektive lag under beskrivningen fängelsetjänster, tjänster för allmän säkerhet och räddningstjänster anges CPV-koden 794300000-7. Vid en jämförelse mellan den angivna CPV-koden i bilaga 2 och CPV-förordningen framgår dock att koden i bilaga 2 innehåller en siffra för mycket (samma felskrivning finns även intagen i bilagorna till LOU- och LUFdirektiven). Det är uppenbart att detta är en felskrivning eftersom de numeriska koderna i CPV-förordningen högst består av åtta siffror jämte en kontrollsiffra. Den aktuella koden bör av denna anledning ändras till den korrekta CPV-koden, dvs. 79430000-7.
Sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör upphandlas enligt regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar
I det nuvarande 19 kap. lagen om offentlig upphandling respektive 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna har de särskilda krav på t.ex. annonsering och dokumentation som följer av upphandlingsdirektiven reglerats genom hänvisningar till vissa direktivstyrda bestämmelser i respektive lag. Enligt dessa hänvisningar ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster vars värde uppgår till minst tröskelvärdet tillämpa även direktivstyrda bestämmelser om tekniska specifikationer, om annonsering och om individuella rapporter respektive bevarande av information.
Regeringen delar utredningens bedömning att annonspliktiga upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör upphandlas enligt det nya regelverket för annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar i lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Genom att dessa upphandlingar omfattas av regelverket ges de upphandlande myndigheterna och enheterna tillräcklig flexibilitet och goda möjligheter att utforma upphandlingarna med beaktande av dessa tjänsters särskilda karaktär. Denna reglering kommer samtidigt att ange ramarna för myndigheternas och enheternas handlingsutrymme och innehålla nödvändiga skyddsregler för leverantörerna.
De särskilda krav som gäller för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör inte regleras i ett särskilt avsnitt
Utredningen har föreslagit att sådana särskilda krav som gäller för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet, t.ex. i fråga om annonsering och dokumentation, ska placeras i ett särskilt avsnitt i regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar. Några remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket, invänder mot denna lösning med hänvisning till att det inom respektive lag bör finnas så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. Konkurrenskommissionen anser dessutom att en sådan utformning av regelverket skulle medföra en osäkerhet om vad som faktiskt gäller. Regeringen anser, bl.a. mot bakgrund av dessa invändningar, att de särskilda krav som gäller för dessa upphandlingar i stället bör arbetas in i det övriga regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar. För det fall det krävs en särreglering för dessa tjänster bör denna reglering göras i anslutning till relevanta bestämmelser i det övriga regelverket. De närmare bedömningarna vad gäller sådana särskilda krav
91
som behöver regleras särskilt görs under relevanta avsnitt om regelverkets utformning.
Det bör inte införas en skyldighet att ange tekniska specifikationer vid upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster
Upphandlingsdirektiven innehåller inte något krav på att ange tekniska specifikationer vid upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet. Det finns inte heller något annat skäl att införa en sådan reglering. Regeringen instämmer därför, i likhet med de remissinstanser som yttrar sig därom, i utredningens bedömning att det inte bör införas en skyldighet att ange tekniska specifikationer vid sådana upphandlingar.
B-tjänster bör upphandlas enligt regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar
I lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet görs skillnad mellan A-tjänster och B-tjänster. B-tjänster omfattas, liksom sociala tjänster och andra särskilda tjänster, endast av ett fåtal regler i LUFS-direktivet (artikel 16, 18 och 30.3). Utredningen föreslår att B-tjänster ska upphandlas enligt regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Ingen remissinstans framför invändningar mot utredningens förslag i denna del. Enligt regeringen bör annonspliktiga upphandlingar av B-tjänster regleras på motsvarande sätt som sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Btjänster ska alltså upphandlas enligt det nya regelverket för annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar.
Särskilda krav för upphandlingar av B-tjänster vars värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde
Av LUFS-direktivet framgår att de direktivstyrda bestämmelserna om tekniska specifikationer ska tillämpas för sådana upphandlingar av B-tjänster vars värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde (artikel 18). Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vidare vid sådana upphandlingar senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen (artikel 30.3). Av det nuvarande icke-direktivstyrda regelverket anges i enlighet med detta att kraven på tekniska specifikationer och meddelande till kommissionen gäller när värdet av kontraktet uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap. (nuvarande 15 kap. 2 § tredje stycket och 23 § LUFS).
I utredningens författningsförslag är de nya bestämmelserna med krav på tekniska specifikationer och meddelande till kommissionen utformade så att bestämmelserna gäller för alla upphandlingar av B-tjänster vars värde överstiger direktupphandlingsgränsen. Detta synes vara ett misstag. I författningskommentaren anges i stället att förslaget till dessa bestämmelser motsvarar de nuvarande bestämmelserna med motsvarande krav (SOU 2018:44 s. 553). Enligt regeringen saknas det anledning att införa strängare krav än vad som gäller enligt direktivet. Krav på tekniska specifikationer och meddelande till kommissionen ska därför även fortsättningsvis endast gälla för sådana upphandlingar vars värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 3 kap.
92
5.5 De nya regelverkens tillämpningsområde
Regeringens förslag: Det ska framgå av en inledande bestämmelse i de nya regelverken för icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar när respektive kapitel ska tillämpas.
Det direktivstyrda regelverkets bestämmelser om tillämpningsområde, definitioner och undantag ska gälla även för icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar.
Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utredningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning.
Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som yttrar sig över förslaget att låta reglerna om tillämpningsområde, definitioner och undantag i respektive upphandlingslag vara tillämpliga även på icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar, däribland Konkurrensverket, SKL
Kommentus och Sveriges allmännytta, uttrycker en positiv inställning till det. Konkurrensverket instämmer i utredningens bedömning att den enda hanterbara ordningen är att de icke-direktivstyrda bestämmelserna om upphandlingar har samma tillämpningsområde som de direktivstyrda.
Trafikverket anser att det bör klargöras om direktupphandling förutsätter ett skriftligt kontrakt och att det i så fall bör övervägas om detta krav ska tas bort vid direktupphandling till låga värden. Enligt Trafikverket får begreppet även betydelse för t.ex. beräkningen av en upphandlings värde när de direktivstyrda beräkningsreglerna ska tillämpas. Även Upphandlingsmyndigheten anser att det bör övervägas om kravet på skriftligt kontrakt ska tas bort vid direktupphandling till låga värden.
Skälen för regeringens förslag
De direktivstyrda reglerna om tillämpningsområde, definitioner och undantag bör även fortsättningsvis vara tillämpliga
Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det av en inledande bestämmelse i de nya regelverken för icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar ska framgå när respektive kapitel ska tillämpas. Utredningens förslag om minskat antal hänvisningar till de direktivstyrda reglerna innebär att det icke-direktivstyrda regelverket får en enklare och mer överblickbar utformning. Vissa hänvisningar är dock fortfarande nödvändiga för att inte behöva göra om hela regelverket och låta det bli mer omfattande än det är i dag. De icke-direktivstyrda upphandlingarna bör t.ex. ha samma tillämpningsområde som de direktivstyrda. Det är också rimligt att regelverket innehåller tillräckligt tydliga förfarandebestämmelser för att ge dels ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, dels nödvändigt skydd för leverantörerna. Vidare instämmer regeringen i utredningens bedömning att det direktivstyrda regelverkets bestämmelser om tillämpningsområde, definitioner och undantag (1–3 kap. LOU, 1–3 kap. LUF samt 1 och 2 kap. LUFS) ska vara tillämpliga även på icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar. Övriga avvägningar kring vilka hänvisningar som ska göras till det direktivstyrda regelverket i den inledande bestämmelsen i kapitlet för ickedirektivstyrda upphandlingar och i kapitlet för direktupphandlingar fram-
93
går av relevanta avsnitt gällande dessa frågor (se avsnitt 6.1 om beräkning av en upphandlings värde och avsnitt 10 om rättsmedel och tillsyn).
Utredningen har i den inledande bestämmelsen i 19 kap. lagen om offentlig upphandling bl.a. angett att kapitlet gäller för en upphandling vars värde understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §. Regeringen noterar emellertid att även det tröskelvärde som avses 5 kap. 2 § är relevant för kapitlets tillämpningsområde (se nuvarande 19 kap. 1 §). Enligt regeringen ska en hänvisning därför även göras till det tröskelvärdet.
Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor
Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor (1 kap. 15 § LOU, 1 kap. 14 § LUF och 2 kap. 14 § LUFS). Kontraktsdefinitionens krav på skriftlighet tar inte sikte på frågan om när obligationsrättslig bundenhet uppkommer mellan parterna i ett avtal. I formell mening saknar kontraktet även betydelse för upphandlingslagarnas tillämpningsområde och möjligheten att överpröva såväl en upphandling som ett ingånget avtal är beroende av andra faktorer (prop. 2015/16:195 del 1 s. 321–322).
Trafikverket och Upphandlingsmyndigheten menar att definitionen av kontrakt riskerar att leda till tillämpningsproblem. Regeringen konstaterar inledningsvis att det saknas beredningsunderlag för en ändring av den aktuella definitionen eller att göra den icke-tillämpar vid direktupphandlingar till låga värden. Den aktuella hänvisningen till definitionen utgör vidare inte någon förändring av rättsläget (se nuvarande 19 kap. 2 § LOU, 19 kap. 2 § LUF och 15 kap. 2 § LUFS). Såvitt känt är har definitionen inte gett upphov till några tolkningsfrågor i rättspraxis eller vållat några problem i den praktiska tillämpningen av lagarna. Regeringen kan inte heller nu se att definitionen skulle riskera att leda till några tillämpningsproblem när det gäller utredningens förslag på hänvisningar till det direktivstyrda regelverket. Regelverket måste alltid tillämpas utifrån ändamålet med aktuell reglering. Någon ändring av definitionen bör därför inte göras.
6 Beräkning av en upphandlings värde
6.1 Samma regler ska gälla för direktivstyrda och icke-direktivstyrda upphandlingar
Regeringens förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om tröskelvärden och beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling ska tillämpas även för icke-direktivstyrda upphandlingar.
En bestämmelse om att en upphandling inte får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna för annonspliktiga upphandlingar på det ickedirektivstyrda området ska tas in i kapitlet om tröskelvärden och beräkning av en upphandlings värde i respektive upphandlingslag.
Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Konkurrensverket, Linköpings kommun, Region
94
Stockholm, Sveriges advokatsamfund och Sveriges offentliga inköpare, tillstyrker eller har inga invändningar mot det. Sveriges allmännytta, som i övrigt tillstyrker förslaget, anser att det inte finns något behov av en särskild bestämmelse som klargör att en icke-direktivstyrd upphandling inte får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna om annonspliktiga upphandlingar. Några remissinstanser, bl.a. Trafikverket, efterfrågar förtydliganden kring hur de direktivstyrda beräkningsreglerna ska tillämpas på direktupphandlingar.
Ett fåtal remissinstanser, bl.a. Moll Wendén advokatbyrå och Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, avstyrker förslaget mot bakgrund av att de direktivsstyrda bestämmelserna inte är utformade med direktupphandlingar i åtanke och därför riskerar att bli såväl svårtillämpade som svårtolkade i sådana situationer.
Skälen för regeringens förslag: Nuvarande regler för hur det uppskattade värdet av en icke-direktivstyrd upphandling ska beräknas finns i 19 kap. 8 § LOU, 19 kap. 8 § LUF och 15 kap. 4 § LUFS. Enligt dessa bestämmelser ska värdet av en upphandling uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Upphandlingen får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna enligt respektive lag. I fråga om direktupphandlingar finns en särskild bestämmelse. Enligt denna ska den upphandlande myndigheten eller enheten vid beräkningen av en upphandlings värde beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten eller enheten under räkenskapsåret. Reglerna har utformats med det direktivstyrda reglerna som förebild. Tolkningen av reglernas närmare innebörd ska göras med ledning av förarbeten och praxis rörande de direktivstyrda reglerna (prop. 2009/10:180 del 1 s. 292–293 och 345).
Tillämpningsområdet för reglerna om upphandlingar på det icke-direktivstyrda området bestäms ytterst av upphandlingsdirektivens regler om tröskelvärden och principer för beräkning av en upphandlings uppskattade värde. Redan av detta skäl framstår det därför som både lämpligt och nödvändigt att reglerna för att beräkna det uppskattade värdet av en upphandling utgår från samma principer för samtliga upphandlingar. Till detta kommer att många remissinstanser, bl.a. Upphandlingscenter Falun Borlänge regionen och Upphandlingsmyndigheten, anser att den nu gällande beräkningsregeln om sammanläggning av direktupphandlingar av samma slag är otydlig och svårtolkad. Endast två remissinstanser, däribland Myndigheten för samhälssydd och beredskap, anser att regeln bör vara kvar. Anledningen uppges främst vara att regeln är inarbetad och att de direktivstyrda beräkningsreglerna inte är utformade med direktupphandlingar i åtanke, vilket enligt myndigheten skulle göra dem svåra att tillämpa i förhållande till direktupphandlingar. Regeringen konstaterar att regelverket alltid måste tillämpas utifrån ändamålet med aktuell reglering (se avsnitt 5.5). Något som tyder på att de direktivstyrda beräkningsreglerna inte skulle kunna tillämpas även i fråga om direktupphandlingar har inte framkommit under beredningen av förslaget. Härtill kommer att den nuvarande ordningen, enligt vilken den upphandlande myndigheten eller enheten måste göra två olika beräkningar för att avgöra om upphandlingens värde understiger direktupphandlingsgränsen, framstår som onödigt komplicerad. Den lösning som Malmö kommun föreslår, nämligen att ersätta rekvisitet ”samma slag” med ”samma vara eller tjänst”, skulle möjligen innebä-
95
ra ett förtydligande av sammanläggningsregeln, men utgör ingen förenkling i detta avseende. Bedömningen av om en upphandlings värde understiger direktupphandlingsgränserna skulle alltjämt behöva göras i två steg enligt två olika regelverk.
Regeringen anser mot denna bakgrund, i likhet med utredningen och majoriteten av remissinstanserna, att de särskilda beräkningsreglerna för icke-direktivstyrda upphandlingar – inklusive beräkningsregeln för direktupphandlingar – bör utgå. För att underlätta tolkningen av reglerna och undvika eventuella normkonflikter mellan de olika regelverken, bör de direktivstyrda beräkningsreglerna göras tillämpliga på samtliga upphandlingar som omfattas av respektive lag. Eftersom det rör sig om flera paragrafer med ett förhållandevis omfattande och detaljerat innehåll bör reglerna inte tas in direkt i 19 kap. LOU, 19 kap. LUF eller 15 kap. LUFS. I stället bör det framgå av bestämmelserna om tillämpningsområdet i respektive kapitel att de direktivstyrda reglerna om tröskelvärden och beräkningen av en upphandlings uppskattade värde ska gälla även för ickedirektivstyrda upphandlingar.
Till skillnad från Sveriges allmännytta instämmer regeringen vidare i utredningens bedömning att det nuvarande förbudet mot att dela upp en icke-direktivstyrd upphandling i avsikt att kringgå bestämmelserna om annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena, för tydlighets skull även i fortsättningen bör komma till uttryck i en särskild bestämmelse. Bestämmelsen bör placeras i anslutning till övriga beräkningsregler. Lagrådet påpekar att den nya placeringen av bestämmelsen gör det tydligt att den har en annan utformning än 5 kap. 7 § LOU och 5 kap. 6 § LUF, där det anges att en upphandling får delas upp så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl (se även 3 kap. 4 § LUFS). Enligt Lagrådet bör det övervägas om reglerna verkligen ska skilja sig åt. Den nya placeringen av förbudet mot att dela upp en upphandling i avsikt att kringgå bestämmelserna om annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena syftar dock inte till att ändra gällande rätt. Det har inte heller ingått i utredningens uppdrag att överväga en ändring av de nuvarande reglerna angående uppdelning av upphandlingar över respektive under tröskelvärdena. Trots Lagrådets påpekande anser regeringen därför att den föreslagna bestämmelsen bör utformas i enlighet med den nu gällande lydelsen.
I avsnitt 6.2 finns ytterligare överväganden i fråga om beräkningsreglernas tillämpning i olika situationer när direktupphandling får användas.
6.2 Självständiga separata operativa enheters rätt att direktupphandla
Regeringens förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet är indelad i separata operativa enheter, ska värdet av en upphandling få uppskattas särskilt för en självständig sådan enhet när enheten avgör om den får genomföra upphandlingen med användning av direktupphandling.
Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.
96
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Konkurrensverket, Sveriges advokatsamfund,
Sveriges allmännytta, Sveriges arkitekter, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen och Upphandlingsmyndigheten tillstyrker det.
Småföretagarnas riksförbund ifrågasätter om förslaget motverkar korruption och är tveksamt till att det utgör ett steg mot regelförenkling.
Skälen för regeringens förslag: Genom 2014 års upphandlingsdirektiv infördes bestämmelser om uppskattning av värdet när en upphandlande myndighet eller enhet är indelad i separata operativa enheter. Reglerna ska tillämpas vid tröskelvärdesberäkningen och innebär att om en upphandlande myndighet eller enhet består av flera sådana enheter så får beräkningen göras för varje enskild enhet, men bara under förutsättning att enheten självständigt ansvarar för sin upphandling (prop. 2015/16:195 del 1 s. 484–486). När direktivens beräkningsbestämmelser genomfördes i svensk rätt, saknades det beredningsunderlag för någon mer genomgripande förändring av bestämmelserna på det icke-direktivstyrda området (prop. 2015/16:195 del 1 s. 485). Enligt nuvarande lagstiftning kan därför en separat operativ enhet, som är tillräckligt självständig i direktivens mening, visserligen åberopa sin självständighet för att avgöra om den får göra en viss anskaffning enligt 19 kap. Om det sammanlagda värdet av den upphandlande myndighetens eller enhetens inköp av samma slag innebär att direktupphandlingsgränsen överskrids, får dock anskaffning inte ske med användning av direktupphandling.
I avsnitt 6.1 föreslås att de direktivstyrda reglerna för beräkning av en upphandlings uppskattade värde ska gälla även för icke-direktivstyrda upphandlingar och att den särskilda sammanläggningsregeln för direktupphandlingar ska utgå. En konsekvens av förslaget är att en självständig separat operativ enhet, vid bedömningen av om direktupphandling ska få användas, inte kommer vara tvungen att beakta övriga direktupphandlingar som kan ha gjorts av den upphandlande myndigheten eller enheten. Förslaget innebär således en utökad möjlighet till direktupphandling för de upphandlande myndigheter och enheter som valt att organisera sig i självständiga operativa enheter.
Regeringen anser i likhet med bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, att förslaget är viktigt för att skapa ett enhetligt och sammanhållet regelverk. När det gäller de farhågor som Småföretagarnas riksförbund för fram kan konstateras att kraven för att en separat operativ enhet ska kunna anses som så självständig att den får upphandla helt eller delvis på egen hand är högt ställda (prop. 2015/16:195 del 1 s. 485–486 och del 2 s. 987–988). Den aktuella förenklingen kan därför knappast antas leda till någon betydande ökning av antalet direktupphandlade kontrakt. Som Sveriges advokatsamfund framhåller finns det även andra mekanismer för att motverka oegentligheter vid förfarandet, som t.ex. förbudet mot att dela upp en upphandling i syfte att kringgå regelverket för annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar (avsnitt 6.1). Mot denna bakgrund föreslår regeringen att värdet av en upphandling ska få uppskattas särskilt för en självständig separat operativ enhet när enheten avgör om den får tilldela ett kontrakt genom direktupphandling.
97
7 Det nya regelverket för annonspliktig icke-direktivstyrd upphandling
7.1 Principer för upphandling
Regeringens förslag: De grundläggande unionsrättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande ska även fortsättningsvis gälla för annonspliktig upphandling under EU:s tröskelvärden.
En bestämmelse om att miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn bör beaktas vid upphandling om upphandlingens art motiverar detta, ska tas in i det icke-direktivstyrda regelverket i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
Regeringens bedömning: En bestämmelse om att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde eller i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt, bör inte tas in i det icke-direktivstyrda regelverket.
Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningens förslag har en annan redaktionell utformning.
Utredningen bedömer vidare att det inte finns behov av en motsvarighet till bestämmelsen i 4 kap. 3 § LOU respektive 4 kap. 3 § LUF på det ickedirektivstyrda området.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna del, däribland Almega, Energiföretagen, Konkurrensverket, Stockholms universitet (juridiska fakulteten), Sveriges byggindustrier, Trafikverket, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller är positiva till att de grundläggande unionsrättsliga principerna ska fortsätta att gälla för annonspliktig upphandling under tröskelvärdena. Trafikverket instämmer i utredningens bedömning att hänvisningar till andra delar av lagstiftningarna bör undvikas för att förenkla regelverket och har i övrigt endast vissa invändningar vad gäller den närmare utformningen av bestämmelsen.
Några remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen och Stockholms kommun, avstyrker förslaget eftersom de grundläggande unionsrättsliga principerna bedöms begränsa möjligheterna till förenkling och flexibilitet. Enligt remissinstanserna bör upphandlingar under tröskelvärdet, och utan ett bestämt gränsöverskridande intresse, kunna ges ett mer flexibelt utrymme än vad utredningen föreslår. Tjänstemännens centralorganisation anser att det finns ett behov av att vidare analysera räckvidden av de unionsrättsliga principerna för upphandling vid icke-direktivstyrd upphandling beroende på vilken tjänst som ska upphandlas och huruvida det föreligger ett bestämt gränsöverskridande intresse i det enskilda fallet.
När det gäller behovet av bestämmelser som motsvarar 4 kap. 2 och 3 §§ LOU respektive 4 kap. 2 och 3 §§ LUF anser några remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, att sådana behövs för att tydliggöra upphandlande myndigheters och enheters handlingsutrymme i dessa avseenden. Att inte ha sådana bestämmelser skulle enligt dessa remissinstanser ge ett felaktigt signalvärde och minska incitamenten
98
för myndigheter och enheter att integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar. Tjänstemännens centralorganisation önskar dessutom att reglerna om arbetsrättsliga villkor i 17 kap. LOU respektive 16 kap. LUF görs obligatoriska även under tröskelvärdena. Arbetsförmedlingen anser att det i förenklande syfte inte bör införas bestämmelser motsvarande 4 kap. 2 och 3 §§ LOU respektive 4 kap. 2 och 3 §§ LUF.
Skälen för regeringens förslag och bedömning: Att upphandlingar under EU:s tröskelvärden inte omfattas av upphandlingsdirektiven innebär inte att de alltid faller utanför unionsrätten. EU-domstolen har, baserat på bestämmelser i EUF-fördraget, utvecklat ett antal grundläggande principer för upphandling, som rör om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt domstolens praxis gäller dessa principer även för upphandlingar under tröskelvärdena när kontraktet har ett bestämt gränsöverskridande intresse (se t.ex. Borta, C-298/15, EU:C:2017:266, punkt 36 och där angiven rättspraxis).
Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv ansågs det inte lämpligt att överlämna åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att i varje enskild upphandling avgöra om det finns ett gränsöverskridande intresse och om de grundläggande unionsrättsliga principerna därmed ska tillämpas (prop. 2015/16:195 del 2 s. 881). Efter detta har dock begreppet bestämt gränsöverskridande intresse införts för upphandlingar inom välfärdsområdet (nuvarande 19 kap. 35 § andra stycket LOU). I förarbetena konstateras bl.a. att myndigheter och enheter redan i dag måste ta ställning till upphandlingars gränsöverskridande intresse, eftersom ett sådant intresse kan göra att en direktupphandling inte är tillåten även om upphandlingen understiger direktupphandlingsgränsen (prop. 2017/18:158 s. 73–74). Regeringen uttalade vidare att det måste förutsättas att dessa iakttar försiktighet och tillämpar de grundläggande principerna om det i det enskilda fallet är svårt att avgöra om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse eller inte. Bedömningen ansågs därför möjlig att anförtro upphandlande myndigheter och enheter. Med hänsyn till att det rör sig om ett begrepp som utvecklats och även fortsätter utvecklas i EU-domstolens praxis ansågs det emellertid inte lämpligt att i författningstexten införa en definition av detta (prop. 2017/18:158 s. 74). Omständigheter av betydelse för bedömning av om det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse kan exempelvis kan vara föremålet för kontraktet, dess uppskattade värde, särskilda förhållanden inom den berörda sektorn, som t.ex. handelspraxis, marknadens storlek och struktur, samt den geografiska lokaliseringen av utförandet (prop. 2017/18:158 s. 128, jfr prop. 2015/16:195 del 2 s. 887).
Regeringen kan konstatera att upphandlingar på det icke-direktivstyrda området utgör den överlägset största delen av de upphandlingar som genomförs. De grundläggande unionsrättsliga principerna är väl inarbetade och måste tillämpas även på det icke-direktivstyrda området när det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. Principerna utgör en viktig grund för att uppnå syftena med upphandlingsregleringen, bl.a. för att motverka korruption och främja konkurrensen i upphandlingar. Principerna fyller även en viktig funktion genom att utgöra ett tydligt ramverk för hur en upphandling kan utformas när regelverket i övrigt förenklas genom färre bestämmelser. Dessa principer håller således ihop regelverket för upphandlingar över respektive under tröskelvärdet på ett bra sätt, där det senare regelverket inte är lika detaljreglerat men fortfarande måste förhålla
99
sig till principerna. Om principerna inte gällde för det icke-direktivstyrda regelverket skulle det dessutom medföra att de upphandlande myndigheterna och enheterna i varje enskild upphandling måste bedöma om det kan finnas ett gränsöverskridande intresse. Det skulle alltså inte utgöra en förenkling av regelverket att ta bort principerna från det icke-direktivstyrda regelverket. Enligt regeringen bör därför, såsom utredningen föreslår, de grundläggande unionsrättsliga principerna även fortsättningsvis gälla också för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. En uttrycklig bestämmelse som anger detta bör tas in direkt i det nya icke-direktivstyrda regelverket i stället för dagens hänvisning till det direktivstyrda regelverket.
Upphandlingsdirektivens bestämmelser om att en upphandling inte får utformas i syfte att undandra den från regelverkets tillämpningsområde eller begränsa konkurrensen följer redan av de grundläggande principerna. Regleringen i 4 kap. 2 § LOU respektive 4 kap. 2 § LUF utgör således endast förtydliganden (prop. 2015/16:195 del 1 s. 427). I förenklande syfte finns det anledning att inte tynga lagtexten på det icke-direktivstyrda området med fler förtydliganden än nödvändigt. Regeringen instämmer därför i utredningens bedömning att denna hänvisning bör tas bort.
När det gäller bestämmelsen i 4 kap. 3 § LOU respektive 4 kap. 3 § LUF om beaktande av bl.a. miljöhänsyn utgör denna ett s.k. målsättningsstadgande. Förenklingsskäl skulle alltså kunna anses tala för att hänvisningen dit tas bort utan att ersättas av en motsvarande uttrycklig bestämmelse för de icke-direktivstyrda upphandlingarna. Regeringen ser dock, liksom både
Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, en risk för att detta skulle kunna minska incitamenten för upphandlande myndigheter och enheter att integrera de aktuella hänsynen i sina upphandlingar. Ett sådant målsättningsstadgande bör därför i vart fall gälla även för annonspliktig icke-direktivstyrd upphandling. För att minska antalet hänvisningar till de direktivstyrda bestämmelserna bör det tas in en uttrycklig bestämmelse om detta direkt i regelverket för icke-direktivstyrd upphandling.
Utredningens uppdrag har varit att förenkla det icke-direktivstyrda regelverket. Beredningsunderlag saknas således för att, såsom Tjänstemännens centralorganisation önskar, överväga ytterligare krav på den upphandlande myndigheten eller enheten, såsom att t.ex. göra reglerna om arbetsrättsliga villkor i 17 kap. LOU respektive 16 kap. LUF obligatoriska även under tröskelvärdena. Till skillnad mot vad organisationen anser bör vidare räckvidden av de unionsrättsliga principerna i enskilda fall överlämnas åt rättstillämpningen att bedöma.
7.2 Upphandlingsförfarandet
Regeringens bedömning: Det finns inte behov av några särskilda bestämmelser om att en upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet vid en upphandling eller att använda sig av olika metoder för upphandling.
Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens bedömning. Utredningen föreslår dock att det ska införas särskilda bestämmelser om att en upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet
100
vid en upphandling och att använda sig av olika metoder för upphandling, vilket definieras och exemplifieras i författningstexten.
Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, däribland
Advokatfirman Kahn Pedersen, Affärsverket svenska kraftnät, Arbetsgivarföreningen KFO, Energiföretagen, Konkurrensverket, Landskrona kommun, Sandvikens kommun, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta, Sveriges kommuner och regioner, Trafikverket och Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen, tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget om att upphandlande myndigheter och enheter ska vara fria att utforma förfarandet samt att använda olika metoder vid upphandlingen.
Konkurrensverket ifrågasätter emellertid lämpligheten av att införa nya begrepp i lagtexten (metoder för upphandling samt tekniker och instrument för upphandling) och anser att dessas närmare innebörd är oklar. Trafikverket anser att det är bra att det anges i lagtexten vad som menas med begreppet metoder. Upphandlingsmyndigheten tillstyrker förslaget men anser att det saknas skäl att ta bort regleringen kring de två väl etablerade förfaranden som finns, det förenklade förfarandet och urvalsförfarandet, och menar att regleringen kan ge myndigheter och enheter ledning i hur de kan utforma en upphandling. Haninge kommun framhåller att det i princip är bra och nödvändigt med större frihet och handlingsutrymme vid upphandlingar av lägre värde, men befarar samtidigt att upphandlingarna kan komma att bli oförutsebara och godtyckliga om myndigheter och enheter ska skapa egna upphandlingsprocesser. Luftfartsverket tycker i stort att förslaget utgör en positiv förändring som skulle kunna ge myndigheterna och enheterna ett större handlingsutrymme och möjlighet att anpassa förfarandet efter upphandlingsföremålet. Verket tror dock att förändringen inte nödvändigtvis kommer att leda till att myndigheterna eller enheterna kommer att nyttja möjligheten att utforma egna förfaranden, utan att de förfaranden som i dagsläget framgår av upphandlingslagarna till övervägande del fortsatt kommer att nyttjas eftersom de är välkända.
Några remissinstanser, bl.a. Almega, Famna och Sveriges offentliga inköpare, lyfter behovet av vägledning och stöd om handlingsutrymmet för upphandlande myndigheter och enheter ökar. SKL Kommentus anser att det tydligt bör framgå av förarbetena att upphandlande myndigheter och enheter är fria att göra avsteg från direktivreglerade förfaranden och metoder. Region Stockholm framhåller att utformningen av bestämmelsen med fördel skulle kunna bli ännu mer av en generalklausul som inleds med att allt som är tillåtet över tröskelvärdena också är tillåtet vid icke-direktivstyrda upphandlingar. Enligt regionen skulle det räcka om exemplifieringen av vad som är olika metoder, tekniker och utformningar framgick av förarbetena. I förarbetena skulle det även kunna anges att den upphandlande myndigheten eller enheten alltid har möjlighet att förhandla och att det inte finns någon formell längsta ramavtalstid. Regionen efterfrågar också fler tydliggöranden i detalj vad gäller t.ex. möjligheterna till geografisk uppdelning av en upphandling samt begränsning av hur många anbud en anbudsgivare ska få lämna i en upphandling. Vidare vill regionen att det ska införas en regel om att en sådan begränsning inte får kringgås genom olika anbudsarrangemang.
Endast ett fåtal remissinstanser avstyrker förslaget. Stockholms kommun menar att få men otydliga regler inte nödvändigtvis är enklare att tillämpa än många och detaljerade, eftersom det kommer krävas större kännedom
101
om oskrivna regler och domstolspraxis. Såsom förslaget är utformat kommer ett stort ansvar vila på de upphandlande myndigheterna och enheterna att i upphandlingsdokumenteten beskriva hur upphandlingen ska genomföras. Det innebär i praktiken, enligt kommunen, att upphandlingsdokumenten riskerar att bli ännu mer omfattande och därmed svårtillgängliga. Enligt Strängnäs kommun vore det att föredra att behålla befintliga namngivna förfaranden så att det finns en grundläggande samsyn kring hur de olika förfarandena ska gå till. I övrigt instämmer kommunen i att det som är tillåtet på det direktivstyrda området också bör vara det på det ickedirektivstyrda området och att detta inte behöver regleras genom detaljerade bestämmelser i lagen. Stockholms universitet (juridiska fakulteten) konstaterar att förslaget innebär att varje upphandlande myndighet och enhet framöver kommer att tillämpa egna upphandlingsförfaranden. En förenkling för de upphandlande myndigheterna och enheterna måste vägas mot den ökande administrativa bördan detta kan innebära för leverantörerna, särskilt för små och medelstora företag utan större resurser.
Skälen för regeringens bedömning: En upphandlande myndighet eller enhet kan enligt bestämmelserna i nuvarande regelverk för icke-direktivstyrd upphandling enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet välja mellan att genomföra en upphandling genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller i vissa fall konkurrenspräglad dialog. Av regelverket framgår också att direktupphandling får ske i vissa angivna fall (se avsnitt 4.3.1).
Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det utgör en förenkling att regelverket inte detaljstyr förfarandena vid upphandling på det icke-direktivstyrda området. Det gör regelverket både enklare och flexiblare för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Dessa får då större möjlighet att utforma förfarandet utifrån de specifika omständigheterna i varje enskild upphandling. Detta utesluter självklart inte att det direktivstyrda regelverket fortfarande kan vara vägledande för t.ex. vilka metoder för upphandling som finns och hur de kan användas. I motsats till vad bl.a.
Upphandlingsmyndigheten anser, saknas det vidare skäl att behålla den nuvarande regleringen med det förenklade förfarandet och urvalsförfarandet. En sådan reglering riskerar att låsa de upphandlande myndigheterna och enheterna till dessa förfaranden. Det finns däremot inget hinder mot att de upphandlande myndigheterna och enheterna fortsätter att använda sig av eller hämtar ledning från dem. Som SKL Kommentus påpekar kommer det vidare vara möjligt för en myndighet eller enhet att göra avsteg från de direktivreglerade förfarandena och metoderna, för att på så sätt kunna anpassa en upphandling utifrån de specifika omständigheterna i det enskilda fallet. Detta förutsätter dock att de grundläggande principerna för upphandling upprätthålls.
Enligt regeringen bör utgångspunkten vara att en upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att välja det förfarande som passar bäst för just den upphandling som ska göras. Detta val kan utfalla så att man väljer en upphandling som består av så få steg som möjligt. Men myndigheten eller enheten kan i stället låta sig inspireras av de detaljerade regler som finns för förfaranden över tröskelvärdena, utan att de reglerna därmed blir tillämpliga. Lagrådet anser att det inte behövs en särskild bestämmelse om att en upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet
102
vid en upphandling, eftersom det ger intryck av att det inte finns några krav på myndigheten eller enheten när den genomför en upphandling som omfattas av regleringen i det nya regelverket. Det finns dock, som Lagrådet påpekar, en hel del regler som myndigheten eller enheten även enligt det nya regelverket har att iaktta när den genomför en sådan upphandling, bl.a. bestämmelserna om principerna för upphandling och annonsering. Eftersom den i lagrådsremissen föreslagna bestämmelsen närmast är av upplysningskaraktär instämmer regeringen i Lagrådets bedömning att regleringen blir tydligare och tillämpningen av regelverket underlättas om den utgår (se kommentaren till 19 kap. 1 § LOU i avsnitt 15).
Regeringen delar även Konkurrensverkets bedömning att det är olämpligt att införa de av utredningen föreslagna nya begreppen metoder för upphandling och tekniker och instrument för upphandling i det icke-direktivstyrda regelverket. Avsikten med utredningens förslag är att upphandlande myndigheter och enheter ska ha samma möjligheter att använda sig av inköpscentraler, samordnade upphandlingar, ramavtal, dynamiska inköpssystem och de andra tekniker och instrument som finns enligt upphandlingsdirektiven (se t.ex. artiklarna 33–39 i LOU-direktivet och motsvarande artiklar i övriga upphandlingsdirektiv). Regeringen instämmer i utredningens utgångspunkter i dessa avseenden. Avsikten är inte att regleringen för upphandlingar under tröskelvärdena ska vara striktare än den som gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Det bör alltså vara möjligt för en upphandlande myndighet eller enhet att använda sig av de direktivstyrda teknikerna och instrumenten utan att det behöver anges särskilt i regelverket, så länge som myndigheten eller enheten följer de grundläggande principerna. I enlighet med vad Region Stockholm anför saknas det därför anledning att införa de av utredningen föreslagna begreppen i det nya regelverket. Enligt regeringen är det dock inte heller lämpligt att i förarbetena i detalj tydliggöra gränserna i specifika situationer. Detta är i stället något som får utvecklas närmare i rättspraxis. Det har inte heller ingått i utredningens uppdrag att föreslå regler för att begränsa möjligheten till olika anbudsarrangemang.
Det är inte avsikten att regleringen för upphandlingar under tröskelvärdena ska vara striktare än den som gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Det ligger i sakens natur att det som är tillåtet på det direktivstyrda området också är det på det icke-direktivstyrda området utan att det behöver anges uttryckligen i lagstiftningen. Det finns därför inte något som hindrar att även andra bestämmelser på det direktivstyrda området tillämpas vid upphandling under tröskelvärdena så länge som de grundläggande principerna iakttas (jfr prop. 2015/16:195 del 2 s. 1373). Mot denna bakgrund saknas det även anledning att, såsom Region Stockholm förespråkar, i det nya regelverket ta in en generalklausul som anger att allt som är tillåtet över tröskelvärdena också är tillåtet vid icke-direktivstyrd upphandling.
För att undvika att upphandlingarna, såsom Haninge kommun menar, blir oförutsebara och godtyckliga vilar även framöver ett stort ansvar på de upphandlande myndigheterna och enheterna att i upphandlingsdokumenten vara tydliga kring hur upphandlingen ska gå till. När det gäller
Stockholms kommuns farhåga om att ett större handlingsutrymme för myndigheterna och enheterna riskerar att leda till att upphandlingsdokumenten blir mer omfattande och därmed svårtillgängliga, kan det konstateras att
103
det redan i dag finns ett ansvar att tydligt beskriva hur en upphandling ska genomföras. Konsekvenserna i detta avseende av att regelverket görs flexiblare bör därför inte överdrivas, även om det kommer vara en övergångsperiod innan de upphandlande myndigheterna och enheterna har anpassat sitt arbetssätt till det nya regelverket. Förändringarna skapar dessutom stora fördelar genom att möjliggöra för de upphandlande myndigheterna och enheterna att anpassa upphandlingen utifrån de specifika omständigheterna i det enskilda fallet.
Upphandlingsmyndigheten har det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter. Myndigheten ska även ge visst upphandlingsstöd till upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer (1 och 2 §§ förordningen [2015:527] med instruktion för Upphandlingsmyndigheten). De sedan tidigare väl etablerade förfarandena kommer även framöver vara möjliga att använda vid genomförandet av en upphandling enligt det nya regelverket. Vägledning går även att hämta från de förfaranden som är tillämpliga för direktivstyrda upphandlingar.
7.3 Annonsering
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
Skyldigheten att efterannonsera resultatet av en upphandling och att publicera annonser i registrerade annonsdatabaser, ska gälla samtliga annonspliktiga upphandlingar enligt det nya regelverket.
Regeringen ska få meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser.
Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår en bestämmelse om att en upphandlande myndighet eller enhet genom en annons ska informera om sin avsikt att genomföra en upphandling. Utredningen föreslår vidare en särskild annonseringsbestämmelse för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som motsvarar bestämmelsen i det direktivstyrda regelverket.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget om krav på annonsering, däribland Advokatfirman Kahn
Pedersen, Energiföretagen, Konkurrensverket, SKL Kommentus, Sveriges allmännytta och Visma Commerce, tillstyrker eller har inga invändningar mot det. Upphandlingsmyndigheten anser att en annons om upphandling även ska innehålla en anbudsinfordran och inte bara information om den upphandlande myndighetens eller enhetens avsikt att upphandla. Advokatfirman Kahn Pedersen anser vidare att det i förarbetena bör förtydligas att endast den leverantör som på grund av brister i annonseringen gått miste om möjligheten att inkomma med anbud, dvs. leverantörer som inte fått kännedom om upphandlingen, kan anses lida skada av eventuella brister i annonseringen.
Ett fåtal remissinstanser avstyrker eller är tveksamma till förslaget om krav på annonsering. Arbetsförmedlingen anser att det för upphandlingar
104
under tröskelvärdet bör finnas ett utrymme för en bedömning av i vilken omfattning konkurrensutsättning bör ske. Sveriges offentliga inköpare menar att kravet på annonsering ska tas bort helt och att den upphandlande myndigheten eller enheten själv ska få avgöra hur kontraktet ska konkurrensutsättas.
Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över förslaget att sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska ha en särskild annonseringsbestämmelse. Konkurrensverket avstyrker förslaget eftersom det inom respektive lag bör finnas så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. Konkurrenskommissionen menar att betänkandets utformning av särregleringen för sociala tjänster över tröskelvärdet medför en osäkerhet om vad som faktiskt gäller. Om ingen särskild skillnad åsyftats förordar Konkurrenskommissionen att begreppet anbudsinfordran används konsekvent i båda paragraferna. Örebro kommun anser att det inte är nödvändigt med särskilda regler för annonsering av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Enligt Förvaltningsrätten i Linköping bör det vidare övervägas om lydelsen av bestämmelsen om efterannonsering mer bör likna den nu gällande motsvarigheten till bestämmelsen.
Några remissinstanser, däribland Sveriges arkitekter och Trafikverket, anser att annonsernas innehåll bör regleras i lag i stället för i förordning. Enligt dessa riskerar förslaget att göra bestämmelserna mindre lättillgängliga samtidigt som det innebär att upphandlare behöver läsa lag och förordning parallellt, vilket är en svåröverskådlig och komplicerad lösning. Konkurrenskommissionens erfarenhet är att även obligatoriska uppgifter, som framgår av standardformuläret, allt som oftast saknas i annonserna. Med tanke på att avtalet ytterst riskerar att ogiltigförklaras på grund av bristande annonsering förordar Konkurrenskommissionen att kraven på att i annonsen ange om ett kontrakt är reserverat enligt artikel 77 i LOU-direktivet skrivs in i lagtexten. Konkurrensverket framför att specifikationen av vad som ska vara obligatoriska uppgifter i annonser kommer behöva ytterligare överväganden. Framför allt eftersom annonsens innehåll behöver samordnas med införandet av e-forms (EU:s nya standardformulär för direktivstyrda upphandlingar). Enligt Konkurrensverket bör det även framgå av lagtexten att annonsen ska publiceras på allmänt tillgänglig plats, eftersom ett sådant förtydligande säkerställer efterlevnad av de krav på insyn som följer av principen om öppenhet.
Skälen för regeringens förslag
Icke-direktivstyrda upphandlingar som inte får direktupphandlas bör även fortsättningsvis annonseras
En avgörande förutsättning för att leverantörer ska kunna konkurrera om upphandlingskontrakt är att de får kännedom om möjligheten att ansöka om att få lämna anbud eller att lämna anbud. I likhet med utredningen anser regeringen att en annonsering är det effektivaste sättet att öppna upp en upphandling för konkurrens och utgör samtidigt ett grundläggande skydd för leverantörerna genom att skapa öppenhet i förfarandet. En konkurrensutsättning minskar även riskerna för korruption och jäv. Regeringen instämmer därför, i motsats till bl.a. Sveriges offentliga inköpare, i utredningens bedömning att sådana upphandlingar som inte får direktupphandlas även fortsättningsvis ska annonseras.
105
Till skillnad mot vad Advokatfirman Kahn Pedersens anser bör vidare frågan om i vilken mån bister i annonsering innebär att en leverantör kan anses lida skada lämpligen överlämnas åt rättstillämpningen.
Det icke-direktivstyrda regelverket bör endast innehålla en bestämmelse om annonsering
Upphandlingsdirektiven innehåller särskilda bestämmelser om annonsering av upphandling vid tilldelning av kontrakt avseende sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som omfattas av nuvarande bilaga 2 och bilaga 2 a i lagen om offentlig upphandling och bilaga 2 i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Sådana upphandlingar ska bl.a. offentliggöras genom annonsering på unionsnivå, såväl före som efter upphandlingen (artikel 75 i LOU-direktivet och artikel 92 i LUF-direktivet). Utredningen föreslår mot denna bakgrund, utöver den allmänna bestämmelsen om annonsering, en särskild bestämmelse om annonsering av sådana upphandlingar.
Enligt regeringen finns det starka skäl mot den särreglering för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som utredning föreslår. Utredningens förslag i denna del riskerar att, i likhet med vad bl.a. Konkurrensverket och Konkurrenskommissionen framför, skapa osäkerhet kring vilka bestämmelser i övrigt i det nya regelverket som ska tillämpas vid en sådan upphandling. Utredningen motiverar inte heller varför det behövs två olika annonseringsbestämmelser. Regeringen anser mot denna bakgrund att det icke-direktivstyrda regelverket endast bör innehålla en annonseringsbestämmelse.
Annonseringsbestämmelsen bör utformas i enlighet med motsvarande bestämmelse i det direktivstyrda regelverket
Enligt det direktivstyrda regelverket i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska en upphandlande myndighet eller enhet genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling, en förhandsannons eller, vid upphandling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, en annons om kvalificeringssystem (10 kap. 1 § LOU och 10 kap. 1 § LUF; jfr 8 kap. 1 § LUFS som har en något annorlunda utformning).
Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv valde regeringen att använda anbudsinfordran som en samlande beskrivning för de sätt på vilka upphandlingar kan offentliggöras. I förarbetena konstateras att en anbudsinfordran enligt direktiven kan göras genom en annons om upphandling, en förhandsannons eller, i vissa fall, en annons om kvalificeringssystem. Ordet anbudsinfordran kan tyckas leda tankarna till att det enbart rör sig om en myndighets eller enhets direkta åtgärd för att begära in anbud. En anbudsinfordran i direktivens mening kan emellertid också göras genom en annons som används för att få in ansökningar från leverantörer om att få delta i förfarandet, ett s.k. tvåstegsförfarande. Vid sådana förfaranden lämnas det faktiska anbudet först i ett senare skede, sedan den upphandlande myndigheten eller enheten bjudit in utvalda sökanden att lämna anbud eller delta i en dialog. Vidare kan konstateras att innebörden av att en anbudsinfordran sker i form av en förhandsannons är att intresserade
106
leverantörer ska anmäla sitt intresse. Även i dessa fall lämnas alltså själva anbudet i ett senare skede (prop. 2015/16:195 del 1 s. 600–602).
Regeringen ansåg i samband med genomförandet av aktuella direktiv att det varken var lämpligt eller möjligt att ersätta begreppet anbudsinfordran med begreppet annons. När det gäller förhandsannonser finns det t.ex. ett behov av att kunna skilja mellan sådana förhandsannonser som används för att informera om planerade upphandlingar och sådana som även utgör en anbudsinfordran, dvs. som innefattar en uppmaning till leverantörer att anmäla sitt intresse (prop. 2015/16:195 del 1 s. 602). Det saknas skäl att nu göra en annan bedömning. Det finns vidare ett värde i att annonseringsbestämmelsen i det icke-direktivstyrda regelverket utformas i enlighet med motsvarande bestämmelse i det direktivstyrda regelverket, bl.a. för att undvika oklarheter vad gäller bestämmelsens närmare innebörd. Detta är dessutom särskilt viktigt när det gäller upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, som har en särskild direktivstyrd reglering om annonsering på unionsnivå.
Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det av annonseringsbestämmelsen i det icke-direktivstyrda regelverket bör framgå att en upphandlande myndighet eller enhet genom en anbudsinfordran ska informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Det bör även framgå att en anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
Efterannonsering och annonsering i registrerade annonsdatabaser
Enligt 2 § upphandlingsförordningen (2016:1162) ska en annons om upphandling enligt bl.a. 10 kap. LOU, 10 kap. LUF och 8 kap. LUFS publiceras genom Europeiska unionens publikationsbyrå. En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska även efterannonsera resultatet av en direktivstyrd upphandling (10 kap. 4 § LOU, 10 kap. 5 § LUF och 8 kap. 3 § LUFS). Denna ordning gäller även för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster (se nuvarande 19 kap. 3 § andra stycket LOU och 19 kap. 3 § andra stycket LUF).
Den 1 januari 2021 trädde nya regler om annonsering i registrerade annonsdatabaser och om efterannonsering i kraft, som innebär att även upphandlingar på det icke-direktivstyrda området ska efterannonseras i annonsdatabaser som är registrerade enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik. Syftet med den nya regleringen är att genom annonser samla in uppgifter om upphandlingar för statistikändamål (prop. 2018/19:142 s. 26). En positiv effekt av regleringen är vidare att allmänhetens insyn i de offentliga upphandlingarna ökar. Enligt regeringens mening bör denna skyldighet att efterannonsera resultatet av en upphandling och publicera annonser i registrerade annonsdatabaser, även gälla upphandlingar enligt det nya regelverket. Motsvarande bestämmelser som i det nuvarande regelverket bör således införas i det nya för icke-direktivstyrd upphandling.
Frågan om efterannonsering och annonsering i registrerade annonsdatabaser vid direktupphandling behandlas i avsnitt 9.3.5.
107
Det närmare innehållet i annonserna bör regleras i förordning
Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv konstaterades att anledningen till att vissa regler om annonsering skulle placeras i förordning i stället för i lagarna var regeringens strävan att inte tynga lagarna med sådana bestämmelser som lämpar sig bättre att genomföra i förordning (prop. 2015/16:195 del 1 s. 306 och 312). Även i senare ändringar av upphandlingsregelverket har det ansetts vara lämpligt att mer detaljerade bestämmelser om innehållet i annonser regleras i förordning (prop. 2018/19:142 s. 23). Det saknas skäl att göra en annan bedömning nu. Det närmare innehållet i annonserna bör alltså även fortsättningsvis regleras i förordning. Även den särskilda direktivstyrda regleringen om förfarandet vid annonsering av upphandlingar av sociala tjänster och andra tjänster på unionsnivå bör vidare regleras i förordning. Regeringen bör mot denna bakgrund bemyndigas att meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser.
7.4 Upphandlingsdokumenten
Regeringens förslag: Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om
• hur förfarandet ska genomföras,
• vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
• vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
• vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och
• vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet. Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta.
En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att det närmare innehållet i upphandlingsdokumenten ska regleras i förordning och att regeringen ska få meddela föreskrifter om vad beskrivningen ska innehålla. Utredningens förslag har även en något annorlunda redaktionell utformning.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Arbetsgivarföreningen KFO, Famna, Konkurrensverket, SKL Kommentus, Sveriges allmännytta och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller är i huvudsak positiva till det. Några av dessa har dock synpunkter på bestämmelsernas utformning. Almega menar att klargörande information om hur upphandlingen kommer att genomföras är av helt central betydelse för att tillgodose leverantörernas intresse av förutsebarhet och rättssäkerhet i upphandlingssystemet samt att bristande dokumentation innebär att kravet på öppenhet i upphandlingarna inte är
108
uppfyllda. Försvarets materielverk är tveksamt till att föra in begreppet upphandlingsdokument i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eftersom detta inte finns definierat i lagen. Region Stockholm och Trafikverket anser att lagtexten bör nyanseras för att passa även förfaranden som genomförs i flera steg. Stockholms universitet (juridiska fakulteten) anser att förslaget endast delvis motverkar den ökande administration det innebär för leverantörerna att tvingas lämna anbud vid vitt skilda förfaranden.
Några remissinstanser, bl.a. Trafikverket och Upphandlingsmyndigheten, anser att bestämmelser av central och grundläggande betydelse, såsom upphandlingsdokumentens innehåll, bör framgå direkt av lag och inte av förordning. Andra remissinstanser, bl.a. Advokatfirman Kahn Pedersen och Energiföretagen, menar i stället att lagreglerna i dessa delar är tillräckliga och avstyrker mer detaljerade bestämmelser. Enligt Energiföretagen bör det vidare förtydligas vad som avses med att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud. Sundsvalls kommun ser inget skäl att ytterligare reglera hur dokumenten ska vara utformade utöver det som tar upp i aktuellt avsnitt i betänkandet.
Skälen för regeringens förslag
Upphandlingen ska beskrivas i något av upphandlingsdokumenten
Utgångspunkten i detta lagstiftningsärende är att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska ges större frihet att utforma varje upphandling utifrån de särskilda förutsättningarna i det enskilda fallet. Med hänsyn till leverantörernas berättigade krav på förutsebarhet innebär detta dock även att det ställs större krav på den upphandlande myndigheten eller enheten att tydligt informera om hur den aktuella upphandlingen ska gå till. Detta är också viktigt för att förebygga godtycke och korruption. Mot denna bakgrund instämmer regeringen i utredningens förslag att det i det nya regelverket bör tas in en bestämmelse om att myndigheten eller enheten i något av upphandlingsdokumenten ska beskriva upphandlingen. Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen (1 kap. 23 § LOU och 1 kap. 24 § LUF). Syftet med den aktuella bestämmelsen är att tydliggöra att myndigheterna och enheterna i dokumenten ska lämna tillräckligt med informationen för att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraftiga anbud. Detta är särskilt viktigt när det gäller sådana upphandlingar som har ett bestämt gränsöverskridande intresse.
Informationen bör lämnas på ett sådant sätt att en normalt omsorgsfull leverantör med en rimlig arbetsinsats ska kunna få klarhet i om upphandlingen är ett intressant potentiellt affärstillfälle, och vad som gäller om leverantören önskar delta (se t.ex. EU-domstolens dom SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, punkt 42 och Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). Regeringen delar dock utredningens bedömning att det bör vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att avgöra i vilket av upphandlingsdokumenten informationen lämnas och om informationen ska ges samlat i ett dokument eller delas upp på flera dokument.
109
Regeringen anser, liksom Almega, att upphandlingsdokumentens innehåll är av central och grundläggande betydelse för en upphandling. I motsats till vad utredningen anser bör därför bestämmelsen om upphandlingsdokumentens närmare innehåll, i likhet med vad Trafikverket och Upphandlingsmyndigheten anser, framgå direkt av lag och inte av förordning. En bestämmelse om detta bör därför tas in i det nya icke-direktivstyrda regelverket. Enligt regeringen bör upphandlingsdokumenten, såsom utredningen konstaterar, innehålla bl.a. uppgifter om hur förfarandet ska genomföras, vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen, vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla, vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning samt vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet. En upphandlande myndighet eller enhet måste i varje enskild upphandling även i övrigt säkerställa att uppgifterna i upphandlingsdokumenten är tillräckliga för att uppfylla kraven som följer av de grundläggande principerna, särskilt principen om öppenhet.
En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten
Av nuvarande 19 kap. 14 § första stycket LOU och 19 kap. 14 § första stycket LUF framgår att en upphandlande myndighet eller enhet vid annonsering med elektroniska medel ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det är av central betydelse för konkurrensutsättningen att alla intresserade leverantörer ges fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten. Det bör därför tas in en uttrycklig bestämmelse som anger detta även i det nya regelverket för icke-direktivstyrda upphandlingar.
Utgångspunkten bör vara att upphandlingsdokumenten finns tillgängliga från den dag då annonsen med information om upphandlingen publiceras. För att ge ökad flexibilitet, framför allt vid förfaranden som genomförs i fler än ett steg, bör det dock även vara möjligt för den upphandlande myndigheten eller enheten att tillgängliggöra dokumenten vid ett senare tillfälle. Enligt regeringen bör bestämmelsen, vilket Region Stockholm och
Trafikverket påpekar, utformas så att det inte uppstår några oklarheter när det gäller t.ex. tvåstegsförfaranden eller andra förfaranden där upphandlingsdokumenten tillkommer i en successiv process. Av bestämmelsen bör därför framgå att upphandlingsdokumenten ska finnas tillgängliga från den dag då annonsen publiceras eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Regeringen gör bedömningen att det inte bör införas något krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda allmänt tillgängliga elektroniska medel vid kommunicering i upphandlingar enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket (se avsnitt 7.6.2). Av den anledningen bör det inte heller införas ett krav på att upphandlingsdokumenten ska tillhandahållas elektroniskt. Liksom utredningen konstaterar ligger det emellertid i sakens natur att upphandlingsdokumenten ändå oftast kommer att tillhandahållas i denna form, eftersom annonsering ska ske i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen om upphandlingsstatistik (se avsnitt 7.3).
110
Det är även vanligt att myndigheter och enheter använder sig av digitala upphandlingsverktyg, vilket förutsätter elektroniskt tillhandahållande av upphandlingsdokumenten.
I nuvarande 19 kap. 14 § andra stycket LOU och 19 kap. 14 § andra stycket LUF anges att en upphandlande myndighet eller enhet i annonsen ska upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till sådana upphandlingsdokument som den inte kan ge tillgång till enligt första stycket i samma paragrafer. Bestämmelserna motsvarar 10 kap. 7 § andra stycket LOU respektive 10 kap. 8 § tredje stycket LUF. Bestämmelserna i det direktivstyrda regelverket genomför artikel 53.1 andra och tredje styckena i LOUdirektivet respektive artikel 73.1 tredje och fjärde styckena i LUF-direktivet, som reglerar hur en upphandlande myndighet eller enhet ska tillhandahålla sådana upphandlingsdokument som av vissa särskilt angivna skäl inte kan ges med elektroniska medel (se prop. 2015/16:195 del 2 s. 1054– 1055, 1144, 1239 och 1284–1285). Mot bakgrund av att det nya icke-direktivstyrda regelverket inte ska innehålla något krav på att upphandlingsdokumenten ska tillhandahållas elektroniskt finns det inte något behov av en bestämmelse om hur leverantörerna ska få tillgång till sådana upphandlingsdokument som inte har gjorts elektroniskt tillgängliga.
Som Försvarets materielverk konstaterar i sitt remissyttrande finns inte begreppet upphandlingsdokument i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Av den anledningen föreslår också utredningen att en definition av begreppet ska införas som ett särskilt stycke i paragrafen i den lagen. Definitionen motsvarar den definition som finns i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (1 kap. 23 § LOU och 1 kap. 24 § LUF). Mot denna bakgrund finns det således inte några hinder mot att införa motsvarande bestämmelser om upphandlingsdokumenten även i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. För att de olika upphandlingslagarna ska utformas så enhetligt som möjligt gör regeringen därför bedömningen att bestämmelserna även ska införas i den lagen.
7.5 Reserverad upphandling
Regeringens förslag: Upphandlingsdirektivens bestämmelser om möjligheten att vid upphandling av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster reservera upphandlingen för vissa organisationer ska genomföras fullt ut i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
En definition av begreppet CPV-kod ska tas in i lagarna.
Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.
Utredningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning. Utredningen föreslår även att de tjänster som får reserveras i en upphandling ska anges i en ny bilaga till lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som yttrar sig, däribland Arbetsgivarföreningen KFO, Konkurrensverket, Linköpings kommun, Tjänstemännens centralorganisation och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller är positiva till förslaget. Konkurrensverket tillstyrk-
111
er att det utrymme som finns för att reservera kontrakt enligt upphandlingsdirektiven används. Verket påpekar dock att tillämpningsområdet för dessa undantagsbestämmelser är relativt begränsat. Det kan därför vara angeläget att de myndigheter och enheter som vill tillämpa dem ges stöd och vägledning. Enligt Konkurrensverket behöver det klargöras hur de företag som omfattas av regleringen ska definieras. Upphandlingsmyndigheten är positiv till att en definition av begreppet CPV-kod tas in i lagarna i förtydligande syfte. Tjänstemännens centralorganisation anser att förslaget att föra in CPV-koder i en bilaga i stället för som i dag vara i själva lagtexten utgör en förenkling.
Ett fåtal remissinstanser är tveksamma till förslaget. Moll Wendén advokatbyrå menar att reserverad upphandling för tjänster inte gynnar konkurrensen. Sveriges advokatsamfund ifrågasätter om en möjlighet att reservera kontrakt för idéburna organisationer verkligen generellt sett skulle underlätta för organisationer i den idéburna sektorn. Med beaktande av att en möjlighet att reservera kontrakt för idéburna organisationer avseende ett antal välfärdstjänster redan genomförts och att de CPV-koder som anges i utredningens förslag motsvarar vad som anges i gällande upphandlingsdirektiv, har samfundet emellertid inga invändningar mot utredningens förslag. Region Stockholm anser att ambitionen att öka små och medelstora företags samt idéburna organisationers möjligheter att delta i upphandling är lovvärd, men är tveksam till förslaget då det kan ge upphov till stora tolkningssvårigheter. Frågor som uppkommer gäller t.ex. om det är hela vinsten som ska återinvesteras och vad som menas med aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Några av remissinstanserna, bl.a. Sandvikens kommun och Västra Götalandsregionen, är tveksamma till att begränsa löptiden för de aktuella kontrakten. Enligt Sandvikens kommun kan tillgången av sådana lämpliga sociala medlemsorganisationer, som bör vara lokala, på medelstora eller mindre orter vara begränsad. Detta kan göra det svårt eller omöjligt att hitta en annan social medlemsorganisation för det aktuella uppdraget.
Sundsvalls kommun ifrågasätter varför myndigheten eller enheten efter en förnyad upphandling inte skulle få tilldela samma organisation ett reserverat kontrakt på nytt. Region Stockholm ställer sig frågande till vilken effekt den treåriga gränsen i kombination med förbudet mot att tilldela samma organisation ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten kommer att få i praktiken. I den utsträckning regleringen skulle användas som en möjlighet att bygga upp en konkurrenskraftig verksamhet för att senare kunna delta i upphandling av samma tjänst skulle regleringen tjäna sitt syfte väl. Regionen ser dock en risk för att regleringen skulle kunna feltolkas och i praktiken leda till kringgåenden.
Skälen för regeringens förslag
Upphandlingsdirektivens bestämmelser om möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster bör genomföras fullt ut
Artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet innebär en möjlighet för upphandlande myndigheter och enheter att reservera, dvs. förbehålla, deltagandet i en upphandling för en organisation som uppfyller vissa krav. Utöver att bestämmelserna enbart är tillämpliga vid upphandling av vissa tjänster uppställs ett antal krav på den organisation som till-
112
delas kontraktet. Dessutom föreskriver bestämmelserna en maximal löptid för kontraktet och en begränsning av möjligheten att tilldela samma organisation ett nytt kontrakt. I artikel 77.1 i LOU-direktivet räknas de tjänster upp som en upphandlande myndighet får reservera deltagandet i en upphandling för med angivande av CPV-koder. Den 1 januari 2019 trädde nya regler ikraft som i sak motsvarar utredningens förslag om reserverade upphandlingar för flera av tjänsterna som anges i artikel 77 (19 kap. 6 a § LOU). Samtliga tjänster har dock inte tagits med. Motsvarande möjlighet att reservera upphandlingar enligt artikel 94 i LUF-direktivet har inte heller genomförts i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
Det råder delvis delade meningar bland remissinstanserna om hur stor praktisk betydelse bestämmelserna om reserverad upphandling har. Majoriteten av dem ställer sig dock positiva till förslaget. När möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster infördes i lagen om offentlig upphandling ansåg regeringen att de möjligheter som finns att underlätta för idéburen sektor vid upphandling borde tas tillvara. Även om bestämmelserna är försedda med villkor som gör att tillämpningsområdet är begränsat infördes därför möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster (prop. 2017/18:158 s. 91). Det saknas anledning att nu göra en annan bedömning. Möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster bör därför införas även i det nya icke-direktivstyrda regelverket. Även om bestämmelserna kan ha begränsad betydelse för upphandling inom försörjningssektorerna saknas det vidare anledning att inte införa samma möjligheter i både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Möjligheten bör därför införas på samma sätt i båda lagarna. Bestämmelserna bör även omfatta samtliga tjänster som räknas upp i artikel 77.1 i LOU-direktivet respektive artikel 94.1 i LUF-direktivet.
Regeringen gör, liksom vid införandet av möjligheten att reservera upphandlingar för vissa tjänster i lagen om offentlig upphandling (prop. 2017/18:158 s. 91), bedömningen att det finns betydande fördelar med att utforma regleringen så att den så långt som möjligt överensstämmer med de bakomliggande direktiven. Det finns inte heller någon egentlig vägledning att hämta från direktiven för att kunna utforma bestämmelsen på ett annorlunda sätt. Att avvika alltför mycket från direktivets ordalydelse riskerar att leda till svårigheter och tolkningsproblem vid gränsöverskridande situationer. De oklarheter i direktivet som i viss utsträckning återspeglas i den aktuella regleringen får överlämnas till rättstillämpningen att hantera.
I lagstiftningsärendet om genomförandet av upphandlingsdirektiven förordade Lagrådet, när det allmänt gällde genomförandet av direktivartiklarnas hänvisningar till CPV-nomenklaturen i lagarna, att de svenska lagarna skulle utformas på samma sätt som direktivet, nämligen så att CPV-koderna tas in i lagarnas bestämmelser, eventuellt tillsammans med en sammanfattande förklaring (prop. 2015/16:195 del 4 s. 1024). Enligt Lagrådet var ett enhetligt genomförande att föredra. Regeringen konstaterade därför att de artiklar som anger CPV-koder borde genomföras på så sätt att CPVkoderna, men inte de enskilda tjänsternas benämningar, togs in i paragraferna. Regeringen konstaterade också, liksom Lagrådet, att den nackdel det innebär att lagarna måste ändras när koderna ändras får accepteras (prop. 2015/16:195 del 1 s. 465–466).
113
Vid införandet av möjligheten att reservera upphandlingar av vissa tjänster enligt lagen om offentlig upphandling fanns det enligt regeringens mening, även om det rörde sig om ett relativt stort antal CPV-koder, inte skäl att avvika från den bedömning som gjordes i det tidigare lagstiftningsärendet. De tjänster som omfattades angavs därför med angivande av CPV-koder i paragrafen (prop. 2017/18:158 s. 92–93). Enligt regeringen saknas det anledning att nu göra någon annan bedömning. De tjänster som omfattas av möjligheten att reservera upphandlingar bör därför anges med angivande av CPV-koder i paragraferna.
Förutsättningarna för att kunna reservera en upphandling
De aktuella bestämmelserna innebär en rätt för den upphandlande myndigheten eller enheten att förbehålla en upphandling för sådana organisationer som uppfyller kraven, men inte något undantag från skyldigheten att tillämpa reglerna i övrigt när det gäller upphandling av den aktuella typen av tjänst (prop. 2017/18:158 s. 92).
När det gäller de villkor en organisation måste uppfylla för att omfattas av den aktuella möjligheten till deltagande i en reserverad upphandling följer dessa direkt av artikel 77.2 i LOU-direktivet och artikel 94.2 i LUFdirektivet. Dessa villkor är att organisationen ska ha som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster, återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet samt har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Bedömningen av om en organisation omfattas av regleringen måste göras utifrån en sammanvägning av samtliga omständigheter.
Några remissinstanser, däribland Sandvikens kommun och Västra Götalandsregionen, ifrågasätter kravet att löptiden för kontraktet inte får överstiga tre år. Eftersom detta är ett krav som följer av upphandlingsdirektiven finns det inte något utrymme att avvika från detta. Treårsregeln innebär dock endast en begränsning när det gäller möjligheten att på nytt reservera upphandlingen till samma leverantör. Regleringen hindrar inte att den upphandlande myndigheten, efter en ny upphandling som inte reserverats med stöd av bestämmelserna, på nytt tilldelar samma leverantör ett kontrakt. Inte heller synes reglerna i och för sig innebära något hinder emot att den upphandlande myndigheten beslutar sig för att på nytt reservera upphandlingen, så länge inte samma leverantör som tidigare haft kontraktet tilldelas det på nytt (prop. 2017/18:158 s. 93).
Som några remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket, har påpekat är det viktigt med vägledning och stöd i frågor som rör den närmare tillämpningen av de aktuella bestämmelserna. Regeringen vill framhålla att det i Upphandlingsmyndighetens uppdrag ingår att stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter samt verka för en rättssäker upphandling och att underlätta idéburna organisationers deltagande i upphandling (1 § och 2 § 6 förordningen med instruktion för Upphandlingsmyndigheten).
En definition av begreppet CPV-kod bör tas in i lagarna
Begreppet CPV-kod används, utöver i bestämmelsen om en möjlighet att reservera en upphandling, på flera ställen i lagarna. Lagrådet har vid ge-
114
nomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv ansett att en definition av begreppet kan vara på sin plats i det inledande kapitlet i varje lag (prop. 2015/16:195 del 4 s. 1024). Regeringen instämmer därför, i likhet med Upphandlingsmyndigheten, i utredningens bedömning att det i förtydligande syfte bör tas in en definition av begreppet CPV-kod i lagarnas 1 kap.
7.6 Nödvändiga förfarandebestämmelser
7.6.1 Anbud i grupp och åberopande av andra företags kapacitet
Regeringens förslag: En grupp av leverantörer ska få delta i en upphandling. En upphandlande myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
En leverantör ska när det gäller ett visst kontrakt vid behov få åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Utredningens förslag till lagtext har dock en något annorlunda lydelse.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i frågan, däribland Konkurrensverket, Sundsvalls kommun, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta, Sveriges läkarförbund, Upphandlingsmyndigheten och Vinnova, tillstyrker eller har inget att invända mot förslagen. Detta motiveras bl.a. med att rätten att lämna anbud i grupp och åberopa annat företags kapacitet många gånger är en förutsättning för små och medelstora företags deltagande i upphandling. Det bedöms ligga i såväl den enskilda leverantörens som i samhällets intresse att denna rätt även fortsättningsvis kan göras gällande också i icke-direktivstyrda upphandlingar. Upphandlingsmyndigheten menar att EU-domstolens dom Strong
Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, innebär att reglerna om anbud i grupp och åberopande av andra företags kapacitet måste anges i lag för att gälla i upphandlingar enligt det icke-direktivstyrda regelverket. Sundsvalls kommun ställer sig frågande till vad som gäller om utvärderingen visar att ett eller flera företag i en grupp inte klarar ett eller flera obligatoriska krav, exempelvis om ett företag inte har betalat sin skatt i tid.
Arbetsgivarföreningen KFO och Famna ställer sig i princip positiva till förslagen. De avstyrker emellertid de delar som avser att den upphandlande myndigheten eller enheten får begära att en grupp av leverantörer ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet. För det fall förslaget i denna del skulle genomföras anser dessa remissinstanser att det måste finnas objektivt godtagbara skäl för en sådan begäran. Det bör vidare klargöras att myndigheten eller enheten inte får ställa upp sådana krav slentrianmässigt, utan att det måste vara motiverat i det enskilda fallet.
115
Sveriges offentliga inköpare avstyrker förslagen gällande rätten att lämna anbud i grupp och åberopa andra företags kapacitet. Sveriges offentliga inköpare anser att den upphandlande myndigheten eller enheten vid upphandling under tröskelvärdena ska få avgöra om uppdraget ska utföras av anbudsgivaren själv, eller om det är acceptabelt att anbudsgivaren anlitar annan eller använder annans kapacitet. Detta eftersom det i vissa affärer är bättre att teckna avtal med den leverantör som sedan ska leverera, i stället för t.ex. en konsultmäklare.
Skälen för regeringens förslag: Av 19 kap. 2 § LOU, 19 kap. 2 § LUF och 15 kap. 2 § första stycket LUFS följer att bestämmelserna i 4 kap.
LOU, 4 kap. LUF och 1 kap. LUFS ska tillämpas även vid icke-direktivstyrd upphandling. Av 4 kap. 5 § första stycket LOU, 4 kap. 5 § första stycket LUF och 1 kap. 13 § LUFS framgår att en grupp av leverantörer får delta i en upphandling och att en upphandlande myndighet eller enhet inte får ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Det framgår dock att myndigheten eller enheten får begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt. Vidare framgår av nuvarande 19 kap. 23 § LOU, 19 kap. 23 § LUF och 15 kap. 17 § LUFS att en leverantör vid behov när det gäller ett visst kontrakt får åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras (jfr 14 kap. 6 § LOU, 14 kap. 11 § LUF och 12 kap. 15 § LUFS).
Rätten för en leverantör att åberopa ett annat företags kapacitet är, snarare än att vara ett utflöde av principerna om öppenhet och likabehandling, ett utflöde av den allmänna princip om effektiv konkurrens som upphandlingsdirektiven vilar på (EU-domstolens dom Strong Segurança, C-95/10, EU:C:2011:161, punkterna 37–44). Även bestämmelsen om rätten för grupper av leverantörer att delta i upphandlingar syftar till att skapa en effektiv konkurrens. Såsom Upphandlingsmyndigheten konstaterar kan detta innebära att dessa skyddsregler för leverantörer riskerar att inte bli tillämpbara på icke-direktivstyrda upphandlingar, om det inte uttryckligen anges i lag att reglerna ska gälla även för dessa. Regeringen delar utredningens bedömning att möjligheten för leverantörer att få lämna anbud i grupp och för en leverantör att vid behov få åberopa ett annat företags kapacitet kan ha stor betydelse för de små och medelstora företagens möjligheter att delta i icke-direktivstyrda upphandlingar. Det bör därför, i motsats till vad Sveriges offentliga inköpare anser, tas in uttryckliga bestämmelser som garanterar leverantörerna rätten att lämna anbud i grupp och åberopa andra företags kapacitet även i det nya regelverket. En myndighet eller enhet bör vidare, tvärtemot vad Arbetsgivarföreningen KFO och
Famna framför, få begära att en grupp som deltar i en upphandling ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet på samma sätt som enligt det direktivstyrda regelverket. Ett sådant krav bör dock även fortsättningsvis förutsätta att det är nödvändigt för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
De aktuella bestämmelserna i det nya regelverket bör enligt regeringen utformas i enlighet med nuvarande bestämmelser som gäller ickedirektivstyrd upphandling i detta avseende. I nuvarande 19 kap. 23 § LOU,
116
19 kap. 23 § LUF och 15 kap. 17 § LUFS anges dock att leverantören genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt ska visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Det bedöms inte nödvändigt att bestämmelsen i det nya regelverket innehåller en sådan exemplifiering för hur leverantören ska uppfylla sin bevisbörda.
Enligt 4 kap. 5 § andra och tredje styckena LOU samt 4 kap. 5 § andra och tredje styckena LUF får en upphandlande myndighet eller enhet i något av upphandlingsdokumenten ange hur en grupp av leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk kunskap och yrkeskunskap samt ställa upp särskilda villkor om hur en grupp av leverantörer ska fullgöra kontraktet, om det är berättigat av objektiva skäl. Mot bakgrund av utgångspunkten att allt som är tillåtet på det direktivstyrda området också bör vara det på det icke-direktivstyrda området behöver detta inte anges särskilt i det nya regelverket. Det direktivstyrda regelverket innehåller vidare ytterligare inskränkningar i leverantörernas rätt att åberopa andra företags kapacitet (14 kap. 6–8 §§ LOU och 14 kap. 11–13 §§ LUF). Motsvarande inskränkningar gäller inte enligt det nuvarande icke-direktivstyrda regelverket. Såsom utredningen konstaterar motiveras dessa inskränkningar i leverantörernas rätt att åberopa andra företags kapacitet av det som ska upphandlas och följer därmed av proportionalitetsprincipen. En upphandlande myndighet eller enhet bör dessutom, i enlighet med synsättet att det som är tillåtet på det direktivstyrda området också är tillåtet på det icke direktivstyrda området, alltid ha möjlighet att vid behov uppställa sådana krav i en upphandling. Enligt regeringen saknas det därmed anledning att i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling införa dessa inskränkningar.
När det gäller Sundsvalls kommuns frågeställningar om vad som gäller för grupper av leverantörer i specifika situationer konstaterar regeringen att bestämmelserna ska tolkas på samma sätt som nuvarande bestämmelser i det icke-direktivstyrda regelverket, som i allt väsentligt ska tolkas på samma sätt som sin motsvarighet över tröskelvärdena. Sådana frågor lämpar sig därför bäst för att utvecklas närmare i rättspraxis.
7.6.2 Kommunikation vid en upphandling
Regeringens förslag: Förfarandet vid en upphandling ska vara skriftligt. Muntlig kommunikation får användas som ett komplement om den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det är lämpligt.
Om muntlig kommunikation används ska myndigheten eller enheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Regeringens bedömning: Det bör inte vara ett krav att använda allmänt tillgängliga elektroniska medel vid kommunikation i icke-direktivstyrda upphandlingar.
Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i sak med regeringens. Utredningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, bl.a. Energiföretagen, Konkurrensverket, Sundsvalls kommun, Sveriges
117
advokatsamfund, Sveriges allmännytta och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. Konkurrensverket anser att det är viktigt att skyldigheten att dokumentera muntliga förhandlingar och kompletteringar uttrycks tydligt. Sveriges advokatsamfund anser att huvudregeln om skriftlighet inte får uppfattas som någon form av inskränkning i möjligheterna till förhandling. Upphandlingsmyndigheten anser att upphandlande myndigheter och enheter även fortsättningsvis bör uppmuntras att som utgångspunkt kommunicera elektroniskt. Sundsvalls kommun påpekar att det finns risk för att muntlig kommunikation i en del fall kan leda till oönskade konflikter kring ändrade kontraktsvillkor eftersom det inte framgår att dokumentationen ska signeras av båda parter. Enligt Advokatfirman Kahn Pedersen kan vidare den omständigheten att de muntliga inslagen endast ska utgöra ett komplement till skriftlighet verka avhållande på myndigheterna och enheterna, vilket riskerar att skapa en onödig försiktighet. Advokatfirman anser därför att det kan finnas skäl att i förarbetena understryka att myndigheter och enheter vid förhandling som regel bör kunna använda sig av den kommuniceringsform som är mest ändamålsenlig samt att all kommunikation, oavsett form, måste ske i enlighet med principerna om likabehandling och öppenhet.
Skälen för regeringens förslag och bedömning: Av 19 kap. 16 § LOU, 19 kap. 16 § LUF och 15 kap. 8 § LUFS i nu gällande lydelse framgår att vissa direktivstyrda bestämmelser om kommunikation gäller även vid icke-direktivstyrda upphandlingar. Vid upphandling enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna innebär dessa bestämmelser bl.a. att allmänt tillgängliga elektroniska medel som regel ska användas vid all kommunikation under en upphandling. Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den upphandlande myndigheten eller enheten dokumenterar sådana uppgifter från kommunikationen som är av betydelse för upphandlingen.
Muntlig kommunikation får dock inte användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem (12 kap. 1–9 §§ LOU samt 12 kap. 1–9 §§ LUF). Vid upphandling enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska anbudsansökningar och anbud som regel lämnas skriftligen. Den upphandlande myndigheten eller enheten får vidare bestämma att anbudsansökningar och anbud ska lämnas med ett elektroniskt medel eller på något annat sätt (10 kap. 1–6 §§ LUFS).
Regeringen delar utredningens bedömning att reglerna om kommunikation vid en icke-direktivstyrd upphandling bör göras enklare och flexiblare. Det bör därför tas in en särskild bestämmelse om kommunikation vid en upphandling i det nya icke-direktivstyrda regelverket.
Enligt regeringen bör förfarandet även fortsättningsvis som huvudregel vara skriftligt. Muntlig kommunikation bör dock få användas som ett komplement när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det är lämpligt, under förutsättning att det som då kommer fram och som är av betydelse för upphandlingen dokumenteras. Det följer av de grundläggande principerna att all kommunikation mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer under en upphandling måste genomföras på ett likvärdigt sätt och med iakttagande av principen om öppenhet. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att de grundläggande principerna för upphandling är en tillräcklig ram för myndigheternas
118
och enheternas handlingsutrymme vid muntlig kommunikation. Det behövs därför inte någon ytterligare begränsning av möjligheten att använda sig av muntlig kommunikation som ett komplement.
För de direktivstyrda upphandlingarna enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna finns det ett krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna att använda allmänt tillgängliga elektroniska medel vid all kommunikation i upphandlingar. Det torde för de allra flesta svenska upphandlande myndigheter och enheter vara en självklarhet att all skriftlig kommunikation i en upphandling sker med elektroniska medel som är allmänt tillgängliga. Enligt regeringen bör det emellertid, i motsats till vad Upphandlingsmyndigheten anser, vara möjligt för en myndighet eller enhet att använda eller tillåta annan kommunikation än elektronisk om det finns skäl för det. Mot denna bakgrund är det varken nödvändigt eller lämpligt att ha regler som påbjuder elektronisk kommunikation vid den icke-direktivstyrda upphandlingen.
7.6.3 Tidsfrister
Regeringens förslag: Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud.
En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid. Samma tidsfrist gäller om myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i dokumenten. Upplysningarna ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen får del av dem.
Om myndigheten eller enheten inte har lämnat kompletterande upplysningar inom den angivna tidsfristen, eller om väsentliga ändringar har gjorts i upphandlingsdokumenten, ska fristen för att komma in med anbud förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud.
Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utredningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna del, bl.a. Arbetsgivarföreningen KFO, Sveriges advokatsamfund,
Energiföretagen, Famna, Sveriges allmännytta och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller har inget att invända mot förslaget. Energiföretagen önskar dock ett förtydligande av vad som avses med att upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.
Enligt organisationen genomförs upphandlingar i försörjningssektorerna ofta i två steg och det förefaller inte rimligt att i ett sådant förfarande även behöva informera leverantörer i fas ett som inte gått vidare till fas två om kompletterande upplysningar i den andra fasen.
Konkurrensverket tillstyrker förslaget att anbudstiden ska förlängas vid kompletteringar och har inget att invända mot förslaget avseende kompletterande information om upphandlingsdokumenten. Konkurrensverket avstyrker däremot att den nuvarande regeln om minst tio dagars anbuds-
119
frist tas bort. Enligt verket är längden på anbudstiden av stor betydelse för möjligheterna att lämna anbud och en för kort anbudstid skulle sannolikt kunna påverka antalet anbud negativt. Verket anser vidare att begreppet skälig anbudstid är otydligt och ifrågasätter lämpligheten i att använda detta begrepp.
Advokatfirman Kahn Pedersen tillstyrker förslaget om att anbudsökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Advokatfirman anser däremot att regeln om att kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten måste lämnas senast sex dagar före sista anbudsdag bör tas bort. Även när det gäller kompletterande upplysningar bör det enligt advokatfirman vara fullt tillräckligt med en regel som innebär att anbudsgivarna ska ges skälig tid att anpassa sig till kompletteringarna, vilket i vissa fall kan vara mer än sex dagar.
Arbetsförmedlingen anser att reglerna som föreslås angående kompletterande information om upphandlingsdokumenten kan tas bort i syfte att förenkla regelverket. En lagstadgad tidsfrist kan enligt Arbetsförmedlingen bli begränsande till nackdel både för myndigheten eller enheten och anbudsgivarna.
Luftfartsverket påpekar att den föreslagna bestämmelsen om tidsfrist för de myndigheter eller enheter som på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar saknar motsvarighet i regelverket för direktivstyrda upphandlingar. Enligt Luftfartsverket kan det därför skapas en diskrepans mellan hur kompletterande information om dokumenten hanteras enligt de direktivstyrda reglerna jämfört med de icke-direktivstyrda reglerna.
Skälen för regeringens förslag
Bestämmelser om tidsfrister i det nuvarande regelverket
Enligt nuvarande 19 kap. 15 § LOU, 19 kap. 15 § LUF och 15 kap. 9 § LUFS ska anbudssökande och anbudsgivare ges skälig tid att komma in med ansökningar eller anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan publicerades. Vid ett dynamiskt inköpssystem enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska inte några tidsfrister gälla för anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen skickats. I nuvarande 19 kap. 28 § LOU, 19 kap. 28 § LUF och 15 kap. 10 § LUFS anges att en upphandlande myndighet eller enhet på begäran av en leverantör ska lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid. Upplysningarna ska enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingsförfarandet.
Anbudssökande och anbudsgivare bör ges skälig tid att komma in med ansökningar eller anbud
Regeringen delar utredningens bedömning att även det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling ska innehålla en bestämmelse om att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansök-
120
ningar eller anbud. Utgångspunkten bör vara att tiden för att komma in med anbudsansökningar och anbud ska vara så pass lång att det finns möjlighet för de leverantörer som vill delta i upphandlingen att utforma sitt bästa anbud. Tidsfristens längd måste bestämmas utifrån upphandlingens art, omfattning och komplexitet samt med beaktande av vilka resurser intresserade leverantörer har och kan förväntas lägga ned på att delta i upphandlingen. Regeringen anser, i motsats till Konkurrensverket, att det med dessa utgångspunkter saknas anledning att ta in en motsvarighet till den nuvarande bestämmelsen om en tiodagarsfrist.
En upphandlande myndighet eller enhet bör lämna upplysningar om kompletterande information om upphandlingsdokumenten
En förutsättning för att samtliga potentiella leverantörer ska kunna utarbeta ett konkurrenskraftigt anbud i en upphandling är att leverantörerna får del av samma information, och även sådana kompletterande upplysningar som en upphandlande myndighet eller enhet lämnar om innehållet i upphandlingsdokumenten. Till skillnad mot vad Arbetsförmedlingen anser och i likhet med vad utredningen föreslår, bör det därför även i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling tas in en bestämmelse om att en myndighet eller enhet ska lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten. Enligt regeringen bör det även, i motsats till vad Advokatfirman Kahn Pedersen anser, i bestämmelsen anges en tidsfrist för myndigheten eller enheten att lämna sådana kompletterande upplysningar senast sex dagar före anbudstidens utgång. En förutsättning bör dock vara att leverantören har begärt upplysningarna i god tid. Det får vidare anses rimligt att samma tidsfrist måste gälla oberoende av om kompletterande upplysningar lämnas på begäran av en leverantör eller på myndighetens eller enhetens eget initiativ. Regeringen bedömer därmed, i likhet med utredningen, att detta bör tydliggöras i regelverket.
För att kunna försäkra sig om att alla leverantörer får del av sådana upplysningar som är nödvändiga för att kunna utarbeta ett anbud bör det även fortsättningsvis finnas en bestämmelse om att upplysningarna ska lämnas skriftligen. Enligt regeringen bör det dessutom förtydligas att informationen ska lämnas på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen får del av den. Detta innebär att en upphandlande myndighet eller enhet måste försäkra sig om att alla potentiella leverantörer kan få del av upplysningarna. Däremot innebär det inte, såsom
Energiföretagen menar, att en upphandlande myndighet eller enhet i ett förfarande som sker i flera steg skulle behöva säkerställa att även sådana leverantörer som inte har gått vidare i processen får del av upplysningar som lämnas i en senare fas av processen.
Tiden för att lämna anbud bör i vissa fall förlängas
Av de direktivstyrda bestämmelserna i 11 kap. 8 § LOU, 11 kap. 8 § LUF och 9 kap. 6 § LUFS framgår att tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om den upphandlande myndigheten eller enheten inte har lämnat upplysningar om upphandlingsdokumenten i tid. Vid upphandling enligt lagen om offentlig upphandling
121
och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska tidsfristen även förlängas om väsentliga ändringar görs i dokumenten.
Utredningen konstaterar att dessa bestämmelser av upphandlande myndigheter och enheter uppfattas som klargörande och flexibla, och som en välkommen nyhet på det direktivstyrda området. Någon motsvarighet till bestämmelserna finns inte i det nuvarande regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att bestämmelserna ger uttryck för en bra balans mellan å ena sidan de upphandlande myndigheternas och enheternas intresse av flexibilitet och möjlighet att kunna ändra i upphandlingsdokumenten under upphandlingens gång, och å andra sidan de deltagande leverantörernas intresse av att få rimlig tid att anpassa sina anbud efter de ändringar som görs. Motsvarande bestämmelser bör därför tas in i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Bestämmelsen bör utformas i enlighet med motsvarande bestämmelse i det direktivstyrda regelverket.
7.6.4 Dialog och förhandling i en upphandling
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling.
Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. Om myndigheten eller enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.
En upphandlande myndighet eller enhet ska också få förhandla med en leverantör om alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
Regeringens bedömning: Några särskilda bestämmelser om att det i något av upphandlingsdokumenten måste anges att dialog eller förhandling kan komma att användas i en upphandling behövs inte. Inte heller finns det behov av några särskilda bestämmelser om sekretess i en dialog eller förhandling.
Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att möjligheten till förhandling ska regleras som en form av dialog. Utredningen föreslår vidare att det av regleringen ska framgå att med dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. Utredningen föreslår även en bestämmelse om att myndigheten eller enheten ska ange i något av upphandlingsdokumenten om, och i vilket avseende, dialog kommer eller kan komma att användas under upphandlingen.
Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna, bl.a. Advokatfirman Kahn Pedersen, Affärsverket svenska kraftnät, Arbetsgivarföreningen KFO, Energiföretagen, Famna, Företagarna, Konkurrensverket,
Lantbrukarnas riksförbund, Post- och telestyrelsen, Region Jämtland Härjedalen, Region Norrbotten, Region Skåne, Region Stockholm, SKL
122
Kommentus, Strängnäs kommun, Sundsvalls kommun, Svensk kollektivtrafik, Svenskt näringsliv, Sveriges kommuner och regioner, Sveriges läkarförbund, Sveriges offentliga inköpare, Tjänstemännens centralorganisation, Transportstyrelsen, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen, Upphandlingsmyndigheten och Vinnova, är positiva till eller har inga invändningar mot att införa regler om dialog. En löpande dialog mellan upphandlande myndigheter eller enheter och leverantörer bedöms kunna minska risken för missförstånd och överprövningar.
Några remissinstanser, däribland Förvaltningsrätten i Stockholm, Förvaltningsrätten i Umeå och Förvaltningsrätten i Uppsala, påpekar att ökade möjligheter till dialog också kan medföra tillämpningsproblem och en risk för att gränsdragningsfrågor uppstår angående vad som är tillåtet. Bland annat Arbetsförmedlingen, Försvarets materielverk, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Nacka kommun, Sandvikens kommun,
Stockholms kommun och Sveriges advokatsamfund, ifrågasätter om reglerna kommer få någon effekt, eftersom de grundläggande principerna även fortsättningsvis kommer att sätta ramarna för handlingsutrymmet. Flera remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, efterfrågar förtydliganden och vägledning om dels bestämmelsens tillämpning i förhållande till principerna, dels hur långt möjligheterna till kompletteringar och rättelser kan sträcka sig.
Konkurrensverket anser att det är oklart vad som avses med uttrycket pågående upphandling och menar vidare att ordet dialog bör övervägas ytterligare eftersom det ofta används om den konkurrensuppsökande fasen och en risk för missförstånd därför finns. Även Sveriges offentliga inköpare är tveksam till att ordet dialog används i författningstext, eftersom det kan leda till tolkningsfrågor. SKL Kommentus och Sveriges offentliga inköpare efterfrågar klargöranden om möjligheterna till rättelser, förtydligande och kompletteringar i vissa specifika situationer. SKL Kommentus anser att möjligheten till dialog endast bör avse tiden från annonsering till dess att avtalsspärren löpt ut. Västra Götalandsregionen framhåller att uttrycket minimikrav är svårtolkat och bör förtydligas. Regionen ser även en risk för överprövningsprocesser på grund av att en leverantör som inte fått delta i dialog anser sig missgynnad och menar att det behövs vägledning för om det är möjligt att ha en dialog med bara en leverantör. Sveriges allmännytta anser att en dialog bör kunna omfatta även förhandling om minimikrav och tilldelningskriterier. Några remissinstanser, däribland Sveriges kommuner och regioner, påpekar att det finns en risk att regleringen kan komma att tolkas motsatsvis vid upphandling över tröskelvärdena, varför det måste klargöras i motiven att så inte är fallet. Flera remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, Region Jämtland Härjedalen. Sveriges kommuner och regioner och Västra Götalandsregionen, har även synpunkter på utredningens förslag om kommuniceringsformer i en dialog. Enligt Konkurrensverket bör det klargöras att den dokumentationsplikt som råder vid kommunikation i upphandlingar även omfattar dialog.
Flera remissinstanser, däribland Arbetsförmedlingen, Stockholms kommun, Strängnäs kommun, Sveriges advokatsamfund, Trafikverket och Västra Götalandsregionen, ifrågasätter att det ska vara ett krav att ange i upphandlingsdokumenten om huruvida rättelser, förtydliganden och kompletteringar av anbud kan komma att förekomma i upphandlingen. Ett sådant krav skulle innebära strängare krav än vad som gäller för direktiv-
123
styrda upphandlingar. En upphandlande myndighet eller enhet har inte heller någon möjlighet att på förhand veta om anbuden kommer att innehålla brister och otydligheter. Några remissinstanser, bl.a. Trafikverket och Upphandlingsmyndigheten, påpekar dock att det är lämpligt att det anges om myndigheten eller enheten avser att använda sig av förhandling och vad denna kan omfatta.
Vissa remissinstanser, däribland Advokatfirman Kahn Pedersen, Region Stockholm och Västra Götalandsregionen, anser att det bör framgå att det är myndigheten eller enheten som avgör om rättelser, förtydliganden och kompletteringar ska tillåtas eller inte. Ett fåtal remissinstanser, bl.a. Byggherrarna och Konkurrenskommissionen, anser att även leverantörerna bör ges samma möjlighet att rätta eller komplettera sina anbud.
Ett mindre antal remissinstanser, däribland Kammarkollegiet, avstyrker förslaget och tycker att befintlig lagstiftning och praxis tillräckligt tydligt anger gränserna för rättelse och komplettering. Kammarrätten i Stockholm menar att förslaget om dialog, framför allt i muntlig form, riskerar att öka antalet invändningar om att ett sådant förfarande skett i strid med likabehandlingsprincipen. Enligt kammarrätten kan också behovet av förhandling i domstol öka för att domstolen ska kunna utreda vad som har sagts vid en muntlig dialog.
Ingen remissinstans invänder mot utredningens bedömning att det saknas behov av en särskild bestämmelse om sekretess. Livsmedelsgrossisterna anser dock att en dialog inte bör kunna vara föremål för sekretess.
Skälen för regeringens förslag och bedömning
Möjligheten till dialog i en pågående upphandling
Det finns redan i dag möjlighet till en löpande dialog i en pågående upphandling. Detta görs också genom bl.a. möjligheten till ”frågor och svar”. Möjligheten till dialog finns även, såsom bl.a. Sveriges kommuner och regioner påpekar, i upphandlingar enligt det direktivstyrda regelverket. Regeringen delar emellertid, liksom majoriteten av remissinstanserna, utredningens bedömning att det i regelverket för icke-direktivstyrd upphandling bör finnas en uttrycklig reglering som tydliggör möjligheten för upphandlande myndigheter och enheter att ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling.
Med dialog bör enligt den aktuella bestämmelsen avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. I likhet med vad utredningen anser bör möjligheten till dialog inte begränsas till efter anbudstidens utgång, dvs. under det som ibland kallas för utvärderingsfasen i en upphandling. En sådan begränsning skulle kunna leda till onödiga tolkningssvårigheter och gränsdragningsproblem. Utrymmet för dialog enligt bestämmelsen bör således även täcka t.ex. möjligheten till ”frågor och svar” under en upphandling, som alltså avser tiden för att lämna anbud. Regeringen instämmer därför i utredningens bedömning att det saknas anledning att begränsa den aktuella bestämmelsens tillämpningsområde till sådan dialog som får ske i utvärderingsfasen. Bestämmelsen syftar i stället till att förtydliga att möjligheten till en löpande dialog finns och uppmuntra att denna möjlighet utnyttjas för att undvika onödiga missförstånd under en upphandling.
124
Utredningen föreslår att det av regleringen om dialog i en pågående upphandling ska framgå att med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. Det kan emellertid, såsom bl.a. Region
Jämtland Härjedalen och Västra Götalandsregionen påpekar, konstateras att det redan av bestämmelsen om kommunikation vid en upphandling följer att ett sådant informationsutbyte kan vara både skriftligt och muntligt (se avsnitt 7.6.2). Det bör inte vara någon skillnad mellan kommuniceringsformerna i en dialog och i övriga delar av en upphandling. Av bestämmelserna om dokumentation följer dessutom, som Konkurrensverket påpekar, att en upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling (se avsnitt 7.6.8). Detta gäller självklart även sådant informationsutbyte som sker i en dialog. Enligt regeringen är det mot denna bakgrund tillräckligt att det av den aktuella bestämmelsen framgår att en dialog är ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.
Regeringen delar inte bl.a. Sveriges offentliga inköpares oro för att uttrycket dialog i en upphandling skulle kunna sammanblandas med andra former av dialog. Utifrån aktuellt tillämpningsområde kan regeringen inte se att berörda aktörer skulle riskera att sammanblanda den aktuella möjligheten till dialog med t.ex. konkurrenspräglad dialog eller marknadsdialog. Den nu aktuella regleringen innebär vidare att en upphandlande myndighet eller enhet ska få ha en löpande dialog i en pågående upphandling. Med detta menas, i motsats till vad SKL Kommentus önskar, att en dialog är möjlig under hela förfarandet, dvs. från det att en upphandling inleds till att den avslutas genom att kontrakt ingås.
En dialog får omfatta rättelser, förtydliganden och kompletteringar
Nuvarande 19 kap. 2 § LOU och 19 kap. 2 § LUF hänvisar till det direktivstyrda regelverkets möjligheter för en upphandlande myndighet eller enhet att tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören samt myndighetens eller enhetens möjlighet att tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling (4 kap. 9 § LOU, 4 kap. 8 § LUF, jfr 15 kap. 12 § LUFS).
Utredningen har funnit att inlämnade anbud i upphandlingar i praktiken ofta uppvisar brister av olika slag. Regeringen delar liksom remissinstanserna utredningens bedömning att det är nödvändigt att lagstiftningen förhåller sig till denna realitet och även fortsättningsvis möjliggör rättelser, förtydliganden och kompletteringar av anbud och anbudsansökningar, när så kan ske utan att de grundläggande principerna för upphandling träds för när. Det bör därför framgå av regleringen om dialog att en sådan får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. I sak motsvarar alltså detta vad som redan gäller enligt det nuvarande regelverket för ickedirektivstyrd upphandling. Genom att möjligheten till rättelser, förtydliganden och kompletteringar anges uttryckligen i det icke-direktivstyrda regelverket görs det dock tydligare för myndigheterna och enheterna att denna möjlighet finns och att den är ett viktigt verktyg för att kunna anta det bästa anbudet och göra goda affärer.
125
I likhet med vad bl.a. flera av domstolarna påpekar kommer det även framöver kunna uppstå gränsdragningsfrågor angående vad som är tillåtet att rätta, förtydliga och komplettera, vilka i slutändan kan behöva klargöras i rättspraxis. Enligt regeringen är det emellertid inte lämpligt att, såsom bl.a. SKL Kommentus efterfrågar, i förarbetena i detalj redogöra för exakt vilka rättelser, förtydliganden eller kompletteringar som är tillåtna i specifika situationer. En bedömning måste alltid göras utifrån den enskilda upphandlingen och de krav som har ställts i denna. Om möjligheten utnyttjas i högre utsträckning än i dag, skulle det dock i förlängningen leda till att rättsläget klargörs och även kunna minska antalet överprövningar där leverantörer har uteslutits av någon anledning som skulle ha kunnat åtgärdas genom en dialog under pågående upphandling.
De grundläggande principerna sätter även fortsättningsvis ramarna för vilka rättelser, förtydliganden och kompletteringar som är möjliga att göra (se avsnitt 7.1). Den mest centrala frågan i dessa fall är vad likabehandlingsprincipen kräver och tillåter, men även öppenhetsprincipen har betydelse. Av EU-domstolens praxis framgår sammanfattningsvis att förutsättningarna för en upphandlande myndighet eller enhet att utnyttja möjligheten att begära förtydligande är att en sådan begäran avser rättelse, förtydligande eller komplettering av enskilda delar i anbudet, att det är uppenbart att anbudet behöver klargöras och att det rör sig om att avhjälpa uppenbara materiella fel eller sakfel. En sådan begäran förutsätter också att ett visst antal krav iakttas. En begäran ska bl.a. skickas på likvärdigt sätt till samtliga anbudsgivare som befinner sig i samma situation och avse samtliga punkter i anbudet som kräver ett förtydligande. Den bortre gränsen för vad som är möjligt att rätta och komplettera i ett anbud går vid sådana krav som den upphandlande myndigheten från början har bestämt ska vara bindande (se t.ex. MA.T.I. SUD, C-523/16 och C-536/16, EU:C:2018:122, punkterna 51–54, Archus och Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punkterna 25–33 och Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punkt 40, se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 977–978 och HFD 2016 ref. 37 I och II).
Lagrådet framhåller att rättelser, förtydliganden och kompletteringar torde vara så vanligt förekommande och av sådan betydelse för en korrekt upphandling att det direkt i lagtexten bör komma till uttryck att en upphandlande myndighet eller enhet även ska ge andra leverantörer motsvarande möjlighet om den tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera. Regeringen delar Lagrådets bedömning.
Liksom de direktivstyrda bestämmelserna om rättelser, förtydliganden och kompletteringar bör även den nu aktuella bestämmelsen vara fakultativ. Leverantören bär risken för brister i sitt anbud. En leverantör kan påkalla rättelse eller komplettering, men det är ingen rättighet för leverantörer att få rätta eller komplettera ett bristfälligt anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten har även fortsättningsvis – i motsats till vad bl.a. Byggherrarna och Konkurrenskommissionen efterfrågar – ett skönsmässigt utrymme att avgöra om rättelser och kompletteringar ska tillåtas i en upphandling. Om myndigheten eller enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera följer dock av likabehandlingsprincipen att andra leverantörer ska ges motsvarande möjlighet (prop. 2015/16:195 del 2 s. 977).
126
Möjligheten till förhandling i en upphandling
Utrymmet att förhandla om anbuden har utökats i och med 2014 års upphandlingsdirektiv. Enligt skäl 45 i LOU-direktivet ska förhandlingarna ha som mål att förbättra anbuden så att det är möjligt för myndigheten att erhålla varor, tjänster och byggentreprenader som är anpassade till dess särskilda behov. Förhandlingarna får avse alla aspekter av de aktuella varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, innefattande t.ex. kvalitet, kvantiteter, handelsklausuler samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper. Förfarandet måste dock följa principerna om likabehandling och öppenhet. Förhandlingarna får inte heller avse minimikraven eller tilldelningskriterierna som således inte får ändras under upphandlingens gång. Minimikrav är sådana krav som den upphandlande myndigheten eller enheten från början har angett som bindande. I skäl 45 i LOU-direktivet anges att minimikrav är de villkor och egenskaper som alla anbud bör uppfylla eller inneha för att den upphandlande myndigheten ska kunna tilldela kontraktet i enlighet med de valda tilldelningskriterierna (se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 995–996 och artikel 37.1 i LUK-direktivet).
Av de direktivstyrda bestämmelserna i 6 kap. 8 § LOU och 6 kap. 27 § LUF följer att en upphandlande myndighet eller enhet har möjlighet att förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud. Av bestämmelserna framgår emellertid att förhandlingarna inte får avse minimikraven eller tilldelningskriterierna. Av det direktivstyrda regelverket framgår vidare bl.a. vad som gäller om ändringar sker i upphandlingsdokumenten under förhandlingar, hur förhandlingar får delas upp i successiva steg och vilken information som myndigheten eller enheten behöver ge till de anbudsgivare som berörs av förfarandet (6 kap. 9–11 §§ LOU och 6 kap. 28 och 29 §§ LUF).
Regeringen instämmer, liksom majoriteten av remissinstanserna, i utredningens bedömning att även det icke-direktivstyrda regelverket bör ge utrymme för förhandlingar mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en eller flera leverantörer om alla aspekter av anbudet och andra handlingar som lämnats in av anbudsgivaren. En sådan förhandling bör även vara tillåten beträffande innehållet i upphandlingsdokumenten, med undantag för minimikraven och tilldelningskriterierna. Denna möjlighet motsvarar väsentligen vad som gäller på det direktivstyrda området (jfr 6 kap. 8–11 §§ LOU och 6 kap. 27–29 §§ LUF).
Lagrådet anser att lagrådsremissens förslag om att möjligheten till förhandling ska regleras som en form av dialog är ologisk i den meningen att dialog är definierad som ett informationsutbyte. Informationsutbyte är enligt Lagrådet ett tämligen neutralt begrepp, medan förhandling avser det meningsutbyte som ska mynna ut i att en eller flera parter kommer överens om något. Lagrådet föreslår därför att bestämmelsen som reglerar möjligheten till förhandling bryts ut från regleringen om dialog. Regeringen instämmer i Lagrådets bedömning och anser därför att de aktuella bestämmelserna bör utformas i enlighet därmed.
Liksom när det gäller möjligheten till rättelser, förtydliganden och kompletteringar sätter de grundläggande principerna även ramarna för vad som är möjligt att förhandla om i en upphandling. Öppenhetsprincipen syftar framför allt till att garantera att det inte förekommer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myndighetens eller en-
127
hetens sida. Även om en upphandlande myndighet eller enhet har ett utrymme för skönsmässig bedömning i en upphandling med ett förhandlat förfarande måste den säkerställa iakttagandet av de krav i upphandlingen som den har bestämt ska vara bindande (se t.ex. EU-domstolens dom Nordecon, C-561/12, EU:C:2013:793, punkterna 35–39, jfr HFD 2016 ref. 37 I och II).
Det behövs inga särskilda bestämmelser om att det ska anges i upphandlingsdokumenten om dialog eller förhandling ska användas
Flera remissinstanser, däribland Strängnäs kommun och Västra Götalandsregionen, ifrågasätter att det ska vara ett krav att ange i upphandlingsdokumenten om en dialog kan komma att användas i en upphandling. Enligt regeringen är syftet med de aktuella bestämmelserna om dialog inte att det ska uppställas strängare krav vad gäller denna möjlighet i ickedirektivstyrda upphandlingar än vad som gäller i direktivstyrda upphandlingar. Liksom bl.a. Sveriges advokatsamfund och Trafikverket påpekar finns det i dagsläget inget sådant krav när det gäller möjligheterna till en löpande dialog i en upphandling eller för att kunna tillåta rättelser, förtydliganden och kompletteringar. Det finns inte heller någon möjlighet för en myndighet eller enhet att i förväg veta om ett anbud kommer innehålla sådana brister och otydligheter som innebär att anbudet behöver rättas, förtydligas eller kompletteras. Ett krav på att myndigheten eller enheten måste förbehålla sig denna rätt skulle, såsom bl.a. Arbetsförmedlingen påpekar, medföra att dessa regelmässigt skulle tvingas att göra ett sådant förbehåll i upphandlingsdokumenten. I de aktuella bestämmelserna ska dessutom anges att en upphandlande myndighet eller enhet har möjlighet att ha en dialog i en pågående upphandling och att en sådan dialog får omfatta rättelser, förtydliganden och kompletteringar. Mot denna bakgrund gör regeringen bedömningen att det inte är nödvändigt med ett generellt krav att i förväg ange om en dialog kan komma att användas i en upphandling.
Det ovan sagda innebär dock inte att det aldrig behöver anges i upphandlingsdokumenten om en dialog kan komma att användas i en upphandling. En upphandlande myndighet eller enhet måste nämligen i varje upphandling lämna tillräckligt med informationen för att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraftiga anbud. Det innebär att myndigheten eller enheten i något av upphandlingsdokumenten bl.a. måste beskriva hur förfarandet ska genomföras. Det som avgör vad som särskilt behöver anges i upphandlingsdokumenten är de krav som följer av de grundläggande principerna, särskilt principen om öppenhet (se avsnitt 7.1 och 7.4).
När det gäller möjligheten till förhandling i en upphandling kan det konstateras att en förhandling är ett både kostnadsdrivande och tidskrävande förfarande för en leverantör. Mot denna bakgrund gör regeringen, i likhet med bl.a. Trafikverket och Upphandlingsmyndigheten, bedömningen att de grundläggande principerna innebär att det i regel måste framgå av upphandlingsdokumenten om en upphandlande myndighet eller enhet avser att använda sig av ett sådant förfarande och vad en sådan förhandling i så fall kan komma att omfatta. Eftersom detta följer redan av de grundläggande principerna och bestämmelsen om innehållet i upphandlingsdokumenten behöver detta dock inte anges särskilt i regelverket.
128
Det behövs inga särskilda bestämmelser om sekretess i en dialog eller förhandling
Bestämmelser om sekretess och tystnadsplikt hos myndigheter finns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Därutöver finns vissa bestämmelser om tystnadsplikt i lagen (2018:558) om företagshemligheter (prop. 2015/16:195 del 1 s. 707–708 och prop. 2009/10:180 del 1 s. 242– 243). Mot denna bakgrund bedömer regeringen att det inte behövs några särskilda bestämmelser om sekretess för dialog eller förhandling i en upphandling (jfr prop. 2015/16:195 del 1 s. 710–714). Det finns inte heller, i motsats till vad Livsmedelsgrossisterna anser, anledning att undanta dialoger och förhandlingar från bestämmelserna om sekretess.
7.6.5 Uteslutning av leverantörer
Regeringens förslag: En leverantör ska även fortsättningsvis få uteslutas från att delta i en icke-direktivstyrd upphandling i enlighet med de direktivstyrda uteslutningsgrunderna. En leverantör ska också få uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten anses olämplig att delta i upphandlingen.
En upphandlande myndighet eller enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som utgör skäl för uteslutning.
Regeringens bedömning: Det bör inte föreskrivas en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att utesluta leverantörer på grund av bristande lämplighet.
Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock ingen reglering av möjligheterna att använda de direktivstyrda uteslutningsgrunderna i icke-direktivstyrda upphandlingar. Utredningens förslag till lagtext har också en något annorlunda redaktionell utformning.
Remissinstanserna: Samtliga remissinstanser som yttrar sig gällande kommuniceringsskyldigheten inför beslut om uteslutning, däribland Advokatfirman Kahn Pedersen, Famna, Konkurrensverket, Livsmedelsgrossisterna, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker förslaget eftersom det bedöms vara en viktig skyddsregel för leverantörer. Remissinstanserna instämmer även i utredningens bedömning om möjligheten att använda uteslutningsgrunder som inte finns angivna i de direktivstyrda bestämmelserna.
Några remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, invänder mot bedömningen att det inte bör föreskrivas en skyldighet eller möjlighet för upphandlande myndigheter eller enheter att utesluta leverantörer på grund av bristande lämplighet. Skälet är att det inte anses rimligt att det ska vara möjligt att välja att inte utesluta leverantörer som gjort sig skyldiga till allvarlig brottslighet eller har obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Konkurrensverket avstyrker även förslaget om att ta bort listan över de fakultativa uteslutningsgrunderna, men anser att uppräkningen kan utformas så att det tydliggörs att den inte är uttömmande. Enligt verket riskerar förslaget i denna del att skapa osäkerhet om vilka uteslutningsgrunder en upphandlande myndighet eller enhet kan an-
129
vända. Upphandlingsmyndigheten anser att det skulle ge ett olyckligt signalvärde om uteslutningsregler inte finns kvar i någon form. Samtidigt är dagens reglering komplicerad att tillämpa, varför en förenklad form bör övervägas. Ett alternativ är enligt Upphandlingsmyndigheten att föreskriva att en upphandlande myndighet eller enhet ska eller får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten får kännedom om leverantörens bristande lämplighet.
Advokatfirman Kahn Pedersen konstaterar att principen om öppenhet innebär att upphandlande myndigheter och enheter till följd av förslaget måste ange eventuella uteslutningsgrunder i upphandlingsdokumenten. Det kan vara vanskligt att i förväg bestämma vilka uteslutningsgrunder som är lämpliga att ställa upp i en viss upphandling och detta kommer även att tynga upphandlingsdokumenten med ytterligare kravställningar. Enligt advokatfirman bör det framgå av lag att de direktivstyrda uteslutningsgrunderna alltid får tillämpas i icke-direktivstyrda upphandlingar, men med den skillnaden att även de obligatoriska grunderna är valfria i sådana upphandlingar. Tjänstemännens centralorganisation ifrågasätter om det blir enklare utan en bestämmelse som tydligt anger vilka uteslutningsgrunder som finns och hur dessa ska värderas. Enligt organisationen måste det även beaktas att vetorätten i 39 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet är kopplad till uteslutningsgrunderna.
Upphandlingsmyndigheten anser särskilt att uteslutningsregler bör finnas kvar i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet samt att lämpligheten ska kontrolleras i varje enskild upphandling eftersom det rör sig om känsliga upphandlingar där det måste ställas höga krav på leverantörerna, bl.a. ur säkerhetssynpunkt.
Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt 19 kap. 18 §
LOU ska en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 §, de direktivstyrda uteslutningsgrunderna hänförliga till vissa brott. En leverantör får vidare uteslutas enligt 13 kap. 2 och 3 §§, de direktivstyrda uteslutningsgrunderna hänförliga till obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter samt missförhållanden i övrigt i fråga om en leverantörs verksamhet. När en fråga om uteslutning utreds ska 15 kap. 7–9 §§ tillämpas, dvs. de direktivstyrda bestämmelserna om vilken utredning som den upphandlande myndigheten får begära in från leverantören. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten eller i begäran om upplysningar ange på vilket sätt en leverantör kan lämna upplysningarna. Motsvarande reglering framgår av 15 kap. 13 § LUFS. I 19 kap. 18 § LUF finns en liknande reglering, som dock endast gäller för sådana upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter.
Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det bör finnas ett större handlingsutrymme för de upphandlande myndigheterna och enheterna att i icke-direktivstyrda upphandlingar anpassa uteslutningsgrunderna utifrån vad som bedöms rimligt i varje enskild upphandling. Samtidigt skulle utredningens bedömning att det inte bör finnas någon motsvarighet till de redovisade bestämmelserna om en skyldighet respektive möjlighet att utesluta leverantörer ställa mycket stora krav på en upphandlande myndighet eller enhet att redogöra för sådana lämplighetskrav i upphandlingsdokumenten (se avsnitt 7.4). För att undvika att myndigheterna och enheterna i varje enskild upphandling ska vara tvungna att klargöra om de direktivstyrda uteslutningsgrunderna kan komma att användas bör det, i
130
likhet med vad bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten anser, direkt av bestämmelsen framgå att dessa uteslutningsgrunder alltid får användas även i icke-direktivstyrda upphandlingar. Enligt regeringen bör emellertid, såsom Advokatfirman Kahn Pedersen föreslår, samtliga uteslutningsgrunder vara fakultativa i dessa upphandlingar. En sådan ordning innebär ökad flexibilitet utifrån omständigheterna i den enskilda upphandlingen samtidigt som de direktivstyrda uteslutningsgrunderna även framöver kommer kunna användas utan att detta anges särskilt. Det får förutsättas att det även för myndigheterna och enheterna finns ett värde i att inte tillåta leverantörer som brister i lämplighet att delta i upphandlingar. Denna bedömning bör därför kunna överlåtas åt myndigheterna och enheterna att göra utifrån upphandlingens art och omfattning.
Liksom utredningen och remissinstanserna anser regeringen att det för icke-direktivstyrd upphandling även bör finnas en möjlighet för upphandlande myndigheter och enheter att använda andra uteslutningsgrunder än de som finns angivna i det direktivstyrda regelverket. Av den aktuella bestämmelsen bör det således även framgå att denna möjlighet finns. Detta förutsätter dock självklart att det sker i överensstämmelse med de grundläggande principerna för upphandling (se avsnitt 7.1). En uteslutningsgrund får alltså inte stå i strid med proportionalitetsprincipen. Vid användandet av andra uteslutningsgrunder måste såklart även öppenhetsprincipen iakttas. Andra uteslutningsgrunder än de direktivstyrda måste alltså tydligt framgå av upphandlingsdokumenten.
Regeringen delar Upphandlingsmyndighetens bedömning att det i många upphandlingar enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet på grund av sådana upphandlingars känsliga natur måste ställas höga krav på leverantörerna, bl.a. ur säkerhetssynpunkt. Det får dock förutsättas att de upphandlande myndigheterna och enheterna som berörs av sådana känsliga upphandlingar är väl medvetna om vilka särskilda krav som måste ställas ur säkerhetssynpunkt. Det bedöms därför inte finnas något som talar mot att anförtro även dessa myndigheter och enheter att själva göra denna bedömning utifrån innehållet i den enskilda upphandlingen. I motsats till vad Upphandlingsmyndigheten anser finns det alltså inte anledning att utforma regleringen i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet på något annat sätt än övriga lagar. Det bör således inte heller enligt den lagen föreskrivas en skyldighet att kontrollera lämpligheten i varje enskild upphandling.
När en upphandlande myndighet eller enhet bedömer att det finns skäl för uteslutning av en leverantör, vars lämplighet ifrågasätts i upphandlingen, måste myndigheten eller enheten ge leverantören i fråga tillfälle att bemöta och kommentera myndighetens påståenden och de omständigheter myndigheten eller enheten anser utgör skäl för uteslutning. Detta moment är centralt för att proportionalitetsprincipen ska kunna iakttas när ett eventuellt beslut om uteslutning fattas (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1088). Det bör därför tas in en bestämmelse som tydliggör detta i det nya ickedirektivstyrda regelverket. Bestämmelsen bör tydliggöra att det finns en skyldighet att kommunicera med en leverantör inför ett eventuellt beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet. I sak motsvarar den aktuella bestämmelsen 13 kap. 4 § LOU och 13 kap. 5 § LUF.
131
7.6.6 Onormalt låga anbud
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet ska dock få förkastas först sedan myndigheten eller enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.
Regeringens bedömning: Det bör inte föreskrivas en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt eller att förkasta ett anbud som är onormalt lågt.
Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår inte någon uttrycklig bestämmelse om att en upphandlande myndighet eller enhet får förkasta ett onormalt lågt anbud. Utredningens förslag till lagtext har också en något annorlunda redaktionell utformning.
Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Några av remissinstanserna som yttrar sig, däribland Konkurrensverket, Luftfartsverket, Sandvikens kommun, Sveriges allmännytta, Upphandlingscenter Falun Borlängeregionen och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller har inget att invända mot utredningens förslag om kommuniceringsskyldighet inför ett beslut om uteslutning och delar utredningens bedömning att det inte bör finnas en författningsreglerad skyldighet att agera om ett anbud förefaller onormalt lågt. Dessa remissinstanser menar att rätten att yttra sig är en viktig skyddsregel för leverantörer. Det bedöms ligga i de upphandlande myndigheternas och enheternas eget intresse att agera om ett anbud verkar vara onormalt lågt, varför detta inte behöver regleras närmare. Advokatfirman Kahn Pedersen anser att möjligheten att förkasta onormalt låga anbud bör framgå av lag om avsaknaden av en sådan reglering skulle innebära att myndigheterna och enheterna uttryckligen behöver ange detta i upphandlingsdokumenten. Även Upphandlingsmyndigheten anser att det bör anges i lag att upphandlande myndigheter och enheter får förkasta ett anbud om de finner att priset är onormalt lågt. Luftfartsverket anser att bestämmelsen över tröskelvärdet för direktivstyrd upphandling bör formuleras på samma sätt som förslaget.
Andra remissinstanser, bl.a. Arbetsgivarföreningen KFO, Famna,
Sundsvalls kommun, Sveriges advokatsamfund, Sveriges byggindustrier och Tjänstemännens centralorganisation, anser att det bör finnas en skyldighet att agera om ett anbud förefaller onormalt lågt och att förkasta onormalt låga anbud. Dessa remissinstanser menar att samma intressen om sund konkurrens och affärsmässiga hänsyn på det direktivstyrda området även gör sig gällande på det icke-direktivstyrda området. Sveriges advokatsamfund anser att förslaget inte är förenligt med målsättningen att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt. Enligt
Arbetsgivarföreningen KFO är det inte ovanligt att en leverantör med onormalt låga anbud visar sig vara oförmögen att leverera längre fram. Enligt Sveriges byggindustrier är det direkt olämpligt att utgå från att myndigheterna och enheterna på eget initiativ kommer agera mot onormalt låga anbud. Tjänstemännens centralorganisation menar att en skyldighet att agera och förkasta onormalt låga anbud är av stor vikt i arbetet mot social dumpning och konkurrens med osunda medel.
132
Skälen för regeringens förslag och bedömning: Av nuvarande 19 kap. 27 § LOU och 19 kap. 27 § LUF framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska begära att en leverantör förklarar priset eller kostnaden om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Myndigheten eller enheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Myndigheten eller enheten ska också förkasta anbudet om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Enligt 15 kap. 19 § LUFS får en upphandlande myndighet eller enhet på samma sätt förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Regleringen kring onormalt låga anbud är mer utförlig i det direktivstyrda regelverket (16 kap. 7 § LOU, 15 kap. 7 § LUF och 13 kap. 3 § LUFS).
Regeringen instämmer, liksom majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, i utredningens bedömning att kommuniceringsskyldigheten inför ett beslut att förkasta ett anbud som är onormalt lågt är en viktig skyddsregel för leverantörer. En skyldighet att begära en förklaring av ett anbud som förefaller vara onormalt lågt innan ett beslut att förkasta anbudet bör därför även fortsättningsvis framgå av det icke-direktivstyrda regelverket. Ett anbud bör vidare, liksom enligt nuvarande bestämmelser och det direktivstyrda regelverket, bara få förkastas om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.
Det finns flera intressen att beakta när det gäller regleringen om förkastande av onormalt låga anbud. Det gäller t.ex., som bl.a. Famna, Sveriges advokatsamfund och Sveriges byggindustrier påpekar, intresset av en sund konkurrens likväl som de upphandlande myndigheternas och enheternas intresse av att försäkra sig om att den som tilldelas kontraktet kommer att prestera det som utlovas. Regeringen instämmer dock i utredningens bedömning att myndigheterna och enheterna även har ett behov av flexibilitet och handlingsutrymme i en upphandling. Myndigheterna och enheterna har vidare ett intresse av att i möjligaste mån undvika att deras beslut om åtgärder, eller om att inte vidta åtgärder, blir föremål för en rättslig prövning som stoppar upphandlingen. Mot denna bakgrund, och eftersom det får anses ligga i de upphandlande myndigheternas och enheternas eget intresse att agera om ett anbud förefaller onormalt lågt, anser regeringen, liksom bl.a. Konkurrensverkets, Sveriges allmännytta och
Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen, att det inte bör föreskrivas en skyldighet att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt eller att förkasta ett anbud som är onormalt lågt.
Regeringen delar dock Advokatfirman Kahn Pedersens och Upphandlingsmyndighetens bedömning att det av det icke-direktivstyrda regelverket uttryckligen bör framgå att en upphandlande myndighet eller enhet har möjlighet att förkasta onormalt låga anbud. På så vis kommer det inte att råda någon tvekan om att denna möjlighet finns, även om det inte anges upphandlingsdokumenten.
Det nya icke-direktivstyrda regelverket innebär ökad flexibilitet för myndigheter och enheter att utforma upphandlingen utifrån de specifika inköpen. En myndighet eller enhet bör dock beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta (se avsnitt 7.1). Det kommer även fortsättningsvis vara möjligt att förkasta anbud som är för låga för att kunna uppfylla sådana krav som gäller i den
133
enskilda upphandlingen även utan en särskild reglering som anger detta. Eftersom den aktuella bestämmelsen ska vara fakultativ och innebära ökad flexibilitet för de upphandlande myndigheterna och enheterna bör det därför inte införas någon motsvarighet till bestämmelsen om att en upphandlande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om det låga priset beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.
När det gäller Luftfartsverkets bedömning att motsvarande bestämmelser i det direktivstyrda regelverket bör formuleras på samma sätt som utredningens förslag, konstaterar regeringen att det förslag som nu lämnas inte överensstämmer med den utformning som utredningen föreslog. Det har inte heller ingått i utredningens uppdrag att föreslå ändringar av bestämmelserna i det direktivstyrda regelverket.
7.6.7 Information om beslut
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal.
Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal inte får ingås. En underrättelse ska inte innebära att ett anbud förfaller.
En myndighet eller enhet ska även skriftligen underrätta anbudsgivarna om ett beslut om tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens inom ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd. Inte heller en sådan underrättelse ska innebära att ett anbud förfaller.
Myndigheten eller enheten ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten eller enheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet. Sådana upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten eller enheten.
När en myndighet eller enhet beslutar att avbryta eller göra om en upphandling ska anbudssökandena och anbudsgivarna snarast möjligt underrättas om beslutet. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet.
Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utredningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning.
Remissinstanserna: En majoritet av de remissinstanser som yttrar sig, däribland Arbetsgivarföreningen KFO, Famna, Konkurrensverket,
Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker förslaget. Konkurrensverket anser att förändringar som innebär att hänvisningar till de direktivstyrda reglerna ersätts med en
134
reglering direkt i regelverket för icke-direktivstyrd upphandling är bra. Enligt Konkurrensverket är det också ändamålsenligt att det ska ske en efterannonsering när ett avtal tilldelats genom konkurrensutsättning i ramavtal eller genom en annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt.
En remissinstans, Energiföretagen, avstyrker förslaget om en skyldighet för upphandlande enheter att skicka tilldelningsbeslut i samband med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Förslaget riskerar enligt Energiföretagen att göra processen mer formalistisk samt öka den administrativa bördan, utan att några egentliga välgrundade skäl anförs. Om en regel ändå ska införas så bör det enligt Energiföretagen tydliggöras att en avtalsspärr inte följer på ett sådant tilldelningsbeslut.
Skälen för regeringens förslag
En upphandlande myndighets eller enhets skyldighet att informera om beslut och lämna upplysningar på begäran av en leverantör
Enligt nuvarande 19 kap. 29 § LOU, 19 kap. 29 § LUF och 15 kap. 21 § LUFS ska en upphandlande myndighet eller enhet snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 12 kap. 12 § LOU, 12 kap. 12 § LUF respektive 10 kap. 9 § LUFS samt lämna sådana upplysningar som avses i 12 kap. 13 § LOU, 12 kap. 13 § LUF respektive 10 kap. 10 § LUFS. Den skriftliga underrättelsen avser beslut om att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal respektive beslut att avbryta eller göra om en upphandling. En sådan underrättelse ska innehålla skälen för beslutet och, för beslut om att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal, uppgift om den period under vilken avtal inte får ingås (prop. 2015/16:195 del 1 s. 669–671). En myndighet eller enhet ska vidare till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten eller enheten ska även på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om bl.a. utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Sådana upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten eller enheten (prop. 2015/16:195 del 1 s. 672–674).
Regeringen delar utredningens bedömning att motsvarande skyldigheter att informera om beslut och lämna upplysningar på begäran av en leverantör bör gälla även fortsättningsvis för icke-direktivstyrda upphandlingar. För att undvika onödiga hänvisningar till det direktivstyrda regelverket bör dessa bestämmelser, vilket även Konkurrensverket förordar, tas in direkt i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Skyldigheten att lämna informationen och hur detta ska göras bör vidare motsvara nuvarande regleringar. Bestämmelserna bör därför utformas i så nära anslutning till motsvarande bestämmelser i det direktivstyrda regelverket som möjligt, men med vissa redaktionella justeringar.
135
Skyldighet att underrätta om tilldelning av kontrakt efter en konkurrensutsättning inom ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling
Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om ett tilldelningsbeslut enligt bestämmelserna om underrättelseskyldighet, så inträder en avtalsspärr (20 kap. 1 § LOU, 20 kap. 1 § LUF och 16 kap. 1 § LUFS). När en upphandlande myndighet tilldelar ett kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt lagen om offentlig upphandling gäller dock ingen avtalsspärr (20 kap. 2 § 2 LOU). Samma undantag gäller vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (20 kap. 2 § 3 LOU och 20 kap. 2 § 2 LUF). En upphandlande myndighet eller enhet kan alltså i dessa situationer välja att omedelbart ingå avtal. Myndigheten eller enheten kan emellertid frivilligt iaktta en avtalsspärr även i dessa fall. Genom en frivillig avtalsspärr kan myndigheten eller enheten undvika en eventuell talan om ogiltighet av kontraktet (20 kap. 15 § 1 och 2 LOU och 20 kap. 15 § 1 LUF). De leverantörer som har deltagit i konkurrensutsättningen har då redan fått möjlighet att reagera mot tilldelningsbeslutet.
Enligt regeringen bör de upphandlande myndigheterna och enheterna även enligt det nya regelverket ha möjlighet att välja mellan att ingå avtal omedelbart efter en konkurrensutsättning eller först efter det att en frivilligt iakttagen avtalsspärr har iakttagits och på så sätt kunna undvika en eventuell talan om ogiltighet av kontraktet. Regeringen instämmer därför i utredningens förslag om att det i regelverket för icke-direktivstyrd upphandling bör tas in en skyldighet för myndigheterna och enheterna att informera om ett beslut om kontraktstilldelning i vissa fall. En sådan skyldighet bör, liksom utredningen föreslår, gälla när myndigheten eller enheten har använt sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, och där beslutet om kontraktstilldelning har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Denna skyldighet bör tas in i alla tre upphandlingslagar.
En upphandlande enhet är enligt de direktivstyrda bestämmelserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna inte skyldig att skicka ut en underrättelse om tilldelningsbeslut efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Därmed inträder inte heller någon avtalsspärr i dessa fall (prop. 2015/16:195 del 1 s. 525). Detsamma gäller på det ickedirektivstyrda området enligt det nu gällande regelverket. Genom utredningens förslag blir dock även en upphandlande enhet skyldig att skicka ut underrättelser i dessa fall. Utredningen konstaterar emellertid att en enhet har möjlighet att välja mellan att ingå avtal omedelbart eller först efter att ha iakttagit en frivillig avtalsspärr, varigenom en talan om ogiltighet av avtalet kan undvikas. Konsekvenserna för de upphandlande enheterna torde därmed, liksom utredningen konstaterar, i praktiken bli små. Förslaget medför vidare högre rättssäkerhet för de leverantörer som har deltagit i en förnyad konkurrensutsättning i en upphandlande enhets ramavtal. Regeringen anser därför, i motsats till Energiföretagen, att det inte finns anledning att undanta lagen om upphandling inom försörjningssektorerna från denna skyldighet.
136
En underrättelse om tilldelningsbeslutet eller upplysningar som lämnas på begäran av en leverantör innebär inte att anbudet förfaller
En underrättelse till en anbudsgivare om att någon annan har tilldelats kontraktet eller upplysningar om varför anbudet har förkastats, innebär i sig att anbudet avslås i avtalsrättslig mening. Enligt den dispositiva huvudregeln i 5 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar inom förmögenhetsrättens område (avtalslagen) förfaller ett anbud när det avslås, även om detta sker innan anbudets giltighetstid har gått ut. I upphandlingslagarna har det dock införts en civilrättslig specialbestämmelse som klargör att en anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om denne har fått en underrättelse om tilldelningsbeslutet eller upplysningar som lämnas på begäran av en leverantör som inte tilldelats kontraktet (10 kap. 10 § andra stycket och nuvarande 19 kap. 29 § tredje stycket LOU, 10 kap. 11 § andra stycket och nuvarande 19 kap. 29 § tredje stycket LUF samt 10 kap. 11 § andra stycket och nuvarande 15 kap. 21 § tredje stycket LUFS). Syftet är att undvika att hela upphandlingen ska behöva göras om, om det vid en överprövning av upphandlingen framkommer fel som skulle kunna rättas genom en ny utvärdering av anbuden (prop. 2015/16:195 del 1 s. 630– 631). Enligt regeringen bör detta gälla även för underrättelser och upplysningar enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket.
7.6.8 Dokumentation
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en annonspliktig upphandling enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vissa bestämmelser om skyldighet att bevara handlingar ska gälla för sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen.
Särskilda bestämmelser om dokumentation och i vissa fall en skyldighet att lämna ut kontrakt efter begäran av en leverantör ska gälla för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.
Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utredningens förslag har dock en något annorlunda redaktionell utformning.
Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över dessa förslag. Majoriteten av dessa, bl.a. Sveriges allmännytta och
Konkurrensverket, tillstyrker eller har inga invändningar mot förslagen.
Konkurrensverket menar att den föreslagna utformningen av bestämmelsen om en skyldighet att bevara handlingar innebär att upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) inte behöver spara ett avtal som avser ett enstaka köp och inte har någon löptid. I praktiken skulle detta innebära att möjligheterna att kontrollera och upprätthålla efterlevnaden av regelverket försvåras. Konkurrensverket anser att det vore en bättre ordning att även sådana handlingar ska sparas under hela kontraktstiden, men minst under fyra år. Ett motsvarande dokumentationskrav bör enligt myndigheten även införas i det föreslagna regelverket för direktupphandling.
137
Energiföretagen avstyrker förslaget att regler om dokumentation ska finnas kvar eftersom det inte kan sägas vara ett led i förenkling av regelverket. En rimligt ansvarsfull upphandlande myndighet eller enhet dokumenterar alla sina upphandlingar och förvarar sina kontrakt och ramavtal under hela dess löptid, i vart fall av företagsekonomiska skäl. Enligt Energiföretagen är en uttrycklig regel i enlighet med förslaget inte nödvändig. Vad gäller arkiveringsskyldigheten så finns det inget intresse alls för myndigheten eller enheten att bevara somliga handlingar eller i andra fall enbart under en kortare tid. Enligt Energiföretagen upplevs det som alltför betungande för det icke-direktivstyrda området att införa denna typ av reglering för de myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen.
Skälen för regeringens förslag
Dokumentation av genomförandet av en upphandling och en skyldighet att bevara handlingar
En upphandlande myndighet eller enhet ska enligt nuvarande 19 kap. 30 § LOU, 19 kap. 30 § LUF och 15 kap. 20 § LUFS dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Detta gäller dock inte om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor.
I nuvarande 19 kap. 31 § LOU, 19 kap. 31 § LUF och 15 kap. 22 § LUFS finns vissa bestämmelser om bevarande av handlingar, som gäller för upphandlande myndigheter eller enheter som inte omfattas av arkivlagen. Enligt bestämmelserna ska den upphandlande myndigheten eller enheten, när en upphandling har avslutats, på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, protokoll och liknande. Handlingarna ska bevaras i minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. Om upphandlingen har avsett ett ramavtal innebär bestämmelserna att handlingarna ska bevaras minst fyra år från det att sista kontraktet tilldelades enligt ramavtalet. De myndigheter och enheter som omfattas av arkivlagen har en motsvarande skyldighet att bevara allmänna handlingar enligt gällande arkiveringsbestämmelser (prop. 2006/07:128 del 1 s. 383– 384).
För att det ska finnas möjlighet till en fungerande rättslig prövning av en upphandling förutsätts att berörda leverantörer får information om beslut som fattas under upphandlingen, att genomförandet av upphandlingen dokumenteras och att dokumentationen bevaras. Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv bedömdes det därför finnas behov av bestämmelser om detta även på det icke-direktivstyrda området. (prop. 2015/16:195 del 1 s. 681–682 och 686–687). I motsats till Energiföretagen bedömer regeringen att det alltjämt finns ett sådant behov. Regeringen delar alltså, liksom majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna del, utredningens bedömning att en bestämmelse om dokumentation av en upphandling och en bestämmelse om bevarande av handlingar bör tas in även i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Bestämmelserna bör utformas i nära överensstämmelse med nuvarande bestämmelser, som i sin tur har utformats i enlighet med de direktivstyrda bestämmelserna.
138
Av den aktuella bestämmelsen om bevarande av handlingar bör framgå att en upphandlande myndighet eller enhet även ska bevara det ingångna kontraktet eller ramavtalet åtminstone under dess löptid. När det gäller
Konkurrensverkets önskemål om att det i stället ska införas en skyldighet att bevara sådana handlingar under minst fyra år anser regeringen att det för närvarande saknas anledning att i det icke-direktivstyrda regelverket uppställa strängare krav än vad som gäller enligt det direktivstyrda regelverket. Regeringen konstaterar dock i detta hänseende att den aktuella bestämmelsen inte begränsar den skyldighet att bevara kontraktet eller ramavtalet som kan gälla enligt andra bestämmelser, t.ex. bestämmelserna i bokföringslagen (1999:1078).
Frågan om dokumentationsskyldighet vid värden under 100 000 kronor behandlas i samband med dokumentationskravet vid direktupphandlingar (se avsnitt 9.3.4).
Särskilda bestämmelser för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster
De särskilda direktivstyrda krav som gäller för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster regleras bl.a. i nuvarande 19 kap. 3 § andra stycket LOU och 19 kap. 3 § andra stycket LUF genom hänvisningar till vissa direktivstyrda bestämmelser i lagarna. En av hänvisningarna som görs där innebär att en upphandlande myndighet eller enhet vid en upphandling av en sådan tjänst ska dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 §§ LOU respektive 12 kap. 15 § LUF om individuella rapporter.
Utredningen föreslår att en särskild bestämmelse i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling ska ange att en upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska dokumenteras med tillämpning av de direktivstyrda bestämmelserna om individuella rapporter. Ingen remissinstans framför invändningar mot utredningens förslag i denna del. Regeringen delar utredningens bedömning att en särskild bestämmelse ska tas in i det nya regelverket för icke-direktivstyrd upphandling. Den aktuella bestämmelsen bör emellertid placeras i anslutning till den allmänna bestämmelsen om dokumentation av genomförandet av en upphandling och inte i ett särskilt avsnitt i regelverket (se avsnitt 5.4).
Handlingsoffentlighet och sekretess gäller hos myndigheter. Merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna är statliga och kommunala myndigheter som omfattas av bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen om allmänna handlingars offentlighet. I nuvarande 19 kap. 32 och 33 §§ LOU respektive 19 kap. 32 och 33 §§ LUF finns särskilda bestämmelser om tillgång till kontrakt. Bestämmelserna gäller för sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av bestämmelserna om allmänna handlingars offentlighet i 2 kap. tryckfrihetsförordningen. Av bestämmelserna framgår att en myndighet eller enhet på begäran av en berörd leverantör ska lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 eller bilaga 2 a och som bevaras enligt 31 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro (prop. 2015/16:195 del 1 s. 688–695).
Ingen remissinstans har invänt mot utredningens förslag att en motsvarande reglering ska tas in i det nya icke-direktivstyrda regelverket. De
139
särskilda kraven på tillgång till kontrakt följer vidare av LOU- och LUFdirektiven. Regeringen delar därmed utredningens bedömning att motsvarande bestämmelser ska tas in i det nya regelverket. De aktuella bestämmelserna bör placeras i anslutning till övriga bestämmelser om dokumentation.
7.7 Förfarandebestämmelser som inte behövs
Regeringens bedömning: Det icke-direktivstyrda regelverket behöver inte särskilda regler om
• förbud mot uteslutning på grund av företagsform,
• anbudssökande och anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av en upphandling,
• upphandlande myndigheters och enheters rätt att använda begränsad kontroll av leverantörer,
• öppnande och prövning av anbudsansökningar och anbud, och
• användande av tilldelningskriterier vid tilldelning av kontrakt.
Det nya regelverket behöver inte heller en särskild lagregel om att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphandling ska göras genom användning av CPV-koder.
Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över utredningens bedömning av vilka förfarandebestämmelser som inte behövs. Några remissinstanser, bl.a. Advokatfirman Kahn Pedersen och
Affärsverket svenska kraftnät, har inget att invända mot utredningens bedömning i denna del eftersom förenklingarna i förlängningen skulle kunna bidra till färre överprövningar.
Majoriteten av remissinstanserna, däribland Konkurrensverket, Stockholms kommun och Upphandlingsmyndigheten, instämmer i utredningens bedömning att det inte behövs särskilda bestämmelser om förbud mot uteslutning på grund av företagsform, om anbudssökande och anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av en upphandling samt om upphandlande myndigheters och enheters rätt att använda begränsad kontroll av leverantörer. Upphandlingsmyndigheten ser inga hinder mot utredningens bedömning eftersom innebörden av sådana bestämmelser följer redan av de grundläggande principerna och därför gäller ändå. Ett fåtal remissinstanser, bl.a. Sveriges advokatsamfund, gör dock inte samma bedömning som utredningen i dessa delar och menar att det utifrån ett förutsebarhetsperspektiv är att föredra att reglerna anges i lagarna, eftersom det annars är svårt för såväl leverantörer som upphandlande myndigheter och enheter att veta om förfarandereglerna gäller. Sjöfartsverket delar inte bedömningen att rätten att använda begränsad kontroll av leverantörer inte behöver regleras i lag och menar att detta skulle motverka en förenkling av regelverket.
Flera remissinstanser, däribland Konkurrensverket och Stockholms kommun, instämmer i utredningens bedömning att det inte behövs särskilda bestämmelser om öppnande och prövning av anbudsansökningar eller anbud. Upphandlingsmyndigheten delar i huvudsak bedömningen, men
140
anser att bestämmelser om att upphandlande myndigheter och enheter inte får ta del av innehållet i anbudsansökningar och anbud förrän tidsfristen gått ut även fortsättningsvis bör gälla för att minska risken för korruption och bibehålla ett högt förtroende för det allmänna. Sveriges advokatsamfund delar inte utredningens bedömning eftersom bestämmelserna innehåller konkreta skyddsregler för leverantörerna, bl.a. möjligheten att begära att en person som är utsedd av en handelskammare närvarar vid öppnande av anbudsansökningar och anbud. Utan dessa regler kan det uppfattas som att leverantörerna inte längre har denna möjlighet.
När det gäller utredningens bedömning att det inte behövs särskilda regler om användande av tilldelningskriterier vid tilldelning av kontrakt är remissutfallet blandat. Några remissinstanser, däribland Konkurrensverket och Stockholms kommun, delar utredningens bedömning. Post- och telestyrelsen menar att detta är ett av de förslag som kommer att ha störst faktisk betydelse för upphandlande myndigheters och enheters arbete. Post- och telestyrelsen ser dock en risk med att det inledningsvis kan öka antalet överprövningar för det fall att myndigheterna och enheterna inte har varit tillräckligt tydliga eller uppställt tilldelningskriterier som inte är i enlighet med de grundläggande principerna. Eskilstuna kommun önskar ett förtydligande kring vad de grundläggande principerna innebär i relation till hantering och utformning av utvärderingsmodeller. Sveriges advokatsamfund menar att det framstår som en självklarhet att tilldelningskriterier ska användas även i icke-direktivstyrd upphandling, men anser att det utifrån ett förutsebarhetsperspektiv är att föredra att detta anges i lagarna. Upphandlingsmyndigheten anser att det inte är lämpligt att det endast framgår av förordning att tilldelningskriterier och dess viktning eller prioritetsordning ska framgå av upphandlingsdokumenten. Enligt Trafikverket bör en ny bestämmelse om tilldelning av kontrakt tas fram. Innebörden skulle kunna vara att kontrakt och avtal ska tilldelas i enlighet med tilldelningskriterier som ska framgå av upphandlingsdokumenten eller åtminstone att myndigheten ska beskriva hur kontraktet eller avtalet kommer att tilldelas. En sådan bestämmelse ger betydligt mer flexibilitet än nuvarande bestämmelse men anger ändå det mest centrala.
Ett antal remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket, Stockholms kommun och Upphandlingsmyndigheten, ställer sig tveksamma till utredningens bedömning att kravet på hänvisningar till CPV-koder kan tas bort utan att ersättas av en annan obligatorisk klassificering. Dessa remissinstanser anser att CPV-systemet är en förutsättning för att leverantörer ska kunna hitta relevanta upphandlingar, vilket förbättrar förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Vidare menar remissinstanserna att systemet möjliggör framställning av statistik. Konkurrensverket konstaterar dessutom att det inte finns något hinder mot att även använda en annan nomenklatur om någon upphandlande myndighet eller enhet vill göra det. Visma Commerce anser att så länge det för de direktivstyrda upphandlingarna finns ett krav om användning av CPV-koder bör detta även gälla för icke-direktivstyrda upphandlingar. Sveriges advokatsamfund har inget att erinra mot utredningens bedömningar vad gäller hänvisningar till CPV-koder.
141
Skälen för regeringens förslag
Bestämmelser som följer av de grundläggande principerna behöver inte tas in i det icke-direktivstyrda regelverket
Regeringen delar, liksom bl.a. Advokatfirman Kahn Pedersen och Affärsverket svenska kraftnät, utredningens bedömning att utgångspunkten bör vara att inte tynga det icke-direktivstyrda regelverket med fler bestämmelser än nödvändigt. Regelverket bör i stället i större omfattning än i dag utgå från de grundläggande principerna. Om de grundläggande principerna får större genomslagskraft i regelverket kommer det bli en naturlig del av de upphandlande myndigheternas och enheternas bedömningar i de upphandlingar som genomförs. Mot denna bakgrund är det rimligt att i det nya icke-direktivstyrda regelverket inte ta in sådana regler som följer direkt av de grundläggande principerna, om sådana bestämmelser inte bedöms nödvändiga för att tydliggöra ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme eller för att skydda leverantörerna. I det följande redogörs för regeringens ställningstaganden till utredningens bedömningar av vilka bestämmelser som inte anses nödvändiga.
Förbud mot uteslutning på grund av företagsform
Av 4 kap. 4 § LOU, 4 kap. 4 § LUF och 1 kap. 12 § LUFS framgår att en leverantör, som enligt bestämmelserna i den stat i vilken leverantörens verksamhet är etablerad har rätt att leverera den tjänst som upphandlingen avser, inte får uteslutas från att delta i en upphandling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller juridisk person. Detta gäller även för icke-direktivstyrd upphandling (se hänvisningarna i nuvarande 19 kap. 2 § LOU, 19 kap. 2 § LUF och 15 kap. 2 § LUFS).
Dessa bestämmelser utgör skyddsregler för leverantörerna. Det som föreskrivs i bestämmelserna följer dock, liksom utredningen konstaterar, direkt av de grundläggande principerna om icke-diskriminering och likabehandling. Regeringen delar därför bl.a. Konkurrensverkets och Upphandlingsmyndighetens bedömning att det inte är nödvändigt med uttryckliga bestämmelser om detta i det icke-direktivstyrda regelverket. Regeringen anser därför, i motsats till bl.a. Sveriges advokatsamfund, att särskilda regler om förbud mot uteslutning på grund av företagsform av förenklingsskäl inte bör tas in i det nya regelverket.
Anbudssökande och anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av en upphandling
I 4 kap. 8 § LOU och 4 kap. 7 § LUF finns bestämmelser om vad som gäller om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling. Av bestämmelserna framgår att de andra anbudssökandena eller anbudsgivarna ska informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. En anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna får uteslutas från förfarandet bara om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs. Innan anbudssökande eller anbudsgivare utesluts från förfarandet ska de få möjlighet att lägga fram utredning om att deras deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen. Dessa bestämmelser gäller även för icke-direktivstyrd upphandling (se hänvisningarna i nuvarande 19 kap. 2 § LOU och 19 kap.
142
2 § LUF). Någon motsvarighet finns inte i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Bestämmelserna är bl.a. ett utflöde av principen om likabehandling och ska säkerställa att konkurrensen inte snedvrids (jfr EU-domstolens dom Fabricom, C-21/03 och C-34/03, EU:C:2005:127).
Det som föreskrivs i de aktuella bestämmelserna följer emellertid, såsom utredningen konstaterar, direkt av de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet. Att en upphandlande myndighet eller enhet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om det inte är möjligt att genom andra mindre ingripande åtgärder avhjälpa en snedvridning av konkurrensen följer vidare direkt av 13 kap. 3 § 7 LOU och 13 kap. 3 § 7 LUF, som det nya icke-direktivstyrda regelverket föreslås hänvisa till (se avsnitt 7.6.5). Regeringen delar bl.a. Konkurrensverkets och Upphandlingsmyndighetens bedömning att det inte är nödvändigt med uttryckliga bestämmelser om anbudssökande och anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av en upphandling i det icke-direktivstyrda regelverket. I motsats till vad bl.a. Sveriges advokatsamfund anser bör därför sådana regler av förenklingsskäl inte tas in i det nya regelverket.
Upphandlande myndigheters och enheters rätt att använda begränsad kontroll av leverantörer
Enligt 19 kap. 20 § LOU, 19 kap. 20 § LUF och 15 kap. 15 § LUFS får en upphandlande myndighet eller enhet begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna. I ett förenklat förfarande ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten eller enheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som myndigheten eller enheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet. I ett urvalsförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som myndigheten eller enheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla.
Utgångspunkten för det nya icke-direktivstyrda regelverket är att allt som är tillåtet på det direktivstyrda området, också är det på det icke-direktivstyrda området. Av avsnitt 7.2 framgår vidare att en upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att utforma förfarandet i en upphandling. Regeringen delar utredningens bedömning att det är viktigt, både för att upprätthålla en sund konkurrens och från generella samhällsekonomiska utgångspunkter, att de leverantörer som väljs ut att utföra uppdrag åt det allmänna uppfyller de krav på exempelvis redlighet som den upphandlande myndigheten eller enheten har ställt upp. Det kan emellertid noteras att redan EU-lagstiftaren har ansett att det som regel bör vara tillräckligt att en mer noggrann kontroll av att krav på leverantören uppfylls görs beträffande den eller de leverantörer som man avser att låta utföra uppdraget (artikel 59.4 i LOU-direktivet och 15 kap. 3 och 4 §§ LOU). I likhet med utredningen bedömer regeringen att ett motsvarande synsätt bör kunna tillämpas av upphandlande myndigheter och enheter på det icke-direktiv-
143
styrda området, utan att det nödvändiggör särskilda bestämmelser om detta.
Mot denna bakgrund delar regeringen utredningens bedömning att det inte behövs några uttryckliga regler om s.k. begränsad kontroll för att en sådan ska kunna tillämpas vid icke-direktivstyrd upphandling. Detta kan i stället överlämnas åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att reglera i den enskilda upphandlingen. Det centrala är att den upphandlande myndigheten eller enheten är tydlig i upphandlingsdokumenten med vilka krav som gäller samt beträffande hur och när ställda krav kommer att kontrolleras (se avsnitt 7.4). Regeringen instämmer således i bl.a. Konkurrensverkets och Upphandlingsmyndighetens bedömning att det inte är nödvändigt med uttryckliga bestämmelser om detta i det icke-direktivstyrda regelverket. I motsats till vad bl.a. Sjöfartsverket och Sveriges advokatsamfund anser bör det därför av förenklingsskäl inte tas in särskilda regler om upphandlande myndigheters och enheters rätt att använda begränsad kontroll av leverantörer i det nya regelverket.
Öppnande och prövning av anbudsansökningar och anbud
Enligt 12 kap. 10 § första stycket LOU, 12 kap. 10 § första stycket LUF och 10 kap. 7 § första stycket LUFS får en upphandlande myndighet eller enhet inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för anbudsansökningar respektive anbud har gått ut. Detta gäller även enligt det nuvarande icke-direktivstyrda regelverket (se hänvisningen i 19 kap. 16 § LOU, 19 kap. 16 § LUF och 15 kap. 8 § LUFS).
I 19 kap. 17 § LOU, 19 kap. 17 § LUF och 15 kap. 11 § LUFS anges vidare att anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten eller enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran (jfr 12 kap. 10 § andra stycket LOU, 12 kap. 10 § andra stycket LUF och 10 kap. 7 § andra stycket LUFS). Dessa bestämmelser är nationella och följer alltså inte av upphandlingsdirektiven (prop. 2015/16:195 del 1 s. 664–665).
Av 19 kap. 22 § LOU, 19 kap. 22 § LUF och 15 kap. 16 § LUFS följer vidare att en upphandlande myndighet eller enhet ska pröva alla anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte leverantören ska uteslutas från deltagande i upphandlingen.
I motsats till Upphandlingsmyndigheten bedömer regeringen att det av förenklingsskäl inte finns anledning att ta in en särskild bestämmelse om att upphandlande myndigheter och enheter inte får ta del av innehållet i anbudsansökningar och anbud förrän tidsfristen gått ut i det nya ickedirektivstyrda regelverket. De bestämmelser som redan föreslås i regelverket, i kombination med de grundläggande principerna, får anses ge tillräcklig insyn i upphandlingsförfarandet för att möjliggöra den tillsyn som behövs i arbetet mot korruption. Det nya icke-direktivstyrda regelverket bör inte heller, såsom Sveriges advokatsamfund tycker, innehålla en motsvarighet till de nuvarande nationella bestämmelserna om öppnande av anbud. Regeringen instämmer således, liksom bl.a. Konkurrensverket och Stock-
144
holms kommun, i utredningens bedömning att de ovan nämnda detaljerade bestämmelserna om öppnande och prövning av anbudsansökningar och anbud inte bör tas in i det nya icke-direktivstyrda regelverket.
Användande av tilldelningskriterier vid tilldelning av kontrakt
I 19 kap. 24–26 §§ LOU och 19 kap. 24–26 §§ LUF finns bestämmelser om tilldelning av kontrakt. Dessa innebär bl.a. att en upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller enheten, och att detta ska utvärderas på någon av grunderna bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. När grunden för utvärdering är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes eller, om det inte kan ske, anges i prioritetsordning. Av 15 kap. 18 § LUFS framgår bl.a. en upphandlande myndighet eller enhet ska anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst pris. Det framgår vidare att den upphandlande myndigheten eller enheten antingen ska ange hur de olika kriterierna viktas vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning.
De ovan nämnda bestämmelserna kan jämföras med bestämmelserna i lagen om upphandling av koncessioner. I 15 kap. LUK, som reglerar ickedirektivstyrd upphandling, finns inga motsvarande bestämmelser. Av de direktivstyrda bestämmelserna i 13 kap. 1 § LUK framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela en koncession med användning av tilldelningskriterier som är förenliga med de grundläggande principerna för upphandling. Tilldelningskriterierna ska vidare ha anknytning till det som ska anskaffas och säkerställa att anbuden bedöms i konkurrens med varandra i syfte att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten. De ska inte heller ger myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet. Tilldelningskriterierna ska göra det möjligt för myndigheten eller enheten att effektivt kontrollera de uppgifter som leverantörerna lämnar. Enligt utredningen utgör bestämmelserna i 13 kap. 1 § LUK en bra sammanfattning av de viktigaste krav som har ställts upp i EU-domstolens praxis genom åren.
Regeringen delar utredningens bedömning att tilldelningskriterierna har grundläggande betydelse i en upphandling. Liksom utredningen konstaterar ligger det emellertid i sakens natur att en upphandlande myndighet eller enhet måste använda sig av något eller några kriterier för att kunna jämföra inkomna anbud och välja ut det bästa anbudet. De krav för tilldelningskriterier som gäller enligt 13 kap. 1 § LUK följer vidare ytterst av de grundläggande principerna för upphandling. Det centrala är i detta avseende att den upphandlande myndigheten eller enheten anger i upphandlingsdokumenten vilka tilldelningskriterier som används i upphandlingen och att dessa är förenliga med de grundläggande principerna (se avsnitt 7.1 och 7.4).
Liksom Post- och telestyrelsen påpekar skulle förslaget att inte införa några särskilda tilldelningskriterier ge de upphandlande myndigheterna och enheterna större flexibilitet, även om det inledningsvis kan innebära viss osäkerhet för var gränserna går för hur tilldelningskriterierna får utformas utan att strida mot de grundläggande principerna för upphandling. När
145
det gäller Eskilstuna kommuns önskemål om förtydligande av dessa gränser anser regeringen att detta är en fråga som bör överlämnas åt rättstillämpningen att tydliggöra. Viss vägledning kan emellertid hämtas från de direktivstyrda reglerna om tilldelningskriterier i lagen om upphandling av koncessioner. Så länge de grundläggande principerna beaktas bör en myndighet eller enhet dessutom kunna motivera valet av tilldelningskriterier vid en eventuell överprövning. Regeringen delar Upphandlingsmyndighetens bedömning att det inte är lämpligt att det endast framgår av förordning att tilldelningskriterier och dess viktning eller prioritetsordning ska framgå av upphandlingsdokumenten. I avsnitt 7.4 föreslås därför att upphandlingsdokumentens innehåll ska regleras i lag. Av den aktuella bestämmelsen ska framgå att upphandlingsdokumenten bl.a. ska innehålla uppgifter om vilka tilldelningskriterier som används samt deras viktning eller prioritetsordning. Detta motsvarar de uppgifter som Trafikverket föreslår att en ny bestämmelse om tilldelning av kontrakt ska ange. I motsats till bl.a. Sveriges advokatsamfund anser regeringen att detta även innebär att det saknas behov av ytterligare bestämmelser utifrån ett förutsebarhetsperspektiv.
Mot denna bakgrund instämmer regeringen alltså, liksom bl.a. Konkurrensverket och Stockholms kommun, i utredningens bedömning att det inte bör införas några särskilda bestämmelser om tilldelningskriterier i det nya icke-direktivstyrda regelverket.
CPV-nomenklaturen
Av 4 kap. 19 § LOU och 4 kap. 17 § LUF framgår alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphandling enligt lagarna ska göras genom användning av den terminologi som fastställs i den s.k. CPV-förordningen. Detta gäller även enligt det nuvarande icke-direktivstyrda regelverket (se hänvisningarna i nuvarande 19 kap. 2 § LOU och 19 kap. 2 § LUF). CPV-nomenklaturen standardiserar de referenser som upphandlande myndigheter och enheter ska använda för att beskriva föremålet för upphandlingen (skäl 3 i CPV-förordningen). Syftet med att ha en gemensam nomenklatur är att öka tillgängligheten och öppenheten för leverantörerna. Koderna har alltså inte någon rättslig verkan i sig, utan är endast ett hjälpmedel för att korrekt kunna identifiera vilka varor, tjänster och byggentreprenader som avses (prop. 2015/16:195 del 1 s. 463–464).
Regeringen har nyligen gjort bedömningen att mer detaljerade bestämmelser om innehållet i annonser bör regleras i förordning (prop. 2018/19:142 s. 22–25). Sedan den 1 januari 2021 gäller att en annons om icke-direktivstyrd upphandling ska innehålla information om vad som ska upphandlas samt huvudsaklig CPV-kod och tilläggskod för CPV (se 14 § 4 upphandlingsförordningen). I avsnitt 7.3 har bedömningen gjorts att det närmare innehållet i annonser även fortsättningsvis bör regleras i förordning. Mot denna bakgrund delar regeringen, i motsats till bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, utredningens bedömning att det inte behövs någon särskild lagregel i det nya icke-direktivstyrda regelverket som innebär att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphandling ska göras genom användning av CPV-koder.
146
8 Projekttävlingar
Regeringens förslag: Projekttävlingar ska även fortsättningsvis få anordnas enligt det icke-direktivstyrda regelverket i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
Projekttävlingar ska även få anordnas för sociala tjänster och andra särskilda tjänster när värdet av projekttävlingen överstiger det tröskelvärde som gäller för sådana tjänster.
Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens, men har en annan redaktionell utformning.
Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser, däribland Arbetsgivarföreningen KFO, Famna och Upphandlingsmyndigheten, yttrar sig i denna del. Samtliga remissinstanser som yttrar sig tillstyrker förslaget.
Skälen för regeringens förslag
De särskilda bestämmelserna om projekttävlingar
Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv ansåg Lagrådet att en projekttävling som syftar till att den upphandlande myndigheten eller enheten ska förvärva en ritning uppfyller alla faktiska krav på en upphandling. Lagrådets uppfattning var därför att projekttävlingar inte behöver behandlas som en separat företeelse vid sidan om upphandlingar utan utgör en form av tjänsteupphandling (prop. 2015/16:195 del 4 s. 1023). Regeringen delade inte Lagrådets uppfattning om hur upphandling ska definieras och ansåg redan av det skälet att det fanns anledning att även fortsättningsvis reglera projekttävlingar som en separat företeelse vid sidan av upphandlingar. Regeringen delade förvisso Lagrådets uppfattning såtillvida att den projekttävling som anordnas i syfte att ett tjänstekontrakt ska tilldelas kan sägas omfattas av begreppet upphandling. Det finns emellertid även en form av projekttävling som omfattas av direktivets bestämmelser men som inte syftar till att ett tjänstekontrakt ska tilldelas. Regeringen ansåg att sådana projekttävlingar inte utan vidare kan anses utgöra en upphandling. Regeringen konstaterade att projekttävlingar därutöver är behandlade separat i direktiven och av systematiska skäl även bör behandlas på motsvarande sätt i lagstiftningen (prop. 2015/16:195 del 1 s. 323).
Enligt 1 kap. 2 § andra stycket LOU och 1 kap. 2 § andra stycket LUF gäller lagarna även när en upphandlande myndighet eller enhet anordnar en projekttävling. Med projekttävling avses en tävling som är öppen för alla och som anordnas av myndigheten eller enheten i syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag (1 kap. 19 § LOU och 1 kap. 18 § LUF). Av 6 kap. 19 § LOU och 6 kap. 12 § LUF framgår att myndigheten eller enheten får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling av en tjänst som följer på en projekttävling, om kontraktet enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen. Om en tävling har avslutats med att fler än en vinnare har utsetts, ska samtliga vinnare inbjudas att delta i förhandlingar. I 18 kap. LOU och 17 kap. LUF finns särskilda bestämmelser som gäller projekttävlingar som ingår i en upphandling eller innefattar ersättningar till deltagarna eller tävlingspriser. Dessa reglerar
147
bl.a. urval av deltagare, juryn och dess sammansättning, förfarandet i juryn och juryns beslut.
I 1 kap. 4 § andra stycket LOU och 1 kap. 4 § andra stycket LUF anges att om det beräknade värdet av en projekttävling understiger tröskelvärdet eller avser en tjänst av sådant slag som anges i nuvarande bilaga 2 eller bilaga 2 a, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap. i respektive lag. Av 5 kap. 16 § LOU och 5 kap. 15 § LUF framgår att värdet av en projekttävling ska uppskattas till summan av sådana ersättningar och tävlingspriser som kan komma att tilldelas deltagarna samt det beräknade värdet av de tjänstekontrakt som kan komma att tilldelas vinnaren eller vinnarna i tävlingen.
Av nuvarande 19 kap. 1 § LOU och 19 kap. 1 § LUF framgår att det icke-direktivstyrda regelverket gäller för projekttävlingar vars värde beräknas understiga tillämpligt tröskelvärde i respektive lag. Enligt nuvarande 19 kap. 34 § LOU och 19 kap. 34 § LUF gäller vidare de direktivstyrda bestämmelserna i 18 kap. 1 och 3–6 §§ LOU respektive 17 kap. 1 och 3– 6 §§ LUF även vid projekttävlingar vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde, om tävlingens värde överstiger direktupphandlingsgränsen. Vid anordnande av projekttävlingar ska vidare nuvarande 19 kap. 7 § i respektive lag, dvs. bestämmelserna om upphandlingsförfaranden, tillämpas. En projekttävling ska även annonseras enligt 9, 11 och 12 §§. Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar (jfr 6 kap. 19 § LOU och 6 kap. 12 § LUF).
Projekttävlingar bör även fortsättningsvis få anordnas enligt det ickedirektivstyrda regelverket
Utredningen konstaterar att projekttävlingar används i mycket ringa utsträckning. Regeringen delar trots detta, i likhet med bl.a. Upphandlingsmyndigheten, utredningens bedömning att projekttävlingar även fortsättningsvis ska få anordnas enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket. I det nuvarande regelverket är dock de särskilda bestämmelserna om projekttävling utformade på ett sådant sätt att det framstår som att projekttävlingar inte är möjliga att använda för sociala tjänster och andra särskilda tjänster om värdet av projekttävlingen överstiger tillämpligt tröskelvärde (19 kap. 1 och 34 §§ LOU och 19 kap. 1 och 34 §§ LUF). Regeringen delar utredningens bedömning att det saknas sakliga skäl för en sådan begränsning. Bestämmelserna om projekttävling i det nya regelverket bör således inte innehålla en sådan begränsning.
Enligt regeringen bör de direktivstyrda bestämmelserna om tillämpningsområde, urval av deltagare, juryn och dess sammansättning, förfarandet i juryn och juryns beslut även fortsättningsvis vara tillämpliga även vid projekttävlingar enligt det icke-direktivstyrda regelverket (prop. 2015/16:195 del 2 s. 872). En upphandlande myndighet eller enhet bör vidare också fortsättningsvis vara skyldig att informera om en projekttävling genom en annons på motsvarande sätt som för andra upphandlingar enligt det icke-direktivstyrda regelverket.
Lagrådet anser att lagrådsremissens föreslagna bestämmelser om att en projekttävling ska annonseras och att vinnaren eller vinnarna ska bjudas in att delta i förhandlingar om ett kontrakt ska tilldelas är svårtolkade. Enligt
148
Lagrådet bör bestämmelserna utformas så att de ger tydligt besked om vilka krav som gäller för annonsering av projekttävlingar. Regeringen instämmer i Lagrådets uppfattning och anser därför att de aktuella bestämmelserna bör utformas i närmare överensstämmelse med motsvarande direktivstyrda bestämmelser. Det bör således framgå direkt av bestämmelserna att en upphandlande myndighet eller enhet ska informera om sin avsikt att anordna en projekttävling genom en annons. Det är vidare inte nödvändigt att i författningstexten hänvisa till sådana bestämmelser som ändå gäller för alla projekttävlingar och upphandlingar enligt det icke-direktivstyrda regelverket, t.ex. om att en annons ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen om upphandlingsstatistik. Det bör slutligen, på samma sätt som enligt det direktivstyrda regelverket, framgå direkt av bestämmelserna att det i annonsen om projekttävlingen ska anges om ett kontrakt ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna och att vinnaren eller vinnarna i sådant fall också ska bjudas in att delta i förhandlingar när tävlingen är avslutad.
Det följer direkt av hänvisningen till 6 kap. 19 § i 19 a kap. 5 § första stycket 2 LOU och 6 kap. 12 § i 19 a kap. 4 § första stycket 2 LUF att myndigheten eller enheten får ingå ett kontrakt till följd av tävlingen genom direktupphandling. Vid tilldelning av ett kontrakt som följer på en projekttävling ska myndigheten eller enheten följa bestämmelserna i 19 a kap. LOU respektive 19 a kap. LUF, bl.a. bestämmelserna om efterannonsering (se författningskommentaren till 19 kap. 26 § LOU i avsnitt 15).
9 Direktupphandling
9.1 En ny definition av direktupphandling
Regeringens förslag: En ny definition av direktupphandling ska införas i lagarna. Det ska med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten eller enheten först ska informera om upphandlingen genom en annons om anbudsinfordran.
Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.
Utredningen definierar direktupphandling som upphandling utan obligatorisk annonsering.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget till en ny definition av direktupphandling, bl.a. Almega,
Energiföretagen, Region Stockholm, Stockholms kommun, Trafikverket och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller har inget att invända mot det. Konkurrensverket, som visserligen instämmer i att den föreslagna definitionen återspeglar verkliga förhållanden bättre än den nuvarande, anser att definitionen blir alltför snäv eftersom hela förfarandet för direktupphandlingar är oreglerat, inte endast annonseringen. Örebro kommun avstyrker förslaget och anser att med direktupphandling bör även i fortsättningen avses en upphandling utan krav på anbud i viss form.
149
Skälen för regeringens förslag: Såsom utredningen konstaterar är förfarandet vid en direktupphandling i princip helt oreglerat. Det enda formkrav som finns är att kontraktet ska vara skriftligt (1 kap. 15 § LOU, 1 kap. 14 § LUF och 2 kap. 14 § LUFS). Det centrala från upphandlingsrättslig synpunkt, och det som utmärker en direktupphandling i förhållande till andra förfaranden i 19 kap. LOU, 19 kap. LUF och 15 kap. LUFS, är emellertid att det inte finns något krav på annonsering. Även om nu aktuella förslag till särskilda förfaranderegler om direktupphandlingar innehåller vissa minimikrav (se avsnitt 9.3), är avsaknaden av ett krav på annonsering fortfarande det mest utmärkande draget för förfarandet. Mot denna bakgrund, och till skillnad mot vad Örebro kommun anser, bör definitionen av direktupphandling formuleras med beaktande av detta särdrag. Eftersom förfarandet vid en direktupphandling inte föreslås lämnas helt oreglerat finns inte heller någon risk för att en sådan definition, såsom Konkurrensverket befarar, blir alltför snäv. I linje med utredningens förslag, men med en något mer preciserad lydelse, föreslås således att med direktupphandling ska avses ett förfarande för tilldelning av ett kontrakt eller ingående av ett ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten eller enheten först ska informera om upphandlingen genom en annons om anbudsinfordran.
9.2 När ska direktupphandling få användas?
9.2.1 Direktupphandling till låga värden
Regeringens förslag: Direktupphandlingsgränserna för varor, tjänster och byggentreprenader (förutom sociala tjänster eller andra särskilda tjänster) ska anges uttryckligen i lagtexten.
Direktupphandling enligt lagen om offentlig upphandling ska få användas vid upphandling av varor och tjänster samt byggentreprenader när upphandlingens värde understiger 700 000 kronor. Detsamma ska gälla enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna när upphandlingens värde understiger 1 200 000 kronor.
Direktupphandling enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska få användas om värdet av en upphandling understiger 1 200 000 kronor.
Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens.
Utredningen föreslår att direktupphandlingsgränsen ska vara 600 000 kronor respektive 1 100 000 kronor. För upphandlingar enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet föreslås att direktupphandlingsgränsen ska vara 1 100 000 kronor.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget om att direktupphandlingsgränserna ska anges i nominella belopp, däribland Almega, Eskilstuna kommun, Famna, Konkurrenskommissionen, Luftfartsverket, Lunds kommun, Region Norrbotten, Region
Stockholm, Strängnäs kommun, Sveriges advokatsamfund, Sveriges byggindustrier, Torsby kommun och Transportstyrelsen, tillstyrker eller har inget att invända mot det. Flera remissinstanser, bl.a. Landskrona kommun, Luftfartsverket, Post- och telestyrelsen, Region Skåne, Sveriges
150
offentliga inköpare och Trafikverket, avstyrker eller är tveksamma eftersom förslaget innebär att det kommer krävas en lagändring för att justera beloppen, vilket inte ger samma flexibilitet som den nuvarande regleringen. Region Värmland anser att en av regeringen utsedd myndighet ska få mandat att utfärda föreskrifter om nominella belopp. Sveriges arkitekter anser att Upphandlingsmyndigheten bör ha ett tydligt uppdrag att informera om gällande tröskelvärden och beloppsgränser för direktupphandling.
Remissutfallet i fråga om beloppsgränserna som sådana är blandat. Flera remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller har inga synpunkter på förslaget. Många remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, Haninge kommun, Landskrona kommun, Linköpings kommun, Region Värmland, Sveriges kommuner och regioner,
Statens servicecenter, Svensk kollektivtrafik, Trafikverket och Örebro kommun, anser att direktupphandlingsgränserna bör höjas ytterligare.
Flera remissinstanser bl.a. Falu kommun och Sveriges kommuner och regioner anser att direktupphandlingsgränsen för byggentreprenader bör höjas ytterligare. Byggherrarna föreslår att gränsen för byggentreprenader bestäms proportionerligt mot tröskelvärdet, bl.a. för att gynna små och medelstora företag. Energiföretagen anser att direktupphandlingsgränserna inom försörjningssektorerna bör höjas ytterligare för att frigöra tid och resurser till de större och mer komplicerade upphandlingarna. Flera remissinstanser, bl.a. Företagarna och Svenskt näringsliv, accepterar dagens nivåer och vill inte att direktupphandlingsgränserna höjs ytterligare. Som skäl mot höjda direktupphandlingsgränser anförs bl.a. risken för korruption och jäv till följd av bristande transparens och minskad konkurrens till nackdel för små och medelstora företag. Flera remissinstanser, bl.a.
Almega och SKL Kommentus, efterfrågar en utvärdering av nuvarande direktupphandlingsgränser.
Skälen för regeringens förslag
Direktupphandlingsgränsen bör anges i nominella belopp
I likhet med vad som redan gäller följer av utredningens förslag till nytt regelverk på det icke-direktivstyrda området att tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal under vissa belopp ska få ske genom direktupphandling. Ingen remissinstans invänder mot detta och regeringen gör inte heller någon annan bedömning i denna del. Direktupphandling ska således även i fortsättningen få användas vid upphandlingar till låga värden. Frågan är då hur bestämmelserna om direktupphandlingsgränsen ska utformas.
Direktupphandlingsgränserna regleras i nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket LOU, 19 kap. 7 § tredje stycket LUF respektive 15 kap. 3 § andra stycket LUFS och anges som en procentandel av tillämpligt tröskelvärde i aktuellt upphandlingsdirektiv. Den lagtekniska lösningen bygger på hänvisningar mellan dels olika kapitel inom respektive upphandlingslag, dels bestämmelser i direktiven och Europeiska kommissionens delegerade förordningar om ändring av tröskelvärdena (se avsnitt 4.2 och 4.3.2). Det nuvarande regelverket för direktupphandlingsgränserna är således både komplicerat och svårtillgängligt. För att åstadkomma förenkling föreslår utredningen att direktupphandlingsgränserna i stället ska anges i nominella belopp som framgår direkt av respektive lag. Regeringen instämmer i att en
151
sådan lösning utan tvekan skulle göra lagtexten mer tillgänglig och begriplig för såväl jurister som för tillämpare utan djupare juridiska kunskaper.
En nackdel med förslaget, som bl.a. Landskrona kommun och Post- och telestyrelsen lyfter fram, är dock att det skulle krävas en lagändring för att justera beloppen i takt med att värdet på den svenska kronan förändras eller tröskelvärdena revideras. En lagteknisk lösning som förutsätter lagändringar vartannat år är mindre lämplig ur ett författningsekonomiskt perspektiv. Såsom bl.a. Region Skåne påpekar är det inte sannolikt att direktupphandlingsgränserna kommer justeras lika ofta som tröskelvärdena. Denna brist på flexibilitet skulle kunna leda till att fler upphandlingar i framtiden kan komma att omfattas av annonseringsplikt jämfört med vad som är fallet i dag. Eftersom möjligheten till direktupphandling utgör en förenkling, skulle förslaget i förlängningen kunna leda till att syftet med det nya regelverket motverkas i denna del.
Regeringen anser emellertid, i likhet med utredningen och till skillnad från bl.a. Trafikverket och Sveriges arkitekter, att fördelarna med nominella belopp som står sig över tid väger tyngre än nackdelarna med att beloppen inte automatiskt följer med tröskelvärdena. Med hänsyn härtill, och med beaktande av det övervägande positiva gensvaret från remissinstanserna, bör förslaget genomföras. Eftersom beloppen därmed kommer framgå direkt av lagtexten finns inget behov av ytterligare upplysningar om dem i t.ex. en myndighetsföreskrift. Inte heller finns skäl att, som
Sveriges arkitekter föreslår, ge ett särskilt informationsuppdrag till Upphandlingsmyndigheten i denna del.
Direktupphandlingsgränserna bör uppgå till 700 000 kronor respektive 1 200 000 kronor
De tröskelvärden som direktupphandlingsgränserna är relaterade till revideras av Europeiska kommissionen vartannat år, i enlighet med bestämmelserna i artiklarna 4 och 6 i LOU-direktivet, artiklarna 15 och 17 i LUFdirektivet samt artiklarna 8 och 68 i LUFS-direktivet (se avsnitt 4.2). Den senaste revideringen gjordes hösten 2019 och de nu gällande direktupphandlingsgränserna uppgår till 615 312 kronor (2 156 469 kronor för välfärdstjänster) enligt lagen om offentlig upphandling och till 1 142 723 kronor enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.
Nivån på direktupphandlingsgränserna ändrades senast den 1 juli 2014. Direktupphandlingsgränsen höjdes då från 15 procent till 28 procent av tillämpligt tröskelvärde enligt lagen om offentlig upphandling respektive 26 procent av tillämpliga tröskelvärden enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. I samband med lagändringarna bedömde regeringen att en utvärdering av direktupphandlingsgränserna skulle göras när bestämmelserna varit i kraft i tre år (prop. 2013/14:133 s. 11). Regeringen har mot denna bakgrund den 10 juni 2021 beslutat att ge Statskontoret i uppdrag att utvärdera effekterna av de förändrade reglerna för direktupphandling (Fi2021/02328).
Vid tidpunkten för överlämnandet av utredningens betänkande 2018 uppgick direktupphandlingsgränserna till 586 907 kronor enligt lagen om offentlig upphandling och till 1 092 436 kronor enligt lagen om upphand-
152
ling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Med avrundning uppåt till närmaste hundratusental föreslås i betänkandet att de nominella beloppen ska uppgå till 600 000 kronor respektive 1 100 000 kronor. Många remissinstanser, främst upphandlande myndigheter och enheter, anser att direktupphandlingsgränserna bör höjas ytterligare, särskilt när det gäller byggentreprenader. Anledningen är, enligt remissinstanserna, främst att en höjning skulle förenkla myndigheternas och enheternas arbete med de mindre upphandlingarna och på så sätt frigöra resurser till de större och mer komplicerade upphandlingarna. Samtidigt skulle, såsom bl.a. Företagarna och
Svenskt näringsliv framhåller, minskade krav på annonsering kunna öka risken för korruption och jäv i upphandlingar. Ökade möjligheter till direktupphandling skulle också kunna leda till att myndigheterna och enheterna avstår från att konkurrensutsätta de mindre kontrakten med dyrare anbud som följd.
Det finns således skäl som talar både för och emot en höjning av de generella direktupphandlingsgränserna. Det kan vidare konstateras att beredningsunderlaget i detta lagstiftningsärende begränsar möjligheterna att göra några större förändringar i denna del. Regeringen instämmer därför i utredningens bedömning att denna fråga bör anstå till dess att de nuvarande direktupphandlingsgränserna har utvärderats.
Sedan utredningen lämnade sitt förslag har emellertid direktupphandlingsgränserna redan höjts något till följd av den senaste revideringen av tröskelvärdena. Innan den nya lagen kan träda i kraft kan ytterligare en revidering förväntas äga rum. Med hänsyn till denna utveckling bör direktupphandlingsgränsen uppgå till 700 000 kronor vid upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling och 1 200 000 kronor vid upphandlingar enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna respektive lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.
9.2.2 Direktupphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster
Regeringens förslag: Direktupphandling ska få användas när värdet av en upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt lagen om offentlig upphandling eller lagen om upphandling inom försörjningssektorerna understiger tillämpligt tröskelvärde enligt respektive lag.
Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Många remissinstanser, däribland Arbetsgivarföreningen KFO, Arbetsförmedlingen, Energiföretagen, Eskilstuna kommun, Famna, Förvaltningsrätten i Uppsala,
Haninge kommun, Linköpings kommun, Region Stockholm, Region Värmland och Tillväxtverket, är positiva till förslaget, eftersom det ger möjlighet till ett enklare och mer flexibelt förfarande samt gör det lättare för små företag och idéburna aktörer att delta i upphandlingarna.
Många remissinstanser, bl.a. Almega, Företagarna, Konkurrensverket och Visita, avstyrker förslaget. Som skäl anges främst att höjda direktupphandlingsgränser kan leda till dyrare anbud och ökad risk för korruption
153
och jäv i upphandlingar. Enligt Svenskt näringsliv riskerar förslaget att cementera befintliga avtalsrelationer och begränsa nystartade och små företags möjligheter att ta sig in på den offentliga marknaden. Enligt Konkurrensverket bör direktupphandlingsgränserna inte höjas förrän den tidigare aviserade utvärderingen av dessa har genomförts. Konstnärernas riksorganisation menar att förslaget innebär att i stort sett alla offentliga inköp av konst och kultur kommer att ske utan annonsering och anser att effekterna av detta måste utredas närmare. Konkurrenskommissionen anser att om förslaget genomförs bör det i vart fall begränsas till de s.k. välfärdstjänsterna. Stockholms kommun och Strängnäs kommun anser att kravet på annonsering bör gälla fr.o.m. i vart fall två miljoner kronor i enlighet med regleringen av välfärdstjänster som trädde i kraft den 1 januari 2019. Enligt Stockholms kommun bör beloppet anges som ett nominellt belopp för att harmonisera med utredningens övriga förslag om hur direktupphandlingsgränsen ska anges. Upphandlingsmyndigheten och Visma Commerce efterfrågar ett alternativt sätt att samla in uppgifter för statistikändamål om kravet på annonsering tas bort.
Skälen för regeringens förslag: 2014 års upphandlingsdirektiv medger ett betydande nationellt handlingsutrymme när det gäller regleringen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Det utrymmet bör, enligt utredningen, fullt ut tas till vara för att skapa ett flexibelt regelverk som ger de upphandlande myndigheterna och enheterna ett stort handlingsutrymme. Utredningen föreslår därför att samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt både lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska få upphandlas genom direktupphandling.
Regeringen har viss förståelse för den oro som remissinstanserna ger uttryck för. Genom en höjning av direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster och andra särskilda tjänster skulle det överlämnas helt åt de upphandlande myndigheterna och enheterna att själva avgöra hur kontrakten ska konkurrensutsättas. Det kan inte uteslutas att det, som bl.a. Konkurrensverket befarar, i vissa fall kan leda till sämre konkurrens med dyrare anbud som följd. Som Svenskt näringsliv pekar på finns också en viss risk för att de upphandlande myndigheterna och enheterna i större utsträckning än tidigare väljer att ingå avtal med redan befintliga leverantörer, vilket skulle kunna försvåra för nyetablerade leverantörer att komma in på den offentliga marknaden.
Mot detta ska emellertid vägas de fördelar med förslaget som utredningen och flera remissinstanser, bl.a. Arbetsförmedlingen, Famna och Tillväxtverket, framhåller. Förslaget innebär nämligen nya möjligheter för de leverantörer, t.ex. små eller nystartade företag och ideellt drivna idéburna aktörer, som inte har den administrativa förmåga som krävs för att lämna ett anbud i annonspliktig upphandling att ändå få utföra tjänster åt det allmänna. Förslaget ger också de upphandlande myndigheterna och enheterna största möjliga flexibilitet att utforma upphandlingen med beaktande av tjänsternas speciella karaktär. Genom att förenkla reglerna minskar även risken för överprövningar och de upphandlande myndigheterna och enheterna får större utrymme att prioritera de mer komplicerade och resurskrävande upphandlingarna.
Sedan den 1 januari 2021 gäller vidare nya regler om efterannonsering för upphandlingar på det icke-direktivstyrda området. Skyldigheten att
154
efterannonsera ska, enligt förslaget i avsnitt 9.3.5, även omfatta direktupphandlingar över 700 000 kronor enligt lagen om offentlig upphandling respektive 1 200 000 kronor enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Det kommer således vara möjligt för Upphandlingsmyndigheten att samla in uppgifter om direktupphandlingar över dessa belopp för statistikändamål. Vidare säkerställs att både allmänheten och tillsynsmyndigheten får kännedom om direktupphandlande kontrakt till högre värden, vilket kan antas minska risken för jäv och korruption i upphandlingar. Inom Regeringskansliet pågår även en översyn av tillsynsreglerna på upphandlingsområdet (Fi2019/02619). Syftet med översynen är bl.a. att stärka Konkurrensverkets befogenheter och möjliggöra för verket att bedriva en mer effektiv tillsyn.
Mot denna bakgrund och vid en samlad bedömning anser regeringen att behovet av förenkling och flexibilitet för både offentliga och privata aktörer väger tyngre än de skäl som talar för krav på annonsering. Målsättningen är vidare att det nya regelverket ska ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt (se avsnitt 5.3). Det bör därför inte införas särskilda regler för vissa branscher, som t.ex. kultursektorn. Genom förslaget görs regelverket flexiblare, vilket innebär att upphandlingar i ännu högre grad än tidigare kommer att kunna utformas med hänsyn till varje branschs unika förutsättningar. Det kommer t.ex. fortfarande att vara möjligt att annonsera via registrerade annonsdatabaser, även om offentliggörande av kontrakt också kommer att kunna ske på annat sätt beroende på vad som bedöms lämpligt i det enskilda fallet. I likhet med vad utredningen föreslår, och till skillnad från vad bl.a. Konkurrenskommissionen, Konstnärernas riksorganisation och Stockholms kommun anser, bör således hela det nationella utrymmet utnyttjas. Direktupphandlingsgränsen för samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör därför höjas upp till tröskelvärdena. Eftersom förslaget i mycket stor utsträckning bedöms bidra till förenkling, bör det genomföras så snart som möjligt. Utvärderingen av de nuvarande direktupphandlingsgränserna bör således, till skillnad från vad Konkurrensverket förespråkar, inte avvaktas. Regeringen avser emellertid att noga följa utvecklingen på området och vid behov återkomma med förslag på kompletterande åtgärder.
Av förenklingsskäl vore det, som Stockholms kommun föreslår, bra om även direktupphandlingsgränsen, dvs. tröskelvärdena, för sociala tjänster och andra särskilda tjänster kunde anges i nominella belopp direkt i lagtexten. Tröskelvärdena för sociala tjänster och andra särskilda tjänster är emellertid fastställa i nominella belopp direkt i upphandlingsdirektiven och någon återkommande revidering av dessa nivåer görs inte. Däremot beslutar kommissionen regelbundet s.k. motvärden, av vilka det framgår vad tröskelvärdet i euro ska anses motsvara i svenska kronor. Beroende på förändringar i valutakurserna kan tröskelvärdet i svenska kronor komma att både höjas och sänkas. För att inte riskera att det nationella regelverket kan komma att stå i strid med unionsrätten, bör tröskelvärdena inte anges som nominella belopp utan framgå genom hänvisningar till aktuella bestämmelser i upphandlingsdirektiven.
155
9.2.3 Direktupphandling i vissa särskilda situationer
Regeringens förslag: Direktupphandling ska även i fortsättningen få användas när förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda och när det finns synnerliga skäl.
Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utredningens förslag har en annan redaktionell utformning samt omfattar även en möjlighet till direktupphandling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna när det endast har lämnats in ogiltiga eller oacceptabla anbud.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Inköp Gävleborg, Sveriges advokatsamfund och
Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller har inget att invända mot det. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten efterfrågar förtydliganden i fråga om hur de olika grunderna för direktupphandling som omfattas av förslaget förhåller sig till motsvarande bestämmelser på det direktivstyrda området. Upphandlingsmyndigheten anser att förslaget om direktupphandling till följd av olämpliga anbudsansökningar respektive olämpliga, ogiltiga eller oacceptabla anbud, bör kompletteras med regler motsvarande de som finns i 6 kap. 6 och 13 §§ LOU. Enligt Livsmedelsgrossisterna bör direktupphandling till följd av ogiltiga eller oacceptabla anbud endast tillåtas under förutsättning att de minimikrav och tilldelningskriterier som gällt enligt den ursprungliga upphandlingen består oförändrade.
Skälen för regeringens förslag: Enligt nu gällande bestämmelser får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt de direktivstyrda reglerna är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl (19 kap. 7 § tredje stycket LOU, 19 kap. 7 § tredje stycket LUF och 15 kap. 3 § andra stycket LUFS). Reglerna varierar något mellan de olika upphandlingslagarna. Ett exempel på en situation i vilken förfarandet får användas enligt samtliga tre upphandlingslagar är när det i den ursprungliga upphandlingen inte har lämnats några lämpliga anbud eller anbudsansökningar (6 kap. 12 § LOU, 6 kap. 5 § LUF och 4 kap. 4 § 1 LUFS).
Enligt lagen om offentlig upphandling får förfarandet även användas när det i en annonserad upphandling endast har lämnats ogiltiga eller oacceptabla anbud (6 kap. 16 § LOU). En motsvarande bestämmelse finns även i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (4 kap. 5 § LUFS). Förfarandet får även användas i andra situationer när annonsering inte bedöms kunna tillföra tillräckligt stort mervärde ur konkurrenssynpunkt. Så kan t.ex. vara fallet när syftet med upphandlingen är att förvärva ett unikt konstverk eller när det som ska upphandlas omfattas av en ensamrätt (6 kap. 14 § 1 och 2 LOU, 6 kap. 7 § 1 och 2 LUF och 4 kap. 4 § 2 LUFS). Förfarandet får vidare användas om anskaffningen är absolut nödvändig och det på grund av synnerlig brådska är omöjligt att hålla tillämpliga tidsfrister. En förutsättning är dock att brådskan beror på omständigheter som varken kan tillskrivas myndigheten eller enheten eller har kunnat förutses av densamma (6 kap. 15 § LOU, 6 kap. 8 § LUF och 4 kap. 4 § 3 LUFS). I lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet finns även särskilda möjligheter att under vissa förutsättningar använda direktupphandling i krissituationer och vid upphandling av luft- och sjö-
156
transporter för EES-staternas väpnade styrkor eller polismän som skickats eller kommer att skickas utomlands (4 kap. 4 § 4 och 10 § LUFS).
Regeringen instämmer i utredningens bedömning att direktupphandling även i fortsättningen ska få användas när förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda samt när det finns synnerliga skäl. Utredningens författningsförslag omfattar emellertid även en ny möjlighet till direktupphandling enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna till följd av ogiltiga eller oacceptabla anbud. Eftersom det inte finns någon motsvarande möjlighet på det direktivstyrda området att använda förfarandet i denna situation, och eftersom utredningen inte särskilt har motiverat förslaget, bör en sådan möjlighet för närvarande inte införas på det icke-direktivstyrda området.
I syfte att göra regelverket tydligare och mer tillgängligt bör hänvisningar till de direktivstyrda bestämmelserna undvikas i så stor utsträckning som möjligt. Vissa bestämmelser bör också ges en något annan utformning än den utredningen har föreslagit. Således bör t.ex. bestämmelser motsvarande de som finns i 6 kap. 12 och 16 §§ LOU och 6 kap. 5 § LUF om förhandlat förfarande utan föregående annonsering till följd av olämpliga anbud och anbudssökningar samt ogiltiga och oacceptabla anbud tas in i direktupphandlingskapitlen. För tydlighets skull, och i linje med vad Upphandlingsmyndigheten föreslår, bör även bestämmelser motsvarande de som finns i 6 kap. 13 § LOU och 6 kap. 6 § LUF – av vilka det framgår vad som avses med ett olämpligt anbud eller en olämplig anbudsansökning – tas in i dessa lagars direktupphandlingskapitel. När det däremot gäller bestämmelsen i 6 kap. 6 § LOU reglerar den förhållanden som är specifika för upphandlingar över tröskelvärdena. Något skäl att ta in en motsvarande bestämmelse under tröskelvärdena finns därför inte. Av författningskommentaren framgår dock att förarbetena till denna bestämmelse bör vara vägledande vid bedömningen av vad som kännetecknar ett ogiltigt eller oacceptabelt anbud (avsnitt 15). Mot bakgrund av att reglerna om direktupphandling nu kommer att placeras i ett eget kapitel, bör det också framgå av lagtexten att direktupphandling endast får användas vid upphandling under tröskelvärdena samt vid upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Som Lagrådet noterar har dock lagrådsremissens förslag till 19 a kap. 5 § LOU, 19 a kap. 4 § LUF och 15 a kap. 3 § LUFS kommit att begränsas till att endast omfatta upphandlingar under tröskelvärdena. Författningsförslaget bör därför justeras för att även sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska omfattas av regleringen.
Enligt författningsförslagets ordalydelse är en förutsättning för direktupphandling till följd av olämpliga anbud respektive ogiltiga eller oacceptabla anbud att samtliga anbud kan placeras i antingen kategorin olämpliga anbud eller i kategorin ogiltiga eller oacceptabla anbud. Om t.ex. hälften av anbuden endast är olämpliga och hälften av anbuden endast är ogiltiga eller oacceptabla, får direktupphandling alltså inte användas. Enligt Lagrådet förefaller det tveksamt om avsikten är att regleringen ska få en sådan verkan. Även om det finns en viss osäkerhet kring hur begreppen ska tolkas i olika situationer, torde dock begreppen överlappa varandra på ett sådant sätt att ett ogiltigt eller oacceptabelt anbud i de allra flesta fall också måste anses olämpligt (jfr författningskommentaren till 6 kap. 6 och 12 §§ LOU i prop. 2015/16:195 del 2 s. 994). Den situation som Lagrådet identifierar får därför antas vara förhållandevis ovanlig. I likhet med vad som
157
gäller i dag, är förslaget vidare utformat med de direktivstyrda reglerna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering som förebild. Anledningen till detta är bl.a. att förslaget omfattar både icke-direktivstyrda upphandlingar och direktivstyrda upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Innebörden av vad som ska anses utgöra ett olämpligt respektive ogiltigt eller oacceptabelt anbud bör därför ytterst bestämmas av unionsrätten. I detta lagstiftningsärende finns inte heller tillräckligt underlag för att utvidga möjligheten till direktupphandling ytterligare för upphandlingar under tröskelvärdena. Mot denna bakgrund bör Lagrådets synpunkter i denna del inte medföra någon justering av lagrådsremissens författningsförslag.
När det gäller Livsmedelsgrossisternas önskemål i fråga om direktupphandling till följd av ogiltiga eller oacceptabla anbud, kan konstateras att något krav på att de minimikrav och tilldelningskriterier som gällt för anbudsutvärderingen enligt den ursprungliga upphandlingen består oförändrade inte finns i dag. Ett sådant krav skulle därför innebära en skärpning av det icke-direktivstyrda regelverket, med minskad flexibilitet för de upphandlande myndigheterna och enheterna som följd. Anledningen till att ett anbud är ogiltigt eller oacceptabelt torde dessutom i många fall bero på att det inte uppfyller ställda minimikrav. Om myndigheten eller enheten i en sådan situation inte skulle få möjlighet att frånfalla vissa krav, skulle nyttan med bestämmelsen knappast bli lika stor. Mot denna bakgrund, och då det inte heller finns något motsvarande krav över tröskelvärdena, bör det inte vara en förutsättning för direktupphandling vid ogiltiga eller oacceptabla anbud att minimikrav och tilldelningskriterier består oförändrade.
9.2.4 Direktupphandling i samband med överprövning
Regeringens förslag: Direktupphandling ska få användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol
1. handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upp-
handling och avtal inte får ingås,
2. har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller
3. handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och av-
talet inte får fullgöras. Ett kontrakt som har tilldelats genom direktupphandling får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.
Direktupphandling i ovan nämnda situationer ska endast få användas om upphandlingens värde beräknas understiga tillämpliga tröskelvärden eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som får tilldelas enligt de icke-direktivstyrda reglerna.
Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utredningens förslag har en annan redaktionell utformning. Utredningens förslag omfattar inte heller uttryckligen den situation när en allmän förvaltningsdomstol har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och en tiodagarsfrist gäller eller sådana delkontrakt som enligt de direktivstyrda reglerna får tilldelas enligt de icke-direktivstyrda reglerna.
158
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Arbetsförmedlingen, Energiföretagen, Företagarna, Haninge kommun, Inköp Gävleborg, Kammarkollegiet, Kungsbacka kommun, Landskrona kommun, Livsmedelsgrossisterna, Lunds kommun,
Migrationsverket, Moll Wendén advokatbyrå, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Post- och telestyrelsen, Region Norrbotten, Sandvikens kommun, Stockholms kommun, Stockholms universitet (juridiska fakulteten), Sundsvalls kommun, Svensk kollektivtrafik, Svenskt näringsliv, Sveriges allmännytta, Sveriges offentliga inköpare, Torsby kommun, Transportstyrelsen, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen och Örebro kommun, tillstyrker eller är positiva till det.
Många remissinstanser, däribland Linköpings kommun, Nacka kommun,
Trafikverket och Västra götalandsregionen, har dock synpunkter på utformningen av förslaget och utredningens bedömning av hur upphandlingens uppskattade värde ska beräknas vid täckningsköp. Flera remissinstanser, bl.a. Byggherrarna, Göteborgs kommun och Malmö kommun, efterfrågar även förtydliganden i fråga om hur den föreslagna bestämmelsen ska tillämpas i ett antal olika situationer. Energiföretagen m.fl. anser att det inte bör vara ett krav att behovet ska vara angeläget, eftersom detta kraftigt begränsar förslagets räckvidd. Upphandlingsmyndigheten anser att täckningsköp även bör vara tillåtet under tiodagarsfristen. Region Stockholm anser att täckningsköp bör tillåtas även i de fall ett avtal har förklarats ogiltigt.
Endast ett fåtal remissinstanser, däribland Konkurrensverket och Sveriges advokatsamfund, avstyrker förslaget. Som skäl anförs främst att den nuvarande möjligheten till direktupphandling vid synnerlig brådska bedöms vara tillräcklig. Enligt Konkurrensverket riskerar förslaget även att minska incitamenten för de upphandlande myndigheterna och enheterna att planera sina inköp.
Skälen för regeringens förslag
En ny möjlighet till direktupphandling i samband med överprövning bör införas
Enligt 20 kap. 6 § andra stycket LOU, 20 kap. 6 § andra stycket LUF och 16 kap. 6 § andra stycket LUFS får en upphandling inte överprövas efter det att avtal har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör. I samtliga upphandlingslagar finns dock detaljerade regler om avtalsspärr, förlängd avtalsspärr, tiodagarsfrist och interimistiska beslut. Reglerna syftar till att begränsa de upphandlande myndigheternas och enheternas möjlighet att ingå avtal under domstolsprocessen. Syftet är att garantera leverantörernas rätt till överprövning av en upphandling innan avtal ingås och rätten till överprövning upphör. Om handläggningen i domstol drar ut på tiden kan det dock hända att det befintliga avtalet hinner löpa ut innan rätten har avgjort målet. Eftersom de nuvarande möjligheterna att direktupphandla är mycket begränsade, innebär en överprövning således en risk för att myndigheten eller enheten kan komma att stå utan avtal under en mer eller mindre lång tid. Följden kan bli att ett pågående projekt måste avbrytas eller att myndigheten eller enheten inte kan fullgöra sina skyldigheter gentemot medborgarna.
159
Regeringen anser mot denna bakgrund, i likhet med utredningen och majoriteten av remissinstanserna, att det nationella handlingsutrymmet bör tas tillvara och att det bör införas en ny möjlighet att direktupphandla för att tillgodose eventuella tillfälliga behov i samband med att en upphandling har blivit stoppad i domstol, s.k. täckningsköp. Som Konkurrensverket befarar kan det visserligen inte uteslutas att vissa upphandlande myndigheter och enheter kan komma att förlita sig på möjligheten att direktupphandla, i stället för att arbeta förebyggande. Förutsättningarna för en upphandlande myndighet eller enhet att genom direktupphandling och under tidspress göra en god affär, kan emellertid inte antas vara lika goda som vid ett annonserat förfarande. Även om förslaget inte innehåller några krav på det allmänna i fråga om planering, får det därför ändå förutsättas att majoriteten av de upphandlande myndigheterna och enheterna kommer använda möjligheten till direktupphandling med försiktighet och i undantagsfall. De negativa effekter som förslaget kan komma att få på myndigheternas och enheternas vilja till planering och framförhållning, bedöms därför som små.
Det kan vidare konstateras att kraven vid direktupphandling på grund av synnerlig brådska är mycket högre än de krav som ställs upp i förslaget till direktupphandling i samband med överprövning. Förutom att rekvisitet synnerlig i sig indikerar stor restriktivitet, måste anskaffningen också vara absolut nödvändig. Att möjligheten till undantag från annonseringsplikten är kraftigt begränsad på det direktivstyrda området kan motiveras av bl.a. de höga kontraktsvärdena i dessa upphandlingar. Ju högre värde en upphandling har, desto viktigare är det att konkurrensen på marknaden tas tillvara och att allmänheten ges insyn i förfarandet. Vikten av annonsering får emellertid antas avta något i takt med att upphandlingens värde minskar. Behovet av ett lagstadgat annonseringskrav är därför inte lika stort vid upphandlingar under tröskelvärdena. Nackdelarna med minskad insyn och sämre konkurrens måste också vägas mot fördelarna med ökad flexibilitet och förenkling. Möjligheten att genom direktupphandling minska de negativa effekterna av att en upphandling blir överprövad är också något som starkt talar för att förslaget bör genomföras.
Regeringen anser sammanfattningsvis att behovet av flexibilitet och förenkling i samband med överprövning väger tyngre än behovet av ett lagstadgat krav på annonsering. Det bör därför införas en ny möjlighet att direktupphandla för att tillgodose ett behov som har uppstått till följd av att en upphandling har blivit stoppad i domstol.
Anskaffningen ska vara nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov
Möjligheten att direktupphandla i samband med överprövning utgör, som
Advokatfirman Kahn Pedersen framhåller, en komplettering till bestämmelserna om direktupphandling på grund av synnerlig brådska. Kraven bör därför inte ställas lika högt. Huvudregeln bör dock fortfarande vara att en upphandlande myndighet eller enhet avvaktar domstolens överprövning innan den ingår kontrakt, alternativt gör om eller rättar upphandlingen.
Direktupphandling bör därför endast komma i fråga när anskaffningen är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov, dvs. ett behov som för samhället eller en enskild är så viktigt eller så grundläggande att det inte
160
utan stor olägenhet kan anstå. Till skillnad från vad Energiföretagen anser, bör detta tydligt komma till uttryck i bestämmelsen.
Eftersom täckningsköpet är tänkt som en tillfällig lösning i en akut situation, bör avtalet inte heller få ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs för att tillgodose behovet fram till dess leverans kan ske enligt ett annonserat förfarande. Även detta bör framgå av bestämmelserna.
I vilka överprövningssituationer bör direktupphandling få användas?
I likhet med utredningen anser regeringen att direktupphandling i samband med överprövning bör få användas när en upphandling har stoppats i domstol, antingen genom en förlängd avtalsspärr eller genom ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås. Som Upphandlingsmyndigheten påpekar omfattar utredningens förslag inte uttryckligen den tiodagarsfrist under vilken avtal inte får ingås som, enligt reglerna i 20 kap. 10 § LOU, 20 kap. 10 § LUF och 16 kap. 10 § LUFS, i de flesta fall inträder när rätten har avgjort ett mål. I praktiken utgör tiodagarsfristen närmast en förlängning av den förlängda avtalsspärren eller av det interimistiska beslutet. Något skäl till att de behov som kan uppstå under denna period inte skulle få tillgodoses genom direktupphandling anförs varken av utredningen eller av remissinstanserna. Förslaget bör därför justeras så att möjligheten till direktupphandling omfattar även denna period.
I enlighet med utredningens förslag bör direktupphandling vidare få användas när domstolen har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas. Detsamma gäller i det fall domstolen handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtalet inte får fullgöras. Enligt 20 kap. 16 § andra stycket LOU, 20 kap. 16 § andra och tredje styckena LUF och 16 kap. 16 § andra och tredje styckena LUFS ska rätten avstå från att fatta ett sådant beslut om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören. Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Eftersom rätten således alltid ska göra denna avvägning innan den stoppar möjligheten att fullgöra ett avtal framstår behovet av att kunna göra en direktupphandling i denna situation som litet. Regeringen instämmer emellertid i utredningens bedömning att möjligheten till direktupphandling, för fullständighets skull, även bör omfatta denna situation.
När det gäller frågan om direktupphandling i samband med att en domstol har förklarat ett avtal ogiltigt, gör utredningen bedömningen att en sådan möjlighet inte är nödvändig. I denna del hänvisas i stället till skyldigheten för domstolen att låta ett felaktigt ingånget avtal få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I linje med vad Region
Stockholm för fram, kan dock konstateras att denna situation inte skiljer sig nämnvärt från den när rätten har förordnat att upphandlingen ska göras om eller rättas. I båda fallen finns en risk för att den upphandlande myndigheten eller enheten kan komma att stå utan avtal under en längre tid, med följden att medborgarnas angelägna behov inte kan tillgodoses. Kraven för att låta ett avtal bestå på grund av ett tvingande hänsyn till ett allmänintresse torde dessutom vara betydligt högre än kraven för att få direktupphandla enligt den föreslagna bestämmelsen (jfr HFD 2019 ref. 18). Möj-
161
ligheten att införa undantag från annonseringskravet bör emellertid tillämpas med försiktighet. Med hänsyn härtill, och eftersom det inte finns tillräckligt underlag i den nu aktuella beredningen, bör det för närvarande inte införas en möjlighet att direktupphandla i samband med att rätten har ogiltigförklarat ett avtal. Regeringen avser dock att följa utvecklingen på området och vid behov återkomma i frågan.
Direktupphandling bör bara få användas i de fall kontraktet inte ska tilldelas enligt reglerna för direktivstyrda upphandlingar
Upphandlingsdirektiven reglerar uttömmande i vilka situationer en upphandling inte måste annonseras. Något rättsligt utrymme att på det direktivstyrda området tillåta direktupphandling även i andra situationer finns inte. Regeringen instämmer således i utredningens bedömning att en förutsättning för att direktupphandling ska få användas är att värdet av upphandlingen understiger tillämpliga tröskelvärden.
Principerna för hur det uppskattade värdet av en upphandling ska beräknas regleras i 5 kap. LOU, 5 kap. LUF och 3 kap. LUFS. Enligt 5 kap. 3 § LOU och 5 kap. 3 § LUF ska beräkningen av värdet av en upphandling grundas på det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens eller enhetens uppskattning, ska betalas enligt de varu-, tjänste- eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. För upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet ska värdet av kontraktet, enligt 3 kap. 2 § LUFS, uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet.
Någon generell regel som anger när det uppskattade värdet av två eller flera kontrakt ska anses omfattas av samma upphandling, och därmed läggas samman vid beräkningen, finns inte. Däremot finns ett förbud i 5 kap. 6 § LOU och 5 kap. 6 § LUF mot att välja en beräkningsmetod i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena blir tillämpliga. En upphandling får vidare, enligt 5 kap. 7 § LOU och 5 kap. 7 § LUF, delas upp på ett sådant sätt att de direktivstyrda bestämmelserna inte blir tillämpliga bara om det är berättigat av objektiva skäl. En motsvarande regel finns i 3 kap. 4 § LUFS. I förarbetena till lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ges exempel på två situationer när det finns objektiva skäl för att dela upp en upphandling. Det första fallet är när kontraktsvärdet, enligt 5 kap. 4 § LOU eller 5 kap. 4 § LUF, får uppskattas särskilt för en separat operativ enhet. Det andra fallet är när ett kontrakt tilldelas i separata delar enligt bestämmelserna i 4 kap. LOU eller 4 kap. LUF och det leder till att förutsättningarna för undantag från de direktivstyrda bestämmelserna, enligt 5 kap. 8 § LOU eller 5 kap. 8 § LUF, är uppfyllda för något av delkontrakten (prop. 2015/16:195 del 2 s. 989 och 1200). Någon närmare vägledning i övrigt i fråga om vad som kan anses utgöra objektiva skäl för att dela upp en upphandling, alternativt vad som krävs för att två kontrakt ska anses som delkontrakt i en och samma upphandling, lämnas inte i förarbetena till ovan nämnda bestämmelser.
Regeringen konstaterar mot denna bakgrund, i likhet med bl.a. Byggherrarna, Göteborgs kommun och Trafikverket, att det finns viss osäkerhet i fråga om i vilka situationer ett täckningsköp ska anses utgöra ett i förhållande till den överprövade upphandlingen fristående kontrakt vars värde får beräknas för sig. I de fall täckningsköpet har ett sådant samband
162
med den upphandling som är föremål för överprövning att värdet av täckningsköpet ska läggas samman med värdet av upphandlingen vid tröskelvärdesberäkningen, kommer möjligheten att direktupphandla bli kraftigt begränsad. Regeringen anser trots detta, i likhet med utredningen, att det nationella utrymmet för att tillåta direktupphandling i samband med överprövning bör utnyttjas. Det innebär att direktupphandling, för det första, bör få användas när värdet av det direktupphandlade kontraktet uppskattat för sig, eller – om kontraktet ska anses utgöra en del av den överprövade upphandlingen – tillsammans med denna, understiger tillämpligt tröskelvärde. Direktupphandling bör, för det andra, även få användas när kontraktet kan anses utgöra ett sådant delkontrakt som, enligt bestämmelserna i 5 kap. 8 § LOU, 5 kap. 8 § LUF och 3 kap. 6 § LUFS, får tilldelas enligt det icke-direktivstyrda regelverket. Det avgörande i ett sådant fall är då inte att det totala värdet av upphandlingen understiger tröskelvärdet, utan att delkontraktet får undantas från upphandlingsdirektivens förfaranderegler. Som Lagrådet uppmärksammar omfattar lagrådsremissens författningsförslag gällande direktupphandling till följd av bl.a. synnerlig brådska inte sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Regeringen noterar att ett liknande förbiseende finns i lagrådsremissens författningsförslag avseende direktupphandling i samband med överprövning. Även här har paragraferna utformats utan hänsyn till de regler som gäller för sådana tjänster, men med den skillnaden att tjänsterna felaktigt har kommit att omfattas av möjligheten till direktupphandling. Lagrådsremissens författningsförslag bör därför justeras på så sätt att det klart framgår att reglerna om direktupphandling i samband med överprövning endast avser upphandlingar vars värde understiger tillämpliga tröskelvärden och upphandlingar av sådana delkontrakt som får tilldelas enligt det icke-direktivstyrda regelverket.
9.3 Förfarandet vid direktupphandling
9.3.1 Principer för direktupphandling
Regeringens förslag: Vid direktupphandlingar ska den upphandlande myndigheten eller enheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Regeringens bedömning: Det bör inte införas särskilda nationella principer för direktupphandlingar.
Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att särskilda nationella principer ska gälla för sådana direktupphandlingar som inte har ett gränsöverskridande intresse.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Advokatfirman Kahn Pedersen, Almega, Energiföretagen, Försvarets materielverk, Försvarsmakten, Förvaltningsrätten i
Göteborg, Förvaltningsrätten i Härnösand, Förvaltningsrätten i Stockholm, Förvaltningsrätten i Umeå, Förvaltningsrätten i Uppsala, Förvaltningsrätten i Växjö, Kammarkollegiet, Kammarrätten i Jönköping, Kon-
163
kurrenskommissionen, Stockholms universitet (juridiska fakulteten), Strängnäs kommun, Svenskt näringsliv, Sveriges advokatsamfund, Sveriges byggindustrier, Sveriges offentliga inköpare, Upphandlingsmyndigheten och Västra Götalandsregionen, ifrågasätter behovet av regleringen och anser att nationella principer vid sidan av de grundläggande unionsrättsliga principerna gör regelverket krångligare. Många anser också att bedömningen av om en upphandling har ett bestämt gränsöverskridande intresse är svår att göra, vilket talar emot att föra in detta uttryck i lagtexten. Konkurrensverket anser att kravet på saklighet och opartiskhet i de föreslagna nationella principerna inte utgör en lika effektiv styr- och kontrollmekanism som de allmänna principerna och att förslaget skapar ett skönsmässigt utrymme.
Flera remissinstanser, däribland Arbetsgivarföreningen KFO, Nacka kommun, Naturvårdsverket, SKL Kommentus, Sundsvalls kommun,
Tjänstemännens centralorganisation och Trafikverket, är positiva till förslaget främst av det skälet att det bedöms bidra till ett mer flexibelt regelverk. Ett par remissinstanser, bl.a. Region Stockholm, lämnar förslag till alternativa lydelser av de nationella principerna. Sveriges kommuner och regioner och Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen ifrågasätter behovet av att ha särskilda principer för direktupphandling.
Skälen för regeringens förslag och bedömning: Utredningen motiverar sitt förslag om särskilda nationella principer främst utifrån att det är otydligt hur de grundläggande unionsrättsliga principerna ska tillämpas på direktupphandlingar. Sedan utredningen lämnade sitt betänkande har emellertid Högsta förvaltningsdomstolen tagit ställning till hur de unionsrättsliga principerna ska tillämpas på det icke-direktivstyrda området (HFD 2018 ref. 60). Målet gällde den äldre lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, men tillämpliga bestämmelser i målet är i relevanta delar desamma i 2016 års upphandlingslagar. Domstolen konstaterar inledningsvis att en konsekvens av att de unionsrättsliga principerna enligt svensk lagstiftning har getts generell tillämplighet, är att EU-domstolens uttolkning av principerna får genomslag även vid icke-direktivstyrda upphandlingar utan ett gränsöverskridande intresse. Relevansen och den faktiska innebörden av de olika principerna varierar dock beroende på föremålet för kontraktet, kontraktsvärdet och upphandlingsärendets karaktär. Enligt domstolen torde t.ex. principen om likabehandling vara lika relevant oavsett om upphandlingen har ett gränsöverskridande inslag eller inte, medan principen om ömsesidigt erkännande får mindre betydelse vid upphandlingar som saknar ett gränsöverskridande intresse. I fråga om behovet av konkurrensutsättning uttalade domstolen att det i vissa fall, med hänsyn till t.ex. upphandlingens storlek, kan krävas att någon form av konkurrensutsättning sker även vid en direktupphandling.
Avsaknaden av detaljreglering gör
emellertid att den upphandlande myndigheten eller enheten även i dessa fall har stor handlingsfrihet när det gäller på vilket sätt detta ska göras.
Det kan således konstateras att det med hänvisning till HFD 2018 ref. 60 numera råder betydligt större klarhet i fråga om hur de grundläggande principerna ska tillämpas vid icke-direktivstyrda upphandlingar, inklusive direktupphandlingar, än vid tidpunkten för överlämnandet av betänkandet. Principerna är vidare väl inarbetade i upphandlingslagstiftningen och genomsyrar förfarandereglerna på både det direktivstyrda området och det
164
icke-direktivstyrda området. I linje med vad bl.a. Strängnäs kommun och
Upphandlingsmyndigheten anför, finns inte längre något tungt vägande skäl för att i förtydligande syfte införa särskilda nationella principer för direktupphandlingar. Som många remissinstanser framhåller, bl.a. Advokatfirman Kahn Pedersen och Sveriges advokatsamfund, riskerar en sådan ordning snarare att komplicera det icke-direktivstyrda regelverket än att förenkla det. Regeringen anser vidare, i likhet med Konkurrensverket, att de grundläggande principerna är ändamålsenliga när det gäller att uppfylla det icke-direktivstyrda regelverkets övergripande syften, bl.a. när det gäller att främja konkurrens och motverka korruption. Detta gäller oavsett om direktupphandlingen har ett bestämt gränsöverskridande intresse eller inte. Mot bakgrund av att förfarandet vid direktupphandlingar i de flesta andra avseenden föreslås vara helt oreglerat, fyller principerna således en viktig funktion för att tillgodose grundläggande krav på affärsmässighet och rättssäkerhet. Att, såsom Sveriges kommuner och regioner och Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen föreslår, helt låta principerna utgå är därför inte ett tillfredsställande alternativ.
Sammanfattningsvis anser regeringen att de grundläggande principerna även i fortsättningen bör gälla för direktupphandlingar. En bestämmelse som anger detta bör tas in i de särskilda kapitlen om direktupphandlingar och utformas i enlighet med motsvarande bestämmelser över tröskelvärdena.
9.3.2 Annons om avsikt att direktupphandla
Regeringens förslag: En särskild bestämmelse som upplyser om att en upphandlande myndighet eller enhet får informera om sin avsikt att direktupphandla genom att publicera en annons om upphandlingen i en registrerad annonsdatabas ska tas in i kapitlen om direktupphandling.
Regeringen ska få meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av sådana annonser.
Utredningens bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt utredningens förslag ska annonsen publiceras i en annonsdatabas som är allmänt tillgänglig.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Konkurrensverket, Sveriges advokatsamfund och
Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker det.
Endast en remissinstans, Sveriges allmännytta, avstyrker förslaget med motiveringen att det saknas behov av att i lag ange att något är frivilligt.
Skälen för regeringens förslag: Enligt nuvarande regler får en upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling informera om sin avsikt genom att publicera en annons i en registrerad annonsdatabas (19 kap. 11 § andra stycket och 13 § LOU, 19 kap. 11 § andra stycket och 13 § LUF respektive 15 kap. 6 och 7 a §§
LUFS). Syftet med bestämmelsen om annonsering är, för det första, att ge potentiella leverantörer insyn i den pågående direktupphandlingen och på så vis också en möjlighet att få upphandlingen överprövad innan avtal ingås. För det andra ges upphandlande myndigheter och enheter en möjlighet att freda sig från beslut om ogiltighet av direktupphandlade avtal (prop.
165
2019/10:180 s. 145). I likhet med bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten anser regeringen att en motsvarande reglering bör tas in i det nya regelverket om direktupphandling.
Möjligheten att informera om planerade direktupphandlingar är inte begränsad till det annonseringsförfarande som regleras i den föreslagna bestämmelsen. Såsom Sveriges allmännytta pekar på, kan det därför ifrågasättas om det verkligen behövs en uttrycklig bestämmelse som anger detta. Förslaget har emellertid utformats i enlighet med den tidigare lagtekniska lösning som, förutom den aktuella bestämmelsen om annonsering, även omfattar bestämmelserna om avtalsspärr och överprövning av ett avtals giltighet. Motsvarande lösning finns även på det direktivstyrda området. För att undvika alltför omfattande ändringar i bestämmelserna om avtalsspärr och överprövning av ett avtals giltighet, bör denna lagtekniska lösning bestå även i fortsättningen. För att säkerställa att alla leverantörer enkelt kan ta del av annonsen bör den, i likhet med efterannonserna, publiceras i en registrerad annonsdatas.
I likhet med vad som gäller i dag bör regeringen även i fortsättningen få meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser om avsikt att direktupphandla.
9.3.3 Underrättelse om beslut
Regeringens förslag: Om en upphandlande myndighet eller enhet vid en direktupphandling har begärt in anbud från fler än en leverantör, ska myndigheten eller enheten snarast underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i upphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och ska inte utlösa någon avtalsspärr.
Regeringens bedömning: Det behövs inga särskilda regler om kommunikation och tidsfrister vid direktupphandlingar.
Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i sak med regeringens. Utredningens författningsförslag har en annan redaktionell utformning.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget och bedömningen, däribland Affärsverket svenska kraftnät,
Energiföretagen, Konkurrensverket, Sveriges advokatsamfund och Trafikverket, tillstyrker eller har inget att invända. Post- och telestyrelsen, som tillstyrker förslaget, anser att det bör förtydligas vad som menas med att myndigheten eller enheten har begärt in ett anbud. Upphandlingsmyndigheten delar i huvudsak utredningens bedömning att det rent allmänt inte behövs några särskilda regler om kommunikation eller tidsfrister vid direktupphandling. Myndigheten anser emellertid att ett krav på skriftlig handläggning och tidsfrister bör övervägas vid direktupphandlingar till högre värden.
Endast en remissinstans, Sveriges allmännytta, avstyrker förslaget med motiveringen att den föreslagna bestämmelsen tynger lagstiftningen och inte är nödvändig.
Skälen för regeringens förslag och bedömning: Enligt nu gällande regler ska en upphandlande myndighet eller enhet snarast underrätta an-
166
budsgivarna i en direktupphandling om beslutet när ett beslut om leverantör och anbud har fattats (19 kap. 29 § LOU, 19 kap. 29 LUF och 15 kap. 21 § LUFS). En sådan underrättelse utlöser inte någon avtalsspärr (20 kap. 1 § och 2 § 4 LOU, 20 kap. 1 § och 2 § 4 LUF och 15 kap. 1 § och 2 § 4 LUFS). Regeringen anser, i likhet med utredningen och majoriteten av remissinstanserna, att denna ordning bör bestå samt att underrättelsen bör vara skriftlig.
Såsom Post- och telestyrelsen pekar på, är det vanligt att kontakterna mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantörerna vid direktupphandlingar sker relativt formlöst. Det händer t.ex. att en myndighet eller enhet begär in prisuppgifter från leverantörer genom att ringa eller skicka ett e-postmeddelande eller en förfrågan via en leverantörs webbsida. För att det ska vara fråga om en begäran om anbud bör dock minst krävas att det framgår av begäran att myndigheten eller enheten faktiskt avser att genomföra en upphandling av en viss vara eller tjänst. För att det ska vara frågan om ett anbud i den mening som avses i bestämmelsen, bör krävas att svaret innehåller tillräckligt mycket information för att leverantören ska anses vara bunden av det. Endast en generell prisuppgift från leverantören utan några förpliktelser i övrigt torde inte utlösa någon underrättelseskyldighet. I vilka fall en begäran om anbud ska anses medföra en skyldighet att skicka en underrättelse om beslut bör emellertid inte närmare preciseras i lag, utan får bedömas från fall till fall med utgångspunkt i parternas kommunikation.
Regeringen instämmer vidare i utredningens bedömning att det i övrigt inte behövs några särskilda regler för kommunikationen mellan parterna vid en direktupphandling. De grundläggande principerna, i kombination med reglerna om dokumentation som föreslås nedan (se avsnitt 9.3.4), bedöms för närvarande vara tillräckliga för att tillgodose behovet av insyn och likabehandling även vid direktupphandlingar till högre värden. Något skäl att, såsom Upphandlingsmyndigheten föreslår, överväga ytterligare förfaranderegler för direktupphandlingar till högre värden finns för närvarande inte.
9.3.4 Dokumentation
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vissa bestämmelser om skyldighet att bevara handlingar ska gälla för sådana upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen.
Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att kravet på dokumentation ska gälla även för upphandlingar till ett värde under 100 000 kronor. Utredningen föreslår inte några regler om bevarande av handlingar. Utredningens förslag har även en något annorlunda språklig utformning.
167
Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser, bl.a. Inköp Gävleborg, Trafikverket och Örebro kommun, tillstyrker förslaget i sin helhet.
Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Enköpings kommun, Haninge kommun, Konkurrensverket, Lantbrukarnas riksförbund, Moll Wendén advokatbyrå, Svenskt näringsliv,
Sveriges allmännytta, Torsby kommun, Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen och Upphandlingsmyndigheten, tillstyrker eller har inga synpunkter på dokumentationsskyldigheten som sådan, men anser att kravet på dokumentation endast ska gälla upphandlingar till ett värde om minst 100 000 kronor. Enligt Arbetsgivarverket riskerar förslaget att försvåra vid diarieföring och gallring av handlingar, eftersom olika gallringsfrister gäller vid upphandlingar vars värde överskrider respektive underskrider 100 000 kronor. Flera remissinstanser, bl.a. Landskrona kommun, Malmö kommun, SKL Kommentus, Stockholms kommun och Strängnäs kommun, påpekar att det redan i dag finns andra regelverk som säkerställer att samtliga inköp dokumenteras. En utökad dokumentationsplikt skulle enligt remissinstanserna innebära onödig och ökad administration. Några remissinstanser, bl.a. Post- och telestyrelsen och Sveriges advokatsamfund, föreslår olika beloppsgränser under vilka dokumentationsplikten inte ska gälla.
Energiföretagen avstyrker förslaget i sin helhet med motiveringen att det skapar onödig administration och inte främjar mindre upphandlande myndigheters eller enheters tillämpning av lagstiftningen. Om ett dokumentationskrav ändå införs anser organisationen att förslaget bör justeras för att bli mindre betungande, t.ex. genom att orden ”under upphandlingens samtliga skeden” utgår samt att den nedre beloppsgränsen om 100 000 kronor består.
Skälen för regeringens förslag
Direktupphandlingar om minst 100 000 kronor ska dokumenteras
Enligt nuvarande 19 kap. 30 § LOU och 19 kap. 30 § LUF ska en upphandlande myndighet eller enhet dokumentera genomförandet av en direktupphandling, om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. En motsvarande regel finns i 15 kap. 20 § LUFS. Enligt denna ska den upphandlande myndigheten eller enheten anteckna skälen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen, om upphandlingens värde överstiger 100 000 kronor.
Kravet på dokumentation vid direktupphandlingar är viktigt både för att säkerställa allmänhetens insyn i myndighetens eller enhetens verksamhet och för tillsynen av reglerna om direktupphandling. I likhet med utredningen och majoriteten av remissinstanserna anser regeringen därför att direktupphandlingar även i fortsättningen, som huvudregel, ska dokumenteras på ett sådant sätt att skälen för myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden framgår.
Behovet av dokumentation måste emellertid vägas mot det administrativa merarbete som dokumentationsplikten innebär för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Även om många upphandlande myndigheter och enheter har egna rutiner för dokumentation av upphandlingar under
168
100 000 kronor, kan ett lagstadgat krav på dokumentation för samtliga upphandlingar knappast ses som en förenkling av regelverket. Dessutom finns redan, som bl.a. SKL Kommentus och Stockholms kommun framhåller, andra regelverk som t.ex. bokföringslagen som säkerställer att viss grundläggande information om myndighetens eller enhetens inköp dokumenteras. Mot denna bakgrund, och i likhet med majoriteten av remissinstanserna, anser regeringen att utredningens förslag om att dokumentationskravet ska gälla för samtliga upphandlingar oavsett upphandlingens värde är alltför långtgående. Kravet på dokumentation bör därför även i fortsättningen endast gälla för direktupphandlingar till ett värde om minst 100 000 kronor.
Bevarande av handlingar
Som redogörs för i avsnitt 7.6.8 bör nuvarande regler om bevarande av handlingar för de upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen, gälla även i fortsättningen. Utredningens förslag innehåller emellertid endast regler om bevarande av handlingar vid annonspliktiga upphandlingar. Som Konkurrensverket framhåller är behovet av att handlingar bevaras minst lika viktigt vid direktupphandlingar. De nu gällande reglerna om bevarande av handlingar vid direktupphandling bör därför föras över till det nya regelverket.
9.3.5 Efterannonsering
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal genom direktupphandling enligt lagen om offentlig upphandling eller lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet ingicks.
En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingicks.
Vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna får dock myndigheten eller enheten samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Skyldigheten att efterannonsera ska inte gälla vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller för upphandlingar vars värde understiger 700 000 kronor enligt lagen om offentlig upphandling respektive 1 200 000 kronor enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Motsvarande undantag från skyldigheten att efterannonsera ska även tas in i lagen om upphandling av koncessioner.
Regeringen ska få meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av efterannonser om resultatet av direktupphandlingar.
169
Utkastets förslag överensstämmer delvis med regeringens. I utkastet föreslås att skyldigheten att efterannonsera inte ska gälla för upphandlingar till ett värde under 100 000 kronor.
Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Många remissinstanser, däribland Arbetsgivarverket, Domstolsverket, Företagarna, Göteborgs kommun, Jönköpings kommun, Kammarkollegiet, Kiruna kommun, Konstpool, Malmö kommun, Migrationsverket, Myndigheten för digital förvaltning, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Naturvårdsverket,
Staffanstorps kommun, Svenskt näringsliv, Sveriges arkitekter, Sveriges bussföretag, Tullverket och Vinnova, tillstyrker förslaget eller har inga synpunkter på det. Konkurrensverket tillstyrker att det ska införas en nedre beloppsgräns för efterannonseringar och har inget att invända mot att den gränsen sätts till 100 000 kronor. Verket anser dock att det hade varit önskvärt med en mer utförlig utredning av hur gränsnivån för efterannonsering har valts samt önskar förtydligande i fråga hur upphandlingens värde ska beräknas.
Många remissinstanser, bl.a. Affärsverket svenska kraftnät, Försäkringskassan, Försvaret materielverk, Kils kommun, Landskrona kommun,
Myndigheten för delaktighet, Polismyndigheten, Post- och telestyrelsen, Sveriges kommuner och regioner, SKL Kommentus, Sveriges allmännytta, Swedish Medtech, Trafikverket, Transportstyrelsen, Upphandlingsmyndigheten och Västra götalandsregionen, är positiva till att det införs en nedre beloppsgräns men anser att skyldigheten att efterannonsera endast bör gälla för sådana upphandlingar vars värde överstiger direktupphandlingsgränsen, alternativt upphandlingar som omfattas av annonserat förfarande. Som skäl för en högre beloppsgräns anförs främst att obligatorisk efterannonsering av upphandlingar under direktupphandlingsgränsen skulle innebära ett omfattande merarbete, inte minst för de upphandlande myndigheter och enheter som har en decentraliserad inköpsorganisation.
Enligt Upphandlingsmyndigheten kommer det inte heller gå att utläsa av innehållet i efterannonsen varför upphandlingen inte har genomförts med ett annonserat förfarande. Detta innebär praktiska problem vid framtagandet av statistik.
Endast en remissinstans, Tenders Sverige AB, anser att kravet på efterannonsering ska gälla samtliga direktupphandlingar. Enligt företaget väger allmänhetens behov av insyn och statistik tyngre än de upphandlande myndigheternas och enheternas behov av minskad arbetsbörda.
Skälen för regeringens förslag
Skyldigheten att efterannonsera upphandlingar
Den 1 januari 2021 infördes nya regler om efterannonsering (se prop. 2018/19:142). Reglerna innebär att upphandlingar på det icke-direktivstyrda området ska efterannonseras i annonsdatabaser som är registrerade enligt lagen om upphandlingsstatistik (19 kap. 12 och 13 §§ LOU, 19 kap. 12 och 13 §§ LUF samt 15 kap. 7 och 7 a §§ LUFS). Lagändringarna genomfördes efter det att Förenklingsutredningen lämnade sitt betänkande. Finansdepartementet har därför lämnat ett förslag till reglering av skyldigheten att efterannonsera resultatet av direktupphandlingar i promemorian Utkast till lagrådsremiss En effektivare överprövning av offent-
170
liga upphandlingar. Förslaget innebär bl.a. att skyldigheten att efterannonsera endast ska gälla för direktupphandlingar över 100 000 kronor.
Direktupphandlingar över vissa belopp ska efterannonseras
Syftet med den nya regleringen om efterannonsering är främst att genom annonser samla in uppgifter om upphandlingar för statistikändamål (prop. 2018/19:142 s. 26). En positiv effekt av regleringen är vidare att allmänhetens insyn i de offentliga upphandlingarna ökar. Detta är viktigt inte minst med hänsyn till förslaget om att höja direktupphandlingsgränserna för upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Härtill kommer att uppgifter om direktupphandlingar har ett stort värde ur statistiksynpunkt när det gäller att öka den generella kunskapen om upphandlingar i samhället. Eftersom direktupphandlingar inte omfattas av något annat annonseringskrav, är efterannonsering för närvarande den enda möjlighet som finns att samla in uppgifter om sådana för statistikändamål. Mot denna bakgrund anser regeringen, i likhet med utkastet och majoriteten av remissinstanserna, att kravet på efterannonsering som huvudregel bör omfatta även direktupphandlingar.
Såsom redan har konstaterats i förarbetena till reglerna om efterannonsering kan behovet av en enhetlig statistik på upphandlingsområdet motivera det merarbete som kravet på efterannonsering medför för de upphandlande myndigheterna och enheterna (jfr bedömningen i prop. 2018/19:142 s. 26). Likväl är det inte rimligt att även upphandlingar till låga värden ska behöva efterannonseras. Till skillnad från Tenders Sverige AB och i likhet med majoriteten av remissinstanserna, instämmer regeringen därför i utkastets bedömning att det av regelverket bör framgå en nedre beloppsgräns för kravet på efterannonsering.
Ett stort antal remissinstanser, däribland Försäkringskassan, Landskrona kommun och Polismyndigheten, anser emellertid att den beloppsgräns om 100 000 kronor som föreslås i utkastet är alldeles för låg. Flera remissinstanser, bl.a. Post- och telestyrelsen och Sveriges kommuner och regioner invänder också mot utkastets bedömning att kravet på efterannonsering, med hänsyn till det redan existerande kravet på dokumentation, inte torde innebära något större merarbete. Enligt remissinstanserna är det vanligt att direktupphandlingar genomförs decentraliserat i organisationen av personer utan särskild upphandlingskompetens, medan upphandlingar som kräver annonsering sköts av en centralt inrättad upphandlingsfunktion. Eftersom dokumentation och efterannonsering vanligtvis utförs av olika personer, har det enligt remissinstanserna ingen större betydelse ur effektivitetshänseende att kraven på dokumentation och efterannonsering i allt väsentligt omfattar samma uppgifter. Även Upphandlingsmyndigheten, som i egenskap av statistikmyndighet visserligen ser positivt på förslaget ur statistiksynpunkt, instämmer i remissinstansernas kritik och bedömning. Enligt myndigheten vore en beloppsgräns som sammanfaller med de nuvarande direktupphandlingsgränserna mera lämplig.
Som redogörs för i avsnitt 5.2, är det övergripande syftet med det nya regelverket att göra reglerna så enkla och flexibla som möjligt. Mot denna bakgrund, och med beaktande av remissinstansernas synpunkter, framstår en beloppsgräns om 100 000 kronor som alltför låg. Vid en samlad bedöm-
171
ning av de olika intressen som gör sig gällande och med beaktande av de invändningar som framförts mot utkastets förslag, föreslås att beloppsgränsen i stället bestäms till 700 000 kronor enligt lagen om offentlig upphandling respektive 1 200 000 kronor enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. För majoriteten av alla upphandlingar kommer skyldigheten att efterannonsera därmed sammanfalla med skyldigheten att infordra anbud genom en annons och något större merarbete torde därmed inte uppstå för de upphandlande myndigheterna och enheterna. När det däremot gäller direktupphandlingar vars värde överstiger nämnda belopp väger emellertid behovet av statistik och insyn tyngre än de upphandlande myndigheternas och enheternas behov av en minskad arbetsbörda. Efterannonsering bör därför vara obligatoriskt i dessa fall.
I likhet med vad som gäller för annonspliktiga upphandlingar bör skyldigheten att efterannonsera inte omfatta sådana kontrakt som tilldelats med stöd av ett ramavtal. Även reglerna om tidsfrister för publicering och om efterannonsernas innehåll bör ges samma utformning som reglerna för annonspliktiga upphandlingarna.
Efterannonsering enligt lagen om upphandling av koncessioner
De nya reglerna om efterannonsering omfattar även upphandlingar enligt lagen om upphandling av koncessioner (15 kap. 5 och 5 a §§ LUK). Skälen för behovet av efterannonsering av upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, liksom behovet av undantag från detsamma, är i allt väsentligt desamma även för upphandlingar av koncessioner. En motsvarande bestämmelse om undantag från skyldigheten att efterannonsera direktupphandlingar under direktupphandlingsgränsen bör därför tas in även i lagen om upphandling av koncessioner. Eftersom direktupphandlingsgränsen enligt denna lag anges som en procentsats av det tröskelvärde som gäller för koncessioner (15 kap. 6 § 1 jfr 5 kap. 1 § LUK), bör även undantaget för efterannonsering regleras på motsvarande sätt. Skyldigheten att efterannonsera en direktupphandling enligt lagen om upphandling av koncessioner bör således inte gälla för upphandlingar vars värde understiger fem procent av tröskelvärdet.
9.3.6 Förhållandet mellan reglerna om direktupphandling och annonspliktig upphandling
Regeringens bedömning: När förutsättningarna för direktupphandling är uppfyllda ska endast reglerna om direktupphandling gälla.
Utredningens förslag överensstämmer inte med regeringens bedömning. Utredningen föreslår att en upphandlande myndighet eller enhet som väljer att informera om sin avsikt att upphandla genom en annons, trots att direktupphandling får användas, ska genomföra upphandlingen enligt reglerna för annonserade upphandlingar.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Advokatfirman Kahn Pedersen, Region Stockholm, Sveriges allmännytta och Transportstyrelsen avstyrker eller är tvek-
172
samma till det. Som skäl mot förslaget anförs bl.a. att en sådan regel skulle innebära en skärpning av dagens regelverk och att det skulle leda till att färre upphandlingar konkurrensutsätts. Flera remissinstanser, bl.a. Konkurrensverket, hänvisar till Högsta förvaltningsrättens avgörande HFD 2018 ref. 60 (se avsnitt 9.3.1 ovan) och ifrågasätter om den föreslagna bestämmelsen kommer få någon praktisk betydelse. Enligt Trafikverket riskerar den föreslagna bestämmelsen att väcka nya frågor om huruvida den upphandlande myndigheten eller enheten valt att annonsera upphandlingen eller endast låtit sig inspireras av förfarandet för annonspliktiga upphandlingar. Post- och telestyrelsen, Stockholms kommun och Upphandlingsmyndigheten, anser att det framstår som självklart att alternativet till direktupphandling inte är att helt underlåta att tillämpa upphandlingsreglerna, varför bestämmelsen inte heller behövs av informativa skäl.
Endast ett fåtal remissinstanser, bl.a. Energiföretagen och Sveriges advokatsamfund, tillstyrker eller har inga invändningar mot utredningens förslag i denna del.
Skälen för regeringens bedömning: I betänkandet föreslås att förfarandereglerna för annonspliktiga upphandlingar ska bli tillämpliga i de fall en upphandlande myndighet eller enhet frivilligt väljer att annonsera en direktupphandling. Högsta förvaltningsdomstolen har emellertid i avgörandet HFD 2018 ref. 60 prövat vilka regler som enligt nuvarande reglering är tillämpliga vid en överprövning av en direktupphandling. Enligt domstolen finns det vid en direktupphandling inte några särskilda förfaranderegler. I stället står det den upphandlande myndigheten eller enheten fritt att själv organisera förfarandet på det sätt som är lämpligt för myndigheten eller enheten. Om myndigheten eller enheten bedömer att t.ex. annonsering och upprättande av upphandlingsdokument utgör lämpliga verktyg för att uppnå konkurrens i det enskilda ärendet, finns det inga hinder mot att direktupphandlingen genomförs på det sättet. Det förhållandet att myndigheten eller enheten kan välja att låta sig inspireras av de detaljerade och direktivstyrda reglerna medför alltså inte att dessa regler blir tillämpliga vid en eventuell domstolsprövning. Det är, enligt domstolen, fortfarande endast de bestämmelser som reglerar under vilka förutsättningar det är tillåtet att direktupphandla samt de grundläggande principerna som utgör den rättsliga ramen för upphandlingens utformning.
Såsom bl.a. Advokatfirman Kahn Pedersen och Region Stockholm konstaterar innebär utredningens förslag – i ljuset av HFD 2018 ref. 60 – en skärpning av regelverket för direktupphandlingar jämfört med vad som gäller i dag. Såsom remissinstanserna befarar skulle förslaget även minska incitamenten att konkurrensutsätta direktupphandlingar genom annonsering även i de fall annonsering bedöms vara ett lämpligt förfarande. Mot denna bakgrund bör utredningens förslag i denna del inte genomföras. Om förutsättningarna för direktupphandling enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet är uppfyllda, bör endast reglerna om direktupphandling gälla.
173
9.4 Riktlinjer för direktupphandling
Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska vara skyldig att besluta om riktlinjer för direktupphandling.
Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget, däribland Konkurrensverket och Sveriges advokatsamfund, tillstyrker eller har inget att invända mot det. Trafikverket anser att det är värdefullt att det framgår av lag att riktlinjer ska beslutas, bl.a. eftersom det höjer upphandlingens strategiska betydelse och vikt i organisationer.
Upphandlingsmyndigheten anser att kravet på riktlinjer är viktigt för att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter har ett korrekt och strategiskt förhållningssätt vid direktupphandling, inte minst mot bakgrund av förslaget om att höja direktupphandlingsgränserna för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Arbetsförmedlingen anser att riktlinjerna även bör omfatta den upphandlande myndighetens eller enhetens arbete för att motverka korruption.
Ett fåtal remissinstanser, bl.a. Energiföretagen, avstyrker förslaget eftersom det inte anses vara en förenkling att behålla denna regel.
Skälen för regeringens förslag: Enligt nu gällande regler ska en upphandlande myndighet eller enhet besluta om riktlinjer för direktupphandling (19 kap. 7 § LOU, 19 kap. 7 § LUF och 15 kap. 3 § LUFS). Konkurrensverket genomförde under 2016 en undersökning om hur reglerna om riktlinjer och dokumentationen av direktupphandlingar tillämpades av de upphandlande myndigheterna och enheterna (Konkurrensverkets rapport 2016:11, Direktupphandlingar – en kartläggning av riktlinjer och rutiner).
Kartläggningen visade att nio av tio av de upphandlande myndigheterna och enheterna hade regler om direktupphandlingar i sina interna styrdokument. Slutsatsen i rapporten var att kravet på riktlinjer för och dokumentation av direktupphandlingar hade fått effekt. I rapporten framhölls vidare att interna riktlinjer för hur direktupphandlingar ska användas är viktigt för att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter har ett korrekt och strategiskt förhållningssätt till direktupphandlingar.
Kravet på riktlinjer för direktupphandling innebär för närvarande inget annat än att den upphandlande myndigheten eller enheten ska besluta om sådana riktlinjer. Det är således den upphandlande myndigheten eller enheten själv som bestämmer innehållet i riktlinjerna. Det finns inte heller något rättsligt krav på att myndigheten eller enheten ska följa riktlinjerna. Syftet med regleringen är bl.a. att den upphandlande myndigheten eller enheten ska analysera sina rutiner vid direktupphandlingar och använda direktupphandlingar på ett medvetet och strategiskt sätt. Riktlinjerna kan t.ex. innehålla ställningstaganden till hur och i vilka situationer direktupphandlingar bör konkurrensutsättas, hur småföretagens intressen kan beaktas vid förfarandet, hur jävsfrågor bör hanteras samt hur arbetet mot korruption kan främjas (prop. 2013/14:133 s. 27–29). I likhet med bl.a. Trafikverket och Upphandlingsmyndigheten anser regeringen att ett krav på riktlinjer för direktupphandling alltjämt är relevant, inte minst med hänsyn till förslaget om att höja direktupphandlingsgränsen för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Regeringen välkomnar vidare alla initiativ som syftar till att stärka det strategiska inköpsarbetet samt utveckla myndighet-
174
ernas och enheternas arbete mot korruption. Något uttryckligt krav på att riktlinjerna även ska behandla den upphandlande myndighetens eller enhetens arbete mot korruption bedöms dock för närvarande inte nödvändigt.
10 Rättsmedel och tillsyn
Regeringens förslag: Bestämmelserna om överprövning, upphandlingsskadeavgift och tillsyn i 20–22 kap. lagen om offentlig upphandling, 20–22 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna respektive 16–18 kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska gälla även för icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar.
Regeringens bedömning: Det behövs ingen särskild regel om att ett avtal som har ingåtts efter en direktupphandling i samband med överprövning ska kunna ogiltigförklaras om anskaffningen har gjorts i strid med de förutsättningar som gäller för sådan direktupphandling.
Det bör inte införas en möjlighet att begära överprövning av ett direktupphandlat avtals giltighet på den grunden att principerna som har gällt för direktupphandlingen inte har följts.
Utredningens förslag och bedömning överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår en särskild regel om att ett avtal som har ingåtts efter en direktupphandling i samband med överprövning ska kunna ogiltigförklaras om köpet har gjorts i strid med de förutsättningar som gäller för sådan direktupphandling.
Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig, däribland Konkurrenskommissionen, Konkurrensverket, Statskontoret,
Stockholms kommun, Sveriges advokatsamfund och Upphandlingsmyndigheten tillstyrker eller har inga synpunkter på förslaget om att de direktivstyrda reglerna om överprövning, upphandlingsskadeavgift och tillsyn alltjämt ska vara tillämpliga även på icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar. Almega menar att möjligheten att överpröva upphandlingar är av central betydelse för att tillvarata leverantörernas rättssäkerhet i upphandlingssystemet. Enligt Almega bidrar domstolsprövning även till att skapa rättslig klarhet till vägledning för framtida upphandlingar. Statskontoret anser att det av rättssäkerhets- och effektivitetsskäl är lämpligt att införa en möjlighet att ogiltigförklara ett avtal som har ingåtts i strid med förutsättningarna för direktupphandling i samband med överprövning. Även Upphandlingsmyndigheten delar utredningens bedömning att ett sådant avtal bör kunna ogiltigförklaras. Sjöfartsverket, anser dock att en särskild regel om detta inte är nödvändig eftersom möjligheten att överpröva ett sådant avtal redan regleras genom den allmänna möjligheten att ansöka om ogiltigförklaring. Strängnäs kommun anser att reglerna om upphandlingsskadeavgift bör anpassas utifrån förslaget om direktupphandling i samband med överprövning. Om utredningens bedömning att en sådan direktupphandling behöver läggas samman med värdet av den upphandling eller det avtal som är föremål för överprövning
175
bör avgiften enligt kommunen t.ex. kunna sättas ned helt eller delvis när förutsättningarna för en sådan direktupphandling är uppfyllda.
Några remissinstanser anser att rätten till överprövning bör begränsas.
Energiföretagen anser att möjligheten till rättsmedel för direktupphandlingar under direktupphandlingsgränsen bör utgå av såväl förenklingsskäl som av effektivitetsskäl. Sveriges allmännytta menar att utredningen allt för ensidigt har beaktat enskilda leverantörers rättigheter, även i de fall dessa används på ett sätt som innebär att skattemedel går till spillo och domstolarnas resurser överutnyttjas. Organisationen anser att möjligheterna att överpröva icke-direktivstyrda upphandlingar bör begränsas och menar även att syftet med direktupphandling i samband med överprövning uteblir om sådana avtal kan ogiltigförklaras. Sveriges allmännytta delar inte heller utredningens bedömning att de fall allmän förvaltningsdomstol ska få besluta om upphandlingsskadeavgift bör vara oförändrade i förhållande till dagens regelverk. Västra Götalandsregionen tycker att en direktupphandling i samband med överprövning inte bör kunna angripas genom överprövning med avtalsspärr.
Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över bedömningen att det inte bör införas en möjlighet att begära överprövning på grund av att principerna för direktupphandling inte har iakttagits. Energiföretagen, Upphandlingsmyndigheten och Västra Götalandsregionen delar bedömningen att ogiltigförklarande av ingångna direktupphandlade avtal även fortsättningsvis inte bör kunna ske. Konkurrensverket ställer sig tveksam till att införa krav som saknar möjlighet till uppföljning och rättslig kontroll samt någon form av sanktion om upphandlande myndigheter eller enheter bryter mot dem.
Skälen för regeringens förslag och bedömning
Bestämmelserna om överprövning, upphandlingsskadeavgift och tillsyn bör även fortsättningsvis gälla för icke-direktivstyrda upphandlingar
Regeringen delar utredningens bedömning att ett förenklat upphandlingsregelverk i förlängningen skulle kunna innebära att antalet tvistefrågor i upphandlingarna blir färre och därmed skulle kunna leda till ett minskat antal överprövningar. Det är dock såsom utredningen också konstaterar oundvikligt att ändringar av den materiella regleringen gör att det uppstår nya tolkningsfrågor, som bäst löses genom rättstillämpningen. Rätten för leverantörer att även fortsättningsvis kunna ansöka om överprövning av icke-direktivstyrda upphandlingar och av avtals giltighet är alltså viktig ur rättssäkerhetssynpunkt. I motsats till vad Energiföretagen och Sveriges allmännytta anser bör leverantörers rätt att ansöka om överprövning av upphandlingar och av avtals giltighet vid icke-direktivstyrd upphandling därför lämnas oförändrad, utom i fråga om underrättelseskyldigheten och användning av en frivillig avtalsspärr vid förnyade konkurrensutsättningar inom ramavtal enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (se avsnitt 7.6.7).
Konkurrensverket utövar tillsyn över upphandlingar enligt upphandlingslagarna (22 kap. 1 § LOU, 22 kap. 1 § LUF och 18 kap. 1 § LUFS samt 3 § 2 förordningen [2007:1117] med instruktion för Konkurrensverket). Regeringen delar utredningens bedömning att Konkurrensverket även fortsättningsvis bör utöva tillsyn över icke-direktivstyrda upphandlingar.
176
Om en upphandlande myndighet eller enhet sluter ett avtal med en leverantör utan föregående annonsering i en situation då detta inte är tillåtet, s.k. otillåten direktupphandling, får Konkurrensverket ansöka om att myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift (21 kap. 1 och 2 §§ LOU, 21 kap. 1 och 2 §§ LUF och 17 kap. 1 och 2 §§ LUFS). Syftet med möjligheten att påföra upphandlande myndigheter och enheter en upphandlingsskadeavgift är att kunna komma åt eventuella brister i myndigheternas och enheternas efterlevnad av upphandlingsregelverken (prop. 2009/10:180 del 1 s. 180–184). Denna möjlighet utgör ett effektivt rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar och syftar alltså till att öka efterlevnaden av upphandlingsreglerna. Det är därför av stor vikt att denna möjlighet finns kvar för att även kunna komma åt brister i efterlevnaden av det icke-direktivstyrda regelverket. Regeringen delar inte Strängnäs kommuns bedömning att reglerna om upphandlingsskadeavgift bör anpassas till följd av förslaget om direktupphandling i samband med överprövning. Ansvaret för att följa upphandlingsregelverket vid en sådan upphandling åvilar, i likhet med alla andra former av upphandling, den upphandlande myndigheten eller enheten.
Mot bakgrund av det ovan sagda delar regeringen, i likhet med bl.a. Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten, utredningens bedömning att det direktivstyrda regelverkets bestämmelser om överprövning, upphandlingsskadeavgift och tillsyn alltjämt ska vara tillämpliga även på icke-direktivstyrda upphandlingar och direktupphandlingar. Det bör således framgå av bestämmelserna om tillämpningsområdet i respektive kapitel att bestämmelserna om överprövning, upphandlingsskadeavgift och tillsyn (20–22 kap. LOU, 20–22 kap. LUF och 16–18 kap. LUFS) ska gälla även för sådana upphandlingar.
Möjligheten att ogiltigförklara avtal som slutits efter en otillåten direktupphandling i samband med överprövning
I avsnitt 9.2.4 föreslås en möjlighet till direktupphandling i samband med en överprövning. Regeringen delar, liksom bl.a. Statskontoret och Upphandlingsmyndigheten, utredningens bedömning att möjligheten till direktupphandling i samband med överprövning av rättssäkerhets- och effektivitetsskäl bör balanseras upp på så sätt att leverantörer ska kunna begära överprövning av det ingångna avtalet på den grunden att direktupphandlingen varit otillåten. I motsats till vad Västra Götalandsregionen och
Sveriges allmännytta anser finns det således inte någon anledning att begränsa möjligheten till överprövning av en direktupphandling i samband med överprövning i förhållande till vad som gäller övriga former av direktupphandling.
Möjligheten att ogiltigförklara avtal som slutits efter en otillåten direktupphandling i samband med överprövning följer emellertid, såsom även
Sjöfartsverket konstaterar, redan av den befintliga möjligheten att ogiltigförklara avtal som slutits efter en otillåten direktupphandling (nuvarande 20 kap. 13 § första stycket LOU, 20 kap. 13 § första stycket LUF och 16 kap. 13 § första stycket LUFS). Det finns inte heller av klargörande skäl anledning att införa en uttrycklig regel om överprövning av ett avtals giltighet i den specifika situationen. En sådan särreglering riskerar i stället att skapa osäkerhet för vad som gäller vid andra former av direktupphandling
177
som inte regleras på motsvarande sätt. Det saknas alltså skäl att införa en särskild regel om överprövning av direktupphandling i samband med överprövning.
Det bör inte införas en möjlighet till överprövning av ett direktupphandlat avtals giltighet på grund av att principerna inte har följts
En allmän förvaltningsdomstol får efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada överpröva en upphandling. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse i upphandlingslagarna och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandling får emellertid inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan myndigheten eller enheten och en leverantör (20 kap. 4 § 1 och 6 § LOU, 20 kap. 4 § 1 och 6 § LUF och 16 kap. 4 § 1 och 6 § LUFS). När avtal har slutits kan leverantören i stället begära ogiltigförklaring av avtalet (20 kap. 4 § 2 LOU, 20 kap. 4 § 2 LUF och 16 kap. 4 § 2 LUFS). Rätten ska då besluta att avtalet är ogiltigt bl.a. om det har slutits utan föregående annonsering när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling (nuvarande 20 kap. 13 § LOU, 20 kap. 13 § LUF och 16 kap. 13 § LUFS). Av detta följer motsatsvis att ett avtal inte kan ogiltigförklaras om det har ingåtts efter en tillåten direktupphandling.
Utredningen har mot bakgrund av sitt förslag om införande av en ny nationell princip för direktupphandling övervägt om det bör införas en möjlighet att begära överprövning av ett ingånget direktupphandlat avtal på den grunden att den princip som har gällt för direktupphandlingen inte har iakttagits. Regeringen delar visserligen utredningens bedömning att en sådan möjlighet till rättslig kontroll skulle innebära ökad rättssäkerhet för förfördelade leverantörer. Det föreslås dock inte att det ska införas en ny nationell princip för direktupphandling (se avsnitt 9.3.1). Mot de förfördelade leverantörernas intresse av ökad rättssäkerhet måste vidare ställas de intressen av effektivitet och kontinuitet som främst den upphandlande myndigheten eller enheten har, men också den avtalsslutande leverantören. Liksom utredningen konstaterar rör det sig dessutom generellt sett om kontrakt av mindre värden. I likhet med vad bl.a. Upphandlingsmyndigheten och Västra Götalandsregionen anser bör möjligheten till ogiltigförklaring av ingångna direktupphandlade avtal därför inte utökas.
11 Följdändringar och andra ändringar i upphandlingslagarna
11.1 Följdändringar i upphandlingslagarna
Regeringens förslag: Definitionen av anbudssökande i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska ges ändrad lydelse. Det ska med anbudssökande avses den som har ansökt om att få, eller inbjudits att, delta i ett förfarande som
178
genomförs i fler än ett steg. Även definitionen i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska ändras för att avse deltagande i förfaranden som genomförs i fler än ett steg.
I övrigt ska det göras vissa följdändringar i 1 kap., 2 kap., 5 kap., 10 kap., 20 kap. och 21 kap. lagen om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom försörjningssektorerna samt i 1 kap., 3 kap., 16 kap. och 17 kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.
Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över förslagen i denna del. Arbetsförmedlingen är tveksam till om definitionen av anbudssökande och följdändringarna till följd av denna utgör en förenkling. Att beskriva anbudssökanden som den som ansökt om att delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg kan enligt Arbetsförmedlingen uppfattas som mer förvirrande än klargörande jämfört med den uppräkning av förfaranden som nu gäller.
Skälen för regeringens förslag: Med anbudssökande avses enligt nuvarande 1 kap. 8 § LOU och 1 kap. 7 § LUF den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, en konkurrenspräglad dialog, ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap eller ett urvalsförfarande. Enligt nuvarande 2 kap. 1 § LUFS avses vidare med anbudssökande den som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat förfarande, i en konkurrenspräglad dialog eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.
De förfaranden som räknas upp i nuvarande regelverk har det gemensamt att de är förfaranden som genomförs i fler än ett steg. Det förhållandet att det icke-direktivstyrda urvalsförfarandet ska utgå nödvändiggör att definitionen av anbudssökande ändras. Eftersom det föreslås att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska vara fria att utforma förfarandet vid en upphandling enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket, vilket givetvis innebär att de även fortsättningsvis ska ha möjlighet att utforma förfaranden i fler än ett steg, bör den nya definitionen anpassas utifrån detta i lagarna. Regeringen anser därför att definitionen ska ändras så att det framgår att den avser deltagande i förfaranden som genomförs i fler än ett steg. Denna ändring bedöms inte, i motsats till vad Arbetsförmedlingen befarar, leda till några tillämpningsproblem.
Lagrådet efterfrågar ett förtydligande om den aktuella ändringen är avsedd att ha någon saklig betydelse och vilken betydelse den i så fall ska ha. Den nya definitionen kommer att omfatta alla förfaranden som genomförs i fler än ett steg, såsom selektivt förfarande eller konkurrenspräglad dialog. Den kommer således att omfatta samtliga förfaranden som anges i den nu gällande lydelsen. Den nya definitionen kommer dessutom att omfatta alla förfaranden som en upphandlande myndighet eller enhet väljer att använda sig av vid en upphandling enligt det nya icke-direktivstyrda regelverket och som genomförs i fler än ett steg.
Förslagen om nya regelverk för icke-direktivstyrd upphandling och direktupphandling nödvändiggör i övrigt vissa följdändringar i 1 kap., 2 kap., 5 kap., 10 kap., 20 kap. och 21 kap. lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna samt i 1 kap.,
179
3 kap., 16 kap. och 17 kap. lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.
11.2 Andra ändringar i upphandlingslagarna
Regeringens förslag: En upphandlande enhet ska enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna få använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med föregående annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
En hänvisning till tredje penningtvättsdirektivet i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska ändras till fjärde penningtvättsdirektivet.
Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt över förslaget om förutsättningarna för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Både Luftfartsverket och Energiföretagen välkomnar den föreslagna ändringen.
Skälen för regeringens bedömning
Förutsättningarna för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering
I 6 kap. 5 § LUF regleras förutsättningarna för en upphandlande enhet att övergå från ett annonserat förfarande till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Vid genomförandet LUF-direktivet inskränktes denna möjlighet i förhållande till vad som tidigare gällde enligt 4 kap. 2 § 1 lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (ÄLUF). Av 6 kap. 5 § LUF framgår att en upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt. Någon motsvarande begränsning till ett öppet eller selektivt förfarande för att kunna utnyttja denna möjlighet fanns inte i 4 kap. 2 § 1 ÄLUF (prop. 2006/07:128 del 1 s. 486–487).
Utredningen konstaterar att det i förarbetena inte finns någon motivering till den inskränkning som gjordes i samband med genomförandet av LUFdirektivet (prop. 2015/16:195 del 2 s. 499–501 och 1204–1205). Detta synes således vara ett misstag, som enligt utredningen dessutom innebär onödiga problem för de upphandlande enheterna. Det finns därför, som både Luftfartsverket och Energiföretagen anser, skäl att justera detta. Av artikel 50 a i LUF-direktivet framgår att de upphandlande enheterna får tillämpa det förhandlade förfarandet utan föregående anbudsinfordran bl.a. när inga lämpliga anbud eller anbudsansökningar har lämnats efter ett förfarande med föregående anbudsinfordran. Enligt regeringen bör 6 kap. 5 § LUF utformas i enlighet med artikel 50 a i LUF-direktivet. Begränsningen
180
till ett öppet eller selektivt förfarande ska alltså tas bort från den nuvarande bestämmelsen.
En hänvisning till penningtvättsdirektivet i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör ändras
I 13 kap. 1 § 4 LUF görs en hänvisning till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (tredje penningtvättsdirektivet). Tredje penningtvättsdirektivet har upphävts och ersatts av Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG (fjärde penningtvättsdirektivet).
Enligt regeringen bör hänvisningen i 13 kap. 1 § 4 LUF mot denna bakgrund ändras (jfr 13 kap. 1 § 4 LOU, 11 kap. 1 § 4 LUK och 11 kap. 1 § 4 LUFS, se prop. 2016/17:173 del 1 s. 640 och 654–655).
12 Ändringar i andra lagar
12.1 Lagen om medbestämmande i arbetslivet
Regeringens förslag: Den fackliga vetorätten vid inhyrning och entreprenad enligt lagen om medbestämmande i arbetslivet ska vara lika omfattande vid direktivstyrd som vid icke-direktivstyrd upphandling.
Vetorätten ska kunna aktualiseras både vid obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunder vid upphandling enligt lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen om upphandling av koncessioner och lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.
Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att hänvisningen till den icke-direktivstyrda bestämmelsen om uteslutning ska utgå.
Remissinstanserna: Endast ett fåtal av remissinstanserna yttrar sig särskilt över förslaget. I princip samtliga av dessa, bl.a. Arbetsgivarverket,
Fysioterapeuterna, Kommunal, Landsorganisationen i Sverige och Sveriges läkarförbund, tillstyrker eller är positiva till det. Tjänstemännens centralorganisation anser dock att den fackliga vetorätten enbart ska kunna aktualiseras när omständigheterna är sådana att det finns fakultativa skäl att utesluta en leverantör både vid direktivstyrd och icke-direktivstyrd upphandling eftersom det inte bör vara fackföreningarnas ansvar att se till att en leverantör utesluts när obligatoriska skäl för uteslutning föreligger.
För att tillförsäkra att den fackliga vetorätten gäller även vid icke-direktivstyrd upphandling anser organisation att detta uttryckligen bör anges i 39 § lagen om medbestämmande i arbetslivet. Tjänstemännens centralorganisa-
181
tion anser att den fackliga vetorätten avseende offentlig upphandling inte blivit tillräckligt utredd vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv. Organisationen önskar vägledning för möjligheten att utesluta en leverantör som en upphandlande myndighet eller enhet kan visa har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Vidare behöver myndighetens respektive fackföreningarnas ansvar vid uteslutning belysas ytterligare.
Skälen för regeringens förslag
Följdändringar behöver göras i lagen om medbestämmande i arbetslivet
Bestämmelserna i 39 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) reglerar den fackliga vetorätten vid inhyrning och entreprenad. Reglerna är i första hand till för att förhindra brott mot olika arbetsrättsliga regler, t.ex. försök att kringgå arbetstagarbegreppet, men kan även användas vid brott mot annan lagstiftning, såsom skattelagstiftning eller lagstiftning om socialförsäkringar. Mot bakgrund av förslaget på ett nytt ickedirektivstyrt regelverk måste vissa följdändringar göras i 39 § MBL beträffande de hänvisningar som görs till nuvarande 19 kap. 18 § LOU, 19 kap. 18 § LUF och 15 kap. 13 § LUFS, dvs. bestämmelserna om uteslutning på grund av bristande lämplighet.
Regeringen föreslår, i motsats till utredningen, att de icke-direktivstyrda bestämmelserna alltjämt ska ange att de direktivstyrda uteslutningsgrunderna får användas även vid icke-direktivstyrda upphandlingar (se avsnitt 7.6.5). Mot denna bakgrund bör 39 § MBL, såsom Tjänstemännens centralorganisation önskar, även fortsättningsvis innehålla hänvisningar till de icke-direktivstyrda bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. En följdändring för att hänvisningen i 39 § MBL ska överensstämma med bestämmelserna om uteslutning i det nya icke-direktivstyrda regelverket ska därmed göras.
När det gäller Tjänstemännens centralorganisations önskemål om ytterligare vägledning kring vad den fackliga vetorätten kan omfatta har detta inte ingått i utredningens uppdrag. Dessa frågor lämpar sig för rättstillämpningen att klargöra.
Den fackliga vetorätten bör vara lika omfattande vid direktivstyrd som vid icke-direktivstyrd upphandling
Innan 2004 års upphandlingsdirektiv innehöll upphandlingslagstiftningen enbart fakultativa uteslutningsgrunder, som omfattades av den fackliga vetorätten. Vid genomförandet av direktivet infördes dock en skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att utesluta leverantörer i vissa fall, de s.k. obligatoriska uteslutningsgrunderna. Vid sidan av detta fanns liksom tidigare regler som innebar att myndigheten eller enheten fick utesluta en leverantör i vissa fall, de s.k. fakultativa uteslutningsgrunderna. Lagrådsremissens förslag till följdändringar i lagen om medbestämmande i arbetslivet innehöll dock, sannolikt på grund av ett rent förbiseende, felaktiga lagrumshänvisningar. Lagrådet konstaterade att de föreslagna hänvisningarna var förbryllande. Lagrådet utgick från att vetorätten skulle kunna grundas antingen på sådana omständigheter som ska leda till att en leverantör utesluts från en upphandling eller på omständigheter som kan
182
leda till uteslutning och att motsvarande bestämmelser skulle tillämpas vid icke-direktivstyrd upphandling (prop. 2006/07:128 del 2 s. 649–650). Ändringarna i lagen om medbestämmande i arbetslivet kom att utformas enligt Lagrådets förslag, som trots denna utgångspunkt inte innehöll en hänvisning till de obligatoriska uteslutningsgrunderna (prop. 2006/07:128 del 1 s. 569). Konsekvensen blev att den fackliga vetorätten på det direktivstyrda området endast fick utövas vid fakultativa uteslutningsgrunder, samtidigt som det på det icke-direktivstyrda området fick åberopas både obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunder.
Vid genomförandet av 2014 års upphandlingsdirektiv ansåg Lagrådet återigen att denna ordning är förbryllande. Avsikten med lagstiftningsärendet var dock inte att ändra den gällande ordningen (prop. 2015/16:195 del 4 s. 1234). Den sedan tidigare gällande ordningen med olika omfattande vetorätt för direktivstyrd respektive icke-direktivstyrd upphandling kom därför att bestå.
Regeringen delar utredningens och Lagrådets bedömning att det är en märklig ordning att utrymmet för den fackliga vetorätten är mindre vid upphandlingar på det direktivstyrda området än vad det är vid upphandlingar på det icke-direktivstyrda området. Liksom majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna del anser bör den fackliga vetorätten vara lika omfattande i båda situationerna. I motsats till vad Tjänstemännens centralorganisation anser bör vidare vetorätten inte endast aktualiseras när omständigheterna är sådana att det finns fakultativa skäl för uteslutning. Detta innebär dock självklart inte att en upphandlande myndighet eller enhet kan undvika att utesluta en leverantör då det föreligger obligatoriska uteslutningsgrunder.
Mot denna bakgrund bör bestämmelserna i 39 § MBL ändras så att den fackliga vetorätten är lika omfattande vid direktivstyrd som vid icke-direktivstyrd upphandling och så att den kan aktualiseras både vid obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunder.
12.2 Lagen om vissa kommunala befogenheter
Regeringens förslag: En nämnd i en kommun, en region eller i ett kommunalförbund ska få ge anställda i uppdrag att besluta på nämndens vägnar i en upphandling, när nämnden anskaffar varor och tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt det icke-direktivstyrda regelverket i lagen om offentlig upphandling eller lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig över förslaget. Skälen för regeringens förslag: Av 6 kap. 4 § första stycket lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter framgår att en nämnd i en kommun, i en region eller i ett kommunalförbund efter överenskommelse med en inköpscentral får uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § LOU eller 7 kap. 7 § LUF. Både 7 kap. 12 § LOU och 7 kap.
183
7 § LUF är tillämpliga vid icke-direktivstyrd upphandling genom hänvisningar i nuvarande 19 kap. 2 § i respektive lag.
Enligt förslaget på ett nytt icke-direktivstyrt regelverk görs de direktivstyrda bestämmelserna om inköpscentraler inte direkt tillämpliga på sådana upphandlingar. Utgångspunkten är dock att allt som är tillåtet på det direktivstyrda området också är det vid upphandlingar på det icke-direktivstyrda området. De upphandlande myndigheterna och enheterna ska även vara fria att utforma förfarandet vid en upphandling (se avsnitt 7.2). Eftersom detta innebär att myndigheterna och enheterna alltjämt ska kunna använda sig av inköpscentraler vid icke-direktivstyrd upphandling delar regeringen utredningens bedömning att lagen om vissa kommunala befogenheter bör kompletteras med hänvisningar till 19 kap. LOU och 19 kap. LUF.
13 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Regeringens förslag: Lagändringarna ska träda i kraft den 1 februari 2022.
Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Utredningens förslag överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår att ändringarna i lagarna ska träda i kraft den 1 juli 2019.
Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig över förslaget. Kammarrätten i Stockholm anser att det är viktigt att övergångsbestämmelserna är tydliga om vad som gäller för öppna mål i domstol.
Konkurrensverket framhåller vikten av att samordna de olika pågående lagstiftningsarbetena på upphandlingsområdet. Detta eftersom flera materiella ändringar av samma regler på kort tid skapar en ökad osäkerhet för aktörerna och problem i tillsynsverksamheten. Förändringar av den omfattningen som föreslås medför också att de företag som tillhandahåller allmänt tillgängliga annonsdatabaser behöver anpassa sin verksamhet.
Därutöver anser Konkurrensverket att det i det fortsatta lagstiftningsarbetet bör klargöras att fastställandet av när en upphandling påbörjats utgår från Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 31.
Skälen för regeringens förslag: De flesta av de nu aktuella författningsförslagen syftar till att göra upphandlingsförfarandet enklare och mer effektivt för parterna. Utgångspunkten är därför att förslagen bör träda i kraft så snart som möjligt.
Förslagen bör gälla för sådana upphandlingar som påbörjas från och med ikraftträdandetidpunkten. Konkurrensverket efterfrågar ett förtydligande vad gäller tidpunkten för en upphandlings påbörjande Av praxis från Högsta förvaltningsdomstolen och EU-domstolen följer att en upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndigheten eller enheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten eller enheten tagit någon form av
184
extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser (HFD 2013 ref. 31 och Stadt Halle, C-26/03, EU:C:2005:5, punkt 39). Detta gäller även för icke-direktivstyrda upphandlingar.
När det gäller bestämmelser om bl.a. annonsering i registrerade annonsdatabaser konstaterar regeringen att sådana bestämmelser redan trädde ikraft den 1 januari 2021. I motsats till Konkurrensverkets farhågor innebär de nu lämnade förslagen därför inga ändringar som kräver att de företag som tillhandahåller allmänt tillgängliga annonsdatabaser behöver anpassa sin verksamhet på annat sätt än vad som redan gjorts.
14 Konsekvenser
14.1 Statlig styrning och tillsyn
Regeringens bedömning: Förslagen som syftar till att förenkla regelverket för de icke-direktivstyrda upphandlingarna ger för staten som helhet flera positiva effekter och saknar egentliga negativa effekter.
Förslagen bedöms inte få några direkta statsfinansiella eller samhällsekonomiska konsekvenser och kommer inte i nämnvärd omfattning att påverka statens kostnader eller intäkter.
Vissa merkostnader kan uppstå för Upphandlingsmyndighetens arbete med att lämna vägledning och stöd samt för Konkurrensverkets löpande arbete med tillsyn över upphandlingsregelverken. Myndigheternas merkostnader bedöms kunna rymmas inom befintliga anslagsramar.
Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågan. Konkurrensverket bedömer att kostnaderna för tillsyn är för lågt beräknade eftersom tillsyn över ett flexiblare regelverk är mer resurskrävande. Några remissinstanser, bl.a. Almega, Famna och Sveriges offentliga inköpare, lyfter behovet av vägledning och stöd om handlingsutrymmet för upphandlande myndigheter och enheter ökar samt föreslår att
Upphandlingsmyndigheten ska tilldelas ökade medel och få i uppdrag att t.ex. samla exempel på metoder om förslaget genomförs.
Skälen för regeringens bedömning: Regeringen delar utredningens bedömning att förslagen som syftar till att förenkla regelverket för de ickedirektivstyrda upphandlingarna för staten som helhet får anses ge flera positiva effekter samt instämmer i bedömningen att förslagen saknar egentliga negativa effekter. Förslagen bedöms inte heller få några direkta statsfinansiella eller samhällsekonomiska konsekvenser och kommer inte i nämnvärd omfattning att påverka statens kostnader eller intäkter.
Upphandlingsmyndigheten har det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter. Myndigheten ska även ge visst upphandlingsstöd till upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer (1 och 2 §§ förordningen med instruktion för Upphandlingsmyndigheten). Det går inte att utesluta att de förenklingar av det icke-direktivstyrda regelver-
185
ket som föreslås inledningsvis kan medföra vissa merkostnader för Upphandlingsmyndighetens arbete med att lämna vägledning och stöd. Samtidigt kan antalet frågor kring nuvarande regelverk för de upphandlingar som omfattas av förändringarna komma att minska i omfattning. De sedan tidigare väl etablerade förfarandena kommer dessutom även framöver vara möjliga att använda vid genomförandet av en upphandling enligt det nya regelverket. Vägledning går vidare att hämta från de förfaranden som är tillämpliga för direktivstyrda upphandlingar. Ändringarna som föreslås föranleder inte heller några nya uppgifter eller uppdrag för myndigheten. De merkostnader som kan uppstå får anses vara av övergående natur och bedöms kunna hanteras inom befintliga anslagsramar. Regeringen bedömer därför, i motsats till bl.a. Sveriges offentliga inköpare, att det saknas anledning att tilldela myndigheten ökade medel med anledning av de förenklingar som nu föreslås av det nationella regelverket.
Konkurrensverket ansvarar för tillsynen över den offentliga upphandlingen och upphandlingslagstiftningen. Konkurrensverket ska vidare i lämplig omfattning informera företag, upphandlande myndigheter och enheter samt andra berörda om bl.a. tillämpningen av upphandlingslagarna (1 och 8 §§ förordningen med instruktion för Konkurrensverket). Förenklingarna av upphandlingsregelverket påverkar inte Konkurrensverkets uppdrag på upphandlingsområdet. Trots detta kan det finnas ett visst behov av ändrat arbetssätt när det gäller tillsynen av den icke-direktivstyrda upphandlingen. Den information som ska lämnas i upphandlingsdokumenten om hur de enskilda upphandlingarna ska genomföras kommer t.ex. att få större betydelse än i dag vid bedömningen av om de grundläggande principerna för upphandling har iakttagits i upphandlingen. De frågor som behöver tillsyn är dock i grunden desamma och det samlade behovet av tillsyn bedöms inte öka genom förslagen. Regeringen delar vidare utredningens bedömning att eventuella kostnader till följd av sådana informationsinsatser som kan behövas får anses rymmas inom nuvarande budgetram.
14.2 Upphandlande myndigheter och enheter
Regeringens bedömning: Förslagen bedöms leda till färre krångliga regler och mindre administration för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Förslagen bedöms vidare kunna medföra att transaktionskostnaderna för upphandlingarna sänks. I förlängningen bedöms ett förenklat regelverk även kunna minska risken för överprövningar.
Ett förenklat regelverk bedöms öka kommunernas och regionernas möjligheter att anpassa upphandlingar utifrån sina olika förutsättningar och därmed bidra till att stärka den kommunala självstyrelsen. Förslagen bedöms inte leda till några direkta effekter på kommunernas och regionernas kostnader och intäkter.
Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt över bedömningen.
Skälen för regeringens bedömning: Förslagen bedöms leda till färre krångliga regler och mindre administration. Ett enklare och flexiblare regelverk för de icke-direktivstyrda upphandlingarna torde medföra att
186
transaktionskostnaderna, dvs. kostnaderna för att genomföra en upphandling, sänks och att myndigheterna och enheterna ges större möjlighet att anpassa upphandlingsförfarandena efter den egna verksamhetens behov och resurser. Genom förslagen ges de upphandlande myndigheterna och enheterna således möjlighet att fokusera mer på strategisk upphandling, i stället för att tvingas göra svåra juridiska bedömningar. I förlängningen bedöms ett förenklat regelverk även kunna minska risken för överprövningar och därmed ge de upphandlande myndigheterna och enheterna större utrymme att prioritera de mer komplicerade och resurskrävande upphandlingarna. Det skulle även ge myndigheterna och enheterna mer tid till annan viktig verksamhet inom ramen för inköpsverksamheten, t.ex. avtalsuppföljning. Eftersom regelverket innebär att det även går att utforma upphandlingarna på i princip samma sätt som tidigare är konsekvenserna dock delvis beroende av i vilken utsträckning myndigheterna och enheterna väljer att utnyttja det ökade handlingsutrymmet som ett mer flexibelt regelverk ger.
Förslaget om en högre direktupphandlinsgräns för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kommer att innebära minskade transaktionskostnader framför allt för de kommunala upphandlande myndigheterna och enheterna. Den ökade möjligheten till direktupphandling av sådana tjänster bedöms vidare minska den administrativa bördan för myndigheterna och enheterna. En högre direktupphandlingsgräns medför inte heller nödvändigtvis att upphandlingar inte kommer att konkurrensutsättas. Det finns uppgifter som visar att de upphandlande myndigheterna och enheterna regelmässigt konkurrensutsätter även sina direktupphandlingar och att detta görs även när värdet av det som upphandlas påtagligt understiger direktupphandlingsgränserna (Konkurrensverkets rapport 2016:11, Direktupphandlingar – en kartläggning av riktlinjer och rutiner, s. 49–53).
Förslaget om en möjlighet att direktupphandla i samband med en överprövning bedöms göra det enklare för de upphandlande myndigheterna och enheterna att planera sin verksamhet även vid en överprövning. Detta bedöms innebära att enskilda individer i större utsträckning kommer att slippa vänta på att få del av viktig offentlig service om en upphandling stoppas under en längre domstolsprövning. Förslaget i denna del bedöms ge positiva effekter såväl för den kommunala offentliga servicen som från ett samhällsekonomiskt perspektiv.
Förslaget om att värdet av en upphandling ska få uppskattas särskilt för en självständig separat operativ enhet bedöms innebära en ökad möjlighet för sådana upphandlande myndigheter och enheter att använda sig av direktupphandling. Även om det fortfarande inte har klargjorts i rättspraxis vad som utgör en separat operativ enhet bedöms förslaget särskilt få betydelse för den kommunala sektorn (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2018 ref. 67 om när en kommunal nämnd kan anses utgöra en självständig upphandlande myndighet).
Förslagen om ett förenklat upphandlingsregelverk medför inte några ytterligare åligganden eller krav på kommuner och regioner vid genomförandet av upphandlingar. Inte heller påverkar förslagen den interna uppgiftsfördelningen mellan olika kommunala organ eller kommunernas möjligheter att organisera sin verksamhet. Förslagen innebär inte heller några nya rättigheter för kommuninvånarna med motsvarande skyldigheter för
187
kommunerna. Ett förenklat regelverk bedöms tvärtom öka kommunernas och regionernas möjligheter att anpassa upphandlingar utifrån sina olika förutsättningar. Förslagen innebär inte heller någon inskränkning av den kommunala självstyrelsen och bedöms inte komma att leda till några direkta effekter på kommunernas och regionernas kostnader och intäkter.
14.3 Leverantörerna
Regeringens bedömning: Ett förenklat upphandlingsregelverk bedöms kunna medföra att fler företag ser den offentliga upphandlingen som en attraktiv affärsmöjlighet. Förslagen bedöms även kunna underlätta för t.ex. små eller nystartade företag och ideellt drivna idéburna aktörer att delta i upphandlingarna och tilldelas kontrakt.
Förslagen bedöms inte få några negativa konsekvenser för konkurrensen i stort eller riskera att påverka konkurrensförutsättningarna mellan olika kategorier av företag.
Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt i frågan. Visma Commerce menar att en höjd direktupphandlingsgräns för sociala tjänster och andra särskilda tjänster upp till tillämpligt tröskelvärde skulle kunna få som konsekvens att antalet företag som deltar i upphandlingar av sådana tjänster kan komma att minska, vilket riskerar att leda till ett mindre effektivt nyttjande av skattemedel och i slutändan att antalet arbetstillfällen inom dessa områden påverkas. Enligt Visma
Commerce skulle de ökade möjligheterna till direktupphandling inte heller underlätta för lokala, små företag och idéburna organisationer att delta i upphandlingar. Visma Commerces erfarenheter är att det för mindre företag ofta är svårt att få kännedom om upphandlingar om de inte annonseras, vilket snarare talar för att större företag med upparbetade relationer och resurser att arbeta med proaktiv försäljning gynnas.
Skälen för regeringens bedömning: Regeringen delar utredningens bedömning att förslagen som syftar till att förenkla det icke-direktivstyrda regelverket i längden bör kunna medföra att fler företag ser den offentliga upphandlingen som en attraktiv affärsmöjlighet. Ett förenklat upphandlingsregelverk minskar behovet av rättsliga överväganden och ger leverantörerna större möjlighet att lägga fokus på att utforma sitt anbud utifrån den specifika upphandlingen. Detta torde dessutom medföra att det går åt mindre arbetstid att färdigställa anbud och att själva upphandlingsförfarandet går fortare i slutändan. Sammantaget ger förslagen således bättre möjligheter för företagen att utnyttja sina resurser.
Enligt regeringen kan förslagen om ett förenklat regelverk underlätta för t.ex. små eller nystartade företag och ideellt drivna idéburna aktörer att delta i upphandlingarna och erhålla kontrakt. Genom att lägga mer fokus på den goda affären kan den offentliga upphandlingen komma att upplevas som mer affärsmässig och mindre byråkratisk bland sådana leverantörer. Till skillnad mot Visma Commerce instämmer regeringen även i utredningens bedömning att de ökade möjligheterna till direktupphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänsterna kan underlätta för mindre aktörer, som inte alltid har den administrativa förmåga som krävs för att
188
lämna ett anbud i annonspliktig upphandling, att tilldelas kontrakt. Ökade möjligheter till direktupphandling kan dock också medföra att företag och organisationer förlorar möjligheten att konkurrera om vissa kontrakt av lägre värden när den upphandlande myndigheten eller enheten väljer att inte göra någon konkurrensutsättning. Dessa konsekvenser kan emellertid i sammanhanget antas vara marginella. Det finns uppgifter som visar att de upphandlande myndigheterna och enheterna regelmässigt konkurrensutsätter även sina direktupphandlingar och att detta görs även när värdet av det som upphandlas påtagligt understiger direktupphandlingsgränserna (Konkurrensverkets rapport 2016:11, Direktupphandlingar – en kartläggning av riktlinjer och rutiner, s. 49–53).
Förslagen om ett förenklat upphandlingsregelverk bedöms inte få några negativa konsekvenser för konkurrensen i stort eller riskera att påverka konkurrensförutsättningarna mellan olika kategorier av företag.
14.4 Domstolarna
Regeringens bedömning: Antalet överprövningar bedöms endast komma att öka marginellt i ett inledande skede till följd av förslagen om ett förenklat regelverk för icke-direktivstyrd upphandling. De merkostnader som eventuellt kan uppstå initialt bedöms rymmas inom ramen för de allmänna förvaltningsdomstolarnas befintliga anslag.
Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig särskilt över bedömningen i denna del, däribland Förvaltningsrätten i Göteborg och
Kammarrätten i Stockholm, menar att förslagen som syftar till ett förenklat upphandlingsregelverk kan leda till en generell ökad tillströmning av överprövningsmål, vilket innebär ökade kostnader för förvaltningsdomstolarna. Förvaltningsrätten i Malmö menar att förslaget om direktupphandling i samband med överprövning kan komma att medföra en viss ökning av antalet överprövningar samt en risk för parallella processer i domstolarna.
Skälen för regeringens bedömning: Förslagen om ett förenklat regelverk innebär att det inledningsvis kommer att uppstå nya frågeställningar som behöver klargöras i rättstillämpningen. I ett inledande skede kan det nya regelverket innebära en viss ökad tillströmning av mål till de allmänna förvaltningsdomstolarna. I likhet med utredningen gör emellertid regeringen bedömningen att antalet mål i de allmänna förvaltningsdomstolarna sannolikt inte kommer att öka mer än marginellt i ett inledande skede och att förslagen på sikt snarare kan komma att innebära att måltillströmningen minskar. Regeringen bedömer alltså, till skillnad från bl.a. Förvaltningsrätten i Göteborg och Kammarrätten i Stockholm, att förslagen inte kommer att leda till en generell och varaktig ökad tillströmning av överprövningsmål. De kostnader som eventuellt kan uppstå initialt bedöms vidare rymmas inom ramen för befintliga anslag.
189
14.5 Övriga
Regeringens bedömning: Förslagen som syftar till att förenkla det icke-direktivstyrda upphandlingsregelverket bedöms i förlängningen kunna förbättra förutsättningarna att uppfylla medborgarnas förväntningar på offentlig sektor.
Förslagen bedöms i övrigt inte ha några direkta konsekvenser för samhället i stort.
Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans yttrar sig särskilt över bedömningen.
Skälen för regeringens bedömning: Ett förenklat upphandlingsregelverk med större möjlighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att anpassa upphandlingarna efter de specifika inköpen bör i förlängningen kunna medföra bättre förutsättningar för offentlig sektor att tillhandahålla tjänster av hög kvalitet till medborgarna. Regeringen delar utredningens bedömning att detta bör kunna innebära att förutsättningarna att uppfylla medborgarnas förväntningar på offentlig sektor förbättras.
Förslagen bedöms i övrigt inte ha några konsekvenser avseende ansvarsutkrävande och demokrati eller någon större påverkan på hur medborgarna uppfattar gränsdragningen mellan politik och juridik.
Förslagen om ett förenklat regelverk bedöms inte få några konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet eller för jämställdheten mellan kvinnor och män.
Förslagen ger inga direkta effekter för klimatet eller miljön. Regeringen delar emellertid utredningens bedömning att förslagen i förlängningen skulle kunna förbättra förutsättningarna att nå de nationella klimat- och miljömålen. Genom att regelverket görs enklare och flexiblare ökar också utrymmet för att prioritera hållbarhetsaspekter i upphandlingar. Ett förenklat regelverk kan vidare bidra till att de upphandlande myndigheterna och enheterna i större utsträckning vågar ställa krav för att uppnå gemensamma samhälleliga mål när det är befogat.
15 Författningskommentar
15.1 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
1 kap.
1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
– lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap.), – blandad upphandling (2 kap.), – undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.), – allmänna bestämmelser (4 kap.), – tröskelvärden (5 kap.), – upphandlingsförfaranden (6 kap.),
190
– ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling (7 kap.), – elektroniska metoder för upphandling (8 kap.), – tekniska krav (9 kap.), – annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande (10 kap.), – tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (11 kap.), – kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap.), – uteslutning av leverantörer (13 kap.), – kvalificering (14 kap.), – egen försäkran och utredning om leverantörer (15 kap.), – utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt (16 kap.), – fullgörande av kontrakt (17 kap.), – projekttävlingar (18 kap.), – annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (19 kap.),
– direktupphandling (19 a kap.), – avtalsspärr, överprövning och skadestånd (20 kap.), – upphandlingsskadeavgift (21 kap.), och – tillsyn (22 kap.).
Till lagen hör följande bilagor: – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1), – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 2), och – Definitioner av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3).
Paragrafen anger innehållet i lagen. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras som en följd av att nuvarande 19 kap. utgår och ersätts med två nya kapitel, 19 kap. och 19 a kap., bilaga 2 får ändrad rubrik och bilaga 2 a utgår. I övrigt görs vissa redaktionella ändringar.
Tröskelvärden och beräkning av värdet av en upphandling
4 § Värdet av en upphandling eller en projekttävling ska beräknas enligt bestämmelserna i 5 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den
genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. och 19 a kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap. eller 19 a kap.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tröskelvärden och beräkning av värdet av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Rubriken närmast före paragrafen ändras. I första stycket, som är nytt, anges att värdet av en upphandling eller en projekttävling ska beräknas enligt bestämmelserna i 5 kap. Denna ändring görs till följd av att de direktivstyrda bestämmelserna om beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling ska tillämpas för såväl direktivstyrda som icke-direktivstyrda upphandlingar.
Ändringen i andra och tredje styckena innebär att hänvisningarna till bilaga 2 a utgår och att hänvisningar till 19 a kap. införs.
7 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.
191
Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:
– anbudsinfordran i 10 kap. 1 §, – blandade kontrakt i 2 kap. 1 §, – CPV-nomenklaturen i 4 kap. 19 §, – direktupphandling i 19 a kap. 1 §, – dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 §, – elektronisk auktion i 8 kap. 15 §, – elektronisk katalog i 8 kap. 28 §, – förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 30 och 31 §§, – förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4–6 §§, – förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 12–19 §§, – intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§, – konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 20 och 21 §§, – leverantör av medietjänster i 3 kap. 20 §, – märkning i 9 kap. 12 §, – selektivt förfarande i 6 kap. 3 §, och – öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
Paragrafen anger var vissa definitioner och förklaringar finns. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att definitionerna av förenklat förfarande och urvalsförfarande utgår samt eftersom definitionen av direktupphandling flyttas. I övrigt görs vissa redaktionella ändringar.
8 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg.
Paragrafen innehåller en definition av begreppet anbudssökande. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att bestämmelserna om särskilda upphandlingsförfaranden i 19 kap. utgår och en upphandlande myndighet i stället ska vara fri att utforma förfarandet i en upphandling enligt kapitlet. Ändringen innebär att den tidigare uppräkningen av särskilda upphandlingsförfaranden utgår. Genom den nya formuleringen omfattas alla förfaranden som genomförs i fler än ett steg, såsom selektivt förfarande eller konkurrenspräglad dialog, av definitionen av anbudssökande. Gemensamt för dessa förfaranden är att urvalet sker stegvis på så sätt att leverantörerna först måste ansöka om att få lämna anbud och att den upphandlande myndigheten därefter väljer ut de leverantörer som ska få möjlighet att lämna anbud.
11 a § Med CPV-kod avses sådana referensnummer som fastställs i Europaparla-
mentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.
Paragrafen är ny och innehåller en definition av begreppet CPV-kod. Övervägandena finns i avsnitt 7.5.
I paragrafen anges att med CPV-kod avses sådana referensnummer som fastställs i den s.k. CPV-förordningen. Begreppet förekommer på flera ställen i lagen.
192
2 kap.
2 § Om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i denna lag ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet.
För ett blandat kontrakt som avser både varor och tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för varorna eller tjänsterna.
För ett blandat kontrakt som avser både tjänster som anges i bilaga 2 och andra tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna.
Paragrafen innehåller bestämmelser om blandade kontrakt som avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i denna lag. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i tredje stycket sker till följd av att bilaga 2 a utgår.
8 § Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av
1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §, eller
2. bestämmelserna i 19 kap. eller 19 a kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner
Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt när det ingår koncessioner. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i andra punkten sker till följd av att ett nytt kapitel, 19 a kap., införs.
5 kap.
7 a § En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i
19 kap.
Paragrafen är ny och innehåller ett förbud mot att dela upp en upphandling i syfte att kringgå bestämmelserna i 19 kap. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.
Paragrafen motsvarar nuvarande 19 kap. 8 § första stycket andra meningen (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1141–1142). Bestämmelsen innebär att en upphandlande myndighet inte får dela upp annonspliktiga icke-direktivstyrda upphandlingar eller upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 endast i avsikt att använda sig av direktupphandling enligt 19 a kap. Bestämmelsen innebär inget förbud mot att dela upp en upphandling i delkontrakt. Upphandlingar som har ett naturligt samband i tid och beträffande innehåll bör dock inte upphandlas separat (prop. 2009/10:180 del 1 s. 345).
193
8 § Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §. Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än
1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller
2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i första stycket, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap. eller 19 a kap.
Paragrafen innehåller bestämmelser om upphandling av delkontrakt. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i tredje stycket sker till följd av att direktupphandlingar ska regleras i ett nytt kapitel, 19 a kap. Övriga ändringar är endast redaktionella.
10 kap.
2 § En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Paragrafen anger förutsättningarna för att använda en förhandsannons som anbudsinfordran. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att annonsering av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 ska regleras i 19 kap. Ändringen innebär att andra stycket utgår. En motsvarande bestämmelse tas in i 19 kap. 6 §.
4 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett
ramavtal som
ingåtts i enlighet med denna lag.
Paragrafen innehåller bestämmelser om efterannons om resultatet av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i andra stycket innebär att en hänvisning till bilaga 2 utgår, eftersom efterannonsering av tjänster av sådant slag som anges där i stället ska regleras i 19 kap. En motsvarande bestämmelse tas in i 19 kap. 7 § och 19 a kap. 13 §.
194
19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller för
1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 §, och
2. upphandling eller projekttävling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
Paragrafen anger tillämpningsområdet för kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 5.5, 6.1, 7.2, 9.3.6 och 10.
Paragrafen motsvarar delar av nuvarande 19 kap. 1–3 §§ (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1137–1140).
Av första stycket framgår att bestämmelserna i 19 kap. gäller vid en upphandling eller en projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 §. Vidare framgår att kapitlet även gäller när upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster).
I andra stycket anges vilka övriga bestämmelser i lagen som ska tillämpas för upphandlingar enligt 19 kap. Av bestämmelsen framgår att reglerna om lagens tillämpningsområde, definitioner och undantag i 1–3 kap. samt tröskelvärden och beräkningen av upphandlingens värde i 5 kap. ska tillämpas. Detsamma gäller reglerna om överprövning, upphandlingsskadeavgift och tillsyn i 20–22 kap. Eftersom bestämmelserna i dessa kapitel till övervägande del genomför EU-direktiv, kommer EU-domstolens praxis om t.ex. beräkningen av en upphandlings värde och om tilldelning av delkontrakt att vara vägledande även vid upphandling enligt detta kapitel.
Det finns inte något som hindrar att en upphandlande myndighet i övrigt låter sig inspireras av det detaljerade regelverket på det direktivstyrda området eller frivilligt väljer att genomföra upphandlingen i enlighet med vad som föreskrivs där så länge som de grundläggande principerna följs (jfr prop. 2015/16:195 del 2 s. 1373). Myndigheten kan således välja att exempelvis tillämpa bestämmelsen om reserverad upphandling enligt 4 kap. 18 § även vid en upphandling vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde. Principen om öppenhet kräver dock att det i så fall anges i annonsen att upphandlingen är reserverad. Det finns inte heller något hinder mot att dela upp kontrakt i separata delar, på samma sätt som för direktivstyrda upphandlingar (4 kap. 13–17 §§), eller att ändra kontrakt och ramavtal under löptiden såsom på det direktivstyrda området med ledning av bestämmelserna om detta i 17 kap. En myndighet har även möjlighet att använda sig av t.ex. inköpscentraler, samordnade upphandlingar, ramavtal, dynamiska inköpssystem och de andra tekniker och instrument som finns i upphandlingsdirektiven (se t.ex. artiklarna 33–39 i LOU-direktivet).
En upphandlande myndighet har enligt 19 kap. ett stort utrymme att utforma förfarandet utifrån de specifika förhållandena i varje enskild upphandling. Det innebär att det t.ex. är möjligt för en upphandlande myndig-
195
het att utforma ett eget förfarande för att kunna anpassa det utifrån vad som ska anskaffas i det enskilda fallet. En förutsättning är dock att de grundläggande principerna följs genom hela förfarandet (2 §). Detta utesluter inte att myndigheten kan hämta stöd från eller låta sig inspireras av de direktivstyrda förfarandena. Det finns inte heller något hinder mot att även fortsättningsvis använda sig av de sedan tidigare väletablerade förfarandena för icke-direktivstyrd upphandling, t.ex. det förenklade förfarandet och urvalsförfarandet (nuvarande 19 kap. 7 §, se även t.ex. prop. 2006/07:128 del 1 s. 428–429, prop. 2009/10:180 del 1 s. 344–345 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 1140–1141).
Av tredje stycket följer att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att tillämpa bestämmelserna i detta kapitel om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. I sådant fall gäller endast bestämmelserna i 19 a kap. (se kommentaren till 19 a kap. 1 §).
Principer för offentlig upphandling
2 § En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och
icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Paragrafen innehåller bestämmelser om de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.
Bestämmelsen motsvarar regleringen i 4 kap. 1 §, som nuvarande 19 kap. 2 § fjärde strecksatsen hänvisar till (prop. 2015/16:195 del 2 s. 972–973 och 1138–1139).
De grundläggande principerna härrör från EUF-fördragets principer, framför allt de om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster. Den närmare tillämpningen och innebörden av principerna framgår av EU-domstolens praxis. I de tidigare förarbetena till upphandlingslagstiftningen finns redogörelser av relevant praxis från EUdomstolen (prop. 2006/07:128 del 1 s. 154–156 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 972–973).
En konsekvens av att de grundläggande principerna enligt svensk lagstiftning ges generell tillämplighet är att EU-domstolens uttolkning av principerna får genomslag även vid upphandlingar som ligger under tröskelvärdena och saknar gränsöverskridande intresse. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2018 ref. 60 framgår emellertid att relevansen och den faktiska innebörden av de olika principerna naturligen varierar med hänsyn till varje enskilt upphandlingsärendes karaktär och föremål. Principen om likabehandling av leverantörer torde t.ex. vara lika relevant oavsett om upphandlingen har något gränsöverskridande inslag eller inte, medan principen om ömsesidigt erkännande av naturliga skäl spelar en mer undanskymd roll vid icke-gränsöverskridande upphandlingar. Även värdet på upphandlingen är av betydelse för vilka krav som principerna rent faktiskt ställer på den upphandlande myndigheten.
3 § En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbets-
rättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.
196
Paragrafen anger att en upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.
Paragrafen motsvarar 4 kap. 3 §, som nuvarande 19 kap. 2 § fjärde strecksatsen hänvisar till (prop. 2015/16:195 del 2 s. 973 och 1138–1139). Den närmare innebörden av detta målsättningsstadgande framgår av de tidigare förarbetena till upphandlingslagstiftningen (prop. 2009/10:180 del 1 s. 267–273 och prop. 2015/16:195 del 1 s. 431–434).
Anbud i grupp
4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndig-
het får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om leverantörers rätt att få lämna anbud i grupp. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.1.
Paragrafen motsvarar 4 kap. 5 § första stycket, som nuvarande 19 kap. 2 § fjärde strecksatsen hänvisar till (prop. 2006/07:128 del 1 s. 294 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 974 och 1138–1139).
Myndigheten får på samma sätt som gäller enligt det direktivstyrda regelverket ange i något av upphandlingsdokumenten hur en grupp leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk kunskap och yrkeskunskap. Det kan även vara nödvändigt för myndigheten att ställa upp särskilda villkor om hur en grupp av leverantörer ska fullgöra kontraktet (jfr 4 kap. 5 § andra och tredje styckena, se prop. 2015/16:195 del 2 s. 974–975).
Tillgång till andra företags kapacitet
5 § En leverantör får när det gäller ett visst kontrakt vid behov åberopa ett annat
företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Paragrafen innebär en rätt för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.1.
Paragrafen motsvarar i sak nuvarande 19 kap. 23 § (prop. 2009/10:180 del 1 s. 296–297 och 348 samt prop. 2015/16:195 del 2 s. 764–765 och 1147).
Annonsering
Anbudsinfordran genom annons
6 § En upphandlande myndighet ska genom en anbudsinfordran informera om sin
avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
Paragrafen innehåller bestämmelser om annonser om anbudsinfordran vid annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och vid annonsplikti-
197
ga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster). Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
Paragrafen motsvarar delvis nuvarande annonseringsbestämmelser i 19 kap. 3 § andra stycket och 9 §, som för tjänster av sådant slag som anges i nuvarande bilaga 2 och bilaga 2 a hänvisar till 10 kap. 1 och 2 §§ (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1049–1050, 1139–1140 och 1142 samt prop. 2018/19:142 s. 58).
En upphandlande myndighet ska informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom en anbudsinfordran. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller genom en förhandsannons. Paragrafen är utformad i enlighet med motsvarande bestämmelser i det direktivstyrda regelverket (10 kap. 1 § första och andra styckena). En anbudsinfordran kan, utöver direkta åtgärder för att begära in anbud, också göras genom en annons som används för att få in ansökningar från leverantörer om att få delta i förfarandet, ett s.k. tvåstegsförfarande. Vid sådana förfaranden lämnas det faktiska anbudet först i ett senare skede, sedan den upphandlande myndigheten bjudit in utvalda sökanden att lämna anbud eller delta i en dialog. Innebörden av att en anbudsinfordran sker i form av en förhandsannons är att intresserade leverantörer ska anmäla sitt intresse. Även i dessa fall lämnas alltså själva anbudet i ett senare skede (prop. 2015/16:195 del 1 s. 600–602).
Enligt 27 § får regeringen meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
7 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ram-
avtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Myndigheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.
Paragrafen innehåller bestämmelser om efterannonsering av upphandlingar och ingångna ramavtal. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
Paragrafen motsvarar nuvarande 19 kap. 12 § (prop. 2018/19:142 s. 59).
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
8 § Annonser enligt detta kapitel ska publiceras i en annonsdatabas som är regist-
rerad enligt lagen ( 2019:668 ) om upphandlingsstatistik.
Paragrafen reglerar annonsering i registrerade annonsdatabaser. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
Paragrafen motsvarar nuvarande 19 kap. 13 § första stycket (prop. 2018/19:142 s. 59).
198
Upphandlingsdokumenten
Innehållet i upphandlingsdokumenten
9 § Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om
1. hur förfarandet ska genomföras,
2. vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
3. vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
4. vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och
5. vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet.
Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta.
Paragrafen reglerar innehållet i upphandlingsdokumenten. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.
Med upphandlingsdokument avses varje dokument som myndigheten använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen (1 kap. 23 §). Av paragrafen framgår att upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om hur förfarandet ska genomföras och vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen, såsom krav på lämplighet och övriga krav som har bedömts nödvändiga för deltagandet i upphandlingen. I dokumenten ska även anges vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla. Med minimikrav avses de villkor och egenskaper som alla anbud ska uppfylla eller inneha (prop. 2015/16:195 del 2 s. 995). Vidare ska det anges vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning och de kommersiella villkor och särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet. Slutligen ska dokumenten även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta. Vad som är en relevant uppgift får avgöras utifrån den specifika upphandlingen.
En upphandlande myndighet har enligt 19 kap. stor frihet att utforma varje upphandling utifrån de särskilda förutsättningarna i det enskilda fallet. Med hänsyn till leverantörernas berättigade krav på förutsebarhet innebär detta att det ställs krav på en myndighet att tydligt informera om hur den aktuella upphandlingen ska gå till. Informationen ska vara tillräcklig för att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och lämna konkurrenskraftiga anbud. Detta är särskilt viktigt när det gäller sådana upphandlingar som är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Informationen ska lämnas på ett sådant sätt att en normalt omsorgsfull leverantör med en rimlig arbetsinsats ska kunna få klarhet i om upphandlingen är ett intressant potentiellt affärstillfälle och vad som gäller om leverantören önskar delta (se t.ex. EU-domstolens dom i mål SIAC Construction, C-19/00, EU:C:2001:553, punkt 42 och Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50). En upphandlande myndighet måste i varje enskild upphandling säkerställa att uppgifterna i dokumenten är tillräckliga för att uppfylla kraven som följer av de grundläggande principerna, särskilt principen om öppenhet (2 §). Myndigheten avgör i vilket upphandlingsdokument informationen lämnas och om informationen ska ges samlat i ett dokument eller delas upp på flera dokument.
199
Tillgång till upphandlingsdokumenten
10 § En upphandlande myndighet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri
tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tillgång till upphandlingsdokumenten. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.
Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 19 kap. 14 §, som i sin tur motsvarar regleringen i 10 kap. 7 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1054 och 1144).
I paragrafen förtydligas att upphandlingsdokumenten ska tillgängliggöras så snart som möjligt om dokumenten tillkommer i ett senare skede. Det finns inte något krav på att upphandlingsdokumenten ska tillhandahållas elektroniskt i upphandlingar enligt 19 kap. Det ligger dock i sakens natur att dokumenten ändå oftast kommer att tillhandahållas i denna form, eftersom det följer av 8 § att annonsering ska ske i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen om upphandlingsstatistik. Det är även vanligt att myndigheter använder sig av digitala upphandlingsverktyg, vilket förutsätter elektroniskt tillhandahållande av upphandlingsdokumenten.
Tid för att komma in med anbud
11 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med an-
budsansökningar eller anbud.
I paragrafen anges att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3.
Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 19 kap. 15 § första stycket (prop. 2006/07:128 del 1 s. 432–433 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 1144).
Av paragrafen framgår att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud. Någon minsta tid för att komma in med anbudsansökningar eller anbud föreskrivs således inte. När den upphandlande myndigheten bestämmer tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud, ska särskild hänsyn tas till hur omfattande eller komplicerad upphandlingen är och hur lång tid som leverantörerna behöver för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden (prop. 2015/16:195 del 1 s. 635–636).
Kommunikation vid en upphandling
12 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunikation får an-
vändas som ett komplement om den upphandlande myndigheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska myndigheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Paragrafen innehåller bestämmelser om kommunikation under en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.2.
Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 19 kap. 16 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1144–1145).
200
Till skillnad mot vad som gäller enligt det nuvarande regelverket är det inte ett krav att använda allmänt tillgängliga elektroniska medel vid kommunicering i upphandlingar enligt det nya 19 kap. Huvudregeln är att förfarandet vid en upphandling är skriftligt, men muntlig kommunikation får användas som ett komplement om det bedöms vara lämpligt. Med muntlig kommunikation avses samtal vilka äger rum vid såväl fysiska möten som t.ex. telefon- eller videosamtal (jfr prop. 2015/16:195 del 1 s. 663). Om muntlig kommunikation används ska myndigheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Av de grundläggande principerna följer att all kommunikation mellan en upphandlande myndighet och en eller flera leverantörer under en upphandling måste genomföras på ett likvärdigt och öppet sätt (2 §).
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
13 § En upphandlande myndighet ska på begäran av en leverantör lämna komp-
letterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid.
Samma tidsfrist gäller om myndigheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten.
Upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem.
Paragrafen innehåller bestämmelser om kompletterande information om upphandlingsdokumenten. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3.
Paragrafens första stycke motsvarar nuvarande 19 kap. 28 §, som är utformad i enlighet med 12 kap. 11 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1073– 1074 och 1148–1149).
Frågan huruvida en begäran har gjorts i god tid eller inte ska bedömas från fall till fall med hänsyn till omfattningen av upphandlingsdokumenten och upplysningarna samt svårigheten att ta fram handlingar (prop. 2006/07:128 del 1 s. 365). För att underlätta bedömningen av om en begäran har framställts i god tid, bör något av upphandlingsdokumenten innehålla uppgifter om tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar (prop. 2015/16:195 del 1 s. 669).
Enligt andra stycket gäller samma tidsfrist om myndigheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten.
Av tredje stycket framgår att upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem. Det finns inte något krav på att informationen ska tillhandahållas elektroniskt (jfr kommentaren till 10 §). En myndighet måste dock försäkra sig om att alla potentiella leverantörer kan ta del av upplysningarna. Bestämmelsen ställer inte upp något krav på myndigheten att i ett förfarande som sker i flera steg säkerställa att även sådana leverantörer som inte har gått vidare i processen får del av upplysningar som lämnas i en senare fas av processen.
201
Förlängning av tiden för att komma in med anbud
14 § Tiden för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska
kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges i 13 §, eller
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om förlängning av anbudstiden. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3.
Paragrafen motsvarar 11 kap. 8 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1063– 1064).
Av första punkten framgår att tiden för att komma in med anbud ska förlängas om kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tid som anges i 13 §. En förlängning av anbudstiden förutsätter vid en begäran om upplysningar från en leverantör att begäran har framställts i god tid. Enligt andra punkten ska anbudstiden också förlängas om den kompletterande informationen innebär en väsentlig ändring av upphandlingsdokumenten. En alltför omfattande ändring innebär dock att upphandlingen i stället måste göras om. Detta skulle kunna vara fallet om ändringarna innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt som ursprungligen fastställdes i upphandlingsdokumenten (prop. 2015/16:195 del 1 s. 644–645).
Dialog i en upphandling
15 § En upphandlande myndighet får ha en dialog med en eller flera leverantörer
i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. Om myndigheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.
Paragrafen innehåller bestämmelser om möjligheten för en upphandlande myndighet att ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4.
I paragrafens första stycke anges att en upphandlande myndighet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Genom regleringen klargörs att det finns en möjlighet till en löpande dialog i en pågående upphandling. Möjligheten finns under hela förfarandet, dvs. från det att en upphandling inleds till att den avslutas genom att kontrakt ingås. Möjligheten omfattar t.ex. ”frågor och svar” under en upphandling. Det finns även möjlighet till dialog vid upphandlingar som genomförs i flera steg, med exempelvis successiva anbud. Av 12 § följer att en dialog kan vara både skriftlig och muntlig. Den upphandlande myndigheten måste enligt 22 § dokumentera genomförandet av upphandlingen, vilket även omfattar en dialog enligt den nu aktuella paragrafen. Den upphandlande myndigheten måste dessutom enligt 2 § se till att de
202
grundläggande principerna följs genom hela förfarandet, vilket naturligtvis också gäller vid en dialog i en pågående upphandling.
Andra stycket motsvarar i sak 4 kap. 9 §, som nuvarande 19 kap. 2 § fjärde strecksatsen hänvisar till (prop. 2006/07:128 del 1 s. 376–377 och prop. 2015/16:195 del 2 s. 976–978). Av bestämmelsen framgår att en dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in.
Om myn-
digheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.
De grundläggande principerna för upphandling sätter ramarna för vilka rättelser, förtydliganden och kompletteringar som är möjliga att göra (2 §). I detta avseende måste särskilt principerna om likabehandling och öppenhet iakttas. I förarbetena till 4 kap. 9 § finns en redogörelse av relevant praxis från EU-domstolen (prop. 2015/16:195 del 2 s. 977–978). Ytterligare avgöranden som kan nämnas utöver de som anges i nämnda förarbeten är MA.T.I. SUD, C-523/16 och C-536/16, EU:C:2018:122 samt Archus och Gama, C-131/16, EU:C:2017:358 (se även Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 37 I och II). Initiativet till rättelse, förtydligande eller komplettering kan komma antingen från leverantören eller från den upphandlande myndigheten. Myndigheten är dock, liksom enligt 4 kap. 9 §, inte skyldig att tillåta en åtgärd som begärs av en leverantör. Om myndigheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera följer dock av likabehandlingsprincipen att andra leverantörer ska ges motsvarande möjlighet (prop. 2015/16:195 del 2 s. 977).
Förhandling i en upphandling
16 § En upphandlande myndighet får förhandla med en leverantör om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och
2. alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
Paragrafen innehåller bestämmelser om möjligheten för en upphandlande myndighet att förhandla med en leverantör. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4.
Av paragrafen framgår att en upphandlande myndighet får förhandla med en leverantör om alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, samt alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören. Med minimikrav avses de villkor och egenskaper som alla anbud ska uppfylla eller inneha (prop. 2015/16:195 del 2 s. 995). Paragrafen har utformats delvis med 6 kap. 8 § första stycket som förebild. Möjligheten till förhandling innebär att det t.ex. är möjligt att förhandla om ett eller flera av kontraktsvillkoren. En förhandling får vidare avse alla aspekter av de aktuella varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, innefattande frågor om t.ex. kvalitet, kvantiteter, handelsklausuler samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper (prop. 2015/16:195 del 2 s. 995–996, se även Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2015 ref. 63). Förhandling är även tillåtet beträffande innehållet i upphandlingsdokumenten. De grundläggande principerna sätter ramarna för vad som är möjligt att förhandla om i en
203
upphandling (2 §). I det sammanhanget måste särskilt principerna om likabehandling och öppenhet iakttas. Ett anbud som inte uppfyller de krav som myndigheten från början har bestämt ska vara bindande får därför inte vara föremål för förhandlingar (EU-domstolens dom Nordecon, C-561/12, EU:C:2013:793, punkterna 35–39). Att en förhandling inte får omfatta minimikrav och tilldelningskriterier innebär dock inte något hinder mot att myndigheten förtydligar innebörden av ställda krav och kriterier.
En upphandlande myndighet ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen tillräckligt tydligt för att uppfylla kraven som följer av de grundläggande principerna, bl.a. principen om öppenhet (2 och 9 §§). Detta innebär att det som regel måste framgå av upphandlingsdokumenten om förhandling kan komma att användas i en upphandling.
Uteslutning av leverantörer
17 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det
som föreskrivs i 13 kap. 1, 2 och 3 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen.
En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.
Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning på grund av bristande lämplighet. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.5.
Första stycket motsvarar delvis nuvarande 19 kap. 18 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1145–1146). Av bestämmelserna i stycket framgår att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1, 2 och 3 §§, dvs. det direktivstyrda regelverkets bestämmelser om s.k. obligatoriska och fakultativa uteslutningsgrunder (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1083–1088).
I upphandlingar enligt 19 kap. är samtliga uteslutningsgrunder fakultativa och det föreskrivs alltså inte någon skyldighet för en upphandlande myndighet att utesluta leverantörer på grund av bristande lämplighet. Denna bedömning har i stället överlåtits åt myndigheten att göra utifrån den enskilda upphandlingens art och omfattning. En leverantör får också uteslutas på andra grunder än de som finns angivna i det direktivstyrda regelverket. Detta förutsätter dock att det sker i överensstämmelse med de grundläggande principerna för upphandling (2 §). En uteslutningsgrund får alltså inte stå i strid med proportionalitetsprincipen och förfarandet måste vara förenligt med principerna om likabehandling och öppenhet. Andra uteslutningsgrunder än de direktivstyrda måste därför tydligt anges i upphandlingsdokumenten (9 §). Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 61 framgår vidare att det är den upphandlande myndigheten som ska göra sannolikt att det finns förutsättningar för uteslutning.
Andra stycket motsvarar 13 kap. 4 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1088).
I bestämmelsen regleras vilka åtgärder som ska vidtas om en fråga om uteslutning uppkommer. Momentet är centralt för att proportionalitetsprincipen ska kunna iakttas när ett eventuellt beslut om uteslutning fattas.
204
Onormalt låga anbud
18 § En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att anbudet
är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.
Paragrafen reglerar möjligheten att förkasta en leverantörs anbud på grund av att det är onormalt lågt. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.6.
Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 19 kap. 27 §, som i sak motsvarar 16 kap. 7 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1114–1115 och 1148).
Till skillnad mot de nuvarande bestämmelserna om onormalt låga anbud är den nya regleringen i 19 kap. fakultativ. En upphandlande myndighet har alltså ingen skyldighet att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt eller att förkasta ett anbud som är onormalt lågt. Om en myndighet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, måste den dock innan beslutet fattas ge leverantören möjlighet att förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.
Information om beslut
Skriftlig underrättelse om beslut
19 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt underrätta anbudssökande-
na och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §, ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett anbud förfaller.
Paragrafen innehåller bestämmelser om skriftlig underrättelse om beslut. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.7.
Bestämmelserna om underrättelseskyldighet i första och andra styckena motsvarar i sak 12 kap. 12 § första stycket, som nuvarande 19 kap. 29 § första stycket hänvisar till (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1074–1075 och 1149).
Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet snarast möjligt ska underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. En sådan underrättelse ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Av andra stycket framgår att om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling, t.ex. ett dynamiskt inköpssystem, som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet
205
har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Även en sådan underrättelse ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd. Genom en frivillig avtalsspärr kan myndigheten undvika en eventuell talan om ogiltighet av kontraktet (20 kap. 15 §).
Tredje stycket motsvarar i sak nuvarande 19 kap. 29 § tredje stycket (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1149). Enligt bestämmelsen innebär en underrättelse enligt första eller andra stycket inte att ett anbud förfaller (jfr 5 § avtalslagen).
Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör
20 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare
som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om upplysningar om skälen för ett beslut på begäran av en leverantör. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.7.
Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 19 kap. 29 § första stycket, som i sin tur hänvisar till 12 kap. 13 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1075–1076 och 1149).
Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det ska lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Eftersom ett anbud kan förkastas innan tilldelningsbeslutet fattats innebär det att skyldigheten att lämna sådana upplysningar kan inträda innan skyldigheten att lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet inträder. Myndigheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet. Denna upplysningsskyldighet går längre än vad som följer av 19 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1076).
Enligt andra stycket ska upplysningarna lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten.
Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om
21 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt underrätta anbudssökande-
na och anbudsgivarna om myndigheten beslutar att avbryta upphandlingen efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet.
Paragrafen innehåller bestämmelser om underrättelse vid en upphandlande myndighets beslut att avbryta eller göra om en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.7.
Paragrafen motsvarar nuvarande 19 kap. 29 § första stycket och 12 kap. 12 § andra stycket (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1075 och 1149).
206
Dokumentation
Dokumentation av genomförandet av en upphandling
22 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upp-
handling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vid upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 §§ om individuella rapporter.
Paragrafen reglerar dokumentationen av en upphandling. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.8.
Första stycket motsvarar nuvarande 19 kap. 30 § första stycket, som har utformats i enlighet med 12 kap. 14 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1076– 1077 och 1149). Av stycket framgår att en upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling och att dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden. Skillnaden mellan den nya bestämmelsens lydelse och motsvarande bestämmelse i det direktivstyrda regelverket är endast språklig.
Bestämmelsen i andra stycket motsvarar nuvarande 19 kap. 3 § andra stycket samt 12 kap. 15 och 16 §§ (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1077–1078 och 1139–1140). Av bestämmelsen framgår att en upphandlande myndighet vid upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster) ska dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 §§ om individuella rapporter.
Bevarande av handlingar
23 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra
organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 22 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande myndighet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter en upphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Paragrafen innehåller bestämmelser om bevarande av handlingar. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.8.
Paragrafen motsvarar nuvarande 19 kap. 31 §, som har utformats i enlighet med 12 kap. 17 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1078–1079 och 1150).
Tillgång till kontrakt
24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handling-
ars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.
207
En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.
I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–24 §§.
Paragrafen reglerar tillgången till kontrakt. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.8.
Paragrafen motsvarar nuvarande 19 kap. 32 och 33 §§, som har utformats i enlighet med 12 kap. 18 och 19 §§ (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1080 och 1150).
Reserverad upphandling för vissa tjänster enligt bilaga 2
25 § En upphandlande myndighet får reservera deltagandet i en upphandling av
tjänster som anges i bilaga 2 och som omfattas av CPV-koderna 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 85000000-9 till 85323000-9, 98133000-4, 75121000-0, 75122000-7, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, 92500000-6, 92600000-7, 98133110-8 och 75123000-4, för sådana organisationer som
1. har till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,
2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och
3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Löptiden för kontraktet får inte överstiga tre år. Om en upphandlande myndighet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får myndigheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.
Paragrafen reglerar möjligheten att under vissa förutsättningar reservera upphandlingen, dvs. att förbehålla deltagandet i upphandlingen, till vissa organisationer. Övervägandena finns i avsnitt 7.5.
Paragrafen genomför artikel 77.1–3 i LOU-direktivet och motsvarar i huvudsak nuvarande 19 kap. 6 a § (prop. 2017/18:158 s. 126–127).
Av första stycket framgår att upphandlingen ska avse en sådan tjänst som har en sådan CPV-kod som anges i paragrafen. I jämförelse med nuvarande 19 kap. 6 a § får en upphandlande myndighet enligt den nya bestämmelsen reservera deltagandet i en upphandling för samtliga tjänster som anges i artikel 77.1 i LOU-direktivet.
En upphandlande myndighet ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen tillräckligt tydligt för att uppfylla kraven som följer av de grundläggande principerna, bl.a. principen om öppenhet (2 och 9 §§). Detta innebär att en myndighet som avser att reservera deltagandet i en upphandling måste ange detta i något av upphandlingsdokumenten.
Särskilda bestämmelser om projekttävlingar
26 § Bestämmelserna i 18 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt
detta kapitel.
En upphandlande myndighet ska informera om sin avsikt att anordna en projekttävling genom en annons.
208
Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna ska det anges i annonsen om tävlingen. Myndigheten ska i sådant fall också bjuda in vinnaren eller vinnarna att delta i förhandlingar när projekttävlingen är avslutad.
Paragrafen innehåller särskilda bestämmelser om projekttävlingar. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.
Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 19 kap. 34 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1150–1151).
Av första stycket framgår att bestämmelserna om tillämpningsområde, urval av deltagare, juryn och dess sammansättning, förfarandet i juryn och juryns beslut i 18 kap. 1 och 3–6 §§ gäller för projekttävlingar enligt 19 kap. (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1134–1137). Första stycket är inte längre begränsat till projekttävlingar vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde.
Enligt andra stycket ska en upphandlande myndighet informera om sin avsikt att anordna en projekttävling genom en annons. Av 8 § följer att annonsen ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen om upphandlingsstatistik.
I tredje stycket behandlas situationen när en upphandlande myndighet avser att tilldela ett kontrakt till följd av projekttävlingen. Av stycket framgår att det ska anges i tävlingsannonsen om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna i tävlingen. Myndigheten ska i sådant fall också, i likhet vad som gäller enligt nuvarande regelverk, bjuda in vinnaren eller vinnarna att delta i förhandlingar när projekttävlingen är avslutad (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 441). Av hänvisningen till 6 kap. 19 § i 19 a kap. 5 § 2 följer att myndigheten därefter får ingå ett kontrakt till följd av projekttävlingen genom direktupphandling. Möjligheten att ingå ett kontrakt efter förhandlingar enligt tredje stycket förutsätter emellertid att det finns en direkt koppling mellan projekttävlingen och det efterföljande kontraktet (jfr EU-domstolens dom kommissionen mot Frankrike, C-340/02, EU:C:2004:623). Vid tilldelning av ett kontrakt som följer på en projekttävling ska myndigheten följa bestämmelserna i 19 a kap., bl.a. bestämmelserna om efterannonsering.
Bemyndigande
27 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av
annonser enligt detta kapitel.
Paragrafen ger regeringen rätt att meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
Paragrafen motsvarar nuvarande 19 kap. 13 § andra stycket (prop. 2018/19:142 s. 59).
19 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett
förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att
209
den upphandlande myndigheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
I paragrafen regleras tillämpningsområdet för det aktuella kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 5.5, 6.1, 9.1, 9.3.6 och 10.
Av första stycket framgår att kapitlet gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses tilldelning av ett kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran. Något hinder mot att myndigheten ändå väljer att konkurrensutsätta kontraktet genom att t.ex. publicera en annons om anbudsinfordran finns dock inte. Om förutsättningarna för direktupphandling enligt 2–7 §§ är uppfyllda, är den upphandlande myndigheten endast skyldig att iaktta de grundläggande principerna och de övriga krav på underrättelse om beslut, dokumentation och efterannonsering, som anges i detta kapitel. I övrigt står det den upphandlande myndigheten fritt att genomföra upphandlingen på det sätt den finner lämpligt. Att myndigheten kan välja att låta sig inspireras av de detaljreglerade förfarandena medför inte att några andra regler än de som gäller enligt detta kapitel blir tillämpliga vid en eventuell domstolsprövning (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2018 ref. 60).
Av andra stycket framgår att reglerna om lagens tillämpningsområde, definitioner och undantag i 1–3 kap. samt tröskelvärden och beräkningen av upphandlingens värde i 5 kap. ska tillämpas även vid direktupphandling. Detsamma gäller reglerna om överprövning, upphandlingsskadeavgift och tillsyn i 20–22 kap. Eftersom bestämmelserna i dessa kapitel till övervägande del genomför EU-direktiv, kommer EU-domstolens praxis om t.ex. beräkningen av en upphandlings värde och om tilldelning av delkontrakt att vara vägledande även vid direktupphandling.
Direktupphandling under vissa belopp
2 § Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen beräknas under-
stiga 700 000 kronor. När upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 får direktupphandling användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
I paragrafen regleras direktupphandlingsgränserna vid upphandlingar under vissa belopp. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.1 och 9.2.2.
Paragrafen motsvarar delar av nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1140–1141). Enligt paragrafen får direktupphandling av varor, tjänster och byggentreprenader användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga 700 000 kronor. För upphandlingar av sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som räknas upp i bilaga 2 till lagen gäller dock en högre gräns. Direktupphandling får i dessa fall användas när värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §. Av 1 § andra stycket följer att upphandlingens värde ska beräknas enligt reglerna i 5 kap.
210
Direktupphandling till följd av olämpliga anbudsansökningar eller anbud
3 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap. inte
har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören får uteslutas enligt 19 kap. 17 § eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har fastställt. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten.
I paragrafen regleras förutsättningarna för direktupphandling när det i den ursprungliga upphandlingen inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3.
Första stycket motsvarar 6 kap. 12 §, som nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket hänvisar till (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1140–1141). Enligt bestämmelsen får direktupphandling användas om det vid en upphandling enligt 19 kap. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt. För ytterligare vägledning om bestämmelsens tillämpning, se författningskommentaren till 6 kap. 12 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 997) och den praxis som avser denna paragraf.
Bestämmelsen i andra stycket motsvarar i huvudsak 6 kap. 13 §, som nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket hänvisar till (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1140–1141). I stycket klargörs vissa fall när en anbudsansökan eller ett anbud ska anses olämpligt. För ytterligare vägledning om bestämmelsens tillämpning, se författningskommentaren till 6 kap. 13 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 997–998) och den praxis som avser denna paragraf.
Direktupphandling till följd av ogiltiga eller oacceptabla anbud
4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap. en-
dast har lämnats in anbud som är ogiltiga eller oacceptabla. Detta gäller under förutsättning att den upphandlande myndigheten i förfarandet endast tar med de anbudsgivare som i det ursprungliga förfarandet
1. inte har uteslutits på grund av bristande lämplighet,
2. uppfyller de krav på kapacitet och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och
3. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven.
I paragrafen regleras förutsättningarna för direktupphandling när det vid den ursprungliga annonspliktiga upphandlingen endast har lämnats ogiltiga eller oacceptabla anbud. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3.
Enligt första punkten får endast sådana leverantörer som inte har uteslutits på grund av bristande lämplighet (19 kap. 17 §) delta i det direktupphandlade förfarandet. Paragrafen motsvarar i övrigt 6 kap. 16 §, som nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket hänvisar till (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1140–1141). För ytterligare vägledning om bestämmelsens tillämpning, se författningskommentaren till 6 kap. 16 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 999) och den praxis som avser denna paragraf. I fråga om vad som kännetecknar ett ogiltigt eller oacceptabelt anbud, se även författnings-
211
kommentaren till 6 kap. 6 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 994–995) och den praxis som avser denna paragraf.
Direktupphandling vid synnerlig brådska och i vissa andra fall
5 § Direktupphandling får användas om
1. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig,
2. förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 6 kap. 14 § eller 17– 19 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller
3. det finns synnerliga skäl. Direktupphandling enligt första stycket får endast användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 § eller om upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
I paragrafen regleras förutsättningarna för direktupphandling vid synnerlig brådska, i vissa andra särskilda situationer och när det finns synnerliga skäl. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3.
I första stycket regleras i vilka situationer direktupphandling enligt denna paragraf får användas. Bestämmelsen i första punkten motsvarar 6 kap. 15 §, som nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket hänvisar till (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1140–1141). Direktupphandling får användas när det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig. Av praxis framgår att undantaget från skyldigheten att annonsera ska tolkas restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att samtliga villkor som konstituerar synnerlig brådska är uppfyllda. Det är anskaffningen i sig, dvs. kontraktsföremålet, som ska vara absolut nödvändig för att direktupphandling ska få användas (se HFD 2019 ref. 65 och där anmärkta rättsfall). För ytterligare vägledning om bestämmelsens tillämpning, se författningskommentaren till 6 kap. 15 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 999) och den övriga praxis som avser denna paragraf.
Bestämmelsen i andra punkten motsvarar delar av nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1141). Enligt bestämmelsen får direktupphandling användas när förhållandena motsvarar något av de förhållanden som enligt 6 kap. 14 eller 17–19 §§ gör det tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. För ytterligare vägledning om bestämmelsens tillämpning, se författningskommentarerna till 6 kap. 14 och 17–19 §§ (prop. 2015/16:195 del 2 s. 998–1001) och den praxis som avser dessa paragrafer.
Enligt tredje punkten får direktupphandling även användas när det finns synnerliga skäl. Bestämmelsen motsvarar delar av nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1141), som i sin tur motsvarar äldre bestämmelser om direktupphandling på grund av synnerliga skäl (prop. 2009/10:180 del 1 s. 344–345 och prop. 2001/02:142 s. 99). Tidiga-
212
re förarbeten och praxis ska även i fortsättningen vara vägledande vid tillämpningen av bestämmelsen.
Av andra stycket framgår att en förutsättning för direktupphandling enligt denna paragraf är att värdet av upphandlingen antingen beräknas understiga tillämpligt tröskelvärde enligt 5 kap. 1 eller 2 § eller avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2. Av 1 § andra stycket följer att upphandlingens värde ska beräknas enligt reglerna i 5 kap.
Direktupphandling i samband med överprövning
6 § Direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att
tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol
1. handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
2. har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller
3. handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.
I paragrafen regleras förutsättningarna för direktupphandling i samband med överprövning. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.4.
Direktupphandling enligt denna paragraf får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en annonspliktig upphandling har blivit stoppad i domstol eller en domstol interimistiskt har beslutat att ett ingånget avtal inte får fullgöras.
Vid bedömningen av om ett behov är angeläget bör hänsyn tas till användarnas intresse, allmänintresset och andra berörda intressen. Direktupphandling bör t.ex. få användas vid anskaffningar som är nödvändiga för att den upphandlande myndigheten ska kunna fullgöra ett samhällsviktigt uppdrag eller sina skyldigheter att tillhandahålla varor och tjänster till allmänheten. Exempel på sådana varor och tjänster som typiskt sett skulle kunna omfattas av bestämmelsen är måltidstjänster, transporter, renhållning, kommunikation och annan grundläggande infrastruktur inom samhällsviktiga verksamheter. Även anskaffningar som är nödvändiga för att uppfylla lagstadgade miljökrav, djurskyddskrav, arbetsmiljökrav eller andra krav som syftar till att skydda människors och djurs liv, hälsa och säkerhet är att anse som angelägna. Tidsaspekten är central för bedömningen. Endast sådana anskaffningar som inte kan anstå till dess kontrakt i den överprövade upphandlingen får ingås eller fullgöras, är att anse som angelägna.
Den vara eller tjänst som direktupphandlas behöver inte vara av samma slag som den som efterfrågas i den överprövade upphandlingen. Det avgörande för bestämmelsens tillämpning är att varan eller tjänsten är nödvändig för att myndigheten ska kunna tillgodose det angelägna behovet. Myndigheten är i övrigt fri att bestämma föremålet för det direktupphandlande kontraktet. Möjligheten att direktupphandla tillkommer inte bara den upphandlande myndighet som är part i målet om överprövning. Även andra myndigheter för vars räkning den överprövade upphandlingen har gjorts, t.ex. en sådan myndighet som har identifierats som avropande myndighet i ett överprövat ramavtal, får direktupphandla enligt denna bestämmelse.
213
Enligt första punkten är paragrafen tillämplig när en allmän förvaltningsdomstol handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås. De situationer som avses här är dels när avtal inte får ingås på grund av att en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 §, dels när avtal inte får ingås till följd av att domstolen har fattat ett interimistiskt beslut om detta enligt 20 kap. 9 §. Bestämmelsen omfattar även de fall när domstolen har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal enligt 20 kap. 10 § inte får ingås förrän den aktuella tiodagarsfristen har löpt ut.
Direktupphandling får vidare, enligt andra punkten, användas när domstolen enligt 20 kap. 6 § har beslutat att upphandlingen ska rättas eller göras om.
Slutligen får direktupphandling, enligt tredje punkten, användas när rätten handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och, enligt bestämmelserna i 20 kap. 16 §, har beslutat att avtalet inte får fullgöras till dess något annat har bestämts.
Någon möjlighet till direktupphandling enligt denna paragraf i samband med att domstolen har ogiltigförklarat ett avtal finns inte. Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse är rätten, enligt 20 kap. 14 §, i stället skyldig att låta avtalet bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 20 kap. 13 a eller 13 b § är uppfyllda.
I 7 § finns kompletterande bestämmelser om förutsättningarna för direktupphandling enligt denna paragraf.
7 § Ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 6 § får inte ha längre
löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.
Direktupphandling enligt 6 § får endast användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 § eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som enligt 5 kap. 8 § får tilldelas enligt 19 kap.
Paragrafen innehåller kompletterande bestämmelser till 6 §. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3.
Enligt första stycket får ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 6 § inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till syftet med upphandlingen, nämligen att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en upphandling har blivit överprövad. Eftersom syftet med direktupphandling i samband med överprövning är att täcka ett tillfälligt behov är det extra viktigt att kontraktets löptid och omfattning begränsas. Denna reglering utesluter emellertid inte att liknande hänsyn kan behöva tas även vid direktupphandling i andra situationer, t.ex. vid synnerlig brådska enligt 19 a kap. 5 § 1.
Enligt andra stycket får direktupphandling enligt 6 § endast användas om det direktupphandlande kontraktet understiger det tröskelvärde som anges i 5 kap. 1 eller 2 § eller avser ett sådant delkontrakt som enligt 5 kap. 8 § får tilldelas enligt 19 kap. Det innebär att värdet av det direktupphandlade kontraktet alltid måste understiga tillämpligt tröskelvärde. Beroende på vad som anskaffas, utformningen av kontraktsvillkoren och övriga omständigheter kan det hända att det direktupphandlade kontraktet ska anses ingå i den upphandling som är föremål för överprövning. I sådant fall
214
måste värdet av det direktupphandlade kontraktet läggas samman med värdet av övriga kontrakt i den överprövade upphandlingen vid beräkningen av upphandlingens totala värde. Endast om upphandlingens totala värde understiger tröskelvärdet får direktupphandling enligt 6 § användas. Något upphandlingsrättsligt hinder i övrigt mot att värdet av det direktupphandlade kontraktet räknas av från värdet av den överprövade upphandlingen finns emellertid inte, så länge möjligheten till avräkning har varit förutsebar för leverantörerna och speglar verkliga kommersiella förhållanden. I fråga om hur en upphandlings uppskattade värde ska beräknas, se författningskommentarerna till 5 kap. i tidigare förarbeten till lagen (prop. 2015/16:195 del 2 s. 984–992) och den praxis som avser detta kapitel.
Om upphandlingens totala värde uppgår till eller överstiger tröskelvärdet, får direktupphandling endast användas i de fall kontraktet kan anses utgöra ett sådant delkontrakt som enligt bestämmelserna i 5 kap. 8 § får tilldelas enligt 19 kap. För ytterligare vägledning i denna del, se författningskommentaren till 5 kap. 8 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 989) och den praxis som avser denna paragraf.
Principer för direktupphandling
8 § Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten behandla leveran-
törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I paragrafen anges de grundläggande principer som gäller vid direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.1.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 2 §, se kommentaren till den paragrafen.
Annons om avsikt att direktupphandla
9 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett
ramavtal genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom att publicera en annons om upphandlingen i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen ( 2019:668 ) om upphandlingsstatistik.
I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr vid annonsering enligt första stycket.
Paragrafen innehåller bestämmelser om publicering av en annons om avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.2.
Paragrafen motsvarar i sak nuvarande 19 kap. 11 § andra stycket och 13 § första stycket (prop. 2018/19:142 s. 59, se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 1143 och prop. 2009/10:180 del 1 s. 143–146 och 347). Tidigare förarbeten och praxis ska även i fortsättningen vara vägledande vid tillämpningen av bestämmelsen.
I första stycket anges att en upphandlande myndighet får informera om sin avsikt att direktupphandla genom att publicera en annons i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen om upphandlingsstatistik. Om den upphandlande myndigheten gör detta och därefter iakttar den avtalsspärr om tio dagar som föreskrivs i 20 kap. 3 § får rätten, enligt 20 kap. 15 § 4,
215
inte förklara det direktupphandlade avtalet ogiltigt. Myndigheten kan på så sätt freda sig från ogiltighet vid en eventuell överprövning.
I andra stycket finns en upplysning om bestämmelsen i 20 kap. 3 §. I 16 § finns ett bemyndigande för regeringen att utfärda föreskrifter om annonsens innehåll. Att annonsen är utformad i enlighet med föreskrifterna är en förutsättning för att avtalet ska få bestå med stöd av 20 kap. 15 § 4.
Skriftlig underrättelse om beslut
10 § En upphandlande myndighet som har begärt in anbud från fler än en lever-
antör ska snarast möjligt underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i direktupphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
Paragrafen innehåller bestämmelser om skriftlig underrättelse om beslut. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.3.
Enligt första stycket ska en upphandlande myndighet som har begärt in anbud från fler än en leverantör snarast möjligt underrätta de leverantörer som har lämnat ett anbud om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig.
Andra stycket innehåller en upplysning om att underrättelsen inte utlöser någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
Dokumentation
Dokumentation av en direktupphandling
11 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en direkt-
upphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Paragrafen innehåller bestämmelser om dokumentation av en direktupphandling. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.4.
Paragrafen motsvarar i sak nuvarande 19 kap. 30 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1149 och prop. 2013/14:133 s. 34–35).
Enligt paragrafen ska en upphandlande myndighet dokumentera alla direktupphandlingar som uppgår till ett värde om minst 100 000 kronor.
Paragrafen motsvarar i övrigt 19 kap. 22 § första stycket, se kommentaren till den paragrafen.
Bevarande av handlingar
12 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra
organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 11 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
216
En upphandlande myndighet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts genom en direktupphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Paragrafen innehåller bestämmelser om bevarande av handlingar för sådana upphandlande myndigheter som inte omfattas av arkivlagen. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.4.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 23 §, se kommentaren till den paragrafen.
Efterannonsering
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
13 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ram-
avtal, ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Myndigheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller när upphandlingens värde understiger 700 000 kronor.
I paragrafen finns bestämmelser om efterannonsering av resultatet av en direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.5.
Första och andra styckena motsvarar 19 kap. 7 § första och andra styckena, se kommentaren till den paragrafen.
I tredje stycket regleras undantagen från skyldigheten att efterannonsera resultatet av direktupphandlingar. Första ledet motsvarar 19 kap. 7 § tredje stycket, se kommentaren till den paragrafen. Enligt andra ledet gäller skyldigheten att efterannonsera inte sådana upphandlingar vars värde understiger 700 000 kronor. Av 1 § följer att upphandlingens värde ska beräknas enligt 5 kap.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
14 § En efterannons enligt 13 § ska publiceras i en annonsdatabas som är registre-
rad enligt lagen ( 2019:668 ) om upphandlingsstatistik.
I paragrafen finns bestämmelser om publicering av efterannonser i registrerade annonsdatabaser. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.5.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 8 §, se kommentaren till den paragrafen.
Riktlinjer för direktupphandling
15 § En upphandlande myndighet ska besluta om riktlinjer för direktupphandling
I paragrafen finns bestämmelser om riktlinjer för direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.
Paragrafen motsvarar nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket sista meningen (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1140–1141 och prop. 2013/14:133 s. 34).
217
Bemyndigande
16 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av
annonser enligt detta kapitel.
Paragrafen ger regeringen rätt att meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.5.
20 kap.
1 § Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
Paragrafen innehåller allmänna bestämmelser om avtalsspärr när en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i första stycket sker till följd av att bestämmelsen om en upphandlande myndighets skyldighet att informera om beslut har fått en annan placering i det nya 19 kap.
2 § Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§,
2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§, eller
3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap.
Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från avtalsspärr. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras eftersom det framgår direkt av de nya bestämmelserna i 19 kap. 19 § och 19 a kap. 10 § om en avtalsspärr gäller eller inte. Ändringen innebär att det i tredje punkten läggs till en hänvisning till 8 kap. och att den nuvarande fjärde punkten utgår. Ändringen i tredje punkten görs för att tydliggöra att bestämmelsen endast gäller tilldelning av kontrakt vid direktivstyrd upphandling.
3 § Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 9 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
Paragrafen innehåller bestämmelser om avtalsspärr vid annons om avsikt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
218
Paragrafen ändras till följd av att bestämmelserna om annonsering om tilldelning av kontrakt genom direktupphandling har fått en annan placering i det nya 19 a kap.
6 § Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.
Paragrafen innehåller bestämmelser om överprövning av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att det införs nya paragrafer om principer för icke-direktivstyrd upphandling och direktupphandling i nya 19 kap. och 19 a kap. Ändringen innebär att hänvisningen till de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § utgår ur paragrafens första stycke. Ändringen är endast redaktionell. Paragrafen gäller således även fortsättningsvis om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna (4 kap. 1 §, 19 kap. 2 § och 19 a kap. 8 §).
13 § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 § eller 18 kap. 2 § när det inte har varit tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§,
2. efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller
3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Paragrafen innehåller bestämmelser om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen innebär att motsvarande reglering för upphandling enligt 19 kap. utgår ur paragrafen och i stället tas in i en ny paragraf, 13 a §. Som en konsekvens av detta har en hänvisning till 6 kap. 12–19 §§ lagts till i första punkten. Denna hänvisning görs för att tydliggöra att bestämmelsen endast gäller tilldelning av kontrakt vid direktivstyrd upphandling. Ändringen innebär även att det nuvarande andra stycket flyttas till en ny paragraf, 13 b §.
13 a § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande
myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 § när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas, eller
2. efter att myndigheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a) kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
219
b) föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Paragrafen innehåller bestämmelser om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt vid en upphandling enligt 19 kap. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 13 § första stycket (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1155).
I första punkten anges att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 § när direktupphandling inte har fått användas.
Andra punkten har utformats för att överensstämma med regleringen av skriftlig underrättelse om beslut i 19 kap. 19 § andra stycket. Av punkten följer att rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, om det har slutits efter att myndigheten har tilldelat kontrakt med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling, t.ex. ett dynamiskt inköpssystem, som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om tilldelningen av kontraktet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens och föreskrivna villkor för metoden inte har följts. En förutsättning för ogiltighet i denna situation är att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Om myndigheten väljer att iaktta en frivillig avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § kan myndigheten undvika en eventuell talan om ogiltighet av kontraktet (20 kap. 15 § 3).
13 b § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myn-
dighet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Paragrafen innehåller bestämmelser om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen motsvarar nuvarande 13 § andra stycket (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1155).
Hänvisningen till bestämmelserna för upphandling enligt 19 kap. i första stycket har justerats till följd av att dessa bestämmelser har fått en annan placering i det nya 19 kap.
I andra stycket har en redaktionell justering gjorts i förhållande till nuvarande 13 § andra stycket. Denna görs till följd av att det införs nya paragrafer om principer för icke-direktivstyrd upphandling och direktupphandling i nya 19 kap. och 19 a kap. Justeringen innebär endast att den särskilda hänvisningen till de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § utgår. Paragrafen är dock även fortsättningsvis tillämplig om någon av de grundläggande principerna har överträtts.
220
14 § Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.
Paragrafen innehåller bestämmelser om överprövning av ett avtals giltighet. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att nuvarande 13 § delas upp i tre paragrafer, 13, 13 a och 13 b §§.
15 § Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap., om den upphandlande myndigheten har
a) skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
3. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt 19 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten har
a) skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 19 § andra stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
4. om en upphandlande myndighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 9 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
Paragrafen reglerar när bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ inte ska tillämpas. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av ändringarna i nuvarande 13 § och den nya 13 a § samt som en konsekvens av de nya regelverken för icke-direktivstyrd upphandling och direktupphandling, 19 kap. och 19 a kap.
Tredje punkten har utformats för att överensstämma med regleringen av skriftlig underrättelse om beslut i 19 kap. 19 § andra stycket och med bestämmelserna om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt enligt 20 kap. 13 a § 2. Av punkten följer att bestämmelserna om ogiltighet inte ska tillämpas på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt 19 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, t.ex. ett dynamiskt inköpssystem, om myndigheten har skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 19 § andra stycket och iakttagit en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
21 kap.
1 § Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om
1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,
221
2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller
3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 6 §.
Paragrafen innehåller vissa allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Tredje punkten i paragrafen ändras till följd av att annonseringsbestämmelserna har fått en annan placering i det nya 19 kap.
4 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
Paragrafen innehåller bestämmelser om upphandlingsskadeavgiftens storlek. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i paragrafens andra mening innebär att en hänvisning till de nuvarande särskilda beräkningsgrunderna för de icke-direktivstyrda upphandlingarna utgår. Ändringen görs till följd av att det nya regelverket inte innehåller några särskilda beräkningsgrunder för sådana upphandlingar. Beräkningen ska i stället göras med tillämpning av 5 kap.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 13.
Lagen föreslås träda i kraft den 1 februari 2022. Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen bör tidpunkten för när en upphandling påbörjas anses sammanfalla med den tidpunkt när ett upphandlingsbeslut kan bli föremål för överprövning (HFD 2013 ref. 31). Av praxis från EU-domstolen framgår att denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en upphandling (Stadt Halle, C-26/03, EU:C:2005:5, punkt 39). Ett upphandlingsförfarande får därmed anses ha påbörjats när den upphandlande myndighetens beslut att inleda ett upphandlingsförfarande kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser.
Bilaga 2
Bilagan genomför bilaga XIV till LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.
Bilagan ändras till följd av att de tjänster som räknas upp i bilaga 2 a, som föreslås utgå, tas in i bilaga 2. Ändringen görs till följd av att den nuvarande särregleringen av välfärdstjänster utgår och att samtliga sociala tjänster och andra särskilda tjänster i fortsättningen ska regleras på samma
222
sätt. Vidare ändras en av koderna för fängelserelaterade tjänster, tjänster för allmän säkerhet och räddningstjänster för att överensstämma med motsvarande kod i den s.k. CPV-förordningen.
15.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
1 kap.
1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
– lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap.), – verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling (2 kap.), – undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.), – allmänna bestämmelser (4 kap.), – tröskelvärden (5 kap.), – upphandlingsförfaranden (6 kap.), – ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling (7 kap.), – elektroniska metoder för upphandling (8 kap.), – tekniska krav (9 kap.), – annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande (10 kap.), – tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (11 kap.), – kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap.), – uteslutning av leverantörer (13 kap.), – kvalificering (14 kap.), – utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt (15 kap.), – fullgörande av kontrakt (16 kap.), – projekttävlingar (17 kap.), – anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland (18 kap.), – annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (19 kap.),
– direktupphandling (19 a kap.), – avtalsspärr, överprövning och skadestånd (20 kap.), – upphandlingsskadeavgift (21 kap.), och – tillsyn (22 kap.).
Till lagen hör följande bilagor: – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1), – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 2), och – Definitioner av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3).
Paragrafen anger innehållet i lagen. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras som en följd av att nuvarande 19 kap. utgår och ersätts med två nya kapitel, 19 kap. och 19 a kap. I övrigt görs vissa redaktionella ändringar.
Tröskelvärden och beräkning av värdet av en upphandling
4 § Värdet av en upphandling eller en projekttävling ska beräknas enligt bestämmelserna i 5 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. och 19 a kap.
223
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap. eller 19 a kap.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tröskelvärden och beräkning av värdet av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Rubriken närmast före paragrafen ändras. I första stycket, som är nytt, anges att värdet av en upphandling eller en projekttävling ska beräknas enligt bestämmelserna i 5 kap. Denna ändring görs till följd av att de direktivstyrda bestämmelserna om beräkning av det uppskattade värdet av en upphandling ska tillämpas för såväl direktivstyrda som icke-direktivstyrda upphandlingar.
Ändringen i andra och tredje styckena innebär att hänvisningar till 19 a kap. införs.
6 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:
– anbudsinfordran i 10 kap. 1 §, – anknutet företag i 3 kap. 19 §, – blandade kontrakt i 2 kap. 9 §, – CPV-nomenklaturen i 4 kap. 17 §, – delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 11 §, – direktupphandling i 19 a kap. 1 §, – dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 §, – elektronisk auktion i 8 kap. 15 §, – elektronisk katalog i 8 kap. 28 §, – förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 23 och 24 §§, – förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4 §, – förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 5–12 §§, – intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§, – konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 13 och 14 §§, – leverantör av medietjänster i 3 kap. 26 §, – märkning i 9 kap. 13 §, – posttjänst i 2 kap. 6 §, – selektivt förfarande i 6 kap. 3 §, och – öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
Paragrafen anger var vissa definitioner och förklaringar finns. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att definitionerna av förenklat förfarande och urvalsförfarande utgår samt eftersom definitionen av direktupphandling flyttas. Definitionerna av blandade kontrakt och CPV-nomenklaturen byter också plats för att de ska stå i bokstavsordning. I övrigt görs vissa redaktionella ändringar.
7 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg.
Paragrafen innehåller en definition av begreppet anbudssökande. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
224
Paragrafen ändras till följd av att bestämmelserna om särskilda upphandlingsförfaranden i 19 kap. utgår och en upphandlande enhet i stället ska vara fri att utforma förfarandet i en upphandling enligt kapitlet. Ändringen innebär att den tidigare uppräkningen av särskilda upphandlingsförfaranden utgår. Genom den nya formuleringen omfattas alla förfaranden som genomförs i fler än ett steg, såsom selektivt förfarande eller konkurrenspräglad dialog, av definitionen av anbudssökande. Gemensamt för dessa förfaranden är att urvalet sker stegvis på så sätt att leverantörerna först måste ansöka om att få lämna anbud och att den upphandlande enheten därefter väljer ut de leverantörer som ska få möjlighet att lämna anbud.
9 a § Med CPV-kod avses sådana referensnummer som fastställs i Europaparla-
mentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.
Paragrafen är ny och innehåller en definition av begreppet CPV-kod. Övervägandena finns i avsnitt 7.5.
Paragrafen motsvarar 1 kap. 11 a § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
2 kap.
15 § Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av
1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i lagen beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §, eller
2. bestämmelserna i 19 kap. eller 19 a kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt när det ingår koncessioner. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i andra punkten sker till följd av att ett nytt kapitel, 19 a kap., införs.
5 kap.
6 a § En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i
19 kap.
Paragrafen är ny och innehåller ett förbud mot att dela upp en upphandling i syfte att kringgå bestämmelserna i 19 kap. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.
Paragrafen motsvarar 5 kap. 7 a § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
225
7 § Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.
Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet.
Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än
1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller
2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i tredje stycket, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap. eller 19 a kap.
Paragrafen innehåller bestämmelser om upphandling av delkontrakt. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i femte stycket sker till följd av att direktupphandlingar ska regleras i ett nytt kapitel, 19 a kap. Övriga ändringar är endast redaktionella.
6 kap.
5 § En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med föregående annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om förutsättningarna för att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.
Paragrafen ändras från att medge en upphandlande enhet att övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering endast om det vid ett öppet eller selektivt förfararande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud, till att medge detta om det vid ett förfarande med föregående annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud. Den nya lydelsen har utformats i enlighet med bestämmelserna i artikel 50 a i LUF-direktivet. Ändringen görs för att uppnå bättre överensstämmelse med direktivets ordalydelse.
10 kap.
2 § En upphandlande enhet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Paragrafen anger förutsättningarna för att använda en förhandsannons som anbudsinfordran. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att annonsering av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 ska regleras i 19 kap. Ändringen innebär att andra stycket utgår. En motsvarande bestämmelse tas in i 19 kap. 6 §.
226
5 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En enhet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag
Paragrafen innehåller bestämmelser om efterannons om resultatet av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i andra stycket innebär att en hänvisning till bilaga 2 utgår, eftersom efterannonsering av tjänster av sådant slag som anges där i stället ska regleras i 19 kap. En motsvarande bestämmelse tas in i 19 kap. 7 § och 19 a kap. 12 §.
13 kap.
1 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten genom en kontroll enligt 14 kap. 3 § eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
1. sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2. bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser,
3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
4. penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG, i den ursprungliga lydelsen,
5. terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller
6. människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.
227
Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.
Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning på grund av brott. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.
Ändringarna i paragrafen föranleds av att 2005 års penningtvättsdirektiv har upphävts och ersatts av fjärde penningtvättsdirektivet (jfr 13 kap. 1 § LOU, se prop. 2016/17:173 del 1 s. 654).
19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller för
1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och
2. upphandling eller projekttävling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
Paragrafen anger tillämpningsområdet för kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 5.5, 6.1, 7.2, 9.3.6 och 10.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Principer för upphandling
2 § En upphandlande enhet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-
diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Paragrafen innehåller bestämmelser om de grundläggande principerna för upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 2 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
3 § En upphandlande enhet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrätts-
liga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.
Paragrafen anger att en upphandlande enhet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 3 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
228
Anbud i grupp
4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande enhet
får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten får dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om leverantörers rätt att få lämna anbud i grupp. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.1.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 4 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Tillgång till andra företags kapacitet
5 § En leverantör får när det gäller ett visst kontrakt vid behov åberopa ett annat
företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Paragrafen innebär en rätt för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.1.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 5 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Annonsering
Anbudsinfordran genom annons
6 § En upphandlande enhet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt
att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
Paragrafen innehåller bestämmelser om annonser om anbudsinfordran vid annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och vid annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster). Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 6 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
7 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal
ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Enheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.
Paragrafen innehåller bestämmelser om efterannonsering av upphandlingar och ingångna ramavtal. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
229
Paragrafen motsvarar 19 kap. 7 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
8 § Annonser enligt detta kapitel ska publiceras i en annonsdatabas som är regist-
rerad enligt lagen ( 2019:668 ) om upphandlingsstatistik.
Paragrafen reglerar annonsering i registrerade annonsdatabaser. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 8 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Upphandlingsdokumenten
Innehållet i upphandlingsdokumenten
9 § Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om
1. hur förfarandet ska genomföras,
2. vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
3. vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
4. vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och
5. vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet.
Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta.
Paragrafen reglerar innehållet i upphandlingsdokumenten. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 9 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Tillgång till upphandlingsdokumenten
10 § En upphandlande enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång
till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tillgång till upphandlingsdokumenten. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 10 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Tid för att komma in med anbud
11 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med an-
budsansökningar eller anbud.
I paragrafen anges att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3.
230
Paragrafen motsvarar 19 kap. 11 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Kommunikation vid en upphandling
12 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunikation får an-
vändas som ett komplement om den upphandlande enheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska enheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Paragrafen innehåller bestämmelser om kommunikation under en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.2.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 12 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
13 § En upphandlande enhet ska på begäran av en leverantör lämna kompletteran-
de upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid.
Samma tidsfrist gäller om enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten.
Upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem.
Paragrafen innehåller bestämmelser om kompletterande information om upphandlingsdokumenten. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 13 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Förlängning av tiden för att komma in med anbud
14 § Tiden för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska
kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges i 13 §, eller
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om förlängning av anbudstiden. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Dialog i en upphandling
15 § En upphandlande enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en
pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande enhet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. Om enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.
231
Paragrafen innehåller bestämmelser om möjligheten för en upphandlande enhet att ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 15 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Förhandling i en upphandling
16 § En upphandlande enhet får förhandla med en leverantör om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och
2. alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
Paragrafen innehåller bestämmelser om möjligheten för en upphandlande enhet att förhandla med en leverantör. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 16 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Uteslutning av leverantörer
17 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det
som föreskrivs i 13 kap. 1 och 2–4 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen.
En upphandlande enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt enheten utgör skäl för uteslutning.
Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning på grund av bristande lämplighet. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.5.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 17 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Onormalt låga anbud
18 § En upphandlande enhet får förkasta ett anbud om den finner att anbudet är
onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.
Paragrafen reglerar möjligheten att förkasta en leverantörs anbud på grund av att det är onormalt lågt. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.6.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 18 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Information om beslut
Skriftlig underrättelse om beslut
19 § En upphandlande enhet ska snarast möjligt underrätta anbudssökandena och
anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att
232
ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §, ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett anbud förfaller.
Paragrafen innehåller bestämmelser om skriftlig underrättelse om beslut. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.7.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 19 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör
20 § En upphandlande enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som
begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Enheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till enheten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om upplysningar om skälen för ett beslut på begäran av en leverantör. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.7.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 20 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om
21 § En upphandlande enhet ska snarast möjligt underrätta anbudssökandena och
anbudsgivarna om enheten beslutar att avbryta upphandlingen efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet.
Paragrafen innehåller bestämmelser om underrättelse vid en upphandlande enhets beslut att avbryta eller göra om en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.7.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 21 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Dokumentation
Dokumentation av genomförandet av en upphandling
22 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling.
Dokumentationen ska vara tillräcklig för att enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vid upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 § om bevarande av information.
233
Paragrafen reglerar dokumentationen av en upphandling. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.8.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 22 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Bevarande av handlingar
23 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra
organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 22 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter en upphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Paragrafen innehåller bestämmelser om bevarande av handlingar. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.8.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 23 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Tillgång till kontrakt
24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handling-
ars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.
En upphandlande enhet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.
I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 19–23 §§.
Paragrafen reglerar tillgången till kontrakt. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.8.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 24 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Reserverad upphandling för vissa tjänster enligt bilaga 2
25 § En upphandlande enhet får reservera deltagandet i en upphandling av tjänst-
er som anges i bilaga 2 och som omfattas av CPV-koderna 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 85000000-9 till 85323000-9, 98133000-4, 75121000-0, 75122000-7, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, 92500000-6, 92600000-7, 98133110-8 och 75123000-4, för sådana organisationer som
1. har till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,
2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och
234
3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Löptiden för kontraktet får inte överstiga tre år. Om en upphandlande enhet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får enheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.
Paragrafen reglerar möjligheten att under vissa förutsättningar reservera upphandlingen, dvs. att förbehålla deltagandet i upphandlingen, till vissa organisationer. Övervägandena finns i avsnitt 7.5.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 25 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Särskilda bestämmelser om projekttävlingar
26 § Bestämmelserna i 17 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt
detta kapitel.
En upphandlande enhet ska informera om sin avsikt att anordna en projekttävling genom en annons.
Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna ska det anges i annonsen om tävlingen. Enheten ska i sådant fall också bjuda in vinnaren eller vinnarna att delta i förhandlingar när projekttävlingen är avslutad.
Paragrafen innehåller särskilda bestämmelser om projekttävlingar. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 26 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Bemyndigande
27 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av
annonser enligt detta kapitel.
Paragrafen ger regeringen rätt att meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 27 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
19 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett
förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande enheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
I paragrafen regleras tillämpningsområdet för kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 5.5, 6.1, 9.1, 9.3.6 och 10.
235
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Direktupphandling under vissa belopp
2 § Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen beräknas under-
stiga 1 200 000 kronor. När upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 får direktupphandling användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
I paragrafen regleras direktupphandlingsgränserna vid upphandlingar under vissa belopp. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.1 och 9.2.2.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 2 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Direktupphandling till följd av olämpliga anbudsansökningar eller anbud
3 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap. inte
har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören får uteslutas enligt 19 kap. 17 § eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande enheten har fastställt. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten.
I paragrafen regleras förutsättningarna för direktupphandling när det i den ursprungliga upphandlingen inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3.
Första stycket motsvarar 6 kap. 5 §, som nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket hänvisar till (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1282–1283). För ytterligare vägledning om bestämmelsens tillämpning, se författningskommentaren till 6 kap. 5 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1204–1205) och den praxis som avser denna paragraf.
Bestämmelsen i andra stycket motsvarar 6 kap. 6 §, som nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket hänvisar till (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1282– 1283). För ytterligare vägledning om bestämmelsens tillämpning, se författningskommentaren till 6 kap. 6 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1205) och den praxis som avser denna paragraf.
I 19 a kap. 3 § LOU finns motsvarande bestämmelser, se även kommentaren till den paragrafen.
Direktupphandling vid synnerlig brådska och i vissa andra fall
4 § Direktupphandling får användas om
1. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av den upphandlande enheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig,
2. förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 6 kap. 7 § eller 10–12 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller
3. det finns synnerliga skäl.
236
Direktupphandling enligt första stycket får endast användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § eller om upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
I paragrafen regleras förutsättningarna för direktupphandling vid synnerlig brådska, i vissa andra särskilda fall och när det finns synnerliga skäl. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.3.
I första stycket regleras i vilka situationer direktupphandling enligt denna paragraf får användas. Bestämmelsen i första punkten motsvarar 6 kap. 8 §, som nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket hänvisar till (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1282–1283). För ytterligare vägledning om bestämmelsens tillämpning, se författningskommentaren till 6 kap. 8 § (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1205–1206) och den praxis som avser denna paragraf.
Bestämmelsen i andra punkten motsvarar delar av nuvarande 19 kap. 7 § tredje stycket (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1282–1283). Enligt bestämmelsen får direktupphandling användas när förhållandena motsvarar något av de förhållanden som enligt 6 kap. 7 eller 10–12 §§ gör det tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. För ytterligare vägledning om bestämmelsens tillämpning, se författningskommentarerna till 6 kap. 7 och 10–12 §§ (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1205–1207) och den praxis som avser dessa paragrafer.
Enligt tredje punkten får direktupphandling även användas om det finns synnerliga skäl. Bestämmelsen motsvarar 19 a kap. 5 § 3 LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Av andra stycket framgår att en förutsättning för direktupphandling enligt denna paragraf är att värdet av upphandlingen antingen beräknas understiga tillämpligt tröskelvärde enligt 5 kap. 1 § eller avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2. Av 1 § andra stycket följer att upphandlingens värde ska beräknas enligt reglerna i 5 kap.
Direktupphandling i samband med överprövning
5 § Direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att
tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol
1. handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
2. har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller
3. handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.
I paragrafen regleras förutsättningarna för direktupphandling i samband med överprövning. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.4.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 6 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
6 § Ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 5 § får inte ha längre
löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.
237
Direktupphandling enligt 5 § får endast användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som enligt 5 kap. 7 § får tilldelas enligt 19 kap.
Paragrafen innehåller kompletterande bestämmelser till 5 §. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.4.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 7 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Principer för direktupphandlingar
7 § Vid direktupphandling ska den upphandlande enheten behandla leverantörer
på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I paragrafen anges de grundläggande principer som gäller vid direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.1.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 8 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Annons om avsikt att direktupphandla
8 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ram-
avtal genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom att publicera en annons om upphandlingen i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen ( 2019:668 ) om upphandlingsstatistik.
I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr vid annonsering enligt första stycket.
Paragrafen innehåller bestämmelser om publicering av en annons om avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.2.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 9 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Skriftlig underrättelse om beslut
9 § En upphandlande enhet som har begärt in anbud från fler än en leverantör ska
snarast möjligt underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i upphandlingen
om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
Paragrafen innehåller bestämmelser om skriftlig underrättelse om beslut. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.3.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 10 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Dokumentation
Dokumentation av en direktupphandling
10 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupp-
handling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Doku-
238
mentationen ska vara tillräcklig för att enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Paragrafen innehåller bestämmelser om dokumentation av en direktupphandling. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.4.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 11 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Bevarande av handlingar
11 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra
organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 10 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts genom en direktupphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Paragrafen innehåller bestämmelser om bevarande av handlingar för sådana upphandlande enheter som inte omfattas av arkivlagen. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.4.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 12 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Efterannonsering
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
12 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal
ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Enheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller när upphandlingens värde understiger 1 200 000 kronor.
I paragrafen finns bestämmelser om efterannonsering av resultatet av en direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.5.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 13 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
13 § En efterannons enligt 12 § ska publiceras i en annonsdatabas som är
registrerad enligt lagen ( 2019:668 ) om upphandlingsstatistik.
I paragrafen finns bestämmelser om publicering av efterannonser i registrerade annonsdatabaser. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.5.
239
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Riktlinjer för direktupphandling
14 § En upphandlande enhet ska besluta om riktlinjer för direktupphandling.
I paragrafen finns bestämmelser om riktlinjer för direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 15 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Bemyndigande
15 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av
annonser enligt detta kapitel.
Paragrafen ger regeringen rätt att meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.5.
20 kap.
1 § Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
Paragrafen innehåller allmänna bestämmelser om avtalsspärr när en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i första stycket sker till följd av att bestämmelsen om en upphandlande enhets skyldighet att informera om beslut har fått en annan placering i det nya 19 kap.
2 § Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5–12 §§, eller
2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap.
Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från avtalsspärr. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras eftersom det framgår direkt av de nya bestämmelserna i 19 kap. 19 § och 19 a kap. 9 § om en avtalsspärr gäller eller inte. Ändringen innebär att det i andra punkten läggs till en hänvisning till 8 kap. och att den nuvarande tredje punkten utgår. Ändringen i andra punkten
240
görs för att tydliggöra att bestämmelsen endast gäller tilldelning av kontrakt vid direktivstyrd upphandling.
3 § Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 8 § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
Paragrafen innehåller bestämmelser om avtalsspärr vid annons om avsikt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att bestämmelserna om annonsering om tilldelning av kontrakt genom direktupphandling har fått en annan placering i det nya 19 a kap.
6 § Om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.
Paragrafen innehåller bestämmelser om överprövning av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att det införs nya paragrafer om principer för icke-direktivstyrd upphandling och direktupphandling i nya 19 kap. och 19 a kap. Ändringen innebär att hänvisningen till de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § utgår ur paragrafens första stycke. Ändringen är endast redaktionell. Paragrafen gäller således även fortsättningsvis om en upphandlande enhet har brutit mot de grundläggande principerna (4 kap. 1 §, 19 kap. 2 § och 19 a kap. 7 §).
13 § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 § eller 17 kap. 2 § när det inte har varit tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 5–12 §§, eller
2. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Paragrafen innehåller bestämmelser om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen innebär att motsvarande reglering för upphandling enligt 19 kap. utgår ur paragrafen och i stället tas in i en ny paragraf, 13 a §. Som en konsekvens av detta har en hänvisning till 6 kap. 5–12 §§ lagts till i första punkten. Denna hänvisning görs för att tydliggöra att bestämmelsen endast gäller tilldelning av kontrakt vid direktivstyrd upphandling. Ändringen innebär även att det nuvarande andra stycket flyttas till en ny paragraf, 13 b §.
13 a § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande
enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 § när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas, eller
241
2. efter att enheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a) kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
b) föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Paragrafen innehåller bestämmelser om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt vid en upphandling enligt 19 kap. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 13 § första stycket (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1294).
I första punkten anges att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 § när direktupphandling inte har fått användas.
Andra punkten har utformats för att överensstämma med regleringen av skriftlig underrättelse om beslut i 19 kap. 19 § andra stycket. Av punkten följer att rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, om det har slutits efter att enheten har tilldelat kontrakt med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling, t.ex. ett dynamiskt inköpssystem, som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om tilldelningen av kontraktet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens och föreskrivna villkor för metoden inte har följts. En förutsättning för ogiltighet i denna situation är att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Om enheten väljer att iaktta en frivillig avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § kan enheten undvika en eventuell talan om ogiltighet av kontraktet (20 kap. 15 § 3).
13 b § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande en-
het och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Paragrafen innehåller bestämmelser om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen motsvarar nuvarande 13 § andra stycket (prop. 2015/16:195 del 2 s. 1294).
Hänvisningen till bestämmelserna för upphandling enligt 19 kap. i första stycket har justerats till följd av att dessa bestämmelser har fått en annan placering i det nya 19 kap.
I andra stycket har en redaktionell justering gjorts i förhållande till nuvarande 13 § andra stycket. Denna görs till följd av att det införs nya paragrafer om principer för icke-direktivstyrd upphandling och direktupphandling i nya 19 kap. och 19 a kap. Justeringen innebär endast att den särskilda hänvisningen till de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § utgår.
242
Paragrafen är dock även fortsättningsvis tillämplig om någon av de grundläggande principerna har överträtts.
14 § Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.
Paragrafen innehåller bestämmelser om överprövning av ett avtals giltighet. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att nuvarande 13 § delas upp i tre paragrafer, 13, 13 a och 13 b §§.
15 § Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap., om den upphandlande enheten har
a) skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt 19 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om enheten har
a) skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 19 § andra stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
3. om en upphandlande enhet genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 8 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
Paragrafen reglerar när bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ inte ska tillämpas. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av ändringarna i nuvarande 13 § och den nya 13 a § samt som en konsekvens av de nya regelverken för icke-direktivstyrd upphandling och direktupphandling, 19 kap. och 19 a kap.
Andra punkten har utformats för att överensstämma med regleringen av skriftlig underrättelse om beslut i 19 kap. 19 § andra stycket och med bestämmelserna om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt enligt 20 kap. 13 a § 2. Av punkten följer att bestämmelserna om ogiltighet inte ska tillämpas på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt 19 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, t.ex. ett dynamiskt inköpssystem, om enheten har skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 19 § andra stycket och iakttagit en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
21 kap.
1 § Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om
1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,
2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller
243
3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 6 §.
Paragrafen innehåller vissa allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Tredje punkten i paragrafen ändras till följd av att annonseringsbestämmelserna har fått en annan placering i det nya 19 kap.
4 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
Paragrafen innehåller bestämmelser om upphandlingsskadeavgiftens storlek. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i paragrafens andra mening innebär att en hänvisning till de nuvarande särskilda beräkningsgrunderna för de icke-direktivstyrda upphandlingarna utgår. Ändringen görs till följd av att det nya regelverket inte innehåller några särskilda beräkningsgrunder för sådana upphandlingar. Beräkningen ska i stället göras med tillämpning av 5 kap.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 13.
Lagen föreslås träda i kraft den 1 februari 2022. Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om ändring i lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.
Bilaga 2
Bilagan genomför bilaga XVII till LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.
Bilagan ändras till följd av vissa rättelser. En av koderna för fängelserelaterade tjänster, tjänster för allmän säkerhet och räddningstjänster ändras för att överensstämma med motsvarande kod i den s.k. CPV-förordningen Ändringarna innebär inte någon ändring i sak för upphandling av sådana tjänster som anges i bilagan.
15.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
1 kap.
1 § I denna lag finns föreskrifter om
– lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.),
244
– definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.), – elektronisk auktion (6 kap.), – tekniska specifikationer, informationssäkerhet och försörjningstrygghet m.m. (7 kap.),
– annonsering av upphandling (8 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (9 kap.), – kommunikation, information och dokumentation (10 kap.), – uteslutning av leverantörer (11 kap.), – kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.), – tilldelning av kontrakt (13 kap.), – underentreprenad (14 kap.), – annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3 (15 kap.),
– direktupphandling (15 a kap.), – avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), – upphandlingsskadeavgift (17 kap.), och – tillsyn (18 kap.). Till lagen hör följande bilagor: – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1), – Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2), – Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3), och – Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4).
Paragrafen anger innehållet i lagen. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras som en följd av att nuvarande 15 kap. utgår och ersätts med två nya kapitel, 15 kap. och 15 a kap. I övrigt görs vissa redaktionella ändringar.
2 § Denna lag gäller, med de undantag som anges i 7–10 §§, för upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av
1. militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,
2. utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,
3. byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i 1 och 2, under hela dess livslängd, eller
4. byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär.
Vad som avses med upphandling, militär utrustning och utrustning av känslig karaktär anges i 2 kap. 28, 18 respektive 29 §.
Endast 15 kap. eller 15 a kap. tillämpas i fråga om upphandling som
1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), eller
2. avser andra kontrakt, vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen.
En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster ska anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.
Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-referensnummer för byggentreprenadkontrakt samt A-tjänster och B-tjänster.
För upphandling som avses i 9 § får undantag göras från denna lag endast med stöd av bestämmelserna i den paragrafen.
245
Paragrafen innehåller bestämmelser om lagens tillämpningsområde. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras som en följd av att ett nytt kapitel, 15 a kap., införs.
2 kap.
1 § Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg.
Paragrafen innehåller en definition av begreppet anbudssökande. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att bestämmelserna om särskilda upphandlingsförfaranden i 15 kap. utgår och en upphandlande myndighet eller enhet i stället ska vara fri att utforma förfarandet i en upphandling enligt kapitlet. Ändringen innebär att den tidigare uppräkningen av särskilda upphandlingsförfaranden utgår. Genom den nya formuleringen omfattas alla förfaranden som genomförs i fler än ett steg, såsom selektivt förfarande eller konkurrenspräglad dialog, av definitionen av anbudssökande. Gemensamt för dessa förfaranden är att urvalet sker stegvis på så sätt att leverantörerna först måste ansöka om att få lämna anbud och att den upphandlande myndigheten eller enheten därefter väljer ut de leverantörer som ska få möjlighet att lämna anbud.
3 kap.
4 a § En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i
15 kap.
Paragrafen är ny och innehåller ett förbud mot att dela upp en upphandling i syfte att kringgå bestämmelserna i 15 kap. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.
Paragrafen motsvarar 5 kap. 7 a § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
6 § Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas samtidigt i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.
Första stycket andra meningen behöver inte tillämpas för ett delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.
Andra stycket gäller bara om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. eller 15 a kap. tillämpas.
Paragrafen innehåller bestämmelser om upphandling av delkontrakt. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i fjärde stycket sker till följd av att direktupphandlingar ska regleras i ett nytt kapitel, 15 a kap.
246
15 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller för
1. upphandling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §, och
2. upphandling av en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3. Vid upphandling enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1–3 kap. och 16–18 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 15 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
Paragrafen anger tillämpningsområdet för kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 5.5, 6.1, 7.2, 9.3.6 och 10.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Principer för upphandling
2 § En upphandlande myndighet eller enhet ska behandla leverantörer på ett lik-
värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Paragrafen innehåller bestämmelser om de grundläggande principerna för upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 2 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Anbud i grupp
3 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndig-
het eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att gruppen ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om leverantörers rätt att få lämna anbud i grupp. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.1.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 4 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Tillgång till andra företags kapacitet
4 § En leverantör får när det gäller ett visst kontrakt vid behov åberopa ett annat
företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Paragrafen innebär en rätt för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.1.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 5 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
247
Annonsering
Anbudsinfordran genom annons
5 § En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en anbudsinfordran infor-
mera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
Paragrafen innehåller bestämmelser om annonser om anbudsinfordran vid annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och vid annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3 (s.k. B-tjänster). Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 6 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
6 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller
ingått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingicks.
Myndigheten eller enheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.
Paragrafen innehåller bestämmelser om efterannonsering av upphandlingar och ingångna ramavtal. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 7 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
7 § Annonser enligt detta kapitel ska publiceras i en annonsdatabas som är regist-
rerad enligt lagen ( 2019:668 ) om upphandlingsstatistik.
Paragrafen reglerar annonsering i registrerade annonsdatabaser. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 8 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Upphandlingsdokumenten
Innehållet i upphandlingsdokumenten
8 § Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om
1. hur förfarandet ska genomföras,
2. vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
3. vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
4. vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och
5. vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet.
Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta.
Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet eller enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.
248
Paragrafen reglerar innehållet i upphandlingsdokumenten. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.
Paragrafens första och andra stycke motsvarar 19 kap. 9 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Tredje stycket innehåller en definition av begreppet upphandlingsdokument (jfr 1 kap. 23 § LOU).
Begreppet utgör en samlande beteckning för
de olika typer av dokument som en upphandlande myndighet eller enhet tar fram eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i en upphandling (prop. 2015/16:195 del 2 s. 944).
Tillgång till upphandlingsdokumenten
9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och
kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om tillgång till upphandlingsdokumenten. Övervägandena finns i avsnitt 7.4.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 10 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Tid för att komma in med anbud
10 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med an-
budsansökningar eller anbud.
I paragrafen anges att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 11 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Kommunikation vid en upphandling
11 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunikation får an-
vändas som ett komplement om den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska myndigheten eller enheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Paragrafen innehåller bestämmelser om kommunikation under en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.2.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 12 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
12 § En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en leverantör läm-
na kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid.
249
Samma tidsfrist gäller om myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten.
Upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem.
Paragrafen innehåller bestämmelser om kompletterande information om upphandlingsdokumenten. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 13 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Förlängning av tiden för att komma in med anbud
13 § Tiden för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska
kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges i 12 §, eller
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om förlängning av anbudstiden. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Dialog i en upphandling
14 § En upphandlande myndighet eller enhet får ha en dialog med en eller flera
leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. Om myndigheten eller enheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.
Paragrafen innehåller bestämmelser om möjligheten för en upphandlande myndighet eller enhet att ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 15 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Förhandling i en upphandling
15 § En upphandlande myndighet eller enhet får förhandla med en leverantör om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och
2. alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
Paragrafen innehåller bestämmelser om möjligheten för en upphandlande myndighet eller enhet att förhandla med en leverantör. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.4.
250
Paragrafen motsvarar 19 kap. 16 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Uteslutning av leverantörer
16 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det
som föreskrivs i 11 kap. 1–3 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen.
En upphandlande myndighet eller enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten eller enheten utgör skäl för uteslutning.
Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning på grund av bristande lämplighet. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.5.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 17 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Onormalt låga anbud
17 § En upphandlande myndighet eller enhet får förkasta ett anbud om den finner
att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten eller enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.
Paragrafen reglerar möjligheten att förkasta en leverantörs anbud på grund av att det är onormalt lågt. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.6.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 18 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Information om beslut
Skriftlig underrättelse om beslut
18 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt underrätta an-
budssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten eller enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §, ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett anbud förfaller.
Paragrafen innehåller bestämmelser om skriftlig underrättelse om beslut. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.7.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 19 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
251
Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör
19 § En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbudssökande eller an-
budsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten eller enheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten eller enheten.
Paragrafen innehåller bestämmelser om upplysningar om skälen för ett beslut på begäran av en leverantör. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.7.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 20 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om
20 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt underrätta an-
budssökandena och anbudsgivarna om myndigheten eller enheten beslutar att avbryta upphandlingen efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om upphandlingen. Underrättelsen ska vara skriftlig och innehålla skälen för beslutet.
Paragrafen innehåller bestämmelser om underrättelse vid en upphandlande myndighets eller enhets beslut att avbryta eller göra om en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.7.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 21 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Dokumentation
Dokumentation av genomförandet av en upphandling
21 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av
en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Paragrafen reglerar dokumentationen av en upphandling. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.8.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 22 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Bevarande av handlingar
22 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra
organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet eller enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 21 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande myndighet eller enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter en upphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
252
Paragrafen innehåller bestämmelser om bevarande av handlingar. Övervägandena finns i avsnitt 7.6.8.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 23 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 3
Tekniska specifikationer
23 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-
tjänst) ska 7 kap. 1–3, 5, 6 och 8 §§ om tekniska specifikationer tillämpas, när värdet av kontraktet uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §.
I paragrafen anges vilka bestämmelser som gäller för upphandling av Btjänster när kontraktet uppgår till minst tröskelvärdet i 3 kap. 1 §. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.
Paragrafen motsvarar nuvarande 15 kap. 2 § tredje stycket, se kommentaren till den paragrafen (prop. 2010/11:150 del 2 s. 419).
Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av B-tjänster
24 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-
tjänst), och värdet av kontraktet uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §, ska den upphandlande myndigheten eller enheten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen.
Paragrafen reglerar efterannonsering av B-tjänster. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.
Paragrafen motsvarar nuvarande 15 kap. 23 §, se kommentaren till den paragrafen (prop. 2010/11:150 del 2 s. 427).
Bemyndigande
25 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av
annonser enligt detta kapitel.
Paragrafen ger regeringen rätt att meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel. Övervägandena finns i avsnitt 7.3.
Paragrafen motsvarar 19 kap. 27 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
15 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett
förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten eller enheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap. och 16–18 kap.
I paragrafen regleras tillämpningsområdet för kapitlet. Övervägandena finns i avsnitt 5.5, 6.1, 9.1, 9.3.6 och 10.
253
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 1 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Direktupphandling till låga värden
2 § Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen beräknas under-
stiga 1 200 000 kronor.
I paragrafen regleras direktupphandlingsgränsen vid upphandlingar till låga värden. Övervägandande finns i avsnitt 9.2.1.
Paragrafen motsvarar delar av 19 a kap. 2 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Direktupphandling i särskilda situationer
3 § Direktupphandling får användas om
1. förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 4 kap. 4–10 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller
2. det finns synnerliga skäl. Direktupphandling enligt första stycket får endast användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § eller om upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3.
I paragrafen regleras förutsättningarna för direktupphandling i de situationer som motsvarar de som enligt 4 kap. gör det tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering samt när det finns synnerliga skäl. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Överväganden finns i avsnitt 9.2.3.
I första stycket regleras i vilka situationer direktupphandling enligt denna paragraf får användas. Bestämmelsen i första punkten motsvarar delvis nuvarande 15 kap. 3 § andra stycket (prop. 2010/11:150 del 1 s. 419–420). Enligt bestämmelsen får direktupphandling användas när förhållandena motsvarar något av de förhållanden som enligt 4 kap. 4–10 §§ gör det tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering. För ytterligare vägledning om bestämmelsens tillämpning, se författningskommentaren till 4 kap. 4–10 §§ (prop. 2010/11:150 del 1 s. 354– 359) och den praxis som avser dessa paragrafer.
Enligt andra punkten får direktupphandling användas om det finns synnerliga skäl. Bestämmelsen motsvarar 19 a kap. 5 § 3 LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Enligt andra stycket är en förutsättning för direktupphandling enligt denna paragraf att värdet av upphandlingen antingen beräknas understiga tillämpligt tröskelvärde enligt 3 kap. 1 § eller avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3. Av 1 § andra stycket följer att upphandlingens värde ska beräknas enligt reglerna i 3 kap.
Direktupphandling i samband med överprövning
4 § Direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att
tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol
1. handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
254
2. har beslutat att upphandlingen ska göras om eller rättas, eller
3. handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.
I paragrafen regleras förutsättningarna för direktupphandling i samband med överprövning. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.4.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 6 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
5 § Ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 4 § får inte ha längre
löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.
Direktupphandling enligt 4 § får endast användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § eller om upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som enligt 3 kap. 6 § får tilldelas enligt 15 kap.
Paragrafen innehåller kompletterande bestämmelser till 4 §. Övervägandena finns i avsnitt 9.2.4.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 7 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Principer för direktupphandling
6 § Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten eller enheten be-
handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
I paragrafen anges de grundläggande principer som gäller vid direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.1.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 8 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Annons om avsikt att direktupphandla
7 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller
ingå ett ramavtal genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom att publicera en annons om upphandlingen i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen ( 2019:668 ) om upphandlingsstatistik.
I 16 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr vid annonsering enligt första stycket.
Paragrafen innehåller bestämmelser om publicering av en annons om avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom direktupphandling, tidigare benämnt frivillig förhandsinsyn. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.2.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 9 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Skriftlig underrättelse om beslut
8 § En upphandlande myndighet eller enhet som har begärt in anbud från fler än
en leverantör ska snarast möjligt underrätta de leverantörer som har lämnat an-
255
bud i upphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska vara skriftlig.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §.
Paragrafen innehåller bestämmelser om skriftlig underrättelse om beslut. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.3.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 10 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Dokumentation
Dokumentation av en direktupphandling
9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av
en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten eller enheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Paragrafen innehåller bestämmelser om dokumentation av en direktupphandling. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.4.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 11 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Bevarande av handlingar
10 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra
organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet eller enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 9 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande myndighet eller enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts genom en direktupphandling. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Paragrafen innehåller bestämmelser om bevarande av handlingar för sådana myndigheter eller enheter som inte omfattas av arkivlagen. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.4.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 12 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Efterannonsering
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
11 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller
ingått ett ramavtal ska genom en annons informera om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingicks (efterannons).
Myndigheten eller enheten behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller om upphandlingens värde understiger 1 200 000 kronor.
256
Paragrafen innehåller bestämmelser om efterannonsering av resultatet av en direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.5.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 13 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
12 § En efterannons enligt 11 § ska publiceras i en annonsdatabas som är regist-
rerad enligt lagen ( 2019:668 ) om upphandlingsstatistik.
Paragrafen innehåller bestämmelser publicering av annonser i registrerade annonsdatabaser. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.5.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 14 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Riktlinjer för direktupphandling
13 § En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta om riktlinjer för direkt-
upphandling.
Paragrafen innehåller bestämmelser om riktlinjer för direktupphandlingar. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.
Paragrafen motsvarar 19 a kap. 15 § LOU, se kommentaren till den paragrafen.
Bemyndigande
14 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av
annonser enligt detta kapitel.
Paragrafen ger regeringen rätt att meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.5.
16 kap.
1 § Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 18 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
Paragrafen innehåller allmänna bestämmelser om avtalsspärr när en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
257
Ändringen i första stycket sker till följd av att bestämmelsen om en upphandlande myndighets eller enhets skyldighet att informera om beslut har fått en annan placering i det nya 15 kap.
2 § Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt för vilka undantag beslutats med stöd av 1 kap. 9 §,
2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 4–10 §§, eller
3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §.
Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag från avtalsspärr. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras eftersom det framgår direkt av de nya bestämmelserna i 15 kap. 18 § och 15 a kap. 8 § om en avtalsspärr gäller eller inte. Ändringen innebär att den nuvarande fjärde punkten utgår.
3 § Vid annonsering enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 7 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
Paragrafen innehåller bestämmelser om avtalsspärr vid annons om avsikt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att bestämmelserna om annonsering om tilldelning av kontrakt genom direktupphandling har fått en annan lydelse och placering i det nya 15 a kap.
6 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
Paragrafen innehåller bestämmelser om överprövning av en upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att det införs nya paragrafer om principer för icke-direktivstyrd upphandling och direktupphandling i nya 15 kap. och 15 a kap. Ändringen innebär att hänvisningen till de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § utgår ur paragrafens första stycke. Ändringen är endast redaktionell. Paragrafen gäller således även fortsättningsvis om en upphandlande myndighet eller enhet har brutit mot de grundläggande principerna (1 kap. 11 §, 15 kap. 2 § och 15 a kap. 6 §). Andra stycket utformas i enligt med motsvarande bestämmelse i 20 kap. 6 § LOU.
13 § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § när det inte har varit tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 4–10 §§, eller
2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbuds-
258
förfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Paragrafen innehåller bestämmelser om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen innebär att motsvarande reglering för upphandling enligt 15 kap. utgår ur paragrafen och i stället tas in i en ny paragraf, 13 a §. Ett förtydligande om att rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt när det inte har varit tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 4–10 §§ har lagts till i första punkten (jfr 20 kap. 13 § LOU). Denna hänvisning görs för att tydliggöra att bestämmelsen endast gäller tilldelning av kontrakt vid direktivstyrd upphandling. Ändringen innebär även att det nuvarande andra stycket flyttas till en ny paragraf, 13 b §.
13 a § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myn-
dighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 15 kap. 5 § när direktupphandling enligt 15 a kap. inte har fått användas, eller
2. efter att myndigheten eller enheten har tilldelat kontrakt enligt 15 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a) kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
b) föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Paragrafen innehåller bestämmelser om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt vid en upphandling enligt 15 kap. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen motsvarar delvis nuvarande 13 § första stycket (prop. 2010/11:150 del 2 s. 433–435).
I första punkten anges att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 15 kap. 5 § när direktupphandling inte har fått användas.
Andra punkten har utformats för att överensstämma med regleringen av skriftlig underrättelse om beslut i 15 kap. 18 § andra stycket. Av punkten följer att rätten ska besluta att ett avtal är ogiltigt, om det har slutits efter att myndigheten eller enheten har tilldelat kontrakt med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling, t.ex. ett dynamiskt inköpssystem, som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om tilldelningen av kontraktet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens och föreskrivna villkor för metoden inte har följts. En förutsättning för ogiltighet i denna situation är att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en frivillig avtalsspärr enligt 16 kap. 1 § kan myndigheten eller enheten undvika en eventuell talan om ogiltighet av kontraktet (16 kap. 15 § 2).
13 b § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myn-
dighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
259
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 18 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och att detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Paragrafen innehåller bestämmelser om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen motsvarar nuvarande 13 § andra stycket (prop. 2010/11:150 del 2 s. 433–435).
Hänvisningen till bestämmelserna för upphandling enligt 15 kap. i första stycket har justerats till följd av att dessa bestämmelser har fått en annan placering i det nya 15 kap.
I andra stycket har en redaktionell justering gjorts i förhållande till nuvarande 13 § andra stycket. Denna görs till följd av att det införs nya paragrafer om principer för icke-direktivstyrd upphandling och direktupphandling i nya 15 kap. och 15 a kap. Justeringen innebär endast att den särskilda hänvisningen till de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § utgår. Paragrafen är dock även fortsättningsvis tillämplig om någon av de grundläggande principerna har överträtts.
14 § Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.
Paragrafen innehåller bestämmelser om överprövning av ett avtals giltighet. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att nuvarande 13 § delas upp i tre paragrafer, 13, 13 a och 13 b §§. Övriga ändringar är endast redaktionella för att bestämmelsen ska ha samma lydelse som motsvarande bestämmelse i 20 kap. 14 § LOU.
15 § Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, om den upphandlande myndigheten eller enheten har
a) skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet enligt 15 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten eller enheten har
a) skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 15 kap. 18 § andra stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
3. om en upphandlande myndighet eller enhet genom annons enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
Paragrafen reglerar när bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ inte ska tillämpas. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
260
Paragrafen ändras till följd av ändringarna i nuvarande 13 § och den nya 13 a § samt som en konsekvens av de nya regelverken för icke-direktivstyrd upphandling och direktupphandling, 15 kap. och 15 a kap.
Andra punkten har utformats för att överensstämma med regleringen av skriftlig underrättelse om beslut i 15 kap. 18 § andra stycket och med bestämmelserna om när en domstol ska förklara ett ingånget avtal ogiltigt enligt 16 kap. 13 a § 2. Av punkten följer att bestämmelserna om ogiltighet inte ska tillämpas på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet enligt 15 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, t.ex. ett dynamiskt inköpssystem, om myndigheten eller enheten har skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 15 kap. 18 § andra stycket och iakttagit en avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §.
17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts.
Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att
1. Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 8 kap. 3 § eller ett meddelande enligt 15 kap. 24 §, eller
2. den upphandlande myndigheten eller enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 10 kap. 10 §.
Paragrafen innehåller tidsfrister för en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Ändringen i andra stycket sker till följd av att bestämmelsen om meddelande till Europeiska kommissionen om resultatet av en upphandling av Btjänster har fått en annan placering i det nya 15 kap.
17 kap.
4 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet, beräknat enligt 3 kap. 2 och 3 §§.
Paragrafen innehåller bestämmelser om upphandlingsskadeavgiftens storlek. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
Paragrafen ändras till följd av att de nuvarande särskilda beräkningsgrunderna för de icke-direktivstyrda upphandlingarna utgår. Ändringen görs till följd av att det nya regelverket inte innehåller några särskilda beräkningsgrunder för sådana upphandlingar. Beräkningen ska i stället göras med tillämpning av 3 kap. Ändringen innebär att andra stycket utgår.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 13.
261
Lagen föreslås träda i kraft den 1 februari 2022. Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om ändring i lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.
15.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
15 kap.
5 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession enligt detta kapitel, ska informera om sin avsikt genom en förhandsannons. Detta gäller dock inte vid direktupphandling enligt 6 §.
Vid upphandling av koncessioner som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 3 tillämpas bestämmelserna om annonsering i 8 kap. 2 §, om värdet av koncessionen uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en koncession ska efterannonsera om upphandlingsresultatet i enlighet med 8 kap. 6 §. Myndigheten eller enheten behöver dock inte efterannonsera om upphandlingens värde understiger fem procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
I paragrafen finns bestämmelser om efterannonsering av resultatet av en direktupphandling. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.5.
Ändringen i tredje stycket innebär att efterannonsering inte behöver ske vid upphandlingar vars värde understiger fem procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller
fortfarande för sådana upphandlingar som har på-
börjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 13.
Lagen föreslås träda i kraft den 1 februari 2022. Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om ändring i lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.
15.5 Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
39 § Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.
262
Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständigheter som anges i
– 13 kap. 1, 2 och 3 §§ samt 19 kap. 17 § lagen om offentlig upphandling, – 13 kap. 1 och 2–4 §§ samt 19 kap. 17 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,
– 11 kap. 1 och 2–4 §§ lagen om upphandling av koncessioner, – 11 kap. 1–3 §§ samt 15 kap. 16 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller
– 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem.
Paragrafen reglerar den fackliga vetorätten vid inhyrning och entreprenad. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.
I paragrafen ändras hänvisningarna till följd av de nya 19 kap. LOU, 19 kap. LUF och 15 kap. LUFS. Hänvisningarna till de direktivstyrda uteslutningsgrunderna i upphandlingslagarna ändras också för att omfatta de s.k. obligatoriska uteslutningsgrunderna.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 13.
Lagen föreslås träda i kraft den 1 februari 2022. Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om ändring i lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.
15.6 Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
6 kap.
4 § En nämnd i en kommun, i en region eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § eller 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § eller 19 kap. lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.
Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 38 § kommunallagen (2017:725).
Paragrafen innehåller bestämmelser om kommunal delegation vid upphandling enligt lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Övervägandena finns i avsnitt 12.2.
Paragrafen kompletteras med hänvisningar till 19 kap. LOU och 19 kap. LUF. Detta innebär att delegation även fortsättningsvis är möjlig vid upphandlingar enligt det icke-direktivstyrda regelverket enligt dessa lagar.
263
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna behandlas i avsnitt 13.
Lagen föreslås träda i kraft den 1 februari 2022. Äldre bestämmelser ska fortfarande gälla för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna motsvarar ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till lagen om ändring i lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till dessa bestämmelser.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 1
264
Sammanfattning av relevanta delar av betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (2018:44)
Utredningens huvudsakliga uppdrag kan sammanfattande beskrivas med att utredningen ska lämna förslag till lagstiftning i två delar. I den första delen ska utredningen lämna förslag om hur reglerna i LOU och LUF om upphandling under EU:s tröskelvärden och om upphandling av de tjänster som anges i lagarnas bilaga 2 (sociala tjänster och andra särskilda tjänster) kan göras enklare och flexiblare. De upphandlingarna regleras i 19 kap. LOU och LUF. I betänkandet benämns dessa upphandlingar icke direktivstyrda upphandlingar. Utredningen ska vidare överväga om de regler som utredningen föreslår för LOU och LUF också ska tas in i LUK och LUFS. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 1.
I den andra delen av uppdraget ska utredningen överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att minska antalet överprövningsmål, och lämna förslag till regler om ansökningsavgift i överprövningsmål samt om skyldighet för den förlorande parten att ersätta motpartens processkostnader. Denna del av uppdraget redovisas i betänkandets del 2. I betänkandets del 3 finns överväganden som är gemensamma för de båda föregående delarna.
Del 1 – Ett enklare och flexiblare regelverk
Upphandlingsregler förr och nu
Sverige har under lång tid haft regler för upphandling. Den första lagen som genomförde EU-rättsliga upphandlingsregler var 1992 års LOU. Sedan den lagen har upphandlingslagarna blivit fler till antalet, och de har kommit att innehålla ett allt mer omfattande regelverk. Detta gäller även för den icke direktivstyrda regleringen, som allt sedan 1992 års LOU har tagits in i särskilda kapitel i respektive upphandlingslag. I 19 kap. LOU respektive LUF finns 34 paragrafer. Det görs också många hänvisningar till andra bestämmelser i lagen. Det finns hänvisningar till hela kapitel, delar av kapitel och enskilda paragrafer. Hänvisningarna finns främst samlade i en ”katalogparagraf” i kapitlets inledning men det görs även hänvisningar i flera av de följande paragraferna i kapitlet.
I det senaste större lagstiftningsärendet genomfördes tre upphandlingsdirektiv från 2014 genom att tre nya lagar beslutades – LOU och LUF, som ersatte 2007 års LOU och LUF, och en helt ny lag, LUK. Lagrådet ansåg då att den valda lagstiftningstekniken i 19 kap. LOU och LUF gör regleringen svåröverskådlig och otymplig. Utredningen instämmer i Lagrådets synpunkter.
265
Prop. 2021/22:5 Bilaga 1
Ett enklare och flexiblare regelverk
Ett sätt att förenkla de icke direktivstyrda upphandlingarna kan vara att lämna dem oreglerade, eller helt eller delvis undanta sådana upphandlingar från upphandlingslagarna.
Utredningen anser emellertid att såväl samhällsekonomiska aspekter som enskilda leverantörers intressen starkt talar för att de icke direktivstyrda upphandlingarna även fortsättningsvis bör vara reglerade. Ett grundläggande regelverk behövs för att tillgodose allmänhetens och leverantörernas krav på insyn och förutsebarhet i upphandlingar. Vidare talar rättssäkerhetsskäl samt det övergripande intresset att minska risken för korruption för att det ska finnas regler som styr hur konkurrensutsättning ska genomföras vid de aktuella upphandlingarna.
Ett nytt regelverk bör vara enklare till såväl utformning som innehåll. En målsättning bör vara att möjliggöra för upphandlande myndigheter och enheter och leverantörer att göra goda och sunda affärer med varandra. Regelverket bör utgå från de grundläggande principerna för upphandling och ange ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, samtidigt som det innehåller nödvändiga skyddsregler för leverantörerna.
En målsättning bör också vara att inom respektive lag ha så få olika regelsystem och nivåer som möjligt, för att undvika gränsdragningsproblem och tvister.
Utredningen anser att det förenklade regelverket för den icke direktivstyrda upphandlingen bör arbetas in i befintliga upphandlingslagar. Utredningen förordar således inte alternativet att den icke direktivstyrda upphandlingen regleras i en eller flera separata lagar.
Utredningen anser däremot att om lagarna disponerades i avdelningar skulle det kunna ge tydligare, mer överskådliga och mer lättillgängliga lagar. En sådan disposition är enligt utredningen mycket lämplig just för rättsområdet upphandlingsrätt, som så utpräglat består av olika regelsystem och -nivåer, vilka delvis ska tillämpas separat, delvis gemensamt. Utredningen har dock valt att inte lägga fram sitt förslag i den formen, bl.a. av tidsskäl. Det förslag som utredningen lägger innebär alltså att de förenklade icke direktivstyrda reglerna arbetas in i lagarna med bibehållen struktur.
Principiella utgångspunkter för utredningens förslag
Utredningen har utformat sina författningsförslag med följande principiella utgångspunkter.
• Det finns en mängd andra regler, utöver upphandlingsreglerna, som styr och påverkar hur upphandlande myndigheter och enheter samt deras anställda får och kan agera i upphandlingar.
• Den absoluta merparten av de upphandlande myndigheterna och enheterna vill göra rätt, och vill söka upp konkurrens för att få till stånd en sund och god affär.
• Den absoluta merparten av leverantörerna till offentlig sektor strävar efter en sund och god affär.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 1
266
Upphandlingsregler i några andra stater
Utredningen har undersökt hur den icke direktivstyrda upphandlingen är reglerad i ett flertal EU- och EES-stater. Utredningen kan konstatera att det inte finns någon enhetlighet i regleringen de undersökta staterna emellan. Tvärtom är det påfallande hur stor variation som uppvisas, redan vid en jämförelse mellan de valda lösningarna i våra nordiska grannländer.
Det kan antas att en betydande del av den samlade upphandlingen inom EU och EES-området genomförs med tillämpning av dessa olika regelverk. Om ökad enhetlighet kunde uppnås, borde det kunna gynna och öka den gränsöverskridande handeln inom unionen. Vägen dit synes emellertid vara lång.
Däremot går det att hämta inspiration från andra stater. Utredningen har i detta avseende särskilt funnit regleringen i Norge intressant, såväl när det gäller författningarnas innehåll som hur författningarna är strukturerade. Även Finland och Danmark har lösningar som är intressanta.
Andra regler som har betydelse för upphandling
Utredningen har inventerat och översiktligt beskrivit vilka regler utöver själva upphandlingsreglerna som de upphandlande myndigheterna och enheterna har att följa när de genomför sina upphandlingar. Utredningen konstaterar att det finns en mängd sådana bestämmelser. Olika regler gäller emellertid för olika kategorier av upphandlande myndigheter och enheter. Tillämpning av de olika bestämmelserna aktualiseras också vid olika stadier av en upphandlingsprocess och tar sikte på olika aspekter av organisationens verksamhet. Utredningen konstaterar att många av dessa regler delvis överlappar dem som återfinns i upphandlingslagstiftningen.
En annan reflektion i denna del är att många av de krav på offentlig verksamhet som redovisas ovan i det praktiska upphandlingsarbetet har fått stå tillbaka för de mer detaljerade kraven som återfinns i upphandlingslagstiftningen. Likaså står de krav som följer av andra regelverk än upphandlingslagstiftningen sällan i förgrunden när den regleringen av den offentliga upphandlingen diskuteras. En del av de krav som utredningen beskriver ovan utgör förvisso mer allmänna målsättningsstadganden än rättsregler avsedda att tillämpas det i dagliga upphandlingsarbetet eller (över)prövas i domstol.
Ett regelverk som motverkar korruption
Det har inte ingått i utredningens uppdrag att göra någon övergripande översyn av upphandlingsreglerna ur korruptionssynpunkt. Utredningens utgångspunkt är emellertid att översynen av de nationella upphandlingsreglerna inte ska medföra sådana förändringar som kan innebära att risken för korruption i sådana upphandlingar ökar. Den offentliga upphandlingen framstår som ett riskområde för korruption, även om omfattningen av sådan korruption är svår att få någon närmare uppfattning om.
Utredningens slutsats i denna del är att korruption i offentliga upphandling främst bör motverkas på andra sätt än genom regelreformering. Utredningen framhåller att det är av vikt att offentlig sektor aktivt verkar
267
Prop. 2021/22:5 Bilaga 1
för att förbättra bilden av den offentliga upphandlingen i allmänhet och dess motståndskraft i synnerhet – och detta oavsett hur stort problemet med korruption i offentlig upphandling faktiskt är. Utredningen konstaterar vidare att regelförenkling i sig kan motverka riskerna för korruption i offentlig upphandling genom att minska incitamentet till överträdelse av regelverket.
Bestämt gränsöverskridande intresse
Att upphandlingar under tröskelvärden inte omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv innebär inte att de alltid faller utanför unionsrätten. EUdomstolen har nämligen utvecklat ett antal grundläggande principer som i vissa fall gäller också för sådana upphandlingar. Dessa principer är direkt grundade på EUF-fördragets bestämmelser och principer, särskilt principerna om likabehandling och icke-diskriminering, och den därav följande skyldigheten att lämna insyn. Principerna ska iakttas i upphandlingar när kontraktet är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. Med detta förstås att upphandlingen kan vara av intresse för en leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat.
Utredningen anser att det inte behövs några regler i lagarna om fall då kontrakt är av bestämt gränsöverskridande intresse, med ett undantag. Undantaget är nödvändigt då utredningen föreslår att en nationell princip ska gälla för direktupphandlingar, i stället för som i dag de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandlingar. För det fall att ett kontrakt som ska direktupphandlas är av ett bestämt gränsöverskridande intresse, måste det emellertid finnas en regel som anger att de EU-rättsliga principerna ska gälla. I den regeln bör dock det abstrakta begreppet bestämt gränsöverskridande intresse inte användas. I stället bör regeln mer konkret ange att om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska den genomföras i enlighet med de grundläggande principerna.
Några särskilda regler utöver detta behövs dock inte. Enligt utredningen bör en förenklad lagstiftning nämligen kunna utformas med utgångspunkt från två förhållanden. Dels att ett bestämt gränsöverskridande intresse normalt inte finns för direktupphandlade kontrakt, dels att i de fall det faktiskt finns ett sådant intresse har den upphandlande myndigheten eller enheten normalt vetskap om detta. Det ligger då – även utan uttryckliga regler – i myndighetens eller enhetens intresse att se till att utforma upphandlingen utifrån detta, t.ex. i fråga om att offentliggörandet bör ske på ett sådant sätt att de utomlands etablerade leverantörerna ges möjlighet att informeras om upphandlingen.
Principer för upphandling
Utredningen anser att för sådan icke direktivstyrd upphandling som ska annonseras ska de EU-rättsliga grundläggande principerna för upphandling gälla även fortsättningsvis.
När en upphandlande myndighet eller enhet använder direktupphandling, och upphandlingen inte kan vara av intresse för någon leverantör etablerad i annan EU- eller EES-stat, ska dock en nationell princip gälla. Prin-
Prop. 2021/22:5 Bilaga 1
268
cipen innebär att de konkurrensmöjligheter som finns ska utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde. Den upphandlande myndigheten ska även genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.
Genom den föreslagna principen för direktupphandlingar uppnås enligt utredningen en rimlig balans mellan å ena sidan intresset av att inköp görs efter en tillräckligt omfattande konkurrensutsättning och å andra sidan de upphandlande myndigheternas och enheternas, och de berörda leverantörernas, intresse av effektivitet och flexibilitet. Det ligger i sakens natur att det normalt bör ställas högre krav på omfattningen av det konkurrensuppsökande arbetet ju högre värde direktupphandlingen har.
Upphandlingens utformning
Utredningen anser att såväl utformningen som tillämpningen av det icke direktivstyrda upphandlingsregelverket bör kunna vila på synsättet att allt som – inom ramen för de grundläggande principerna – är möjligt, tillåtet och tillgängligt genom den tämligen utförliga regleringen på det direktivstyrda området är möjligt, tillåtet och tillgängligt också vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Det behövs inte detaljerade bestämmelser i lagen som anger detta.
Sådana upphandlingar som inte på grund av värdet eller av andra skäl får direktupphandlas, ska även fortsättningsvis konkurrensutsättas genom annonsering i en allmänt tillgänglig databas.
De upphandlande myndigheterna och enheterna ska vara fria att utforma förfarandet vid upphandling. De ska då också fritt kunna använda sig av olika metoder för upphandling, som exempelvis ramavtal eller dynamiska inköpssystem. Allt under förutsättning att de grundläggande principerna för upphandling iakttas.
En viktig förutsättning för att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kunna ges detta handlingsutrymme är att myndigheten eller enheten tydligt informerar i upphandlingsdokumenten i varje upphandling om hur upphandlingen ska genomföras. På så sätt ges leverantörerna möjlighet att bedöma om en upphandling är affärsmässigt intressant. Det gör det också möjligt för såväl leverantörer som tillsynsmyndigheten att reagera för det fall genomförandet av en upphandling i något avseende skulle strida mot de grundläggande principerna för upphandling.
Dialog i upphandlingar
Vid utredningens externa kontakter har företrädare för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer i princip genomgående hållit fram det otillfredsställande i att det är så begränsade möjligheter att tillåta ändringar av brister i anbud med nuvarande bestämmelser om rättelse av fel, förtydligande och komplettering och den stränga praxis som finns kring bestämmelserna. Utredningen har därför ägnat denna fråga särskild uppmärksamhet.
Utredningen föreslår en bestämmelse om dialog i upphandlingar, som är inspirerad av norska bestämmelser om detta. Syftet är bl.a. att lagstiftningen ska möjliggöra rättelser och kompletteringar av anbud och anbuds-
269
Prop. 2021/22:5 Bilaga 1
ansökningar när så kan ske utan att de grundläggande principerna för upphandling träds för när. Inlämnade anbud och anbudsansökningar i upphandlingar uppvisar ofta brister av olika slag. Det är enligt utredningen nödvändigt att lagstiftningen förhåller sig till denna realitet.
Förfarandebestämmelser för icke-direktivstyrd upphandling
Utöver bestämmelser om upphandlingens utformning (val av förfarande, annonsering och upphandlingsdokumentens innehåll), samt den föreslagna bestämmelsen om dialog i upphandlingar, behövs det vissa förfarandebestämmelser för att ge ramar för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme, och nödvändigt skydd för leverantörerna.
Ramarna för de upphandlande myndigheternas och enheternas handlingsutrymme ges genom bestämmelser om kommuniceringsformer, tidsfrister, skyldighet att informera om vissa beslut och en skyldighet att dokumentera upphandlingen.
När det gäller kommuniceringsformer ska förfarandet alltjämt som huvudregel vara skriftligt. Utredningen anser dock att muntlig kommunikation ska kunna användas som ett komplement i en upphandling när myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt och om den dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen. Det innebär en viss lättnad och framför allt en enklare regel än i dag. Utredningen anser vidare att det varken är lämpligt eller behövligt med en regel som påbjuder att kommunikation ska ske med användning av allmänt tillgängliga elektroniska medel.
I fråga om tidsfrister för att lämna in anbud och anbudsansökningar har utredningen övervägt att föreslå en skärpning, med hänsyn till vad utredningen erfarit om att många leverantörer upplever att dessa frister många gånger sätts alltför kort. Utredningen har emellertid stannat för att det i nuläget inte behövs någon skärpning och att regeln alltså fortfarande ska föreskriva att anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.
Som skyddsregler för leverantörer föreslår utredningen bestämmelser om rätten för leverantörer att få lämna anbud i grupp, och rätten för leverantörer att åberopa andra företags kapacitet. Vidare föreslås bestämmelser om en skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att kommunicera med en deltagande leverantör i vissa fall – nämligen inför ett eventuellt beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet, och när myndigheten eller enheten överväger att utesluta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt.
I fråga om bestämmelsen om onormalt låga anbud anser utredningen således att det inte, till skillnad från i dag, bör finnas en författningsreglerad skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna att agera om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Det ligger nämligen i myndighetens eller enhetens eget intresse att göra det. Detta är en tillräcklig garanti för att så också sker när det är befogat. De upphandlande myndigheterna och enheterna kan anförtros att göra denna bedömning. En föreskriven skyldighet kan däremot ge upphov till utdragna överprövningar i frågan om myndigheten eller enheten gjorde en felaktig bedöm-
Prop. 2021/22:5 Bilaga 1
270
ning när den ansåg att skyldigheten inte inträdde. Av samma skäl bör det inte heller föreskrivas någon skyldighet för de upphandlande myndigheterna och enheterna i fråga om förkastande av onormalt låga anbud.
Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster
De sociala tjänsterna och de andra särskilda omfattas bara av ett fåtal regler i direktiven, det s.k. enklare systemet. De har också ett eget tröskelvärde – 750 000 euro i LOU-direktivet (cirka 7,1 miljoner kronor) och 1 000 000 euro i LUF-direktivet (cirka 9,4 miljoner kronor). Dessa tjänsterna anges i bilaga 2 till LOU och LUF och regleras i lagarnas 19 kap.
Det rör sig främst om sådana tjänster som i direktivens skältexter kallas personliga tjänster, t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster. Dessa tjänster har på grund av sin natur fortfarande en begränsad gränsöverskridande dimension. Detta gäller också för vissa andra, särskilda tjänster, som därför också omfattas av det enklare systemet, exempelvis hotell- och restaurangtjänster, vissa juridiska tjänster, räddningstjänster samt undersöknings- och bevakningstjänster.
Regeringen har i prop. 2017/18:158 lämnat förslag om särskilda regler i LOU för upphandling av välfärdstjänster – hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster och utbildningstjänster. Dessa tjänster är en del av de sociala tjänster och särskilda tjänster som omfattas av utredningens uppdrag och förslag.
Utredningen föreslår att alla sociala tjänster och särskilda tjänster ska regleras på samma sätt, dvs. utan någon åtskillnad mellan exempelvis välfärdstjänster och andra tjänster. Utredningen föreslår också att reglerna ska tas in i både LOU och LUF.
Upphandlingar över tröskelvärdet ska göras enligt de föreslagna reglerna för annonspliktiga upphandlingar, med vissa särskilda regler som följer av krav i direktiven, framför allt beträffande annonsering på unionsnivå.
Upphandlingar under tröskelvärdet ska enligt utredningens förslag få göras med användning av direktupphandling. De upphandlande myndigheterna och enheterna ska då iaktta den nationella principen om konkurrensutsättning.
De viktigaste skillnaderna mellan utredningens förslag och förslagen i nämnda proposition beträffande upphandling av välfärdstjänster enligt LOU är att det genom utredningens förslag om direktupphandling inte görs obligatoriskt att annonsera upphandlingarna i en allmänt tillgänglig databas. Det blir alltså upp till den upphandlande myndigheten att själv avgöra hur konkurrensutsättning bäst sker i varje upphandling. Som nyss nämnts ska upphandlingen också genomföras med iakttagande av en nationell princip som innebär ett krav att ta tillvara konkurrensen i rimlig utsträckning. Enligt regeringens förslag ska några principer i motsvarande fall inte gälla vid genomförandet av upphandlingen.
Utredningen anser att dess förslag är ändamålsenligt och innebär en rimlig balans mellan intresset av en flexibel reglering och intresset av att konkurrensutsättning sker i tillräcklig omfattning. Förslaget ger goda förutsättningar för små och lokala företag samt idéburna aktörer att, trots deras
271
Prop. 2021/22:5 Bilaga 1
ofta begränsade administrativa resurser, delta i upphandlingarna samt att faktiskt också erhålla de kontrakt det är fråga om.
Direktupphandling
Enligt utredningens förslag ska direktupphandlingsgränserna anges i lagarna i nominella belopp. Gränsen ska bestämmas till 600 000 kronor vid upphandling som omfattas av LOU och 1 100 000 kronor vid upphandling som omfattas av LUF. Direktupphandling ska få användas i samma utsträckning som enligt gällande lagar.
Utredningen förslår vidare en ny bestämmelse om täckningsköp – direktupphandling i samband med överprövning. Bestämmelsen innebär ökade möjligheter för upphandlande myndigheter och enheter att lösa akuta behov av inköp, som har uppstått till följd av att en upphandling är överprövad i domstol och därför stoppad. Av unionsrättsliga skäl måste dock tillämpningen begränsas på så sätt att värdet av upphandlingen inte får överstiga tillämpligt tröskelvärde.
Direktupphandlingar ska dokumenteras, på samma sätt som tidigare. Utredningen föreslår dock, av förenklingsskäl, att den nuvarande nedre gränsen för dokumentationskravet om 100 000 kronor tas bort.
Rätten att ansöka om överprövning
Utredningen anser att leverantörers rätt att ansöka om överprövning av upphandlingar och av avtals giltighet vid icke direktivstyrd upphandling ska vara oförändrad. Rättsläget ska vara oförändrat även beträffande i vilka fall allmän förvaltningsdomstol får besluta om upphandlingsskadeavgift.
LUFS ska ändras, men inte LUK
Utredningen bedömer att det är både möjligt och lämpligt att införa motsvarande regler som föreslås för LOU och LUF i LUFS. Vissa skillnader är dock nödvändiga och motiverade av att LUFS reglerar upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och därför har särskilda direktivstyrda regler om undantag från upphandlingsskyldighet i vissa fall. Vidare är tjänster i LUFS alltjämt indelade i s.k. A- och B-tjänster – i LUFS finns alltså inte det enklare system för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster som infördes genom 2014 års LOU-, LUF- och LUK-direktiv.
När det gäller LUK föreskriver regleringen för icke direktivstyrd upphandling i 15 kap. LUK endast ett minimum av bestämmelser. Utredningen anser att det inte finns skäl att föreslå ändringar beträffande den lagen i syfte att förenkla eller öka flexibiliteten.
Följdändringar i MBL
Utredningen anser att det är en förbryllande ordning, enligt nuvarande regler i MBL, att utrymmet för den fackliga vetorätten är mindre vid upp-
Prop. 2021/22:5 Bilaga 1
272
handlingar på det direktivstyrda området än vad det är vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området.
Den fackliga vetorätten bör kunna grundas på omständigheter som medför att en leverantör ska eller får uteslutas, vid upphandlingar både på det direktivstyrda och icke direktivstyrda området. I alla händelser anser utredningen att utrymmet för den fackliga vetorätten bör vara detsamma, oavsett om upphandlingen är direktivstyrd eller inte.
Del 3 – Gemensamma överväganden
Ikraftträdande
Utredningen föreslår att samtliga författningsförslag ska träda i kraft den 1 juli 2019. Vad gäller de föreslagna förändringarna av förfarandereglerna i upphandlingslagarna kommer bör dessa att kunna tillämpas i upphandlingar som påbörjas från och med denna dag.
Vad gäller förslagen om att införa en ansökningsavgift och ett processkostnadsansvar i överprövningsmål ska dessa tillämpas i mål vid de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid en förvaltningsrätt från och med tidpunkten för ikraftträdande. För tillämpningen av dessa bestämmelser saknar det således betydelse när upphandlingen har påbörjats eller när avtalet har ingåtts. En leverantör som den 1 juli 2019 ansöker om överprövning av en upphandling eller ett avtal ska betala en ansökningsavgift, och rätten ska tillämpa bestämmelserna om processkostnadsansvar i sådana mål.
Konsekvenser
Utredningen bedömer att förslagen som syftar till ett enklare och flexiblare regelverk för de icke direktivstyrda upphandlingarna ger flera positiva effekter och saknar egentliga negativa effekter. Flera av de föreslagna förändringarna av regelverket, till exempel de förenklade reglerna för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, kommer sannolikt att få mindre betydelse för statliga myndigheter än för kommuner och landsting. De ökade möjligheterna till direktupphandling av sådana tjänster bedöms även kunna underlätta för lokala, små företag och idéburna organisationer att delta i upphandlingarna och erhålla kontrakt.
Förslagen avseende ansökningsavgifter och processkostnadsansvar i överprövningsmål skulle kunna minska antalet överprövningsmål, vilket har övervägande positiva effekter för staten, kommuner och landsting men kan förväntas få såväl negativa som positiva effekter för företagen, särskilt små företag.
273
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Betänkandets lagförslag (delar av)
Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
dels att 19 kap., 1 kap. 1, 4, 7 och 8 §§, 2 kap. 8 §, 5 kap. 8 §, 10 kap. 2 och 4 §§, 20 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§ samt rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas ett nytt kapitel, 19 a kap, sju nya paragrafer i 1 kap. 11 a §, 5 kap. 7 a §, 20 kap. 13 a, 13 b, 19 a–19 c §§, en ny bilaga, bilaga 2 a, samt nya rubriker närmast före 20 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §
Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner 2 kap. – Blandad upphandling 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärden 6 kap. – Upphandlingsförfaranden 7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling 8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling 9 kap. – Tekniska krav 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande 11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud 12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation
13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering 15 kap. – Egen försäkran och utredning om leverantörer 16 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 17 kap. – Fullgörande av kontrakt 18 kap. – Projekttävlingar 19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2
19 kap. – Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
19 a kap. – Direktupphandling
20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 21 kap. – Upphandlingsskadeavgift 22 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor: Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
274
Bilaga 2 a – Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt
19 kap. 20 §
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Tröskelvärden Tröskelvärden och beräkning av värdet av en upphandling
4 §
Värdet av en upphandling eller projekttävling ska beräknas enligt 5 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. eller 19 a kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av antingen 19 kap. eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap.
7 §
I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § Blandade kontrakt i 2 kap. 1 § CPV-nomenklaturen i 4 kap. 19 § Direktupphandling i 19 kap. 4 § Direktupphandling i 19 a kap. 1 § Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 § Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §
Förenklat förfarande i 19 kap. 5 §
Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 30 och
31 §§
Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4–6 §§
275
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 12–19 §§ Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 20 och 21 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 20 §
Metoder för upphandling i
19 kap. 3 §
Märkning i 9 kap. 12 § Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §
Urvalsförfarande i 19 kap. 6 §
Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
8 §
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i
1. ett selektivt förfarande,
2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
4. en konkurrenspräglad dialog,
5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller
6. ett urvalsförfarande.
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande som genomförs i mer än ett steg.
11 a §
Med CPV-kod avses ett referensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.
2 kap.
8 §
Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av
1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.
2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag
2. bestämmelserna i 19 kap. eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap. i denna lag, om vär-
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
276
beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
det av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
5 kap.
7 a §
En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap.
8 §
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.
Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än
1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller
2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap. eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap.
10 kap.
2 §
En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
En myndighet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.
277
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
4 §
En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
Tillämpningsområde
1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling eller projekttävling vars värde, beräknat enligt 5 kap.
1. uppgår till minst 600 000 kronor men understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, eller
2. uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, när upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. får den upphandlande myndigheten i stället genomföra upphandlingen med tillämpning av det kapitlet.
Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap.,5 kap. och 20–22 kap.
Allmänna bestämmelser
Principer för upphandling
2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande myndighet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
278
Förfarande vid och metoder för upphandling
3 § En upphandlande myndighet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Myndigheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.
Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem.
Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet
4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud.
Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
6 § En upphandlande myndighet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.
Upphandlingsdokumenten
7 § En upphandlande myndighet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.
Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.
Tidsfrister
8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.
Kommuniceringsformer under en upphandling
9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande myndigheten bedömer det som lämpligt, om myndigheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myndigheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.
279
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.
Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.
Förlängning av anbudstiden
11 § En upphandlande myndighet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Dialog i en upphandling
12 § En upphandlande myndighet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.
En dialog får också omfatta förhandling om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier,
2. alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.
Skyddsregler för leverantörer
Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet
13 § Om en upphandlande myndighet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.
Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud
14 § Om en upphandlande myndighet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om myndigheten inte har fått ett tillfredsställande svar.
Information om beslut
15 § När en upphandlande myndighet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
280
kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.
16 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.
17 § En upphandlande myndighet som beslutar att avbryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.
Dokumentation
18 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande myndigheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet eller ramavtalet ingicks.
Myndigheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.
Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 2
Reserverad upphandling för tjänster enligt bilaga 2 a
20 § Vid upphandling av en hälso- och sjukvårdstjänst eller någon annan tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 a får en upphandlande myndighet reservera deltagandet för sådana organisationer som
1. har som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,
2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och
3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av första stycket får inte överstiga tre år.
281
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Om en upphandlande myndighet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får myndigheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.
Annonsering
21 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet, i stället för vad som anges i 6 §, informera genom en anbudsinfordran om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandannons.
22 § När en upphandlande myndighet har ingått ett kontrakt eller ett ramavtal avseende en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska den genom en annons informera om upphandlingsresultatet (efterannons).
Detta gäller dock inte för kontrakt som ingås med stöd av ett ramavtal. Myndigheten får samla efterannonserna kvartalsvis och skicka dem senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Dokumentation
23 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet, i stället för vad som sägs i 18 § om dokumentation, dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 § om individuella rapporter.
Tillgång till kontrakt
24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje stycket.
En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 19 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.
I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–24 §§
Projekttävlingar
25 § Bestämmelserna i 18 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt detta kapitel.
En projekttävling ska annonseras enligt 6 §. Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.
Bemyndiganden
26 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
282
19 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområde
1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering. Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20– 22 kap.
Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., understiger 600 000 kronor eller, när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4–6 §§.
2 § Om en upphandlande myndighet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 19 kap.
Principer för direktupphandling
3 § En upphandlande myndighet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.
Den upphandlande myndigheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.
Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphandlingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genomföras i enlighet med de principer som anges i 19 kap. 2 §.
Direktupphandling i särskilda situationer
Direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap. 4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap.
1. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt,
2. endast inkommer anbud som är ogiltiga eller inte acceptabla, under förutsättning att den upphandlande myndigheten i förfarandet endast tar med de anbudsgivare som
a. inte ska uteslutas på grund av bristande lämplighet, b. uppfyller eventuella krav på kapacitet eller regler för urval av anbudssökande, och
c. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i det föregående förfarandet.
Direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall
5 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., inte överstiger tröskelvärdet enligt 5 kap. 1 § och
283
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
1. förhållandena motsvarar de som enligt 6 kap. 14 § eller 6 kap. 17–19 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
2. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller
3. det finns synnerliga skäl.
Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)
6 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att
1. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av en upphandling, och
a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 §, eller
b) rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 20 kap. 9 §,
2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt 20 kap. 6 §, eller
3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 20 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.
Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.
Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §.
Frivillig förhandsannonsering
7 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons.
I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
Information om beslut
8 § Om en upphandlande myndighet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
Dokumentation
9 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
284
Riktlinjer för direktupphandling
10 § En upphandlande myndighet ska besluta riktlinjer för direktupphandling.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
20 kap.
1 §
Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
2 §
Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§,
2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§,
3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller
4. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.
2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§, eller
3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, som har inrättats enligt 8 kap.
3 §
Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 7 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
6 §
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm-
285
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.
13 §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap.,
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 § eller 18 kap. 2 § när det inte har varit tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§,
2. efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller
3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
286
1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 eller 21 §, när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,
2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 19 a kap. 6 §, eller
3. efter att myndigheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
b. föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
14 §
Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.
Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13–13 b §§ är uppfyllda.
287
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
15 §
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap., om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
3. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt 19 kap efter användning av en metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten har
a. skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 15 § andra stycket, och
b. iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
3. om en upphandlande myndighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
4. om en upphandlande myndighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
21 kap.
1 §
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om
1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,
2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller
3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 §.
3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 6 eller 21 §.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
288
4 §
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.
2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 20 kap. 10 § och 19 a– c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.
289
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Föreslagen lydelse
Bilaga 2 a
Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §
Beskrivning
Utbildningsadministration Hälsovårdsförvaltning Fastighetsförvaltning Tillhandahållande av hemtjänstpersonal Förmedling av vårdpersonal Förmedling av läkare Förskoleundervisning Högre utbildning E-lärande Vuxenundervisning på universitetsnivå Personalutbildning Utbildningslokaler/system Handledning Hälso- och sjukvård Biblioteks-, arkiverings-, musei- och övriga kulturtjänster Sporttjänster Tjänster tillhandahållna av sociala medlemsorganisationer Tjänster tillhandahållna av ungdomsorganisationer
CPV-kod 75121000-0 75122000-7 75123000-4 79622000-0
79624000-4 79625000-1 80110000-8 80300000-7 80420000-4 80430000-7
80511000-9 80520000-5 80590000-6 85000000-9 till 85323000-9 92500000-6
92600000-7 98133000-4
98133110-8
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
290
Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
dels att 19 kap., 1 kap. 1, 4, 6 och 7 §§, 2 kap. 15 §, 5 kap. 7 §, 6 kap. 5 §, 10 kap. 2 och 5 §§, 20 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§ samt rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas ett nytt kapitel, 19 a kap, sju nya paragrafer i 1 kap. 11 a §, 5 kap. 6 a §, 20 kap. 13 a, 13 b, 19 a–c §§, en ny bilaga, bilaga 2 a, samt nya rubriker närmast före 20 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §
Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner 2 kap. – Verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde 4 kap. – Allmänna bestämmelser 5 kap. – Tröskelvärden 6 kap. – Upphandlingsförfaranden 7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling 8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling 9 kap. – Tekniska krav 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande 11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud 12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation
13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering 15 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 16 kap. – Fullgörande av kontrakt 18 kap. – Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland 19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2
19 kap. – Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
19 a kap. – Direktupphandling
20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd 21 kap. – Upphandlingsskadeavgift 22 kap. – Tillsyn Till lagen hör följande bilagor: Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster
Bilaga 2 a – Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt
19 kap. 20 §
291
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Tröskelvärden Tröskelvärden och beräkning av värdet av en upphandling
4 §
Värdet av en upphandling eller projekttävling ska beräknas enligt 5 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. eller 19 a kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av antingen 19 kap. eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap.
6 §
I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § Anknutet företag i 3 kap. 19 §
CPV-nomenklaturen i 4 kap. 17 § Blandade kontrakt i 2 kap. 9 § Blandade kontrakt i 2 kap. 9 § CPV-nomenklaturen i 4 kap. 17 §
Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 11 § Direktupphandling i 19 kap. 4 § Direktupphandling i 19 a kap. 1 § Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 § Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §
Förenklat förfarande i 19 kap. 5 §
Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 23 och
24 §§
Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4 § Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 5–12 §§
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
292
Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 13 och 14 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 26 §
Metoder för upphandling i
19 kap. 3 §
Märkning i 9 kap. 13 § Posttjänst i 2 kap. 6 § Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §
Urvalsförfarande i 19 kap. 6 §
Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
7 §
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i
1. ett selektivt förfarande,
2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
4. en konkurrenspräglad dialog,
5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller
6. ett urvalsförfarande.
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande som genomförs i mer än ett steg.
9 a §
Med CPV-kod avses ett referensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.
2 kap.
15 §
Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av
1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.
2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag
2. bestämmelserna i 19 kap. eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap. i denna lag, om vär-
293
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
det av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
5 kap.
6 a §
En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap.
7 §
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.
Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än
1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller
2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap. eller, när direktupphandling får användas, 19 a kap.
6 kap.
5 §
En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprunglig upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med föregående annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprunglig upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
294
10 kap.
2 §
En upphandlande enhet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
En enhet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.
5 §
En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
Tillämpningsområde
1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling eller projekttävling vars värde, beräknat enligt 5 kap.
1. uppgår till minst 1 100 000 kronor men understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, eller
2. uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, när upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. får den upphandlande enheten i stället genomföra upphandlingen med tillämpning av det kapitlet.
Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap.,5 kap. och 20–22 kap.
295
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Allmänna bestämmelser
Principer för upphandling
2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande enhet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).
Förfarande vid och metoder för upphandling
3 § En upphandlande enhet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Enheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.
Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal och dynamiska inköpssystem.
Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet
4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
6 § En upphandlande enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.
Upphandlingsdokumenten
7 § En upphandlande enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.
Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.
Tidsfrister
8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.
Kommuniceringsformer under en upphandling
9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande enheten
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
296
bedömer det som lämpligt, om enheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande enheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.
Samma frist gäller, om den upphandlande enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.
Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.
Förlängning av anbudstiden
11 § En upphandlande enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Dialog i en upphandling
12 § En upphandlande enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande enhet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.
En dialog får också omfatta förhandling om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier,
2. alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.
Skyddsregler för leverantörer
Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet
13 § Om en upphandlande enhet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.
Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud
14 § Om en upphandlande enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om enheten inte har fått ett tillfredsställande svar.
297
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Information om beslut
15 § När en upphandlande enhet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.
16 § En upphandlande enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.
17 § En upphandlande enhet som beslutar att avbryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.
Dokumentation
18 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande enheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet eller ramavtalet ingicks.
Enheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.
Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 2
Reserverad upphandling för tjänster enligt bilaga 2 a
20 § Vid upphandling av en hälso- och sjukvårdstjänst eller någon annan tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 a får en upphandlande enhet reservera deltagandet för sådana organisationer som
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
298
1. har som syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,
2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och
3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Löptiden för ett kontrakt som tilldelas med stöd av första stycket får inte överstiga tre år.
Om en upphandlande enhet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får enheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.
Annonsering
21 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet, i stället för vad som anges i 6 §, informera genom en anbudsinfordran om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandannons.
22 § När en upphandlande enhet har ingått ett kontrakt eller ett ramavtal avseende en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 ska den genom en annons informera om upphandlingsresultatet (efterannons). Detta gäller dock inte för kontrakt som ingås med stöd av ett ramavtal. Enheten får samla efterannonserna kvartalsvis och skicka dem senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Dokumentation
23 § Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet, i stället för vad som sägs i 18 § om dokumentation, dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 § om bevarande av information.
Tillgång till kontrakt
24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje stycket.
En upphandlande enhet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 19 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.
I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 19–23 §§
Projekttävlingar
25 § Bestämmelserna i 17 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt detta kapitel.
En projekttävling ska annonseras enligt 6 §.
299
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.
Bemyndiganden
26 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.
19 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområde
1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering. Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap., 5 kap. och 20– 22 kap.
Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., understiger 1 100 000 kronor eller, när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4–6 §§.
2 § Om en upphandlande enhet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 19 kap.
Principer för direktupphandling
3 § En upphandlande enhet ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.
Den upphandlande enheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.
Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphandlingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genomföras i enlighet med de principer som anges i 19 kap. 2 §.
Direktupphandling i särskilda situationer
Direktupphandling efter en misslyckad upphandling enligt 19 kap. 4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap.
1. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt,
2. endast inkommer anbud som är ogiltiga eller inte acceptabla, under förutsättning att den upphandlande enheten i förfarandet endast tar med de anbudsgivare som
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
300
a. inte ska uteslutas på grund av bristande lämplighet, b. uppfyller eventuella krav på kapacitet eller regler för urval av anbudssökande, och
c. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven i det föregående förfarandet.
Direktupphandling i brådskande fall och vissa andra fall
5 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 5 kap., inte överstiger tröskelvärdet enligt 5 kap. 1 § och
1. förhållandena motsvarar de som enligt 6 kap. 7 § eller 6 kap. 10–12 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
2. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av den upphandlande enheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig, eller
3. det finns synnerliga skäl.
Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)
6 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att
1. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av en upphandling, och
a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 20 kap. 8 §, eller
b) rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 20 kap. 9 §,
2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt 20 kap. 6 §, eller
3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 20 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.
Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.
Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 §.
Frivillig förhandsannonsering
7 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en allmänt tillgänglig databas.
I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
Information om beslut
8 § Om en upphandlande enhet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.
301
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
Dokumentation
9 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Riktlinjer för direktupphandling
10 § En upphandlande enhet ska besluta riktlinjer för direktupphandling.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
20 kap.
1 §
Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
2 §
Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5– 12 §§,
2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller
3. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.
1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5– 12 §§, eller
2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, som har inrättats enligt 8 kap.
3 §
Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande enheten inte ingå
Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 7 § får den upphandlande enheten inte ingå
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
302
avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
6 §
Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.
13 §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 8 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap.,
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 § eller 17 kap. 2 § när det inte har varit tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 5–12 §§,
2. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphand-
303
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
lande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 6 eller 21 §, när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,
2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 19 a kap. 6 §, eller
3. efter att enheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
b. föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 15 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
14 §
Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.
Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13–13 b §§ är uppfyllda.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
304
15 §
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap., om den upphandlande enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt 19 kap efter användning av en metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om enheten har
a. skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 15 § andra stycket, och
b. iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
2. om en upphandlande enhet genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
3. om en upphandlande enhet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
21 kap.
1 §
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om
1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,
2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller
3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2,3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 9 §.
3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 6 eller 21 §.
4 §
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
305
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.
2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 20 kap. 10 § och 19 a– c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
306
Föreslagen lydelse
Bilaga 2 a
Förteckning över tjänster som kan reserveras enligt 19 kap. 20 §
Beskrivning
Utbildningsadministration Hälsovårdsförvaltning Fastighetsförvaltning Tillhandahållande av hemtjänstpersonal Förmedling av vårdpersonal Förmedling av läkare Förskoleundervisning Högre utbildning E-lärande Vuxenundervisning på universitetsnivå Personalutbildning Utbildningslokaler/system Handledning Hälso- och sjukvård Biblioteks-, arkiverings-, musei- och övriga kulturtjänster Sporttjänster Tjänster tillhandahållna av sociala medlemsorganisationer Tjänster tillhandahållna av ungdomsorganisationer
CPV-kod 75121000-0 75122000-7 75123000-4 79622000-0
79624000-4 79625000-1 80110000-8 80300000-7 80420000-4 80430000-7
80511000-9 80520000-5 80590000-6 85000000-9 till 85323000-9 92500000-6
92600000-7 98133000-4
98133110-8
307
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
dels att 15 kap., 1 kap. 1 och 2 §§, 2 kap. 1 §, 3 kap. 6 §, 16 kap. 1–3 §§, 6, 10, 13–15 §§ samt 17 kap. 1 och 4 §§ ska ha följande lydelse,
dels att 2 kap. 31, 32 och 33 §§ ska upphöra att gälla,
dels att det ska införas ett nytt kapitel, 15 a kap, sex nya paragrafer i 3 kap. 4 a §, 16 kap. 13 a, 13 b, 19 a–c §§ samt nya rubriker närmast före 16 kap. 19 a och 19 c §§, med följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §
I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.),
– definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.), – elektronisk auktion (6 kap.), – tekniska specifikationer, informationssäkerhet och försörjningstrygghet m.m. (7 kap.),
– annonsering av upphandling (8 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (9 kap.),
– kommunikation, information och dokumentation (10 kap.), – uteslutning av leverantörer (11 kap.), – kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.),
– tilldelning av kontrakt (13 kap.), – underentreprenad (14 kap.), – upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.),
– annonspliktig upphandling under tröskelvärdena och annonspliktig upphandling av tjänster enligt bilaga 3
– direktupphandling (15 a kap.)
– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), – upphandlingsskadeavgift (17 kap.), och – tillsyn (18 kap.). Till lagen hör följande bilagor: – Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1) – Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2) – Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3) – Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
308
2 §
Denna lag gäller, med de undantag som anges i 7–10 §§, för upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av
1. militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,
2. utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,
3. byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i 1 och 2, under hela dess livslängd, eller
4. byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär.
Vad som avses med upphandling, militär utrustning och utrustning av känslig karaktär anges i 2 kap. 28, 18 respektive 29 §.
Endast 15 kap. tillämpas i fråga om upphandling som
Endast 15 kap. eller, när direktupphandling får användas, 15 a kap tillämpas i fråga om upphandling som
1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), eller
2. avser andra kontrakt, vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen.
1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), eller
2. avser andra kontrakt, vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen.
En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster ska anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.
Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV referensnummer för byggentreprenadkontrakt samt A-tjänster och B-tjänster. För upphandling som avses i 9 § får undantag göras från denna lag endast med stöd av bestämmelserna i den paragrafen.
2 kap.
1 §
Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat förfarande, i en konkurrenspräglad dialog eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.
Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett förfarande som genomförs i mer än ett steg.
3 kap.
4 a §
En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 15 kap.
6 §
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas samtidigt i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då
309
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
överskrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.
Första stycket andra meningen behöver inte tillämpas för ett delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.
Andra stycket gäller bara om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. tillämpas.
Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. eller, när direktupphandling får användas, 15 a kap. tillämpas
15 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3
Tillämpningsområde
1 § Detta kapitel ska tillämpas vid upphandling vars värde, beräknat enligt 3 kap.
1. uppgår till minst 1 100 000 kronor men understiger det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §, eller
2. uppgår till minst 1 100 000 kronor, när upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst).
Om direktupphandling får användas enligt 15 a kap. får den upphandlande myndigheten eller enheten i stället genomföra upphandlingen med tillämpning av det kapitlet.
Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap. och 16– 18 kap.
Allmänna bestämmelser
Principer för upphandling
2 § Vid upphandling enligt detta kapitel ska en upphandlande myndighet eller enhet behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt (likabehandlingsprincipen och icke diskrimineringsprincipen) samt med iakttagande av principerna om öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (transparensprincipen, proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande).
Förfarande vid och metoder för upphandling
3 § En upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet vid upphandlingen. Myndigheten eller enheten är även fri att använda olika metoder för upphandling.
Med metoder för upphandling avses olika tekniker och instrument för upphandling, såsom ramavtal.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
310
Anbud i grupp och tillgång till andra företags kapacitet
4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
5 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från det andra företaget eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
6 § En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en annons informera om sin avsikt att genomföra en upphandling.
Upphandlingsdokumenten
7 § En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras eller den senare dag som anges i annonsen.
Myndigheten eller enheten ska i något av upphandlingsdokumenten beskriva upphandlingen i syfte att göra det möjligt för intresserade leverantörer att delta i upphandlingen och att lämna konkurrenskraftiga anbud.
Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.
Tidsfrister
8 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud.
Kommuniceringsformer under en upphandling
9 § Förfarandet är skriftligt. Muntlig kommunikation får dock användas som ett komplement i en upphandling när den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer det som lämpligt, om myndigheten dokumenterar sådana uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
10 § Om en leverantör begär kompletterande upplysningar om innebörden av upphandlingsdokumenten, ska den upphandlande myndigheten eller enheten lämna sådan information senast sex dagar före sista anbudsdag, förutsatt att leverantören har begärt upplysningarna i rimlig tid.
Samma frist gäller, om den upphandlande myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar.
311
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingen.
Förlängning av anbudstiden
11 § En upphandlande myndighet eller enhet ska förlänga fristen för att komma in med anbud så att alla leverantörer kan få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges 10 §, eller
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Dialog i en upphandling
12 § En upphandlande myndighet eller enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med en dialog avses ett skriftligt eller, i förekommande fall, muntligt informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel, förtydliganden och kompletteringar av anbud eller andra handlingar som leverantören har gett in.
En dialog får också omfatta förhandling om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier,
2. alla aspekter av anbud eller andra handlingar ingivna av leverantören.
Skyddsregler för leverantörer
Beslut om uteslutning på grund av bristande lämplighet
13 § Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare på grund av bristande lämplighet, ska den innan beslut fattas ge anbudssökanden eller anbudsgivaren tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över skälen för uteslutning.
Beslut om att förkasta ett onormalt lågt anbud
14 § Om en upphandlande myndighet eller enhet överväger att förkasta ett anbud på grund av att det är onormalt lågt, ska den innan beslut fattas ge anbudsgivaren möjlighet att inom en bestämd tid förklara det låga anbudet. Ett anbud får endast förkastas om myndigheten inte har fått ett tillfredsställande svar.
Information om beslut
15 § När en upphandlande myndighet eller enhet har fattat beslut om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal, ska den skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och uppgift om den period inom vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten eller enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
312
beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 16 kap. 1 § ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
Underrättelsen innebär inte att ett anbud förfaller.
16 § En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats, samt de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.
17 § En upphandlande myndighet eller enhet som beslutar att avbryta en upphandling eller att göra om upphandlingen ska skriftligen informera anbudssökandena och anbudsgivarna om beslutet. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.
Dokumentation
18 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
19 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska den upphandlande myndigheten eller enheten på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 18 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet eller ramavtalet ingicks.
Myndigheten eller enheten ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under dess löptid.
Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 3
Tekniska specifikationer
20 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och upphandlingen omfattas av bestämmelserna i detta kapitel, ska 7 kap. 1–3, 5, 6 och 8 §§ om tekniska specifikationer tillämpas.
Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av Btjänster
21 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och upphandlingen omfattas av bestämmelserna i detta kapitel, ska den upphandlande myndigheten eller enheten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen.
313
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Bemyndiganden
22 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser samt innehållet i upphandlingsdokument enligt detta kapitel.
15 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområde
1 § I detta kapitel finns bestämmelser om direktupphandling. Med direktupphandling avses upphandling utan obligatorisk annonsering. Vid upphandlingar enligt detta kapitel tillämpas även 1–3 kap. och 16–18 kap.
Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen, beräknat enligt 3 kap., understiger 1 100 000 kronor. Direktupphandling får också användas i de fall som anges i 4–5 §§.
2 § Om en upphandlande myndighet eller enhet väljer att inte direktupphandla enligt detta kapitel, trots att det är tillåtet, ska upphandlingen i stället genomföras med tillämpning av 15 kap.
Principer för direktupphandling
3 § En upphandlande myndighet eller ska använda direktupphandling så att de konkurrensmöjligheter som finns utnyttjas. Kostnaderna för att genomföra upphandlingen ska dock stå i rimlig proportion till upphandlingens uppskattade värde.
Den upphandlande myndigheten eller enheten ska genomföra upphandlingen på ett sakligt och opartiskt sätt.
Om upphandlingen kan vara av intresse för någon leverantör som är etablerad i en annan medlemsstat eller EES-stat, ska upphandlingen, i stället för vad som anges i första och andra stycket, genomföras i enlighet med de principer som anges i 15 kap. 2 §.
Direktupphandling i särskilda situationer
4 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen, beräknat enligt 3 kap., inte överstiger tillämpligt tröskelvärde enligt det kapitlet och
1. förhållandena motsvarar de som enligt 4 kap. 4–10 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller
2. det finns synnerliga skäl.
Direktupphandling i samband med överprövning (täckningsköp)
5 § Direktupphandling får användas för en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att
1. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av en upphandling, och
a) en förlängd avtalsspärr gäller enligt 16 kap. 8 §, eller
b) rätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts enligt 16 kap. 9 §,
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
314
2. allmän förvaltningsdomstol har beslutat om ingripande enligt 16 kap. 6 §, eller
3. allmän förvaltningsdomstol handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet, och rätten har beslutat enligt 16 kap. 16 § att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts.
Ett kontrakt som ingås med stöd av första stycket får inte ha längre löptid än nödvändigt. Det får inte heller vara mer omfattande än nödvändigt.
Direktupphandling enligt denna paragraf får bara användas om värdet av upphandlingen inte överstiger det tröskelvärde som gäller enligt 3 kap. 1 §.
Frivillig förhandsannonsering
6 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons.
I 16 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr i dessa fall. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
Information om beslut
7 § Om en upphandlande myndighet eller enhet har begärt in anbud från fler än en anbudsgivare ska den snarast möjligt skriftligen underrätta anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud har fattats.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §.
Dokumentation
8 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Riktlinjer för direktupphandling
9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta riktlinjer för direktupphandling.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
16 kap.
1 §
Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar
Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 15 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr)
315
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
har gått från det att underrättelsen skickades.
förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
2 §
Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt för vilka undantag beslutats med stöd av 1 kap. 9 §,
2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 4– 10 §§,
3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, eller
4. vid direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket.
2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 4– 10 §§, eller
3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §.
3 §
Vid förhandsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats..
Vid annonsering enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 6 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
6 §
Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
316
13 §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap.,
1. utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § när det inte har varit tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 4– 10 §§,
2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 21 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 15 kap. 6 §, när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas,
2. efter en direktupphandling i samband med överprövning, i strid med förutsättningarna i 15 a kap. 6 §, eller
3. efter att myndigheten eller enheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för
317
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a. kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
b. föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 15 kap. 15 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
14 §
Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13 § är uppfyllda.
Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet i 13, 13 a eller 13 b §§ är uppfyllda.
15 §
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ett ramavtal enligt 5 kap. 7 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ett ramavtal enligt 5 kap. 7 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
318
2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet enligt 15 kap efter användning av en metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten eller enheten har
a. skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 15 kap. 15 § andra stycket, och
b. iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
2. om en upphandlande myndighet eller enhet genom förhandsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
3. om en upphandlande myndighet eller enhet genom annons enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 6 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
17 kap.
1 §
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om
1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §,
2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §, eller
3. myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §.
3. myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 6 §.
4 §
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet, beräknat enligt 3 kap. 2 och 3 §§.
Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 2 och 3 §§ eller 15 kap. 4 §.
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.
2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Bestämmelserna i 16 kap. 10 § och 19 a–
319
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
c §§ ska dock tillämpas i mål hos de allmänna förvaltningsdomstolarna som har inletts vid förvaltningsrätt den 1 juli 2019 eller därefter.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
320
Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
Härigenom föreskrivs att 39 § lagen (1976:580) ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
39 §1
Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.
Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständigheter som anges i
– 13 kap. 2 § andra stycket och 3 § samt 19 kap. 18 § lagen om offentlig upphandling,
– 13 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ och 19 kap. 18 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,
– 13 kap. 1–3 §§ lagen om offentlig upphandling,
– 13 kap. 1 § eller 2–4 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,
– 11 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ lagen om upphandling av koncessioner,
– 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller
– 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem.
– 11 kap. 1–3 §§ lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.
2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
1 Senaste lydelse 2016:1149.
321
Prop. 2021/22:5 Bilaga 2
Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
Härmed föreskrivs att 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om kommunala befogenheter ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
6 kap.
4 §1
En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.
En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § eller 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § eller 19 kap. lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.
Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 38 § kommunallagen (2017:725)
1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2019.
2. Äldre bestämmelser gäller för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
1 Senaste lydelse 2017:755.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 3
322
Förteckning över remissinstanserna avseende betänkandet
Efter remiss har yttranden över betänkandet Möjligt, tillåtet och tillgängligt – förslag till enklare och flexiblare upphandlingsregler och vissa regler om överprövningsmål (2018:44) kommit in från Advokatfirman Cederquist, Advokatfirman Kahn Pedersen, Advokatfirman Titov & Partners, Affärsverket svenska kraftnät, Almega, Arbetsförmedlingen, Arbetsgivarföreningen KFO, Arbetsgivarverket, Byggherrarna, Clas Thorén Consulting, Contracta, Coompanion Sverige, Domstolsverket, Energiföretagen, Enköpings kommun, Eskilstuna kommun, Famna, Forum – idéburna organisationer med social inriktning, Front advokater, Funktionsrätt Sverige, Fysioterapeuterna, Företagarna, Försvarets materielverk, Försvarsmakten, Förvaltningsrätten i Göteborg, Förvaltningsrätten i Härnösand, Förvaltningsrätten i Linköping, Förvaltningsrätten i Malmö, Förvaltningsrätten i Stockholm, Förvaltningsrätten i Umeå, Förvaltningsrätten i Uppsala, Förvaltningsrätten i Växjö, Gävle kommun, Göteborgs kommun, Haninge kommun, Inköp Gävleborg, Kammarkollegiet, Kammarrätten i Jönköping, Kammarrätten i Stockholm, Kiruna kommun Kommerskollegium, Kommunal, Kompetensföretagen, Konkurrenskommissionen, Konkurrensverket, Konstnärernas riksorganisation, Kungsbacka kommun, Landskrona kommun, Landsorganisationen i Sverige, Lantbrukarnas riksförbund, Lantmäteriet, Linköpings kommun, Livsmedelsgrossisterna, Luftfartsverket, Lunds kommun, Malmö kommun, Migrationsverket, Moll Wendén advokatbyrå, Myndigheten för delaktighet, Myndigheten för digital förvaltning, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Nacka kommun Naturvårdsverket, Post- och telestyrelsen, Regelrådet, Region Jämtland Härjedalen, Region Norrbotten, Region Skåne, Region Stockholm, Region Värmland, Sandvikens kommun, Setterwalls advokatbyrå, Sjöfartsverket, Skatteverket, SKL Kommentus, Skoopi – de arbetsintegrerande sociala företagens intresseorganisation, Småföretagarnas riksförbund, Socialstyrelsen, Statens servicecenter, Statskontoret, Stockholms kommun, Stockholms tingsrätt, Stockholms universitet (juridiska fakulteten), Strängnäs kommun, Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll, Sundsvalls kommun, Svensk kollektivtrafik, Svenskt Näringsliv, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta, Sveriges arkitekter, Sveriges bussföretag, Sveriges byggindustrier, Sveriges kommuner och regioner, Sveriges läkarförbund, Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut, Sveriges offentliga inköpare, Swedish Medtech, Tenders Sverige, Tillväxtverket, Tjänstemännens centralorganisation, Torsby kommun, Trafikverket, Transportstyrelsen, Trä- och möbelföretagen, Umeå universitet (samhällsvetenskapliga fakulteten), Upphandlingscenter Falun Borlänge-regionen, Upphandlingsmyndigheten, Vinnova, Visita, Visma Commerce, Västra Götalandsregionen, Örebro kommun och en privatperson.
Degerfors kommun, Ersta diakoni, Gotlands kommun, Herrljunga kommun, Härjedalens kommun, Hässleholms kommun, IVA Ingenjörsvetenskapsakademin, KRAV, Lika Unika – federationen mänskliga rättigheter för personer med funktionsnedsättning, Livsmedelsföretagen, Norrtälje kommun, Osby kommun, Piteå kommun, Sollefteå kommun, Strömsunds
323
Prop. 2021/22:5 Bilaga 3
kommun, Sveriges akademikers centralorganisation, Varbergs kommun och Östersunds kommun har inbjudits att lämna synpunkter, men avstått från att yttra sig eller inte inkommit med något yttrande.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 4
324
Sammanfattning av utkastet till lagrådsremiss En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar
I utkastet föreslås att det i mål om överprövning av en upphandling eller överprövning av ett avtals giltighet ska införas dels ett skyndsamhetskrav, dels preklusionsfrister i både förvaltningsrätten och kammarrätten. Ett skyndsamhetskrav föreslås även i mål om utlämnande av kontrakt enligt upphandlingslagstiftningen. Vidare föreslås att fristen för att väcka talan om skadestånd vid fel och brister i en upphandling ska ändras för att överensstämma med EU-rätten. Det ska även införas tidsgränser på fem och tre år vid beslut om uteslutning av en leverantör på grund av brott respektive missförhållanden i övrigt.
I fråga om icke-direktivstyrda upphandlingar föreslås att upphandlande myndigheter och enheter inte ska behöva efterannonsera upphandlingar under 100 000 kronor. Reglerna om efterannonsering ska vidare gälla för samtliga upphandlingar av sådana välfärdstjänster som anges i bilaga 2 a till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Samtliga reglerade annonser om sådana upphandlingar ska också publiceras i en registrerad annonsdatabas. När en upphandlande myndighet eller enhet har publicerat en icke-direktivstyrd efterannons i en registrerad annonsdatabas, ska ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att annonsen publicerades.
I utkastet görs även bedömningar i fråga om bl.a. införande av dels en tidsfrist för överprövningsmålens handläggning, dels en ansökningsavgift och ett ömsesidigt processkostnadsansvar.
325
Prop. 2021/22:5 Bilaga 5
Lagförslagen i utkastet till lagrådsremiss (delar av)
Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
dels att 19 kap. 1, 12, 33 och 36 §§, 20 kap. 17 och 21 §§ ska ha följande lydelse,
dels att det i lagen ska införas sju nya paragrafer, 12 kap. 25 §, 13 kap. 1 a och 3 a §§ och 20 kap. 5 a–5 d §§, samt närmast före 20 kap. 5 a §, en ny rubrik av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
19 kap.
1 §1
Detta kapitel gäller för
1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 §, och
2. upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 och bilaga 2 a.
För upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 a vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § ska dock endast 35–39 §§ tillämpas.
För upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 a vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § ska dock endast 12, 13 och 35– 39 §§ tillämpas.
Lydelse enligt SFS 2019:670 Föreslagen lydelse
19 kap.
12 §2
En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en annons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks (efterannons).
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 och bilaga 2 a samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
En myndighet behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kont-
En myndighet behöver inte efterannonsera
1 Senaste lydelse 2018:1159. 2 Senaste lydelse 2019:670.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 5
326
rakt som görs med stöd av ett ramavtal.
1. vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal, eller
2. vid direktupphandling, om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
19 kap.
36 §3
En upphandlande myndighet som avser att upphandla en sådan tjänst som anges i bilaga 2 a och vars värde beräknas understiga tröskelvärdet, ska informera om upphandlingen genom att publicera en annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.
En upphandlande myndighet som avser att upphandla en sådan tjänst som anges i bilaga 2 a vars värde beräknas understiga tröskelvärdet, ska informera om upphandlingen i en annons.
Första stycket gäller dock inte om
1. värdet av upphandlingen beräknas understiga 28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller för sådana tjänster som anges i bilaga 2 a,
2. förutsättningarna för upphandling utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ är uppfyllda, eller
3. det finns synnerliga skäl.
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2022.
2. Bestämmelserna i 20 kap. 5 b–5 d §§ ska inte tillämpas i mål om överprövning där ansökan har getts in till förvaltningsrätten före ikraftträdandet.
3. Den nya bestämmelsen i 20 kap. 17 § ska inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
4. Den nya lydelsen av 20 kap. 21 § ska tillämpas även på fordringar som uppkommit före ikraftträdandet, om rätten till skadestånd inte dessförinnan gått förlorad enligt äldre föreskrifter.
3 Senaste lydelse 2018:1159.
327
Prop. 2021/22:5 Bilaga 5
Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
dels att 19 kap. 12 och 33 §§, 20 kap. 17 och 21 §§ ska ha följande lydelse,
dels att det i lagen ska införas sju nya paragrafer, 12 kap. 24 §, 13 kap. 1 a och 4 a §§, 20 kap. 5 a–5 d §§, samt närmast före 20 kap. 5 a §, en ny rubrik av följande lydelse.
Lydelse enligt SFS 2019:671 Föreslagen lydelse
19 kap.
12 §1
En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en annons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks (efterannons).
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
En enhet behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.
En enhet behöver inte efterannonsera
1. vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal, eller
2. vid direktupphandling, om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor.
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2022.
2. Bestämmelserna i 20 kap. 5 b–5 d §§ ska inte tillämpas i mål om överprövning där ansökan har getts in till förvaltningsrätten före ikraftträdandet.
3. Bestämmelsen i 20 kap. 17 § ska inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
4. Den nya lydelsen av 20 kap. 21 § ska tillämpas även på fordringar som uppkommit före ikraftträdandet, om rätten till skadestånd inte dessförinnan gått förlorad enligt äldre föreskrifter.
1 Senaste lydelse 2019:671.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 5
328
Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
dels att 15 kap. 5 §, 16 kap. 17 och 21 §§ ska ha följande lydelse,
dels att det i lagen ska införas sex nya paragrafer, 11 kap. 1 a och 4 a §§, 16 kap. 5 a–d §§, samt närmast före 16 kap. 5 a §, en ny rubrik av följande lydelse.
Lydelse enligt SFS 2019:672) Föreslagen lydelse
15 kap.
5 §1
En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession enligt detta kapitel, ska informera om sin avsikt genom en förhandsannons. Detta gäller dock inte vid direktupphandling enligt 6 §.
Vid upphandling av koncessioner som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 3 tillämpas bestämmelserna om annonsering i 8 kap. 2 §, om värdet av koncessionen uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en koncession ska efterannonsera om upphandlingsresultatet i enlighet med 8 kap. 6 §.
En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en koncession ska efterannonsera om upphandlingsresultatet i enlighet med 8 kap. 6 §. Myndigheten eller enheten behöver dock inte efterannonsera om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor.
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2022.
2. Bestämmelserna i 16 kap. 5 b–5 d §§ ska inte tillämpas i mål om överprövning där ansökan har getts in till förvaltningsrätten före ikraftträdandet.
3. Bestämmelsen i 16 kap. 17 § ska inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
4. Den nya lydelsen av 16 kap. 21 § ska tillämpas även på fordringar som uppkommit före ikraftträdandet, om rätten till skadestånd inte dessförinnan gått förlorad enligt äldre föreskrifter.
1 Senaste lydelse 2019:672.
329
Prop. 2021/22:5 Bilaga 5
Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
dels att 15 kap. 7 §, 16 kap. 17 och 21 §§ ska ha följande lydelse,
dels att det i lagen ska införas fyra nya paragrafer, 16 kap. 5 a–5 d §§, samt närmast före 16 kap. 5 a §, en ny rubrik av följande lydelse.
Lydelse enligt SFS 2019:669 Föreslagen lydelse
15 kap.
7 §1
En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en annons informera om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingicks (efterannons).
Första stycket gäller inte vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.
Första stycket gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal, eller
2. om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor.
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2022.
2. Bestämmelserna i 16 kap. 5 b–5 d §§ ska inte tillämpas i mål om överprövning där ansökan har getts in till förvaltningsrätten före ikraftträdandet.
3. Bestämmelsen i 16 kap. 17 § ska inte tillämpas på upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
4. Den nya lydelsen av 16 kap. 21 § ska tillämpas även på fordringar som uppkommit före ikraftträdandet, om rätten till skadestånd inte dessförinnan gått förlorad enligt äldre föreskrifter.
1 Senaste lydelse 2019:669.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 6
330
Förteckning över remissinstanserna avseende utkastet till lagrådsremiss
Efter remiss har yttranden över utkastet till lagrådsremissen En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar kommit in från AB Östgötatrafiken, Advokatfirman Kahn Pedersen, Affärsverket svenska kraftnät, Akademikerförbundet SSR, Almega, Arbetsförmedlingen, Arbetsgivarverket, Brick advokat, Byggherrarna, Domstolsverket, Ekonomistyrningsverket, Energiföretagen, Falu tingsrätt, Famna, Forum – idéburna organisationer med social inriktning, Fremia, Front advokater, Företagarna, Försvarets materielverk, Försvarets radioanstalt, Försvarsmakten, Försäkringskassan, Förvaltningsrätten i Göteborg, Förvaltningsrätten i Linköping, Förvaltningsrätten i Malmö, Förvaltningsrätten i Stockholm, Förvaltningsrätten i Umeå, Förvaltningsrätten i Uppsala, Göteborgs kommun, Göteborgs tingsrätt, Hovrätten över Skåne och Blekinge, Husbyggnadsvaror H.B.V. förening u.p.a., Justitiekanslern, Jönköpings kommun, Kammarkollegiet, Kammarrätten i Göteborg, Kammarrätten i Jönköping, Kammarrätten i Stockholm, Kammarrätten i Sundsvall, Kils kommun, Kiruna kommun, Kommerskollegium, Konkurrenskommissionen, Konkurrensverket, Konstpool, Kronofogdemyndigheten, Kungsbacka kommun, Landskrona kommun, Landsorganisationen i Sverige, Lantbrukarnas riksförbund, Lantmäteriet, Luftfartsverket, Lunds universitet (juridiska fakulteten), Läkemedelsindustriföreningen, Malmö kommun, Migrationsverket, Moll Wendén advokatbyrå, Myndigheten för delaktighet, Myndigheten för digital förvaltning, Myndigheten för samhällsskydd och beredskap, Nacka kommun, Naturvårdsverket, Orust kommun, Polismyndigheten, Post- och telestyrelsen, Ramberg advokater, Regelrådet, Region Jämtland Härjedalen, Region Gotland, Region Stockholm, Riksdagens ombudsmän, Sjöfartsverket, Skatteverket, SKL Kommentus, Socialstyrelsen, Staffanstorps kommun, Statens servicecenter, Statskontoret, Stockholms tingsrätt, Stockholms universitet (juridiska fakulteten), Strängnäs kommun, Svensk kollektivtrafik, Svenska Trafikverket, Transportarbetareförbundet, Svea hovrätt, Svenskt näringsliv, Sveriges advokatsamfund, Sveriges allmännytta, Sveriges arkitekter, Sveriges bussföretag, Sverige kommuner och regioner, Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut, Sveriges offentliga inköpare, Swedish Medtechs, Teknikföretagen, Tenders Sverige, Transportstyrelsen, Trä- och möbelföretagen, Tullverket, Tyresö kommun, Umeå universitet (samhällsvetenskapliga fakulteten), Upphandlingsmyndigheten, Varim – Vattenreningsindustrins mötesplats, Vinnova, Visita och Västra götalandsregionen.
Bisnode Sverige AB, Degerfors kommun, E-avrop AB, Ersta diakoni, EU-supply, Falu kommun, Funktionsrätt Sverige, Fysioterapeuterna, Förvaltningsrätten i Härnösand, Förvaltningsrätten i Växjö, Ekonomistyrningsverket, Haparanda kommun, Hedemora kommun, Härjedalens kommun, IVA Ingenjörsvetenskapsakademien, KRAV, Kumla kommun, Livsmedelsgrossisterna, Mercell Svenska AB, Mörbylånga kommun, Osby kommun, Oskarshamns kommun, Riksrevisionen, Sandvikens kommun, Småföretagarnas riksförbund, Stockholms handelskammare, Stockholms kommun, Sunne kommun, Sveriges akademikers centralorganisation,
331
Prop. 2021/22:5 Bilaga 6
Sveriges byggindustrier, Tjänstemännens centralorganisation, Torsby kommun, Ulricehamns kommun, Umeå kommun och Återvinningsindustrierna har inbjudits att lämna synpunkter, men avstått från att yttra sig eller inte inkommit med något yttrande.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
332
Lagförslag i lagrådsremissen Ett förenklat upphandlingsregelverk
Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1145) om offentlig upphandling1
dels att 19 kap. och bilaga 2 a ska upphöra att gälla,
dels att 1 kap. 1, 4, 7 och 8 §§, 2 kap. 2 och 8 §§, 5 kap. 8 §, 10 kap. 2 och 4 §§, 20 kap. 1–3, 6 och 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§, bilaga 2 och rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas två nya kapitel, 19 och 19 a kap., och fyra nya paragrafer, 1 kap. 11 a §, 5 kap. 7 a § och 20 kap. 13 a och 13 b §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §2
Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner
– lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap.),
2 kap. – Blandad upphandling – blandad upphandling (2 kap.), 3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde
– undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.),
4 kap. – Allmänna bestämmelser – allmänna bestämmelser
(4 kap.),
5 kap. – Tröskelvärden – tröskelvärden (5 kap.), 6 kap. – Upphandlingsförfaranden
– upphandlingsförfaranden (6 kap.),
7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling
– ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling (7 kap.),
8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling
– elektroniska metoder för upphandling (8 kap.),
9 kap. – Tekniska krav – tekniska krav (9 kap.),
1 Senaste lydelse av 19 kap. 1 § 2018:1159 19 kap. 33 § 2018:1159 Rubriken närmast före 19 kap. 35 § 2018:1159 19 kap. 3 § 2018:1159 19 kap. 35 § 2018:1159 19 kap. 6 a § 2018:1159 19 kap. 36 § 2018:1159 Rubriken närmast före 19 kap. 37 § 2018:1159 19 kap. 6 b § 2018:1159 19 kap. 37 § 2018:1159 19 kap. 9 § 2019:670 19 kap. 38 § 2018:1159 Rubriken närmast före 19 kap. 38 § 2018:1159 19 kap. 11 § 2019:670 19 kap. 39 § 2018:1159 19 kap. 12 § 2019:670 Rubriken närmast före 19 kap. 6 a § 2018:1159
Bilaga 2 a 2018:1159.
19 kap. 13 § 2019:670 2 Senaste lydelse 2018:1159.
333
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande
– annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande (10 kap.),
11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud
– tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (11 kap.),
12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation
– kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap.),
13 kap. – Uteslutning av leverantörer
– uteslutning av leverantörer (13 kap.),
14 kap. – Kvalificering – kvalificering (14 kap.), 15 kap. – Egen försäkran och utredning om leverantörer
– egen försäkran och utredning om leverantörer (15 kap.),
16 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt
– utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt (16 kap.),
17 kap. – Fullgörande av kontrakt
– fullgörande av kontrakt (17 kap.),
18 kap. – Projekttävlingar – projekttävlingar (18 kap.), 19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena samt upphandling av tjänster enligt bilaga 2 och bilaga 2 a
– annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (19 kap.),
– direktupphandling (19 a kap.),
20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd
– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (20 kap.),
21 kap. – Upphandlingsskadeavgift
– upphandlingsskadeavgift (21 kap.), och
22 kap. – Tillsyn – tillsyn (22 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1),
Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster, utom välfärdstjänster enligt bilaga 2 a
– Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 2), och
Bilaga 2 a – Förteckning över välfärdstjänster
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer
– Definitioner av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3).
Tröskelvärden Tröskelvärden och beräkning av
värdet av en upphandling
4 §3
Värdet av en upphandling eller en projekttävling ska beräknas enligt bestämmelserna i 5 kap.
3 Senaste lydelse 2018:1159.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
334
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 eller bilaga 2 a, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. och 19 a kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 eller bilaga 2 a, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap. eller 19 a kap.
7 §4
I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § – anbudsinfordran i 10 kap. 1 §, Blandade kontrakt i 2 kap. 1 § – blandade kontrakt i 2 kap. 1 §,
CPV-nomenklaturen i 4 kap.
19 §
– CPV-nomenklaturen i 4 kap. 19 §,
Direktupphandling i 19 kap. 4 § – direktupphandling i 19 a kap. 1 §, Dynamiskt inköpssystem i 8 kap.
1 §
– dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 §,
Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § – elektronisk auktion i 8 kap. 15 §, Elektronisk katalog i 8 kap. 28 § – elektronisk katalog i 8 kap. 28 §, Förenklat förfarande i 19 kap.
5 §
Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap.
30 och 31 §§
– förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 30 och 31 §§,
Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4–6 §§
– förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4– 6 §§,
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 12–
19 §§
– förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 12– 19 §§,
4 Senaste lydelse 2017:347.
335
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Intern upphandling i 3 kap. 11–
16 §§
– intern upphandling i 3 kap. 11– 16 §§,
Konkurrenspräglad dialog i
6 kap. 20 och 21 §§
– konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 20 och 21 §§,
Leverantör av medietjänster i
3 kap. 20 §
– leverantör av medietjänster i 3 kap. 20 §,
Märkning i 9 kap. 12 § – märkning i 9 kap. 12 §, Selektivt förfarande i 6 kap. 3 § – selektivt förfarande i 6 kap. 3 §, och Urvalsförfarande i 19 kap. 6 § Öppet förfarande i 6 kap. 2 §. – öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
8 §
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i
1. ett selektivt förfarande,
2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
4. en konkurrenspräglad dialog,
5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller
6. ett urvalsförfarande.
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg.
11 a §
Med CPV-kod avses ett referensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.
2 kap.
2 §5
Om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i denna lag ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet.
För ett blandat kontrakt som avser både varor och tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för varorna eller tjänsterna.
5 Senaste lydelse 2018:1159.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
336
För ett blandat kontrakt som avser olika slag av tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna. Detta gäller kontrakt som avser
1. både tjänster som anges i bilaga 2 och andra tjänster, eller
2. både tjänster som anges i bilaga 2 a och andra tjänster.
För ett blandat kontrakt som avser både tjänster som anges i bilaga 2 och andra tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna.
8 §6
Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av
1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §, eller
2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
2. bestämmelserna i 19 kap. eller 19 a kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
5 kap.
7 a §
En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap.
8 §
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §. Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än
1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller
6 Senaste lydelse 2017:347.
337
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i första stycket, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap. eller 19 a kap.
10 kap.
2 §
En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
En myndighet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.
4 §
En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
338
19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller för
1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 §, och
2. upphandling eller projekttävling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2.
Vid upphandlingar enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1– 3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
Principer för offentlig upphandling
2 § Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
3 § En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.
Upphandlingsförfarandet
4 § En upphandlande myndighet är fri att utforma förfarandet vid en upphandling.
Anbud i grupp
5 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud.
Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
Tillgång till andra företags kapacitet
6 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
Anbudsinfordran genom annons
7 § En upphandlande myndighet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
339
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
8 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
En myndighet behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
9 § Annonser enligt detta kapitel ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
Upphandlingsdokumenten
Innehållet i upphandlingsdokumenten
10 § Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om
1. hur förfarandet ska genomföras,
2. vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
3. vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
4. vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning,
5. de kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet, och
6. de uppgifter i övrigt som är relevanta.
Tillgång till upphandlingsdokumenten
11 § En upphandlande myndighet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Tidsfrister
12 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud.
Kommuniceringsformer vid en upphandling
13 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunikation får användas som ett komplement om den upphandlande myndigheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska myndigheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
340
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
14 § En upphandlande myndighet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid.
Samma tidsfrist gäller om myndigheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten.
Upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem.
Förlängning av anbudstiden
15 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges i 14 §, eller
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Dialog i en upphandling
16 § En upphandlande myndighet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in.
En dialog får också omfatta förhandling om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och
2. alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
Uteslutning av leverantörer
17 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1, 2 och 3 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen.
En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.
Onormalt låga anbud
18 § En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.
341
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Information om beslut
Skriftlig underrättelse om beslut
19 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §, ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett anbud förfaller.
Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör
20 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten.
Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om
21 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om myndigheten beslutar att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om en upphandling. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.
Dokumentation
Dokumentation av genomförandet av en upphandling
22 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande myndighet dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 och 16 §§ om individuella rapporter.
Bevarande av handlingar
23 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
342
samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 22 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande myndighet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter upphandling enligt detta kapitel. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Tillgång till kontrakt
24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.
En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.
I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–24 §§.
Reserverad upphandling för vissa tjänster enligt bilaga 2
25 § En upphandlande myndighet får reservera deltagandet i en upphandling av tjänster som anges i bilaga 2 och som omfattas av CPV-koderna 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 85000000-9 till 85323000-9, 98133000-4, 75121000-0, 75122000-7, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, 92500000-6, 92600000-7, 98133110-8 och 75123000-4, för sådana organisationer som
1. har till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,
2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och
3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Löptiden för kontraktet får inte överstiga tre år. Om en upphandlande myndighet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får myndigheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.
Särskilda bestämmelser om projekttävlingar
26 § Bestämmelserna i 18 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt detta kapitel.
En upphandlande myndighet ska informera om en projekttävling genom en annons i enlighet med 7–9 §§.
Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.
343
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Bemyndigande
27 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
19 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Direktupphandling under vissa belopp
2 § Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga 700 000 kronor. När upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 får direktupphandling användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
Direktupphandling till följd av olämpliga anbud
3 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören får uteslutas enligt 19 kap. 17 § eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har fastställt. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten.
Direktupphandling till följd av ogiltiga eller oacceptabla anbud
4 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap. endast har lämnats in anbud som är ogiltiga eller oacceptabla.
Detta gäller under förutsättning att den upphandlande myndigheten i förfarandet endast tar med de anbudsgivare som i det föregående förfarandet
1. inte har uteslutits på grund av bristande lämplighet,
2. uppfyller de krav på kapacitet och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och
3. har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven.
Direktupphandling vid synnerlig brådska och i vissa andra fall
5 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 § och
1. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av den upphandlande myn-
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
344
digheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig,
2. förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 6 kap. 14 § eller 17–19 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller
3. det finns synnerliga skäl.
Direktupphandling i samband med överprövning
6 § Direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol
1. handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
2. har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller
3. handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.
7 § Ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 6 § får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.
Direktupphandling enligt 6 § får endast användas om kontraktet, enligt 1 kap. 4 och 6 §§ och 5 kap., får tilldelas enligt 19 kap.
Principer för direktupphandling
8 § Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Annons om avsikt att direktupphandla
9 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom att publicera en annons om upphandlingen i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr vid annonsering enligt första stycket.
Skriftlig underrättelse om beslut
10 § En upphandlande myndighet som har begärt in anbud från fler än en leverantör ska snarast möjligt skriftligen underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i direktupphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
345
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Dokumentation
Dokumentation av en direktupphandling
11 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Bevarande av handlingar
12 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 11 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande myndighet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Efterannonsering
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
13 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal genom direktupphandling, ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Skyldigheten att efterannonsera gäller inte vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller när upphandlingens värde understiger 700 000 kronor.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
14 § En efterannons enligt 13 § ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
Riktlinjer för direktupphandling
15 § En upphandlande myndighet ska besluta om riktlinjer för direktupphandling.
Bemyndigande
16 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
346
20 kap.
1 §7
Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 eller 38 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
2 §8
Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§,
2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§,
2. vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§, eller
3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller
3. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap.
4. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket eller upphandling enligt 19 kap. 36 § andra stycket.
3 §
Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 9 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
6 §
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap.
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har
7 Senaste lydelse 2018:1159. 8 Senaste lydelse 2018:1159.
347
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.
13 §9
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första stycket när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap. eller att upphandla enligt 19 kap. 36 § andra stycket,
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 § eller 18 kap. 2 § när det inte har varit tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§,
2. efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 § samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller
3. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket eller 38 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
9 Senaste lydelse 2018:1159.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
348
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 7 § när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas, eller
2. efter att myndigheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a) kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
b) föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
14 §
Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.
349
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
15 §
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap., om den upphandlande myndigheten
a) skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
3. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt 19 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten har
a) skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 19 § andra stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
3. om en upphandlande myndighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
4. om en upphandlande myndighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 a kap. 9 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
21 kap.
1 §10
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om
1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,
2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller
3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående
3. myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående
10 Senaste lydelse 2018:1159.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
350
annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § eller 36 § första stycket.
annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 7 §.
4 §
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
351
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Bilaga 2
1
Nuvarande lydelse
1 Senaste lydelse 2018:1159.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
352
353
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
354
Föreslagen lydelse
355
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
356
357
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna1
dels att 19 kap. ska upphöra att gälla,
dels att 1 kap. 1, 4, 6 och 7 §§, 2 kap. 15 §, 5 kap. 7 §, 6 kap. 5 §, 10 kap. 2 och 5 §§, 13 kap. 1 §, 20 kap. 1–3, 6 och 13–15 §§, 21 kap. 1 och 4 §§, bilaga 2 och rubriken närmast före 1 kap. 4 § ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas två nya kapitel, 19 och 19 a kap., och fyra nya paragrafer, 1 kap. 9 a §, 5 kap. 6 a § och 20 kap. 13 a och 13 b §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §
Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande: 1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner
– lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner (1 kap.),
2 kap. – Verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling
– verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling (2 kap.),
3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde
– undantag från lagens tillämpningsområde (3 kap.),
4 kap. – Allmänna bestämmelser – allmänna bestämmelser
(4 kap.),
5 kap. – Tröskelvärden – tröskelvärden (5 kap.), 6 kap. – Upphandlingsförfaranden
– upphandlingsförfaranden (6 kap.),
7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling
– ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling (7 kap.),
8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling
– elektroniska metoder för upphandling (8 kap.),
9 kap. – Tekniska krav – tekniska krav (9 kap.), 10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande
– annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande (10 kap.),
11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud
– tidsfrister för anbudsansökningar och anbud (11 kap.),
12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation
– kommunikation, information till leverantörer och dokumentation (12 kap.),
1 Senaste lydelse av 19 kap. 9 § 2019:671 19 kap. 11 § 2019:671 19 kap. 12 § 2019:671 19 kap. 13 § 2019:671.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
358
13 kap. – Uteslutning av leverantörer
– uteslutning av leverantörer (13 kap.),
14 kap. – Kvalificering – kvalificering (14 kap.), 15 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt
– utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt (15 kap.),
16 kap. – Fullgörande av kontrakt
– fullgörande av kontrakt (16 kap.),
17 kap. – Projekttävlingar – projekttävlingar (17 kap.), 18 kap. – Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland
– anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland (18 kap.),
19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2
– annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2 (19 kap.),
– direktupphandling (19 a kap.),
20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd
– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (20 kap.),
21 kap. – Upphandlingsskadeavgift
– upphandlingsskadeavgift (21 kap.), och
22 kap. – Tillsyn – tillsyn (22 kap.).
Till lagen hör följande bilagor:
Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1),
Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster
– Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster (bilaga 2), och
Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer
– Definitioner av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3).
Tröskelvärden Tröskelvärden och beräkning av
värdet av en upphandling
4 §
Värdet av en upphandling eller en projekttävling ska beräknas enligt bestämmelserna i 5 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap. och 19 a kap.
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den gen-
Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den gen-
359
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
omföras med tillämpning av 19 kap.
omföras med tillämpning av 19 kap. eller 19 a kap.
6 §2
I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § – anbudsinfordran i 10 kap. 1 §, Anknutet företag i 3 kap. 19 § – anknutet företag i 3 kap. 19 §, CPV-nomenklaturen i 4 kap. 17 § – blandade kontrakt i 2 kap. 9 §, Blandade kontrakt i 2 kap. 9 § – CPV-nomenklaturen i 4 kap. 17 §, Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 11 §
– delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 11 §,
Direktupphandling i 19 kap. 4 § – direktupphandling i 19 a kap. 1 §, Dynamiskt inköpssystem i 8 kap.
1 §
– dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 §,
Elektronisk auktion i 8 kap. 15 § – elektronisk auktion i 8 kap. 15 §, Elektronisk katalog i 8 kap. 28 § – elektronisk katalog i 8 kap. 28 §, Förenklat förfarande i 19 kap.
5 §
Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap.
23 och 24 §§
– förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 23 och 24 §§,
Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4 §
– förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4 §,
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 5–
12 §§
– förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 5– 12 §§,
Intern upphandling i 3 kap. 11–
16 §§
– intern upphandling i 3 kap. 11– 16 §§,
Konkurrenspräglad dialog i
6 kap. 13 och 14 §§
– konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 13 och 14 §§,
Leverantör av medietjänster i
3 kap. 26 §
– leverantör av medietjänster i 3 kap. 26 §,
Märkning i 9 kap. 13 § – märkning i 9 kap. 13 §, Posttjänst i 2 kap. 6 § – posttjänst i 2 kap. 6 §, Selektivt förfarande i 6 kap. 3 § – selektivt förfarande i 6 kap. 3 §, och Urvalsförfarande i 19 kap. 6 § Öppet förfarande i 6 kap. 2 §. – öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
2 Senaste lydelse 2017:348.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
360
7 §
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i
1. ett selektivt förfarande,
2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
4. en konkurrenspräglad dialog,
5. ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller
6. ett urvalsförfarande.
Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg.
9 a §
Med CPV-kod avses ett referensnummer som hänvisar till den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.
2 kap.
15 §
Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av
1. bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i lagen beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §, eller
2. bestämmelserna i 19 kap. i denna lag om värdet av den del av kontraktet som regleras i lagen beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
2. bestämmelserna i 19 kap. eller 19 a kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.
361
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
5 kap.
6 a §
En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap.
7 §3
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.
Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet.
Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än
1. 80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller
2. 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader. Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i tredje stycket, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap.
För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap. eller 19 a kap.
6 kap.
5 §
En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med föregående annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
3 Senaste lydelse 2017:348.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
362
10 kap.
2 §
En upphandlande enhet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
En enhet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.
5 §
En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En enhet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
13 kap.
1 §4
En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten genom en kontroll enligt 14 kap. 3 § eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar
1. sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,
2. bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser,
4 Senaste lydelse 2018:1318.
363
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,
4. penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU,
4. penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2015/849 av den 20 maj 2015 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt eller finansiering av terrorism, om ändring av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 och om upphävande av
Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG och kommissionens direktiv 2006/70/EG, i den ursprungliga lydelsen,
5. terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artiklarna 3 och 5–12 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/541 av den 15 mars 2017 om bekämpande av terrorism, om ersättande av rådets rambeslut 2002/475/RIF och om ändring av rådets beslut 2005/671/RIF, i den ursprungliga lydelsen, eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 14 i det direktivet, eller
6. människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.
Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.
19 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 2
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller
1. upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och
2. upphandling eller projekttävling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2.
Vid upphandlingar enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1– 3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 19 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
364
Principer för upphandling
2 § Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
3 § En upphandlande enhet bör beakta miljöhänsyn samt sociala och arbetsrättsliga hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.
Upphandlingsförfarandet
4 § En upphandlande enhet är fri att utforma förfarandet vid en upphandling.
Anbud i grupp
5 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
Tillgång till andra företags kapacitet
6 § En leverantör får vid behov, när det gäller ett visst kontrakt, åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
Anbudsinfordran genom annons
7 § En upphandlande enhet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
8 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
En enhet behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
9 § Annonser enligt detta kapitel ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
365
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Upphandlingsdokumenten
Innehållet i upphandlingsdokumenten
10 § Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om
1. hur förfarandet ska genomföras,
2. vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
3. vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
4. vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning,
5. de kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet, och
6. de uppgifter i övrigt som är relevanta.
Tillgång till upphandlingsdokumenten
11 § En upphandlande enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Tidsfrister
12 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud.
Kommuniceringsformer vid en upphandling
13 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunikation får användas som ett komplement om den upphandlande enheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska enheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
14 § En upphandlande enhet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid.
Samma tidsfrist gäller om enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten.
Upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem.
Förlängning av anbudstiden
15 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges i 14 §, eller
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
366
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Dialog i en upphandling
16 § En upphandlande enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande enhet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in.
En dialog får också omfatta förhandling om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och
2. alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
Uteslutning av leverantörer
17 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 och 2–4 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen.
En upphandlande enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt enheten utgör skäl för uteslutning.
Onormalt låga anbud
18 § En upphandlande enhet får förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.
Information om beslut
Skriftlig underrättelse om beslut
19 § En upphandlande enhet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §, ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett anbud förfaller.
367
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör
20 § En upphandlande enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Enheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till enheten.
Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om
21 § En upphandlande enhet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om enheten beslutar att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran samt vid beslut att göra om en upphandling. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.
Dokumentation
Dokumentation av genomförandet av en upphandling
22 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Vid upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 2 ska en upphandlande enhet dokumentera upphandlingen med tillämpning av 12 kap. 15 § om bevarande av information.
Bevarande av handlingar
23 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 22 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter upphandling enligt detta kapitel. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Tillgång till kontrakt
24 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller andra och tredje styckena.
En upphandlande enhet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 23 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.
I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 19–23 §§.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
368
Reserverad upphandling för vissa tjänster enligt bilaga 2
25 § En upphandlande enhet får reservera deltagandet i en upphandling av tjänster som anges i bilaga 2 och som omfattas av CPV-koderna 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 85000000-9 till 85323000-9, 98133000-4, 75121000-0, 75122000-7, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, 92500000-6, 92600000-7, 98133110-8 och 75123000-4, för sådana organisationer som
1. har till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till att tillhandahålla sådana tjänster,
2. återinvesterar eventuell vinst för att uppnå syftet enligt 1, och
3. har en lednings- och ägarstruktur som grundar sig på personalens ägande eller deltagande eller som kräver aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter.
Löptiden för kontraktet får inte överstiga tre år. Om en upphandlande enhet med tillämpning av första stycket har tilldelat en organisation ett kontrakt för en viss tjänst under de senaste tre åren, får enheten inte med stöd av samma stycke tilldela den organisationen ytterligare ett kontrakt för den berörda tjänsten.
Särskilda bestämmelser om projekttävlingar
26 § Bestämmelserna i 17 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar enligt detta kapitel.
En upphandlande enhet ska informera om en projekttävling genom en annons i enlighet med 7–9 §§.
Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.
Bemyndigande
27 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
19 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande enheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap., 5 kap. och 20–22 kap.
Direktupphandling under vissa belopp
2 § Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga 1 200 000 kronor. När upphandlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2 får direktupphandling användas om upphandlingens värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
369
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Direktupphandling till följd av olämpliga anbud
3 § Direktupphandling får användas om det vid en upphandling enligt 19 kap. inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören får uteslutas enligt 19 kap. 17 § eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande enheten har fastställt. Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten.
Direktupphandling vid synnerlig brådska och i vissa andra fall
4 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och
1. det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som varken kan tillskrivas eller har kunnat förutses av den upphandlande enheten, inte är möjligt att genomföra upphandlingen enligt 19 kap. och anskaffningen är absolut nödvändig,
2. förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 6 kap. 7 § eller 10–12 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller
3. det finns synnerliga skäl.
Direktupphandling i samband med överprövning
5 § Direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol
1. handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
2. har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas, eller
3. handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.
6 § Ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 5 § får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.
Direktupphandling enligt 5 § får endast användas om kontraktet, enligt 1 kap. 4 § och 5 kap., får tilldelas enligt 19 kap.
Principer för direktupphandling
7 § Vid direktupphandling ska den upphandlande enheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
370
Annons om avsikt att direktupphandla
8 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom att publicera en annons om upphandlingen i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
I 20 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr vid annonsering enligt första stycket.
Skriftlig underrättelse om beslut
9 § En upphandlande enhet som har begärt in anbud från fler än en leverantör ska snarast möjligt skriftligen underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i upphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 20 kap. 1 §.
Dokumentation
Dokumentation av en direktupphandling
10 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Bevarande av handlingar
11 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 10 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Efterannonsering
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
12 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal genom direktupphandling, ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks.
Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.
371
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Skyldigheten att efterannonsera gäller inte vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller när upphandlingens värde understiger 1 200 000 kronor.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
13 § En efterannons enligt 12 § ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
Riktlinjer för direktupphandling
14 § En upphandlande enhet ska besluta om riktlinjer för direktupphandling.
Bemyndigande
15 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
20 kap.
1 §
Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
2 §
Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5– 12 §§,
1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5– 12 §§, eller
2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller
2. vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap.
3. vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
372
3 §
Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 8 § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.
6 §
Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Om den upphandlande enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.
13 §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap., eller
1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 § eller 17 kap. 2 § när det inte har varit tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 5–12 §§, eller
2. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
373
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 19 kap. 7 § när direktupphandling enligt 19 a kap. inte har fått användas, eller
2. efter att enheten har tilldelat kontrakt enligt 19 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a) kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
b) föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 19 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
14 §
Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
374
15 §
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
1. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem som har inrättats enligt 8 kap., om den upphandlande enheten
a) skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt 19 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om enheten har
a) skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 19 kap. 19 § andra stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
2. om en upphandlande enhet genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
3. om en upphandlande enhet genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 a kap. 8 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
21 kap.
1 §
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om
1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,
2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller
3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3, eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 9 §.
3. enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3, eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 7 §.
4 §
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften
375
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.
får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
376
Bilaga 2
Nuvarande lydelse
377
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
378
379
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Föreslagen lydelse
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
380
381
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
382
Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet1
dels att 15 kap. och 2 kap. 31–33 §§ ska upphöra att gälla,
dels att 1 kap. 1 och 2 §§, 2 kap. 1 §, 3 kap. 6 §, 16 kap. 1–3, 6 och 13– 15 §§ och 17 kap. 1 och 4 §§ ska ha följande lydelse,
dels att det ska införas två nya kapitel, 15 och 15 a kap., och tre nya paragrafer, 3 kap. 4 a § och 16 kap. 13 a och 13 b §§, av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 kap.
1 §
I denna lag finns föreskrifter om – lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.),
– definitioner (2 kap.), – tröskelvärden (3 kap.), – upphandlingsförfaranden (4 kap.), – ramavtal (5 kap.), – elektronisk auktion (6 kap.), – tekniska specifikationer, informationssäkerhet och försörjningstrygghet m.m. (7 kap.),
– annonsering av upphandling (8 kap.), – tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (9 kap.),
– kommunikation, information och dokumentation (10 kap.), – uteslutning av leverantörer (11 kap.), – kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.),
– tilldelning av kontrakt (13 kap.), – underentreprenad (14 kap.), – upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.),
– annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3 (15 kap.),
– direktupphandling (15 a kap.),
– avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), – upphandlingsskadeavgift (17 kap.), och – tillsyn (18 kap.). Till lagen hör följande bilagor:
1 Senaste lydelse av 15 kap. 3 § 2014:476 15 kap. 20 § 2014:476 15 kap. 5 § 2019:669 Rubriken närmaste före 15 kap. 6 § 2019:669 15 kap. 6 § 2019:669 15 kap. 7 § 2019:669 Rubriken närmaste före 15 kap. 7 § 2019:669. 15 kap. 7 a § 2019:669
383
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1)
– Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1),
Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2)
Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2),
Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3)
Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3), och
Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4)
Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4).
2 §
Denna lag gäller, med de undantag som anges i 7–10 §§, för upphandling på försvars- och säkerhetsområdet av
1. militär utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,
2. utrustning av känslig karaktär, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och delar av komponenter,
3. byggentreprenader, varor och tjänster som direkt hänför sig till den utrustning som avses i 1 och 2, under hela dess livslängd, eller
4. byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller byggentreprenader och tjänster av känslig karaktär.
Vad som avses med upphandling, militär utrustning och utrustning av känslig karaktär anges i 2 kap. 28, 18 respektive 29 §.
Endast 15 kap. tillämpas i fråga om upphandling som
Endast 15 kap. eller 15 a kap. tillämpas i fråga om upphandling som
1. avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), eller
2. avser andra kontrakt, vilkas värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen.
En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster ska anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster.
Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-referensnummer för byggentreprenadkontrakt samt A-tjänster och B-tjänster.
För upphandling som avses i 9 § får undantag göras från denna lag endast med stöd av bestämmelserna i den paragrafen.
2 kap.
1 §
Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat förfarande, i en konkurrenspräglad dialog eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.
Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett förfarande som genomförs i fler än ett steg.
3 kap.
4 a §
En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i 15 kap.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
384
6 §
Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas samtidigt i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om tröskelvärdet då överskrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag.
Första stycket andra meningen behöver inte tillämpas för ett delkontrakt vars värde understiger 80 000 euro när det gäller tjänster eller varor och 1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.
Andra stycket gäller bara om det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.
Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. tillämpas.
Vid upphandling av sådana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. eller 15 a kap. tillämpas.
15 kap. Annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena och annonspliktiga upphandlingar av tjänster enligt bilaga 3
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller för
1. upphandling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §, och
2. upphandling av en sådan tjänst som anges i bilaga 3. Vid upphandlingar enligt detta kapitel gäller även bestämmelserna i 1– 3 kap. och 16–18 kap.
Om direktupphandling får användas enligt 15 a kap. gäller endast bestämmelserna i det kapitlet.
Principer för upphandling
2 § Upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Upphandlingsförfarandet
3 § En upphandlande myndighet eller enhet är fri att utforma förfarandet vid en upphandling.
Anbud i grupp
4 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att en sådan grupp ska
385
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
ha en viss juridisk form när den har blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.
Tillgång till andra företags kapacitet
5 § En leverantör får vid behov, när det gäller ett visst kontrakt, åberopa ett annat företags kapacitet. Leverantören ska i sådant fall visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Annonsering
Anbudsinfordran genom annons
6 § En upphandlande myndighet eller enhet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal. En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller en förhandsannons.
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
7 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en efterannons informera om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingicks.
En myndighet eller enhet behöver inte efterannonsera vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal.
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
8 § Annonser enligt detta kapitel ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
Upphandlingsdokumenten
Innehållet i upphandlingsdokumenten
9 § Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om
1. hur förfarandet ska genomföras,
2. vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
3. vilka minimikrav som ett anbud ska uppfylla,
4. vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning,
5. de kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet, och
6. de uppgifter i övrigt som är relevanta. Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet eller enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.
Tillgång till upphandlingsdokumenten
10 § En upphandlande myndighet eller enhet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
386
annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt.
Tidsfrister
11 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med anbudsansökningar eller anbud.
Kommuniceringsformer vid en upphandling
12 § Förfarandet vid en upphandling är skriftligt. Muntlig kommunikation får användas som ett komplement om den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det är lämpligt. Om muntlig kommunikation används ska myndigheten eller enheten dokumentera alla muntligt lämnade uppgifter som är av betydelse för upphandlingen.
Kompletterande information om upphandlingsdokumenten
13 § En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid.
Samma tidsfrist gäller om myndigheten eller enheten på eget initiativ vill lämna kompletterande upplysningar om innehållet i upphandlingsdokumenten.
Upplysningarna enligt första och andra styckena ska lämnas skriftligen på ett sådant sätt att alla leverantörer som deltar eller önskar delta i upphandlingen kan få del av dem.
Förlängning av anbudstiden
14 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om
1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tidsfrist som anges i 13 §, eller
2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Dialog i en upphandling
15 § En upphandlande myndighet eller enhet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling.
Med dialog avses ett
informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in.
En dialog får också omfatta förhandling om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och
2. alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
387
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Uteslutning av leverantörer
16 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 11 kap. 1–3 §§. En leverantör får också uteslutas om den på andra grunder som anges i upphandlingsdokumenten är olämplig att delta i upphandlingen.
En upphandlande myndighet eller enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten eller enheten utgör skäl för uteslutning.
Onormalt låga anbud
17 § En upphandlande myndighet eller enhet får förkasta ett anbud om den finner att anbudet är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten och enheten begärt en förklaring och inte fått tillfredsställande svar.
Information om beslut
Skriftlig underrättelse om beslut
18 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet och en uppgift om den period under vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr).
Om myndigheten eller enheten använder sig av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, ska anbudsgivarna skriftligen underrättas om ett beslut om tilldelning av kontrakt när beslutet har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens. Underrättelsen ska innehålla skälen för beslutet. Om myndigheten eller enheten väljer att iaktta en avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §, ska underrättelsen innehålla uppgift om det och om avtalsspärrens längd.
En underrättelse enligt första eller andra stycket innebär inte att ett anbud förfaller.
Upplysningar om skälen för beslut på begäran av leverantör
19 § En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att dennes ansökan har avslagits eller anbud har förkastats. Myndigheten eller enheten ska vidare på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om de relativa fördelarna med det valda anbudet.
Upplysningarna ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in till myndigheten eller enheten.
Underrättelse om att upphandlingen avbryts eller görs om
20 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om myndigheten eller enheten beslutar att avbryta en upphandling efter anbudsinfordran
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
388
samt vid beslut att göra om en upphandling. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.
Dokumentation
Dokumentation av genomförandet av en upphandling
21 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Bevarande av handlingar
22 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet eller enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 21 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande myndighet eller enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter upphandling enligt detta kapitel. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Särskilda bestämmelser för upphandling av tjänster enligt bilaga 3
Tekniska specifikationer
23 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst) ska 7 kap. 1–3, 5, 6 och 8 §§ om tekniska specifikationer tillämpas, när värdet av kontraktet uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §.
Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av Btjänster
24 § Om en upphandling avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 3 (B-tjänst), och värdet av kontraktet uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 §, ska den upphandlande myndigheten eller enheten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelades meddela detta till Europeiska kommissionen.
Bemyndigande
25 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
389
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
15 a kap. Direktupphandling
Tillämpningsområdet
1 § Detta kapitel gäller vid direktupphandling. Med direktupphandling avses ett förfarande för tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal utan krav på att den upphandlande myndigheten eller enheten först ska informera om sin avsikt att upphandla genom en annons om anbudsinfordran.
Vid direktupphandling gäller även 1–3 kap. och 16–18 kap.
Direktupphandling under vissa belopp
2 § Direktupphandling får användas om värdet av upphandlingen beräknas understiga 1 200 000 kronor.
Direktupphandling i särskilda situationer
3 § Direktupphandling får användas när värdet av upphandlingen beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § och
1. förhållandena motsvarar de förhållanden som enligt 4 kap. 4–10 §§ gör det tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, eller
2. det finns synnerliga skäl.
Direktupphandling i samband med överprövning
4 § Direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en allmän förvaltningsdomstol
1. handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås,
2. har beslutat att upphandlingen ska göras om eller rättas, eller
3. handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.
5 § Ett kontrakt som tilldelas genom direktupphandling enligt 4 § får inte ha längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.
Direktupphandling enligt 4 § får endast användas om kontraktet, enligt 1 kap. 2 § och 3 kap., får tilldelas enligt 15 kap.
Principer för direktupphandling
6 § Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten eller enheten behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
390
Annons om avsikt att direktupphandla
7 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom att publicera en annons om upphandlingen i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
I 16 kap. 3 § finns en bestämmelse om avtalsspärr vid annonsering enligt första stycket.
Skriftlig underrättelse om beslut
8 § En upphandlande myndighet eller enhet som har begärt in anbud från fler än en leverantör ska snarast möjligt skriftligen underrätta de leverantörer som har lämnat anbud i upphandlingen om sitt beslut att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal.
Underrättelsen utlöser inte någon avtalsspärr enligt 16 kap. 1 §.
Dokumentation
Dokumentation av en direktupphandling
9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en direktupphandling om upphandlingens värde uppgår till minst 100 000 kronor. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Bevarande av handlingar
10 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.
När en upphandling har avslutats eller ett ramavtal har ingåtts ska en upphandlande myndighet eller enhet på ett betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 9 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.
En upphandlande myndighet eller enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.
Efterannonsering
Efterannonsering av upphandlingsresultatet
11 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska genom en annons informera om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingicks (efterannons).
Skyldigheten att efterannonsera gäller dock inte vid tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal eller om upphandlingens värde understiger 1 200 000 kronor.
391
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Annonsering i registrerade annonsdatabaser
12 § En efterannons enligt 11 § ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik.
Riktlinjer för direktupphandling
13 § En upphandlande myndighet eller enhet ska besluta om riktlinjer för direktupphandling.
Bemyndigande
14 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.
16 kap.
1 §
Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 21 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 18 § första stycket och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.
Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.
2 §
Avtalsspärr gäller inte
1. vid tilldelning av kontrakt för vilka undantag beslutats med stöd av 1 kap. 9 §,
2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 4– 10 §§,
2. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 4 kap. 4– 10 §§, eller
3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, eller
3. vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §.
4. vid direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket.
3 §
Vid förhandsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § får den upp-
Vid annonsering enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 7 § får den upp-
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
392
handlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats.
handlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att annonsen publicerats.
6 §
Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.
Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.
13 §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §, eller
1. utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § när det inte har varit tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 4– 10 §§, eller
2. enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att de villkor har följts som framgår av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 21 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 11 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har
393
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 a §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits
1. utan föregående annonsering enligt 15 kap. 6 § när direktupphandling enligt 15 a kap. inte har fått användas, eller
2. efter att myndigheten eller enheten har tilldelat kontrakt enligt 15 kap. med användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om
a) kontraktstilldelningen har föregåtts av en förnyad konkurrensutsättning eller annan anbudsgivning i konkurrens, och
b) föreskrivna villkor för metoden inte har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
13 b §
Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om det har slutits
1. i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 §, eller
2. före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 18 § första stycket.
För ogiltighet i dessa fall krävs dessutom att någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
394
14 §
Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.
Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13, 13 a eller 13 b § är uppfyllda.
15 §
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas
Bestämmelserna om ogiltighet i 13 och 13 a §§ ska inte tillämpas
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, om den upphandlande myndigheten eller enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
1. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, om den upphandlande myndigheten eller enheten
a) skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,
2. på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet enligt 15 kap. efter användning av ett ramavtal eller någon annan metod för upphandling som innebär löpande tilldelning av kontrakt, om myndigheten eller enheten har
a) skickat ut en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 15 kap. 18 § andra stycket, och
b) iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller
2. om en upphandlande myndighet eller enhet genom förhandsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren vid förhandsinsyn enligt 3 §.
3. om en upphandlande myndighet eller enhet genom annons enligt 8 kap. 4 § eller 15 a kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.
17 kap.
1 §
Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om
1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §,
2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 §, eller
395
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
3. myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §.
3. myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 6 §.
4 §
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet.
Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet, beräknat enligt 3 kap. 2 och 3 §§.
Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 2 och 3 §§ eller 15 kap. 4 §.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
396
Förslag till lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
Härigenom föreskrivs att 15 kap. 5 § lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
15 kap.
5 §1
En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession enligt detta kapitel, ska informera om sin avsikt genom en förhandsannons. Detta gäller dock inte vid direktupphandling enligt 6 §.
Vid upphandling av koncessioner som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 3 tillämpas bestämmelserna om annonsering i 8 kap. 2 §, om värdet av koncessionen uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en koncession ska efterannonsera om upphandlingsresultatet i enlighet med 8 kap. 6 §.
En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en koncession ska efterannonsera om upphandlingsresultatet i enlighet med 8 kap. 6 §. Efterannonsering behöver dock inte ske om upphandlingens värde understiger fem procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
1 Senaste lydelse 2019:672.
397
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
Förslag till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet
Härigenom föreskrivs att 39 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
39 §1
Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.
Vid upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständigheter som anges i
– 13 kap. 2 § andra stycket och 3 § samt 19 kap. 18 § lagen om offentlig upphandling,
– 13 kap. 1, 2 och 3 §§ samt 19 kap. 17 § lagen om offentlig upphandling,
– 13 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ och 19 kap. 18 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,
– 13 kap. 1 och 2–4 §§ samt 19 kap. 17 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,
– 11 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ lagen om upphandling av koncessioner,
– 11 kap. 1 och 2–4 §§ lagen om upphandling av koncessioner,
– 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller
– 11 kap. 1–3 §§ samt 15 kap. 16 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller
– 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem.
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
1 Senaste lydelse 2016:1149.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 7
398
Förslag till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter
Härigenom föreskrivs att 6 kap. 4 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
6 kap.
4 §1
En nämnd i en kommun, i en region eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.
En nämnd i en kommun, i en region eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § eller 19 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling eller 7 kap. 7 § eller 19 kap. lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.
Uppdrag enligt första stycket får inte lämnas i de fall som avses i 6 kap. 38 § kommunallagen (2017:725).
1. Denna lag träder i kraft den 1 februari 2022.
2. Äldre bestämmelser gäller fortfarande för sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.
1 Senaste lydelse 2019:935.
399
Prop. 2021/22:5 Bilaga 8
Lagrådets yttrande över lagrådsremissen Ett förenklat upphandlingsregelverk
Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2021-06-30
Närvarande: F.d. justitierådet Eskil Nord samt justitieråden Inga-Lill
Askersjö och Petter Asp
Ett förenklat upphandlingsregelverk
Enligt en lagrådsremiss den 3 juni 2021 har regeringen (Finansdepartementet) beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till
1. lag om ändring i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling,
2. lag om ändring i lagen (2016:1146) om upphandling inom
försörjningssektorerna,
3. lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och
säkerhetsområdet,
4. lag om ändring i lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner,
5. lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet,
6. lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter.
Förslagen har inför Lagrådet föredragits av rättssakkunniga Simon Isaksson och Frida Niklasson.
Förslagen föranleder följande yttrande.
Förslaget till lag om ändring i lagen om offentlig upphandling
1 kap. 8 §
Paragrafen i dess gällande lydelse innehåller en uppräkning av de förfaranden i upphandlingslagen, LOU, som innebär att upphandlingen sker i flera steg (urval, förhandling, dialog m.m.) där ett inledande skede består av att en leverantör ansöker om att få lämna anbud. Om lagrådsremissens förslag genomförs kommer det inte längre att anges några specifika förfaranden i 19 kap., varför definitionen föreslås ändrad. Enligt Lagrådets mening vore det värdefullt om det anges i författningskommentaren om ändringen är avsedd att ha någon saklig betydelse och vilken betydelse den i så fall ska ha.
5 kap. 7 a §
Paragrafen innehåller ett förbud mot att dela upp en upphandling i avsikt (syfte) att kringgå bestämmelserna i 19 kap. Bestämmelsen motsvarar 19 kap. 8 § första stycket andra meningen LOU. När bestämmelsen nu förs in i 5 kap. blir det tydligt att reglerna angående uppdelning skiljer sig åt i 7 och 7 a §§. I 7 § anges att en uppdelning som leder till att upphandlingen
Prop. 2021/22:5 Bilaga 8
400
hamnar under tröskelvärdena får ske endast om den är berättigad av objektiva skäl. Enligt 7 a § gäller att en uppdelning inte får ske i avsikt att kringgå bestämmelserna i 19 kap.
Mot bakgrund av att tillämpningen av de båda kursiverade lokutionerna kan leda till olika resultat bör det i den fortsatta beredningen övervägas om – och i så fall varför − reglerna ska skilja sig åt.
19 kap. 4 §
19 kap. gäller bl.a. annonspliktiga upphandlingar under tröskelvärdena.
I 4 § anges att en upphandlande myndighet är fri att utforma förfarandet vid en upphandling. Som Lagrådet förstår beskrivningen i lagrådsremissen och vad som uppgetts under föredragningen är avsikten med 4 § att göra tydligt att myndigheten är fri att välja det förfarande som passar bäst för just den upphandling som ska göras. Detta val kan utfalla så att man väljer en upphandling som består av så få steg som möjligt. Men myndigheten kan i stället låta sig inspireras av de detaljerade regler som finns för förfaranden över tröskelvärdena, utan att de reglerna därmed blir tillämpliga.
Bestämmelsen ger emellertid närmast intryck av att det inte finns några krav på den upphandlande myndigheten när den genomför en upphandling som omfattas av regleringen i kapitlet. Så är dock inte fallet. Det finns en hel del regler i 19 kap. som myndigheten har att iaktta när den genomför en sådan upphandling. En grundläggande regel som myndigheten har att iaktta är exempelvis den som anges i 2 § och som gäller principerna för upphandling. Andra exempel är reglerna om anbud i grupp (5 §), tillgång till ett företags kapacitet (6 §) och annonsering (7 §).
Enligt Lagrådets mening skulle regleringen bli tydligare och tillämpningen av 19 kap. underlättas om 4 § utgår och det som Lagrådet anfört i första stycket utvecklas i författningskommentaren, dvs. att det är fråga om en frihet inom lagens ramar.
19 kap. 10 §
Paragrafen anger i punktform vad upphandlingsdokumenten ska innehålla. Men punktformen fungerar inte när man kommer till punkt 6, eftersom paragrafen då säger att dokumenten ska innehålla uppgifter om de uppgifter i övrigt som är aktuella. Denna språkliga otymplighet kan undvikas och paragrafen ges en bättre struktur om den formuleras enligt följande.
Upphandlingsdokumenten ska innehålla uppgifter om
1. hur förfarandet ska genomföras,
2. vilka krav som en anbudssökande eller anbudsgivare ska uppfylla för att få delta i upphandlingen,
3. vilka minimikrav ett anbud ska uppfylla,
401
Prop. 2021/22:5 Bilaga 8
4. vilka tilldelningskriterier som ska användas och deras viktning eller prioritetsordning, och
5. vilka kommersiella villkor och andra särskilda villkor som ska gälla vid fullgörande av kontraktet.
Upphandlingsdokumenten ska även innehålla de uppgifter i övrigt som är relevanta.
19 kap. 16 §
Paragrafen föregås av rubriken ”Dialog i en upphandling”. Detta begrepp definieras i paragrafens första stycke som ”ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.” Men i andra stycket anges att en dialog också får omfatta ”förhandling” om olika aspekter av anbudet.
Enligt Lagrådets mening är paragrafen ologisk i den meningen att dialogen är definierad som ett informationsutbyte, trots att dialogen också får omfatta förhandling. Informationsutbyte är ett tämligen neutralt begrepp, medan förhandling avser det meningsutbyte som ska mynna ut i att en eller flera parter kommer överens om något. Det är alltså något annat och något mera än ett rent informationsutbyte.
Det tredje stycket, som avser förhandling, bör därför brytas ut och bilda en egen paragraf som då bör föregås av en ny rubrik som anger att det är fråga om förhandling.
Vad gäller dialogen anges i andra stycket att den får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet. I den allmänna motiveringen (s. 198) anges, med hänvisning till ett tidigare förarbetsuttalande, att om myndigheten tillåter en leverantör att rätta m.m. så följer det av likabehandlingsprincipen att andra leverantörer ska ges motsvarande möjlighet. Visserligen följer detta av de allmänna principerna som anges i 2 §, men rättelser och förtydliganden m.m. torde vara så vanligt förekommande och av sådan betydelse för en korrekt upphandling att normen bör komma till uttryck i lagtext.
Mot nu angiven bakgrund föreslår Lagrådet att paragrafen delas upp i två paragrafer med följande lydelse.
16 § En upphandlande myndighet får ha en dialog med en eller flera leverantörer i en pågående upphandling. Med dialog avses ett informationsutbyte mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.
En dialog får omfatta rättelser av fel samt förtydliganden och kompletteringar av anbudet eller andra handlingar som leverantören har lämnat in. Om myndigheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera ska övriga leverantörer ges motsvarande möjlighet.
Förhandling i en upphandling
Ny § En upphandlande myndighet får förhandla med en leverantör om
1. alla aspekter av upphandlingsdokumenten, förutom minimikrav och tilldelningskriterier, och
Prop. 2021/22:5 Bilaga 8
402
2. alla aspekter av anbudet eller andra handlingar som har lämnats in av leverantören.
19 kap. 22 §
I paragrafen regleras en upphandlande myndighets dokumentationsskyldighet. I första stycket sägs att dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Denna lydelse har visserligen en motsvarighet i nuvarande 19 kap. 30 §, som i sin tur har utformats i enlighet med 12 kap. 14 §, men enligt Lagrådets mening är utformningen inte lyckad. Det är språkligt missvisande att föreskriva att dokumentationen ska motivera något. Utformningen kan dessutom ge det sakligt olyckliga intrycket att avsikten med bestämmelsen är att reglera den upphandlande myndighetens motiveringsskyldighet.
Detta är emellertid inte vad som avses i paragrafen. Vad det i själva verket är fråga om är att myndigheten ska ha dokumentation som är tillräcklig för att senare kunna motivera sina beslut, dvs. att myndigheten ska se till att ha dokumenterat underlag för sina bedömningar. Dokumentationen kan alltså sägas syfta till att underlätta för såväl myndigheter som leverantörer för det fall besluten skulle komma att ifrågasättas t.ex. genom en talan i domstol.
Lagrådet föreslår att paragrafens första stycke ges följande lydelse.
En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att myndigheten ska kunna motivera sina beslut under upphandlingens samtliga skeden.
19 kap. 26 §
Paragrafen gäller projekttävlingar. Dessa tävlingar kan vara av två slag, antingen en tävling som avslutas i och med att en vinnare utses eller en tävling som resulterar i att vinnaren tilldelas ett kontrakt. Om det är en tävling över tröskelvärdena ska, i båda dessa fall, tävlingen annonseras och annonsen ha ett visst innehåll (jfr 18 kap. 2 § LOU). Den aktuella paragrafen har fått en utformning som gör den svårtillämpad. I första stycket hänvisas till bestämmelser i 18 kap., men 2 § finns inte med i den uppräkningen. I författningskommentaren anförs emellertid att en upphandlande myndighet ska informera om en projekttävling genom en annons på motsvarande sätt som när det gäller övriga upphandlingar enligt 19 kapitlet. Detta avses framgå genom hänvisningen till 7–9 §§.
Bestämmelserna i 7 § handlar om ”anbudsinfordran genom annons” om myndigheten avser att tilldela ett kontrakt eller ingå ramavtal. Den paragrafen är alltså inte utan vidare tillämplig för den myndighet som avser att anordna t.ex. en projekttävling där endast en vinnare ska utses, dvs. utan kontraktstilldelning. Bestämmelserna i 8 § handlar om efterannonsering av ”upphandlingsresultatet” inom en viss tid efter det att
403
Prop. 2021/22:5 Bilaga 8
avtalet eller ramavtalet ingicks. Inte heller den ordalydelsen kan utan vidare tillämpas på projekttävlingar av det nämnda slaget.
I tredje stycket sägs att om ett kontrakt ska tilldelas enligt tävlingsreglerna ska vinnaren eller vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar. Enligt motsvarande bestämmelse för tävlingar över tröskelvärdena ska denna omständighet anges i annonsen (18 kap. 2 §). Det är oklart varför en motsvarande bestämmelse inte ska gälla för projekttävlingar under tröskelvärdena.
Enligt Lagrådets mening är andra och tredje styckena så svårtolkade att de bör omarbetas under det fortsatta lagstiftningsarbetet och utformas så att de ger tydligt besked om vilka krav som gäller för annonsering av projekttävlingar.
19 a kap. 3 och 4 §§
I paragraferna regleras direktupphandling till följd av olämpliga anbud (3 §) respektive ogiltiga eller oacceptabla anbud (4 §). Dessa begrepp är visserligen inte nya utan har funnits i upphandlings-lagarna sedan länge. Det är emellertid inte klart hur begreppen och därmed paragraferna förhåller sig till varandra.
Denna fråga är av betydelse eftersom 3 § ger utrymme för direktupphandling endast om alla anbud är olämpliga medan 4 § ger motsvarande utrymme endast om alla anbud är ogiltiga eller oacceptabla. Den situationen att alla anbud är olämpliga eller oacceptabla/ogiltiga men vissa är olämpliga och andra är oacceptabla/ogiltiga regleras alltså inte. För att direktupphandling ska få användas krävs enligt ordalydelsen i paragraferna alltså antingen att alla anbud är olämpliga eller att alla är oacceptabla/ogiltiga. Det förefaller tveksamt om avsikten är att regleringen ska få en sådan verkan.
Enligt Lagrådets mening bör relationen mellan de båda bestämmelserna övervägas i den fortsatta beredningen.
19 a kap. 5 §
Enligt gällande ordning torde även de tjänster som upptas i bilaga 2 och 2 a (som enligt lagrådsremissens förslag sammanförs till bilaga 2) få direktupphandlas i de fall som omfattas av den aktuella paragrafen, jfr 19 kap. 7 § tredje stycket. Förmodligen av misstag har den nu aktuella bestämmelsen emellertid kommit att utformas så att direktupphandling av tjänsterna begränsas av tröskelvärdena. Utformningen av 19 a kap. 5 § bör därför övervägas i det fortsatta lagstiftningsarbetet. Om det då bekräftas att ett förbiseende inträffat ska också motsvarande paragraf i LUF och LUFS justeras.
Prop. 2021/22:5 Bilaga 8
404
19 a kap. 11 §
Vad Lagrådet anfört i fråga om 19 kap. 22 § gör sig gällande även beträffande denna paragraf.
Förslaget till lag om ändring i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)
I stora delar motsvarar lagtexterna i LOU dem i LUF. Vad Lagrådet anfört beträffande 1 kap. 8 §, 5 kap. 7 a §, 19 kap. 4, 10, 16, 22 och 26 §§ samt 19 a kap. 11 § LOU gör sig gällande även beträffande motsvarande paragrafer i LUF.
Förslaget till lag om ändring i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS)
I stora delar motsvarar lagtexterna i LOU dem i LUFS. Vad Lagrådet anfört beträffande 1 kap. 8 §, 5 kap. 7 a §, 19 kap. 4, 10, 16 och 22 §§ samt 19 a kap. 11 § LOU gör sig gällande även beträffande motsvarande paragrafer i LUFS.
Övriga lagförslag
Lagrådet lämnar förslagen utan erinran.
405
Finansdepartementet
Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 16 september 2021
Närvarande: statsminister Löfven, ordförande, och statsråden Bolund, Johansson, Baylan, Hultqvist, Andersson, Damberg, Shekarabi, Ygeman, Linde, Ekström, Eneroth, Dahlgren, Ernkrans, Lindhagen, Hallberg, Nordmark, Micko, Stenevi, Olsson Fridh
Föredragande: statsrådet Micko
Regeringen beslutar proposition 2021/22:5 Ett förenklat upphandlingsregelverk