KamR Göteborg mål 5389-16 m.fl.
KLAGANDE
Tele2 Business AB, 556465-8507
Ombud: Advokaterna och Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm
MOTPARTER
1. Landstinget i Värmland Upphandling och avtal 651 82 Karlstad
2. Region Värmland
Ombud: Landstinget i Värmland Upphandling och avtal 651 82 Karlstad
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 22 september 2016 i mål nr 4937–4938-15, se bilaga A
SAKEN
Överprövning av offentlig upphandling
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten avslår Landstinget i Värmlands och Region Värmlands yrkande om att Tele2 Business AB:s överklagande ska avvisas i fråga om ny åberopad grund för ansökan om överprövning.
Kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.
Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla.
YRKANDEN
Tele2 Business AB (T2B) yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.
Landstinget i Värmland och Region Värmland anser att överklagandet ska avslås samt att en av T2B åberopad ny grund för ansökan, påstående om tillåten avtalstid, ska avvisas.
T2B:S TALAN I KAMMARRÄTTEN
Förvaltningsrätten har gjort en felaktig bedömning av MVNO-kravet MVNO-kravet medför en snedvridning av konkurrensen på den annars fungerande svenska telekommarknaden, och omöjliggör för MVNOoperatörer att konkurrera på lika villkor med de operatörer som direkt eller indirekt äger/deläger ett mobilnät. Kravet strider således mot likabehandlingsprincipen och 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. MVNO-kravet är inte lämpligt eller effektivt för att uppnå dess syfte. Vidare är kravet inte nödvändigt för att uppnå syftet som eftersträvas med kravet. MVNO-kravet medför dessutom en oproportionerlig negativ effekt. Kravet strider således mot proportionalitetsprincipen och 1 kap. 9 § LOU.
Upphandlingens avtalstid strider mot 5 kap. 3 § LOU
I 5 kap. 3 § LOU anges att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Vid beräkning av ramavtalstiden ska även förlängningsoptioner medräknas.
Med ramavtal avses enligt 2 kap. 15 § LOU ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Skillnaden mellan ett ramavtal och ett vanligt kontrakt är att ramavtal inte har någon fastställd volym.
En omständighet som i praxis bedömts vara av stor betydelse för frågan om ett ramavtal är för handen, och som är en naturlig konsekvens av att inga garanterade volymer finns, är att den upphandlande myndigheten måste göra en beställning/ett avrop för att leverans av upphandlad tjänst eller vara ska komma i fråga. Det förhållandet att avrop ska ske efter överenskommelse mellan parterna, eller att leverantören skulle tillhandahålla vissa tjänster efter separat beställning från upphandlande myndighet, har i praxis ansetts innebära att ett ramavtal är för handen.
Det avtal som upphandlingen avser är visserligen inte rubricerat som ett ramavtal. Detta är dock inte avgörande för frågan om avtalet de facto är att betrakta som ett ramavtal i LOU:s mening. Det finns en rad omständigheter i upphandlingen som visar att den avser ett ramavtal, varpå några exempel ges nedan: - Enligt punkt 2 i avtalsmallen kan avtalet användas av landstinget, regionen och andra privata vårdgivare. - Enligt punkt 2.1 i avtalsmallen garanteras inga volymer i upphandlingens avtal. - Enligt punkt 4 i avtalsmallen ska avtalet användas för senare avrop av de tjänster som avtalet omfattar.
Att inga volymer garanteras anges på flera ställen i upphandlingens underlag, varpå några exempel ges nedan: - På två ställen på s. 17 i föreskrifterna anges ”Landstinget garanterar inga volymer”. - I första stycket på s. 18 i föreskrifterna anges ”Landstinget garanterar inga volymer”.
- I punkt 2.1 i avtalsmallen anges ”Eventuellt angivna behov är uppskattade och inga volymer garanteras”. - I samtliga tre prisflikar i upphandlingens prisbilaga – avseende anknytningspriser, trafikpriser och MFN-priser – anges som sista mening i informationsrutan ”Landstinget garanterar inga volymer”.
Förekomsten av historiska data – såsom nulägesbeskrivning och volymer från tidigare år – är endast en indikation för anbudsgivaren. Några volymer har inte garanterats avseende någon av de delar som ska prissättas i upphandlingen.
Sammantaget är det uppenbart att upphandlingen avser ett ramavtal enligt LOU. Vid sådant förhållande blir bestämmelserna i 5 kap. LOU tillämpliga. Då det inte föreligger några särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år, strider upphandlingens avtalstid således mot 5 kap. 3 § LOU. Det kan konstateras att det är landstinget som har bevisbördan för att sådana särskilda skäl som avses i 5 kap. 3 § LOU föreligger (se prop. 2006/07:128 s. 334).
När det gäller särskilda skäl för en avtalstid som är längre än fyra år hänvisar landstinget och regionen till att byggande av MFN-nät och byte/uppgradering av telefonväxlar kräver investeringar som ska skrivas av under avtalstiden. För det första ska understrykas att landstinget och regionen inte visat att påstådda investeringar krävs, vilka belopp dessa investeringar skulle uppgå till eller att investeringarna kräver en avtalstid som sträcker sig längre än fyra år. Landstinget och regionen har bevisbördan för samtliga dessa omständigheter och enbart ett påstående om att vissa investeringar krävs kan inte godtas. Redan härav följer att det inte föreligger särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år. Dessutom är de investeringar som landstinget och regionen hänvisar till (i den mån de skulle krävas), och frågan om vilken avskrivningstid som ska tillämpas, frågor som kan hanteras av den enskilde leverantören inom ramen för prissättningen i upphandlingen.
Landstinget och regionen anger uttryckligen att inga volymer garanteras beträffande MFN-nät. Eventuella investeringskostnader som avser MFN-nät kan således inte kräva en avtalstid som överstiger fyra år, då det inte ens är fastställt om, och i sådant fall i vilken utsträckning, MFN-nät kommer att byggas under avtalstiden. Vidare ska påpekas att 23–25 miljoner kronor endast utgör drygt 17 procent av upphandlingens totala värde (143 500 000 kr). Även om upphandlingens avtalstid hade varit maximalt fyra år, hade den påstådda investeringskostnaden endast utgjort drygt 30 procent av upphandlingens totala värde. En sådan investeringskostnad kan i sig inte motivera en avskrivningstid om mer än fyra år, utan är istället att betrakta som sådana investeringar som kan hanteras genom det anbudspris som leverantörerna offererar. Vidare ska understrykas att det pris som Telia offererat i upphandlingen, vad avser såväl byggnation av MFN-nät som tillhandahållande av tjänsten för dessa MFN-nät, är drygt 11 miljoner kronor. Det är således uppenbart att landstingets och regionens uppskattning av investeringskostnaderna är kraftigt överdriven, då den enda anbudsgivaren i upphandlingen angivit en kostnad som är mindre än hälften så stor som vad landstinget och regionen anfört.
T2B har inte haft möjlighet att lämna anbud i upphandlingen på grund av MVNO-kravets utformning. T2B hade emellertid kunnat inkomma med ett anbud i upphandlingen om avtalstiden hade varit kortare, eftersom T2B:s MVNO-avtal vid sådant förhållande hade varit tillräckligt långt för att uppfylla MVNO-kravet. Om den maximala avtalstiden i upphandlingen hade varit fyra år eller kortare – vilket krävs enligt 5 kap 3 § LOU – hade alltså T2B kunnat inkomma med anbud i upphandlingen helt oavsett om MVNO-kravet i sig kan anses strida mot LOU eller inte. Avtalstiden i upphandlingen har således utgjort ett direkt hinder för T2B att inkomma med anbud i upphandlingen. Det är sammantaget uppenbart att T2B åtminstone riskerat att lida skada i den mening som avses i 16 kap. 6 § första stycket LOU, till följd av att upphandlingens avtalstid strider mot 5 kap. 3 § LOU, eftersom T2B utestängs från möjligheten att konkurrera om de aktuella tjänsterna under en längre tid än vad som är tillåtet enligt 5 kap. 3 § LOU.
Upphandlingen ska således rätteligen göras om.
LANDSTINGETS OCH REGIONENS TALAN I KAMMARRÄTTEN
MVNO-kravet
Landstingets och regionens MVNO-krav utgör inget onaturligt konkurrenshinder på det sätt som T2B påstår. Kravet strider därför inte mot likabehandlingsprincipen.
T2B har inte i något av sina yttranden förmått visa vad som är normala eller generella avtalstider på vare sig den svenska eller den europeiska telekommarknaden. Landstinget och regionen har emellertid visat att T2B har ett MVNO-avtal med Telia med en löptid på 6 år. Att den av landstinget aviserade kommande avtalstiden och T2B:s eget slutdatum för sitt eget MVNO-avtal inte sammanfaller tidsmässigt är inget som landstinget kan klandras för. Att detta förhållande föreligger leder självfallet inte till konstaterandet att ett onaturligt konkurrenshinder föreligger.
T2B påstår att den negativa effekten är oproportionerlig då det funnits mindre ingripande åtgärder. Landstinget har redan visat att det inte finns mindre ingripande åtgärder. I vart fall har de åtgärder som T2B föreslagit, garantier eller kortare avtalstid, inte varit relevanta.
Avtalet är inget ramavtal
T2B:s nya grund bör avvisas. T2B kan inte göra sannolikt att man inte kunnat åberopa den nya grunden redan i förvaltningsrätten eller att man haft en giltig ursäkt för att inte åberopa den nya grunden redan i förvaltningsrätten.
Av intresse är att göra skillnad på vanliga upphandlingskontrakt och på ramavtal. Upphandlingskontrakt omfattas inte av 5 kap. 3 § LOU.
Om ett ramavtal med en leverantör innehåller samtliga villkor för senare anskaffningar kan det betraktas som ett upphandlingskontrakt. Ett sådant ramavtal kan vara bindande för parterna på samma sätt som ett upphandlingskontrakt. Det är inte föremål för förnyad konkurrensutsättning eftersom samtliga villkor för avrop är fastställda. Ingen annan än den ende leverantören kan därför få ta del av ett avrop. Det är därför det anses vara bindande för parterna och ska betraktas som ett upphandlingskontrakt.
Landstingets och regionens syfte med upphandlingen har varit och är alltjämt att teckna avtal med endast en leverantör och det framtida avtalet är i överensstämmelse med den definition på upphandlingskontrakt som finns i 2 kap. 10 § LOU. Syftet har inte varit i överensstämmelse med den definition på ramavtal som framgår av 2 kap. 15 § LOU.
Kammarrätten i Jönköping har i mål nr 1871-13 ansett att den där aktuella upphandlingen som bestod bl.a. av bastjänster för telefoni, internet och interna nätverk är att hänföra till vanliga kontrakt och inte till ramavtal. Kammarrätten fann därför att bestämmelsen om begränsad avtalstid för ramavtal enligt 5 kap. 3 § LOU inte var tillämplig på tillhandahållna tjänster för telefoni, internet och interna nätverk. Då landstingets och regionens upphandling omfattar telefoni, internet och MFN-nät ska samma synsätt tillämpas på detta avtal. Avtalet är inget ramavtal utan ett vanligt upphandlingskontrakt.
Inga avrop av tjänster kommer att ske. Tvärtom ingår alla tjänster under den aviserade avtalstiden och priserna är fasta.
Av de administrativa föreskrifterna framgår av punkt 1.9.5 att MFNbyggnation på Centralsjukhuset i Karlstad påbörjas direkt efter avtalsstart och driftstart sker senast tolv månader därefter och för Arvika och Torsby gäller att MFN ska vara driftsatt senast 18 månader efter avtalsstart. Ingen av dessa MFN-byggnationer kräver några särskilda avrop eller beställningar före leverans.
Att kommande avtal omfattar landstinget och regionen är givet eftersom dessa är upphandlande myndigheter. Därutöver anges att avtalet ska kunna användas av privata vårdgivare med vilka landstinget har avtal. Anledningen till detta är att enligt likabehandlingsprincipen ska landstinget erbjuda egna vårdcentraler och privat drivna vårdcentraler samma utbud av tjänster. Landstinget har därvidlag inget annat val än att låta privata vårdgivare med vilka landstinget har avtal att nyttja avtalet.
Att landstinget och regionen inte garanterar några volymer är självklart eftersom landstinget inte kan garantera en viss volym i den tjänst som upphandlas. Landstinget kan omöjligt veta hur många användare som kommer ha behov av att inom befintlig upphandlad telefoniplattform förändra sin anknytningstjänst till en annan befintlig tjänst. T.ex. kan inte garanteras att landstinget eller regionen ringer x antal minuter till land y eller att en sköterska vill byta sin fasta telefon till en mobil anknytning därför att arbetssättet förändrats och behov av mobilitet därmed ökat.
Antalet anknytningar inom landstinget har legat fast på cirka 7 000 stycken (+ - 300) under lång tid. Den förväntade avvikelsen från de i förfrågningsunderlaget angivna volymerna är således försumbar.
Om det ändå skulle antas att vissa avrop sker inom avtalet som indikerar viss ramavtalskaraktär ger överviktsprincipen till resultat att denna ramavtalsdel är en försumbar liten andel både i ekonomiskt hänseende och i andel av det totala antalet tjänster som är fast reglerade att utföras under avtalstiden och som är fast prissatta.
Även om kammarrätten finner att avtalet är ett ramavtal som omfattas av 5 kap. 3 § LOU så finns särskilda skäl för att tillåta en längre avtalstid än fyra år.
Byggande av MFN-nät innebär investeringar från leverantörens sida och som ska skrivas av under avtalstiden. Även byte av telefonväxlar medför investeringar som ska skrivas av under avtalstiden.
En leverantörs investeringskostnader för byggande av det flertal MFN-nät som efterfrågas på flera orter i Värmland uppgår till 23–25 miljoner kronor. Den ekonomiska livslängden, dvs. avskrivningstiden för nät och antennutrustning, är 10 år, dvs. längre tid än landstingets maximala avtalstid. För telefonväxlar kan inte anges något exakt belopp på investeringen, eftersom landstinget och regionen inte känner till vinnande leverantörs investeringsutrymme och vad som ryms inom ramen för leverantörens lämnade anbudspriser där priset på telefonväxlar inte är särredovisat. Avskrivningstiden för telefonväxlar kan dock beräknas till cirka 7 år, dvs. lika lång tid som avtalstiden.
För det fall att kammarrätten ändå skulle finna att den planerade avtalstiden står i strid med 5 kap. 3 § LOU skulle en rättelse med kammarrättens förordnande om en annan avtalstid kunna vara ett alternativ till att göra om upphandlingen.
Bolaget kan inte anses lida skada av den påstått felaktiga avtalstiden i sig. Avtalstiden i sig har inte medfört att bolaget gått miste om möjligheten att tilldelas kontrakt.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Finns det skäl att avvisa ny grund?
De upphandlande myndigheterna anser att överklagandet ska avvisas beträffande den nya grunden för ansökan om överprövning. Av rättsfallet HFD 2013 ref. 5 framgår emellertid att i mål om överprövning av offentlig upphandling är en kammarrätt inte förhindrad att pröva omständigheter som åberopats först där. Avvisningsyrkandet ska således avslås.
MVNO-kravet
Beträffande MVNO-kravet gör kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten.
Avser upphandlingen ett ramavtal?
T2B anser att landstingets och regionens upphandling avser ett ramavtal, eftersom det enligt bolaget inte innehåller några garanterade volymer och förutsätter en beställning eller ett avrop för att leverans ska ske. Landstinget och regionen däremot anser att avtalet inte är ett ramavtal, eftersom det är direkt bindande för båda parter och innebär att även volymen är garanterad.
Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 13 § LOU).
Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod (2 kap. 15 § LOU).
I förarbetena till lagstiftningen (jfr prop. 2006/07:128 s. 160) anges bland annat följande om begreppet ramavtal. En förutsättning för att ett offentligt kontrakt skall föreligga är att parterna är ömsesidigt förpliktade; den upphandlande enheten åtar sig att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning från sin medkontrahent och medkontrahenten (leverantören) åtar sig att tillhandahålla prestationen. Om kontraktet har ingåtts med flera leverantörer skall myndigheten vara förpliktad i förhållande till var och en av dem. Definitionen av begreppet ramavtal innehåller däremot inte något krav på ömsesidig bundenhet. I enlighet med det nu anförda synes ramavtal kunna vara av tre slag. Ett slag är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet och som är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet och som alltså kan betraktas som upphandlingskontrakt (bindande ramavtal). Ett annat är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt men som inte är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet (ej bindande ramavtal). Ett ytterligare slag är ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt.
I punkten 2.1 i den i denna upphandling aktuella mallen för upphandlingskontrakt anges följande. Eventuellt angivna volymer är uppskattade och inga volymer garanteras. Skulle landstingets avrop enligt detta avtal underrespektive överstiga beräknad kvantitet ska detta inte betraktas som avtalsbrott från landstingets sida utan leverantören är skyldig att leverera det verkliga behovet. Under punkten 4 i samma mall anges i fråga om avtalsform att detta är ett avtal för senare avrop.
I punkten 1.1.1 i de administrativa föreskrifterna anges att det totala värdet för ingående tjänster i denna upphandling under aktuell avtalsperiod inklusive optionsår beräknas uppgå till ca 143 500 000 kr. Vidare anges att Landstinget i Värmland och Region Värmland under avtalsperioden inte kommer att kunna garantera viss volym och att antagen leverantör är skyldig att leverera det verkliga behovet.
Även i förfrågningsunderlaget i övrigt anges på flera ställen att några volymer inte garanteras. Landstinget och regionen har också i yttranden till kammarrätten anfört att det är självklart att landstinget och regionen inte garanterar några volymer eftersom landstinget inte kan garantera en viss volym i den tjänst som upphandlas.
I fråga om byggandet av MFN-nät finns det mycket som talar för att i vart fall vissa av dessa ska börja byggas direkt efter avtalsstart, och att det således beträffande dessa inte krävs något avrop. Möjligen kan detsamma gälla för vissa andra mindre omfattande tjänster. Med tanke på vad parterna uppgett i fråga om storleken på kostnaden för MFN-nät i förhållande till upphandlingens totala värde kan det dock inte anses sannolikt att de tjänster som har en garanterad volym utgör den övervägande delen av avtalet.
Kammarrätten bedömer sammantaget att avtalet till övervägande del inte garanterar någon volym beträffande tjänster som ska levereras. Avtalet ska därför anses vara ett ramavtal i den mening som avses i LOU. Det innebär att 5 kap. LOU är tillämpligt.
Finns det särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år?
Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl (5 kap. 3 § LOU).
I ovan refererade proposition anförs bland annat följande på sid 334. Paragrafen motsvarar artikel 32.2 fjärde stycket i direktivet. Enligt den bestämmelsen får ett ramavtal "inte löpa längre än fyra år, utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet". Det är oklart vad som menas med "vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet". Beaktandesats 11 ger ingen ledning vid tolkningen av bestämmelsen. Regeringen är, i likhet med utredningen, av uppfattningen att ett krav på att särskilda skäl skall finnas bör motsvara direktivets undantagsfall. Det ligger i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa skäl skall vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. Utredningen har ansett att det är svårt att ange något exempel när bestämmelsen kan tillämpas. Enligt regeringens mening kan det vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som inte har någon naturlig fortsättning när projektet avslutas. Det kan även vara situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka skall betala sig under avtalstiden.
Av utredningen i målet framgår att det aktuella avtalet är avsett att gälla fem år och tre månader, med möjlighet till förlängning i 24 månader. Dessutom anges i avtalsmallen att landstinget kan förlänga ytterligare max sex månader om en överprövning försenar en kommande upphandling. Totalt sett innebär det en möjlig avtalstid om sju år och nio månader. Kammarrätten anser att hela denna tid ska beaktas vid bedömningen av om avtalstiden strider mot 5 kap. 3 § LOU. Tiden överskrider klart tidsgränsen för ramavtal om fyra år som anges där.
Landstinget och regionen anser att det finns särskilda skäl för den längre avtalstiden. Kammarrätten konstaterar att det är dessa parter som har bevisbördan för att så är fallet.
Som särskilda skäl anges att byggande av MFN-nät och telefonväxlar innebär investeringar från leverantörens sida som ska skrivas av under avtalstiden. Det påstås att avskrivningstiden för dessa är tio respektive sju år.
Kostnaden för byggande av MFN-nät och telefonväxlar förefaller vara relativt stor, men normalt får det antas att en investeringskostnad kan täckas genom en justering av priset i avtalet. För att på grund av stora investeringar med lång avskrivningstid göra undantag och tillåta att ett ramavtal löper under längre tid än fyra år måste, enligt kammarrättens mening, krävas att omständigheterna i det enskilda fallet är sådana att inget annat skulle vara ekonomiskt försvarbart eller att detta krävs för att inte hämma konkurrensen på marknaden. Landstinget och regionen har inte visat att så är fallet. Det finns därför inte särskilda skäl för en avtalstid som överstiger fyra år.
Har T2B lidit eller riskerat att lida skada på grund av den för långa avtalstiden och finns det skäl för ingripande mot upphandlingen?
Mot bakgrund av att långa ramavtal anses förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen får samtliga potentiella leverantörer, däribland T2B, anses lida skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt under den tid som anses oskälig enligt LOU.
Eftersom felet har uppstått i det konkurrensuppsökande skedet kan det inte läkas genom rättelse. Upphandlingen ska därför göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).
Gertrud Forkman
Lennart Berglund Sonja Huldén referent
/Jennie Wenneberg