KamR Göteborg mål 5524-18

KLAGANDE

Svensk Storköksservice AB, 556672-3804 Ombud:

MOTPART

Kungsbacka kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 9 november 2018 i mål nr 1297- 18, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet och bestämmer att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Svensk Storköksservice AB yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen ska göras om och anför följande.

Så kallade serviceintyg, som förvisso är ett av flera begrepp som används i branschen, är inte det enda sättet att visa på dokumenterad särskild kompetens, dokumenterad utbildning och erfarenhet inom ett visst fabrikat. Serviceintyg påvisar normalt endast en genomförd utbildning hos fabrikanten och inget om erfarenhet. Exempelvis kan en nyanställd tekniker skickas på utbildning under sin första vecka och därvid inneha serviceintyg vecka två, men absolut ingen erfarenhet.

Kommunens påstående om att utbildningar för att erhålla serviceintyg är öppna för samtliga utan begränsningar, är helt felaktigt. Det står tillverkaren fritt att vägra utbilda en viss person. Serviceintyg är därtill inte en standard som är reglerad och det är inte heller den enda formen av dokumentation som används för att kunna styrka kompetens. Normalt sett styrks anbudslämnarens kompetens endast av referenser, vilka ibland kombineras med krav på referenser från tidigare utförda arbeten på vissa fabrikat. Kravet på serviceintyg har således inte varit nödvändigt för att kommunen ska kunna uppnå syftet med upphandlingen. Kommunen kan med enkla medel acceptera likvärdiga intyg och andra likvärdiga system för att konstatera att leverantören har erforderlig kompetens gällande aktuella fabrikat.

Utformningen av kravet resulterar i att principerna om likabehandling och icke-diskriminering uppenbart kränks. Kravet är inte heller proportionerligt. Upphandlingen är genom dessa specifikt utformade krav riktad mot en särskild anbudsgivare. Då kommunens krav utesluter vissa bolag från att lämna anbud på ett diskriminerande sätt, eller i vart fall klart säkerställer att ett anbudslämnande bolag kommer att bli diskvalificerat, snedställs konkurrensen på ett sådant vis att skada uppstår eller kan komma att uppstå för aktörer på marknaden. Bolaget besitter omfattande kompetens och erfarenhet vad gäller samtliga i aktuell upphandling förekommande fabrikat, är en rikstäckande, väl känd och ofta anlitad marknadsledande leverantör av efterfrågade tjänster. Likväl har bolaget diskvalificerats. Detta medför naturligtvis att bolaget har lidit skada.

Kungsbacka kommun anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Kraven i upphandlingen är proportionella och i övrigt i linje med de upphandlingsrättsliga principerna. Kravet på serviceintyg har varit nödvändigt för att uppnå syftet med upphandlingen, det vill säga serviceteknisk spetskompetens inom uppräknade fabrikat som ett komplement till den service- och reparation som utförs i egen regi. Något hinder mot att utöver referensuppdrag ställa krav på att ge in serviceintyg för viss yrkeskompetens finns inte. Kravet är ändamålsenligt, nödvändigt och rimligt för att kunna konstatera att leverantören har erforderlig kompetens gällande aktuella fabrikat. Kommunen står fast vid att serviceintyg är ett vedertaget begrepp inom branschen och att utbildningarna står öppna för alla leverantörer. Sammantaget har kravet inte inneburit att leverantörer har gynnats eller missgynnats på ett otillbörligt sätt. Svensk Storköksservice AB har därmed inte lidit skada och kommer inte att göra det.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

I aktuellt upphandlingsdokument, avsnitt 1.1.1, framgår att syftet med upphandlingen är att tillgodose kommunens behov av service och reparationer av storköksutrustning, så som ugnar, kokgrytor, diskmaskiner etc. För att säkerställa att anbudsgivaren har den kompetens- och resursbas som krävs för att utföra uppdraget har kommunen i avsnitt 3.2.4. begärt in bl.a. serviceintyg gällande sju olika fabrikat. Att ge in intygen är enligt dokumentet ett krav som måste uppfyllas, dvs. ett obligatoriskt krav.

Svensk Storköksservice AB gör bl.a. gällande att det aktuella kravet på att ge in serviceintyg strider mot kravet på proportionalitet.

En upphandlande myndighet har stor frihet att bestämma vilka krav den vill ställa i en upphandling. Kraven måste emellertid vara förenliga med de allmänna principerna för offentlig upphandling, bl.a. proportionalitetsprincipen.

Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravet ska således ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas (prop. 2006/07:128 s. 132).

Kravet på att ge in serviceintyg avseende de sju i upphandlingen namngivna fabrikaten framstår som ägnat att tillgodose det avsedda ändamålet, då det uppenbarligen ligger i kommunens intresse att den leverantör som ska utföra serviceåtgärder på kommunens storköksutrustning har den kompetens som är nödvändig för att utföra uppdraget. Frågan är då om kravet är nödvändigt för att uppnå det avsedda syftet.

Serviceintyg är, såsom det beskrivits i målet, ett dokument som utfärdas av respektive tillverkare efter av leverantören genomförd utbildning. Svensk Storköksservice AB har anfört att det finns andra sätt än innehav av serviceintyg att visa att en leverantör har nödvändig dokumenterad kompetens, utbildning och erfarenhet för att utföra den tjänst som upphandlingen avser. Kammarrätten anser inte att det kommit fram något som talar mot detta. Kommunen har inte närmare beskrivit vad innebörden av ett serviceintyg är och varför ett krav på sådana intyg är nödvändigt för att visa att leverantören har den utbildning och erfarenhet som krävs för tjänsten. Syftet med kravet på serviceintyg, dvs. att kommunen ska vara försäkrad om att leverantören har tillräcklig kompetens för uppdraget, får därmed anses kunna uppnås genom andra mindre konkurrensbegränsande alternativ. Kravet på serviceintyg går därför utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet. Mot denna bakgrund anser kammarrätten att kravet strider mot proportionalitetsprincipen.

Kungsbacka kommun har genom uppställt krav handlat i strid med allmänna principer för offentlig upphandling. Genom att Svensk Storköksservice AB inte har kunnat lämna anbud som uppfyller kravet i upphandlingsdokumentet så har bolaget lidit skada. Eftersom felet är hänförligt till det konkurrensuppsökande skedet ska upphandlingen göras om.

Mål nr 5524-18 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Åsa Ståhl Gunilla Ericsson Martina Lindkvist referent