KamR Göteborg mål 6311-23
KLAGANDE
Liselotte Lööf Miljö AB, 556809-7223 Ombud: Chefsjurist
MOTPART
Uddevalla kommun
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 6 oktober 2023 i mål nr 4565-23, se bilaga A
SAKEN
Ogiltigförklaring av avtal enligt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och avvisar Liselotte Lööf Miljö AB:s ansökan om ogiltigförklaring.
YRKANDEN M.M.
Liselotte Lööf Miljö AB yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd och beslutar att ogiltigförklara det avtal som genom kommunfullmäktige i Uddevalla kommuns beslut den 14 december 2022 har slutits mellan Uddevalla kommun och Uddevalla Energi AB alternativt Uddevalla Kraft AB. Liselotte Lööf Miljö AB anför följande.
Nämnda beslut utgör ett tilläggsavtal om prishöjning i en tjänstekoncession för renhållningstjänster över tröskelvärdet som har slutits utan föregående annonsering. Även den ursprungliga koncessionen har i december 2008 avtalats mellan Uddevalla kommun och Uddevalla Energi AB utan föregående annonsering. Redan då förelåg en unionsrättslig skyldighet att konkurrensutsätta sådana tilldelningar, grundad på EU-fördragens bestämmelser om fri rörlighet och principerna om likabehandling och öppenhet/transparens. I Sverige saknades dock rättsmedel för prövning av otillåtna koncessionstilldelningar. Rättsenligheten av det ursprungliga koncessionsavtalet har således inte gått att pröva tidigare.
Av svensk rättspraxis framgår att lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) är tillämplig när ett kontrakt ändras genom tilläggsavtal efter lagens ikraftträdande, även om upphandlingen av det ursprungliga kontraktet påbörjades före lagens ikraftträdande och i princip oavsett ändringens karaktär eller omfattning. Konkurrensverket har i sin tillsynspraxis gett uttryck för att årliga beslut om behandlingsavgifter som ligger till grund för nästkommande års behandling av avfall utgör nya självständiga kontrakt eller ramavtal som kan prövas separat enligt vid varje tidpunkt gällande rättsmedelsbestämmelser.
Det ursprungliga koncessionsavtalet saknar prisuppgifter och villkor för ändring av avtalet. Priser och övriga villkor fastställs i stället genom årliga eller på annat sätt regelbundet återkommande ändrings- eller tilläggsavtal. Vidare löper det ursprungliga koncessionsavtalet tills vidare. EU-domstolen har funnit att det är oförenligt med EU:s rättsordning att tilldela koncessioner som ska löpa under obegränsad tid.
EU-kommissionen har inlett en fördragsbrottsutredning mot Sverige och i en formell underrättelse konstaterat att Uddevalla kommuns avtal med Uddevalla Energi AB kommit till i strid med vid varje tidpunkt gällande bestämmelser om tilldelning av koncessioner. Efter att ha låtit
Konkurrensverket närmare utreda förhållandena har regeringen i sin svarsskrivelse till EU-kommissionen gett uttryck för att Uddevalla kommun inte utan vidare får direkttilldela kontrakt till Uddevalla Energi AB.
Förvaltningsrätten har bedömt att ändringsbestämmelserna i 14 kap. LUK är tillämpliga på tjänstekoncessioner som inte har tilldelats efter ett offentligt upphandlingsförfarande. Av LUK-direktivet (2014/23/EU) och 14 kap. LUK framgår att möjligheterna till ändring förutsätter att det aktuella avtalet ursprungligen har varit föremål för ett upphandlingsförfarande. EU-domstolen har uttalat att motsvarande bestämmelse i artikel 72 i LOU-direktivet (2014/24/EU) inte kan tillämpas på ett offentligt kontrakt som har direkttilldelats. Konkurrensverket har i ett ställningstagande från november 2023 uttalat att ändringsbestämmelserna i det med LUK parallella regelverket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) inte kan tillämpas för att ändra avtal som ingåtts genom otillåten direktupphandling.
– Liselotte Lööf Miljö AB åberopar bland annat Konkurrensverkets ställningstagande (2023:3) om ändringsbestämmelserna i LOU är tillämpliga på otillåtet direktupphandlade avtal.
SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
Kommunfullmäktige i Uddevalla kommun beslutade den 14 december 2022 att höja taxan för att samla in, hantera och behandla hushållens avfall med 3,5 procent, att höja taxan för slamtömning med 3,5 procent och att de nya taxorna gäller från och med den 1 januari 2023. Frågan i målet är om beslutet innebär att det har slutits ett avtal mellan Uddevalla kommun och Uddevalla Energi AB som innebär att ett nytt upphandlingspliktigt koncessionsavtal upprättats som skulle ha föregåtts av upphandling.
Av ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till LUK framgår att lagen trädde i kraft den 1 januari 2017 och att den inte gäller för upphandlingar av koncessioner som har påbörjats före ikraftträdandet. Den fråga kammarrätten först har att ta ställning till är om kommunfullmäktiges beslut utgör en sådan ändring av det ursprungliga koncessionsavtalet som innebär att LUK ändå är tillämplig.
I 27 kap. 4 § 1 miljöbalken regleras kommuners möjlighet att meddela föreskrifter om att avgift ska betalas för insamling, transport och behandling av avfall som utförs av kommunen eller den som kommunen anlitar. Av 27 kap. 5 § miljöbalken framgår att avgiften ska bestämmas till högst det belopp som behövs för att täcka nödvändiga kostnader för den infrastruktur som behövs för avfallshantering samt nödvändiga planerings-, kapital- och driftkostnader för renhållning. Från dessa kostnader ska bland annat kostnaderna för användning av anläggningar eller utrustning för andra ändamål än renhållning räknas av.
Av det ursprungliga koncessionsavtalet framgår att Uddevalla Energi AB vid verksamhetens utförande har att uppfylla samtliga lagar, förordningar och föreskrifter som vid var tid gäller för verksamheten. Det framgår även att Uddevalla Energi AB äger rätt att, enligt av kommunen vid var tid fastställda avgifter, debitera avgifter för verksamheten direkt på slutanvändare.
Kammarrätten bedömer att kommunfullmäktiges beslut har fattats med stöd av lag. Uddevalla kommun är vid fastställandet av taxan skyldig att beakta 27 kap. 5 § miljöbalken som reglerar hur stort belopp avgiften kan bestämmas till. Beslutet reglerar ensidigt vad slutanvändarna av tjänsterna ska betala för utförda tjänster och innebär således inte att det har slutits ett tilläggsavtal mellan Uddevalla kommun och Uddevalla Energi AB eller att koncessionsavtalet på något annat sätt har ändrats. Att Uddevalla Energi AB dessförinnan begärt att taxorna skulle höjas med den procentsats som kommunfullmäktige sedan beslutade om föranleder ingen annan bedömning.
Mot bakgrund av det anförda anser kammarrätten att LUK inte är tillämplig eftersom kommunfullmäktiges beslut inte innebär att det uppkommit en tilldelning av koncession. Det har inte heller i övrigt i målet kommit fram att befintligt koncessionsavtal har ändrats. Förvaltningsrätten borde därför inte ha prövat aktuell ansökan i sak. Förvaltningsrättens dom ska därför upphävas och Liselotte Lööf Miljö AB:s ansökan om överprövning avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1).
Lars Dahlström
Lennart Berglund Ingela Hofvander referent
/Josefine Andreasson