KamR Göteborg mål 6674-20

KLAGANDE

Närkefrakt ekonomisk förening, 769601-2207 Ombud: Advokaterna och

MOTPART

Region Örebro län

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 3 november 2020 i mål nr 602-20, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och bestämmer att upphandlingen ska göras om.

YRKANDEN M.M.

Närkefrakt ekonomisk förening yrkar att kammarrätten beslutar om ingripande i upphandlingen och anför bl.a. följande.

Det som har förts fram i förvaltningsrätten vidhålls i följande avseenden: Föreningens anbud har förkastats i strid med likabehandlingsprincipen i 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Punkterna 2.3, 2.6 och 2.7 i upphandlingsdokumentet lider av sådana brister att transparensprincipen har överträtts.

Jetpaks anbud har i strid med likabehandlingsprincipen utvärderats när det rätteligen skulle ha förkastats.

Därutöver gör föreningen gällande följande: Regionen har begränsat möjligheten att använda en egen försäkran enligt 15 kap. 1 § LOU (ett s.k. ESPD-formulär) till uteslutningsgrunder. Om så inte hade skett hade föreningen lämnat ett anbud som inte skulle ha förkastats. Jetpaks referens 2 uppfyller inte kraven på schemalagda transporter eller temperaturreglerat gods i punkt 2.4 i upphandlingsdokumentet.

När det gäller punkt 2.3 i upphandlingsdokumentet (ekonomisk ställning) lägger föreningen till följande.

Förvaltningsrätten anser att det är ”tillräckligt tydligt” att anbudsgivaren visat det alternativa sättet att styrka ekonomiska ställning. Det uttrycket indikerar i sig starkt att bedömningen i varje fall är tvivelaktig. Vidare anser förvaltningsrätten att uttrycket ”på begäran” ska tolkas som att det har betydelse endast för en ytterligare referens till bank. Det strider dock mot all logik att behöva visa det alternativa sättet innan anbudsgivaren ens vet om det behövs, eftersom kontrollen görs av regionen själv, efter anbudsinlämning. Krav av det här slaget, dvs. när den upphandlande myndigheten själv ska kontrollera en viss rating efter anbudsinlämning, är vanligtvis utformade på så sätt att anbudsgivaren – på begäran – behöver styrka den ekonomiska ställningen. I det här fallet ligger det därför närmast till hands att tolka kravet just som att det är på begäran (dvs. efter anbudsinlämning) som detta ska visas. Det styrks av att hela stycket där uttrycket ”på begäran” framgår till sin systematik framstår som instruktioner om vad som ska ske efter anbudsinlämning.

Beträffande punkterna 2.6 och 2.7 i upphandlingsdokumentet (kvalitets- och miljöledningssystem) lägger föreningen till följande.

Förvaltningsrätten har antingen inte bedömt de invändningar föreningen har fört fram när det gäller tolkningen av kraven eller så har domstolen missförstått föreningen. Eftersom domskälen är så knapphändiga går det inte att analysera vilket av alternativen det är fråga om. Föreningen har invänt att det inte – till följd av hur kraven utformats – är ett obligatoriskt krav att komma in med kopia på ISO-certifieringen. I stället räcker det med att förklara att sådan innehas, eftersom en sådan förklaring också innebär att man har förklarat hur kraven i punkterna 2.6 och 2.7 uppfylls (dvs. genom ISO-certifiering).

Föreningen lider, eller riskerar att lida skada, till följd av bristerna.

Region Örebro län anser att överklagandet ska avslås och anför bl.a. följande.

Regionen delar förvaltningsrättens bedömning när det gäller kravet på ekonomisk ställning och vidhåller vad som anförts där. Regionen tillägger att det i förvaltningsrätten har blivit klarlagt att Närkefrakt vetat om att den som ekonomisk förening inte kan få en rating i Creditsafe och att det därmed krävs att en bankgaranti tillhandahålls eller att intyg från Creditsafe bifogas anbudet. Kravet har genom frågor och svar i upphandlingen, som också är en del av upphandlingsdokumentet, förtydligats ytterligare.

Beträffande kraven på kvalitets- och miljöledningssystem delar regionen förvaltningsrättens bedömning och vidhåller vad som anförts där.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Till skillnad från förvaltningsrätten anser kammarrätten att punkterna 2.3, 2.6 och 2.7 i upphandlingsdokumentet brister i klarhet. Kravet i punkt 2.3 kan inte anses vara utformat på ett sådant sätt att det med en tillräcklig grad av tydlighet framgår att en anbudsgivare som är en ekonomisk förening tillsammans med anbudet skulle ha lämnat in ett underlag som visar dess ekonomiska ställning. Inte heller framgår det tillräckligt tydligt av punkterna 2.6 och 2.7 att det har varit ett krav att till anbudet foga dokumentation om ISO-certifiering. I stället kan punkterna som de är formulerade enligt kammarrättens mening mycket väl tolkas som att det räcker att anbudsgivaren i sin redogörelse för kravuppfyllnaden hänvisar till att den innehar de i upphandlingsdokumentet angivna ISO-certifieringarna.

Det anförda innebär att upphandlingen i nu aktuella avseenden inte har genomförts på ett öppet sätt och att en av de grundläggande principerna för offentlig upphandling har åsidosatts. Eftersom föreningens anbud har förkastats med hänvisning till att de aktuella kraven inte uppfyllts har den lidit skada till följd av bristerna i förfrågningsunderlaget. Det finns därmed redan av denna anledning skäl för att ingripa mot upphandlingen och kammarrätten saknar därför anledning att pröva de ytterligare grunder för sin talan som föreningen har åberopat.

De fel i upphandlingen som kammarrätten har konstaterat är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet. Upphandlingen ska därför göras om.

Mål nr 6674-20 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Åsa Ståhl Viktoria Sjögren Samuelsson Roger Petersson referent

Bilaga A

SÖKANDE

Närkefrakt ekonomisk förening, 769601-2207 Ombud: Advokat och advokat

MOTPART

Region Örebro län

SAKEN

Offentlig upphandling

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår Närkefrakt ekonomisk förenings ansökan om överprövning.

BAKGRUND

Regio Örebro län (Regionen) har genomfört en upphandling av turbilstjänster och beslutat att anta Jetpak Sverige AB (Jetpak) som leverantör.

PARTERNAS TALAN

Närkefrakt ekonomisk förening (Närkefrakt) ansöker om överprövning av upphandlingen och anför bl.a. följande. Närkefrakts anbud har förkastats på grund av att det inte uppfyller kravet i punkt 2.3 i upphandlingsdokumentet om anbudsgivarens ekonomiska ställning och kraven i punkt 2.6 angående kvalitetsledningssystem och punkt 2.7 angående miljöledning. Av punkt 2.3 (Anbudsgivarens ekonomiska ställning) framgår följande. Anbudsgivaren och eventuella underleverantörer ska ha en stabil ekonomisk bas och ha tillgång till resurser som svarar mot anbudets omfattning och innehåll. I prövningen av anbudet kommer anbudsgivarens finansiella och ekonomiska ställning att bedömas efter Creditsafes rating Anbudsgivaren ska ha en ratingpoäng om minst 40 poäng på en skala från 0-100. En poängangivelse med minst 40 poäng innebär att anbudsgivaren är kreditvärdig, Regionen kommer att ta ut ratingrapport från Creditsafe vid handläggningen av anbudsgivarens anbud.

I det fall Creditsafe inte har möjlighet att bedöma anbudsgivarens kreditvärdighet eller anbudsgivaren inte kan visa att företaget är kreditvärdigt ska anbudsgivaren istället styrka sin ekonomiska bas genom att tillhandahålla en finansiell säkerhet via avlämnade av bankgaranti eller moderbolagsgaranti samt på begäran kunna redovisa referens till bank eller annan finansiär.

För företag under bildande ska av anbudet framgå nuläge. förutsättningar och tidplan för att företaget ska kunna etableras En ekonomisk plan på svenska eller engelska för företagets verksamhet ska bifogas anbudet Planen ska vara intygad av företagets revisor eller bank.

I det fall anbudsgivarens ekonomiska stabilitet garanteras av moderbolag ska intyg om detta bifogas anbudet och vara undertecknad av behörig företrädare för moderbolaget. Kraven ska i detta fall på motsvarande sätt redovisas och uppfyllas av garanten

Närkefrakt bestrider att det inte varit möjligt för Regionen att få ut uppgifter om Närkefrakts rating från Creditsafe, då Credtisafe haft tillgång till Närkefrakts årsredovisning. Närkefrakt har efter kontakt med Creditsafe fått ut uppgift om vad Närkefrakt har för ratingpoäng. Redan på grund härav är det felaktigt att förkasta anbudet. Huvudregeln i kravet är att anbudsgivaren ska ha 40 ratingpoäng. För det fall en anbudsgivare av inte kan få en rating finns olika alternativa krav. Det framgår inte att anbudsgivaren i anbudet behöver inlämna något som stöder att företaget har en stabil ekonomisk ställning. Endast om en anbudsgivare ska använda just en moderbolagsgaranti står det i kravet att ett intyg om detta ska bifogas anbudet. Här efterfrågas alltså inte att själva garantin i sig ska bifogas utan endast ett intyg om att en sådan garanti kommer att ställas ut och gälla under avtalstiden ska bifogas anbudet. Något motsvarande krav för det fall en bankgaranti ska användas finns inte. I övrigt framgår inte att något underlag ska bifogas anbudet om de alternativa kraven ska tillämpas. Tvärtom framgår tydligt att anbudsgivaren på begäran ska kunna redovisa referens till bank eller annan finansiär. Detta är också i linje med LOU, nämligen att den anbudsgivare som är aktuell för ett kontrakt i en komplettering lämnar sådant underlag som de alternativa kraven efterfrågar (jfr. 15 kap. 4 § LOU). Närkefrakt har, om en rating inte kan ges, avsett att använda en bankgaranti. Regionen skulle i stället i enlighet med kravet i upphandlingsdokumentet och 15 kap. 4 § LOU, ha begärt in bevis på kravuppfyllnad.

Av punkten 2.6 i upphandlingsdokumentet framgår följande. Anbudsgivaren ska tillämpa ett skriftligt kvalitetsledningssystem. Systemet ska innehålla sådana rutiner som behövs för att eliminera och förebygga risker för kvalitetsavvikelser samt andra förhållanden som kan resultera i otillfredsställande kvalitet. Rutinerna ska vara skriftliga och kunna följas upp för att garantera att utfört arbete möter köparens kvalitetskrav och ska därutöver minst innehålla följande: Kvalitetspolicy (Kvalitetspolicyn ska vara förankrad och antagen av behörigt organ. exempelvis VD, styrelse eller bolagsstämma) · Ansvarig person · Kvalitetsplan

· Hantering och spårbarhet vid avvikelser · Rutin för uppföljning och vidareutveckling av kvalitetsledningssystemet.

Metod/system ska antingen vara i form av en ISO certifiering (eller likvärdigt) alternativt ett eget dokumenterat kvalitetsledningssystem. För ej certifierade system är det mycket viktigt att uppfyllnaden av ovan angivna krav tydligt framgår av ingiven dokumentation. a. Anbudsgivaren ska redogöra för eller bifoga intyg avseende kvalitetsledningssystem. b. Är intyg bifogat, alternativt punkterna i 2.6 Kvalitetsledningssystem beskrivna?

Av punkten 2.7 angående standarder för miljöledning framgår följande. Anbudsgivaren ska vid anbudsinlämnande ha ett system för att arbeta systematiskt med miljöfrågor. Systemet ska omfatta den verksamhet som utför den avtalade tjänsten och ska minst inkludera följande delar: · en införd miljöpolicy (med policy avses de långsiktiga visionerna, antagen av behörigt organ, exempelvis VD styrelse eller bolagsstämma) · utsedd miljöansvarig person · mål och åtgärder som omfattar alla betydande miljöaspekter och syftar till ständig förbättring · rutiner som säkerställer att lagar och föreskrifter som berör verksamheten efterlevs · rutiner som säkerställer att organisationen arbetar aktivt med att minska miljöpåverkan inklusive rutiner för att hantera avvikelser. · årlig uppföljning av det egna miljöarbetet Förslag till verifikat: Certifiering enligt ISO 14001, EMAS-registrering eller eget dokumenterat system som innehåller punkterna i kravet. För ej certifierade system är det mycket viktigt att uppfyllnaden av ovan angivna krav tydligt framgår av ingiven dokumentation. a. Anbudsgivaren ska redogöra för sitt miljöledningssystem i fritext eller hänvisa till bifogat dokument b. Är intyg bifogat. alternativt punkterna i 2.7 Standarder för miljöledning beskrivna?

I kraven framgår ingenstans att anbudsgivaren måste lämna in intyg på ISOcertifiering. Istället visar ordalydelsen att det viktiga är att ISO-certifiering innehas eller att anbudsgivaren annars beskriver med uppfyllande av punkterna hur kvalitetsledningssystemet och miljöledningsarbetet är uppbyggda. Att dessa punkter inte behöver beskrivas om anbudsgivaren har en ISOcertifiering beror på att ISO-certifieringen i sig visar att punkterna är uppfyllda. Närkefrakt har valt att redogöra för kvalitetsledning och miljöledning, men dessa redogörelser stannar givetvis vid att ange att systemen är ISO-certifierade. Därutöver har, något som dock aldrig har krävts, Närkefrakt även inlämnat sina egna kvalitets- och miljöpolicys.

Enligt 14 kap. 6 § LOU får en leverantör åberopa andra företags kapacitet. Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna. Av Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3454- 10 framgår bl.a. följande. Eftersom kommunen ställt krav på leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska denna, enligt 11 kap. 10 § LOU, kontrolleras och bedömas enligt 11 och 12 §§. En leverantör får, enligt 11 kap. 12 § LOU, vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen ifråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. Det ankommer alltså på anbudsgivaren att genom t.ex. avtal visa att han förfogar över erforderlig kapacitet (prop 2006/07:128 s. 246). Av punkten 2.4 framgår att Regionen ställt krav på leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Av punkten 2.5 framgår att leverantören kan åberopa annans kapacitet i bl.a. tekniskt och yrkesmässigt hänseende. I anbudet från Jetpak åberopas annans kapacitet i form av FHM Transport AB ("FHM"). I anbudet återfinns emellertid ingen som helst bevisning som visar att FHM ställer de nödvändiga resurserna till Jetpaks förfogande. Även om anförda omständigheter är tillräckliga för att Jetpaks anbud ska förkastas ska framhållas att Jetpak därutöver har förlitat sig på yrkeskunnande som rätteligen innehas av ett annat bolag. Av Jetpaks anbud framgår att Jetpak åberopar ett referensuppdrag avseende ett avtal med Region Gotland om leverans av prover mellan Gotland och Karolinska Institutet ("Referens 2"). Referens 2 har emellertid inte utförts av Jetpak. Istället är det en av de i Jetpaks anbud beskrivna franshisetagarna som utför uppdraget. Denna franschisetagares resurser måste åberopas för att Referens 2 ska kunna tillgodoräknas. Något sådant åberopande har inte gjorts.

Enligt 4 kap. 9 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel. Rättelse innebär i formell mening att redan lämnade uppgifter ändras. I reell mening är emellertid ett anbud oförändrat efter en rättelse (jfr. prop. 2015/16:195 s. 977). För att detta ska stå klart måste uppgiften i sig framstå som felaktig. I nu aktuellt fall har Jetpak tillåtits ändra sitt anbudspris, varvid den totala utvärderingssumman sänktes från 855 438 kr till 799 368 kr. För de två prisposter som ändrades noteras att det i det ursprungliga anbudet stod 227 kr per km (med totalt pris i raden om 22 700 kr), respektive 396 kr per km (med totalt pris i raden om 39 600 kr). Efter "rättelsen" var priset istället 22,70 kr per km (med totalt pris i raden om 2 700 kr), respektive 39,60 kr per km (med total pris i raden om 3 960 kr). Det kan noteras att priset efter rättelsen innebär att Jetpak lämnat ett pris med ören, något som inte alls är följdriktigt i förhållande till övriga lämnade priser. Regionen ställde en fråga till Jetpak om nu aktuella prisposter. Av svaret från Jetpak framgår att det var en "tankevurpa" som gjort att priserna kommit att bli fel. Detta är inte heller följdriktigt i förhållande till vilket fel som Regionen påstår gjordes, ett "kommateringsfel". Istället talar svaret för att Jetpak hade missförstått vad som efterfrågades. Allt detta talar för att det inte på något sätt står klart att det reella anbudsinnehållet i det ursprungliga anbudet var 22,70 kr respektive 39,60 kr. Istället framstår det som mycket troligt att det reella anbudsinnehållet var priserna såsom de framgick i det ursprungliga anbudet.

Regionen motsätter sig bifall till ansökan och anför följande. Anbudsgivarens ekonomiska ställning bedöms enligt kraven i punkt 2.3 utifrån den rating Regionen inhämtar från Creditsafe. För de fall anbudsgivaren saknar möjlighet att erhålla en rating finns möjlighet att inkomma med annan bevisning. Under upphandlingen inkom följande fråga från Närkefrakt avseende det aktuella kravet. Hur kan en anbudsgivare, t.ex. en ekonomisk förening, som inte ratingbedöms i Creditsafe bevisa sin ekonomiska ställning enligt krav i 2.3?

Svar För att styrka sin ekonomiska ställning kan anbudsgivaren: Tillhandahålla bankgaranti. Tillhandahålla moderbolagsgaranti, Vi tillåter också att anbudsgivaren till anbudet bifogar ett kreditvärdighetsintyg från Creditsafe. Detta intyg ska visa att anbudsgivaren har en rating av minst 40 poäng eller minst bedömningen kreditvärdig.

Närkefrakt har följaktligen varit väl medvetet om avsaknaden av en ratingbedömning hos Creditsafe och erbjudits tre alternativa sätt att uppfylla kravet men valt att bortse från detta och endast ingivit en årsredovisning. Kravet på att det är anbudsgivaren som ska styrka sin ekonomiska ställning är klart och tydligt formulerat och har efterföljts på ett likabehandlande sätt. Angående kvalitetsledningssystem och miljöledningssystem kan anbudsgivaren, för att uppfylla de i punkterna 2.6 och 2.7 ställda kraven, välja att a) bifoga ett intyg eller b) beskriva hur anbudsgivarens kvalitets- och miljöledningssystem uppfyller kraven. Närkefrakt har svarat att bolaget uppfyller kraven men stannat vid att ange att ISO-certifiering finns och inkommit med ett eget dokument som inte motsvarar kraven. Närkefrakt har varken styrkt sin certifiering eller på annat sätt beskrivit hur kraven uppfyllts. Regionen kan därmed exempelvis inte bedöma om angiven certifiering är giltig.

När det gäller Jetpaks anbud framgår kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet av punkten 2.4. Klausulen har följande lydelse: En anbudsgivare får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Anbudsgivaren ska ange: · underleverantörens namn, · underleverantörens organisationsnummer, samt · vad underleverantörens åtagande omfattar.

Regionen har inte kravställt att åtagande ska inges, utan endast dess omfattning. Det är Regionen som avgör hur kravuppfyllnad ska bevisas. Jetpak har angivit ett referensuppdrag avseende ett avtal som utförts åt Region Gotland. Huruvida uppdraget utförts helt eller delvis av underleverantör saknar betydelse för bedömningen om huruvida den juridiska personen Jetpak har efterfrågad erfarenhet, se Förvaltningsrätten i Karlstads dom i mål nr 2687- 18. De anförda ändringarna har inneburit en rättning av pris per km från 396 kr respektive 227 kr till 39.60 kr respektive 22,70 kr. De priser som angavs i det ursprungliga anbudet var såpass utmärkande att det fattades misstanke om att de var felaktigt ifyllda. Detta kan ses ur perspektivet att Jetpak i sina övriga prisuppgifter har angivit kilometerkostnader mellan 16.90 kr och 25.00 kr där de högre priserna exempelvis avser körning under helg- och nattetid. Regionen har följaktligen endast låtit Jetpak rätta en uppenbar felskrivning, helt i enlighet med LOU.

Närkefrakt tillägger bl.a. följande. Att Närkefrakt ställt en fråga förändrar inte hur det faktiskt förhåller sig. Närkefrakt har visat att det går att få ut en rating. Närkefrakt var vid frågetidpunkten av uppfattningen att det inte gick att få ut en ratingrapport. Skälet var att Närkefrakt felaktigt fått den uppfattningen från en tidigare upphandling. Upphandlingsdokumentet kan inte uppfattas på annat sätt än att bankgarantin skulle inlämnas efter anbudsinlämning ("på begäran"). Om domstolen inte skulle anse detta framhålls att upphandlingsdokumentet brister i transparens. Beträffande kvalitets- och miljöledningssystemkraven har Närkefrakt tydligt angett hur kraven ska tolkas och förklarat att de uppfylls. Det förefaller ostridigt att Jetpak inte har visat ett åtagande från FHM. Oavsett detta kan framhållas att Närkefrakt har visat att något sådant åtagande inte har inlämnats. När det gäller Referens handlar den av Regionen åberopade domen av Förvaltningsrätten i Karlstad om en helt annan fråga, nämligen att anbudsgivaren hade utfört uppdraget men inte som avtalspart. Dessutom är slutsatsen i förvaltningsrättens dom att det var korrekt att förkasta en anbudsgivare som hade utfört arbetet men inte var avtalspart. Detta innebär givetvis inte motsatsvis att det är godtagbart att så länge anbudsgivaren är avtalspart för referensuppdraget behöver anbudsgivaren inte ha utfört något arbete. Regionen tillägger följande.

En ratingrapport som inhämtas från Creditsafe visar inte vilken rating en ekonomisk förening har. Det är endast en ekonomisk förening som själv är kund hos Creditsafe som kan inhämta en sådan rapport, vilket framgår av svar från Creditsafe. Det kan däremot vitsordas att Närkefrakt haft möjlighet att ta fram en ratingrapport från Creditsafe och bifoga denna till anbudet. Fråga a) i punkterna 2.6 och 2.7 ger anbudsgivare en möjlighet att inkomma med ett bifogat intyg alternativt i fritext redogöra hur kvalitet, alternativt miljöledningssystemet uppfyller de ställda kraven. Fråga b) ställer en kontrollfråga om anbudsgivaren uppfyller kravet i fråga a), vilken kan besvaras med ja eller nej. Närkefrakt har trots att det har svarat ja på fråga b) inte inkommit med den efterfrågade dokumentationen på fråga a). Gällande punkten 2.3 framgår av Regionens svar på Närkefrakts fråga på vilka alternativa sätt en anbudsgivare kan styrka sin ekonomiska ställning. Att det ska tillhandahållas anbudet kan svårligen misstolkas av en normalt bevandrad anbudsgivare. Några oklarheter kring när en bankgaranti ska lämnas in föreligger därmed inte. Avseende punkterna 2.6 och 2.7 finns i alternativen två varianter för anbudsgivaren att välja mellan. Antingen att bifoga ett intyg eller att beskriva hur miljö- eller kvalitetsledningssystemet uppfyller de i kravet angivna punkterna. Kravet är transparent.

Jetpak har i sitt anbud inkommit med en redogörelse för vilket företags kapacitet som bolaget avser använda sig av. Den redogörelse som inlämnats uppfyller det krav Regionen ställt. Av 14 kap. 6 § 2 st. LOU framgår att det är leverantören som ska visa att leverantören förfogar över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras. De ekonomiska eller tekniska resurserna ska följaktligen finnas tillgängliga senast i detta stadie vilket framgår av Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 8202-09. Verifiering av kravet kan ske på olika sätt som till exempel en leverantörsförsäkran eller ett skriftligt åtagande, vilket är rimligt ur proportionalitetshänseende. Det ska framhållas att det i proposition 2015/2016:195 s. 755. inkom förslag på ett skriftligt formkrav, vilket konstaterades sakna stöd i Direktiv 2014/24 och därmed avfärdades. Kravet som uppställs i punkt 2.5 innebär att anbudsgivare som har för avsikt att åberopa annat företags kapacitet ska lämna efterfrågad information om underleverantören. Jämförelsen med Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3454-10 är inte relevant eftersom målet avsåg en upphandling där det ställdes upp specifika krav på leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet att fullgöra sina åtaganden. Om något belyser avgörandet den skillnad som ryms inom 14 kap. 6 § 2 st. LOU. Formuleringen av det krav som uppställs i punkt 2.5 har efterföljts på ett lagenligt sätt. För att säkerställa att anbudsgivaren besitter tillräckligt kunnande och innehar önskad erfarenhet av liknande uppdrag ställs i punkt 2.4 upp krav på två (2) referenser. Referenten ska kunna styrka att anbudsgivaren utfört uppdraget på ett sätt som visar på tillräckligt yrkeskunnande och effektivitet. Eftersom Jetpak varit avtalspart till Region Gotland och därmed både ansvarat för utfört arbete och mottagit betalning råder det inga tvivel om att det är Jetpak som har utfört uppdraget. Det framkom under referenstagningen inga tveksamheter kring Jetpaks fullgörande av de tidigare kontrakten vilket påvisar att bolaget uppfyller kravet i punkt 2.4. En rättelse av ett fel i ett anbud får enligt 4 kap. 9 § LOU ske genom en komplettering eller ett förtydligande under förutsättning att redan befintliga uppgifter konkretiseras, se prop. 2015/16:195 s. 977. I förevarande fall har rättelsen skett genom ändring av kommatering. Det framgår vid läsning av övriga siffror i anbudet att ändringen rättar ett uppenbart fel.

Närkefrakt tillägger följande. Regionenen har fått ett svar från Creditsafe som talar för att Regionen inte kunde få ut en ratingrapport vid tidpunkten för utvärderingen av anbudet. Svaret är emellertid inte inlämnat i sin helhet, och är därför svåranalyserat. Vidare ska svaret ställas mot bevisning och att den som svarat på Regionens fråga gjort detta flera månader efter tidpunkten för anbudsutvärderingen. Mot denna bakgrund måste svaret värderas med stor försiktighet. Oaktat det inte gått att få ut någon ratingrapport och att

Närkefrakt inte bifogat någon sådan har i kravet angetts att anbudsgivaren skulle få inkomma med (t.ex.) en bankgaranti (på begäran). Angående kvalitets och miljöledningssystemkraven har Närkefrakt besvarat b) jakande och beskrivit sitt kvalitets- och miljöledningssystem med att dessa uppfyller ISO-certifiering. Det saknas skäl att ifrågasätta korrektheten att en beskrivning att leverantören har ISO-certifiering är tillräcklig för att anse att anbudsgivaren har uppfyllt kravet. Angående kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet försöker Regionen blanda ihop korten genom att hänvisa till Kammarrätten i Stockholms dom samtidigt som den framhåller att resurserna ska finnas tillgängliga först vid kontraktets fullgörande. Detta har inget att göra med vid vilken tidpunkt anbudsgivaren ska visa att de förfogar över de åberopade resurserna. Jetpak är en franschisekedja. Såväl för att kunna tillgodoräkna sig erfarenheten från referensuppdrag 2 som för att kunna konstatera att Jetpak tillsammans med FHM har tillräcklig erfarenhet för att utföra nu aktuellt uppdrag måste det rimligen visas att det förfogar över såväl FHM:s som franchisetagaren på Gotlands tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Det faktum att både Närkefrakt och Regionen måste ta kontakt med Creditsafe vid flera tillfällen visar tydligt att kravet i punkten 2.3, dvs. om det var möjligt för Regionen att få ut en ratingrapport för ekonomiska föreningar, är otydligt. Några rent faktiska eller legala hinder för Regionen att få ut en ratingrapport för en ekonomisk förening synes inte föreligga, utan detta bygger enbart på hur Creditsafe för närvarande valt att tillhandahålla sin tjänst.

Regionen tillägger följande. Det förefaller ostridigt att Närkefrakt haft möjlighet att både hämta ut och till anbudet bifoga en ratingrapport från Creditsafe. Närkefrakt har även genom funktionen frågor & svar fått besked om att ett sådant intyg ska bifogas anbudet. Det är ostridigt att Närkefrakt har varit medvetet om att de som ekonomisk förening inte ratingbedöms av Creditsafe. Kravet under punkt 2.3. klargör att anbudsgivaren vid avsaknaden av en ratingrapport ska avlämna en bankgaranti för att på så sätt tillhandahålla en finansiell säkerhet. Såsom kravet är formulerat utgör det en anmodan om att det är anbudsgivarens ansvar att inkomma med en sådan garanti men att ytterligare referens till bank eller annan finansiär kan komma att begäras in. Att Närkefrakt fortfarande vidhåller att kraven brister i transparens är svårt att förstå. När det gäller kvalitets- och miljöledningssystemen framgår det tydligt av formuleringen att det bara finns två olika sätt att uppfylla kraven. Antingen bifogar anbudsgivaren ett intyg över sin certifiering eller så beskriver denne använt ledningssystem utifrån den punktlista som nämns. Närkefrakts sätt att tolka kraven har säkert affärsmässiga skäl men kan inte sägas representera en tolkning en normalt omsorgsfull anbudsgivare skulle göra. Jetpaks åberopande av ett annat företags kapacitet uppfyller det krav som ställs upp. De uppgifter som Jetpak inkommit med i anbudet innefattar såväl namngivning och organisationsnummer samt beskrivning av åberopad underleverantörs åtagande vilket är fullt tillräckligt. Det Kammarrätten i Jönköpings mål nr 3454-10 säger är att den upphandlande myndigheten ska kunna kontrollera att anbudsgivarens kapacitet uppfyller kraven vid kvalificeringsfasen. Att detta inte kräver att något samarbetsavtal ska lämnas in redan i anbudsfasen slås fast av Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 240-13.

Närkefrakt tillägger följande. Regionen anför att "på begäran" endast ska tolkas som att en "ytterligare" referens till bank eller annan finansiär kan komma att begäras in. Det saknas emellertid stöd i ordalydelsen för en sådan tolkning. Att Närkefrakt kan ratingbedömas framstår som klarlagt. Regionens tolkning av Kammarrätten i Sundsvalls dom är felaktig. Det enda kammarrätten anger är att det inte kan krävas att ett samarbetsavtal finns redan vid tidpunkt för anbudsgivning. Alltjämt måste fortfarande någon form av intyg eller åtagande finnas i anbudsfasen, vilket är tydligt med hänvisning till Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2304-09 där just sådana åtaganden fanns. Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 5054-14 funnit att tillgången till annans kapacitet ska visas redan när anbudet lämnas, vilket också följer av bestämmelsen i LOU i sig.

SKÄL FÖR AVGÖRANDET

Enligt 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Enligt 14 kap. 6 § första stycket får en leverantör får för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 1 § första stycket 2 och 3.

Enligt 6 § andra stycket gäller första stycket oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras.

Förvaltningsrättens bedömning

Regionen har förkastat Närkefrakts anbud med hänvisning till att det inte uppfyller obligatoriska krav med avseende på ekonomisk ställning, kvalitetsledningssystem och miljöledning.

Kravet på ekonomisk ställning återfinns i punkten 2.3. i upphandlingsföreskrifterna. I nämnda punkt anges i första stycket att kravet kommer att bedömas efter Creditsafes rating och att anbudsgivaren ska ha en ratingpoäng om minst 40. Det anges vidare att Regionen kommer att ta ut ratingrapport från Creditsafe vid handläggningen av anbudet. Enligt andra stycket ska, för det fall Creditsafe inte har möjlighet att bedöma anbudsgivarens kreditvärdighet eller anbudsgivaren inte kan visa att företaget är kreditvärdigt, anbudsgivaren i stället styrka sin ekonomiska bas genom att tillhandahålla en finansiell säkerhet via avlämnande av bankgaranti eller moderbolagsgaranti samt på begäran kunna redovisa referens till bank eller annan finansiär. Enligt förvaltningsrätten framgår det av kravet med tillräcklig tydlighet att det ankommer på anbudsgivaren att använda sig av det alternativa sättet (t.ex. bankgaranti) att styrka kreditvärdigheten för det fall det saknas möjlighet att få en ratingrapport från Creditsafe och att denna i så fall ska bifogas anbudet. Uttrycket ”på begäran” avser inte bankgaranti utan att ytterligare referens till bank kan komma att begäras in. Svaret från Creditsafe att det endast är föreningen själv som kan begära ut en ratingrapport kan inte anses svårtolkat. Eftersom Creitsafe inte kunnat lämna någon rapport för Närkefrakt på grund av att det är en förening har Närkefrakt därmed varit skyldig att, för att uppfylla kravet, antingen självt begära ut en sådan rapport och bifoga denna anbudet alternativt till anbudet bifoga en bankgaranti eller moderbolagsgaranti. Då detta inte gjorts har kravet inte heller uppfyllts.

Punkterna 2.6 och 2.7 i upphandlingsföreskrifterna gäller krav på kvalitetsledningssystem och miljöledning. För dessa gäller krav på ISO-certifiering eller likvärdigt (sistnämnda enbart punkten 2.6.) alternativt eget dokumenterat system. Anbudsgivare har enligt punkten 2.6. att redogöra för eller bifoga intyg avseende kvalitetsledningssystem, alternativt att beskriva hur systemet uppfyller kravet med avseende på kvalitetspolicy, ansvarig person, kvalitetsplan, hantering och spårbarhet för avvikelser samt rutin för uppföljning och vidareutveckling av kvalitetsledningssystemet. För miljöledningssystemet har anbudsgivaren att redogöra för sitt system i fritext eller hänvisa till bifogat dokument, alternativt beskriva hur systemet uppfyller kravet med avseende på införd policy, utsedd miljöansvarig person, mål och åtgärder vissa rutiner som närmare preciseras i punkten samt årlig uppföljning av det egna miljöarbetet. Kraven är enligt förvaltningsrättens mening klara och tydliga. Närkefrakt har inte bifogat något intyg men angett att certifiering finns. Någon beskrivning i enlighet med vad som efterfrågas, om intyg inte ges in, har emellertid inte givits och kraven är därmed inte uppfyllda.

Sammanfattningsvis har Närkefrakts anbud inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav som ställts i upphandlingen och det har därmed varit förenligt med LOU att förkasta anbudet.

Närkefrakt gör gällande att anbudet från vinnande anbudsgivare, Jetpak, inte uppfyller kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet (punkten 2.5.). Enligt nämnda krav ska anbudsgivare ange underleverantörens namn, organisationsnummer och vad underleverantörens åtagande omfattar. Det finns inget krav i upphandlingsföreskrifterna på att ett dokumenterat åtagande ska ges in utan endast dess omfattning. LOU ger inte heller stöd för att ett sådant åtagande måste dokumenteras i detta skede. Enligt punkten 2.4 a och b som gäller yrkeskunnande ska referenser ges in (referens 1 respektive referens 2). Jetpak har som referens 2 angett ett avtal (leverans av prover mellan Gotland och KI) som utförts åt Region Gotland. Att Jetpak i anbudshandlingarna angett att man i del eller helhet har för avsikt att använda sig av franchisetagare för nu aktuellt uppdrag ger inte anledning att underkänna referensen i fråga.

Slutligen gör Närkefrakt gällande att den av Regionen tillåtna ändringen av Jetpaks anbud skulle innebära en otillåten rättelse av anbudet. Ändringen utgörs av två ändringar i prislistan, från 396 kr respektive 227 kr per km till 39,60 kr respektive 22,70 kr per km. Mot bakgrund bl.a. av hur Jetpak angett övriga priser i anbudet får det enligt förvaltningsrättens mening stå klart att det handlar om uppenbara felskrivningar. Regionen har därmed haft stöd i LOU för att tillåtna rättelse.

Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Närkefrakt inte har visat att Regionen har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Närkefrakt lidit eller klan komma att lida skada. Ansökan ska därför avslås.

HUR MAN ÖVERKLAGAR

Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, se bilaga (FR-05).

Hans-Erik Jonasson f.d. lagman

Föredragande: Lars Överström