KamR Göteborg mål 6951-24

KLAGANDE

EasyPark AB, 556626-7893

MOTPART

Kungälvs kommun

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 29 oktober 2024 i mål nr 10788-24, se bilaga A

SAKEN

Överprövning av offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för prövning i enlighet med skälen för avgörandet.

YRKANDEN M.M.

EasyPark AB (EasyPark) yrkar i första hand att kammarrätten med ändring av förvaltningsrättens dom förordnar om rättelse genom en ny anbudsutvärdering där bolagets anbud ska beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. EasyPark anför följande.

EasyPark uppfyller upphandlingens obligatoriska krav och kvalitetskrav och ska därmed tilldelas kontrakt i upphandlingen. Förvaltningsrätten har till stöd för sin slutsats lagt det som kommunen har anfört i sitt sista yttrande om att befintliga kunder måste göra ett aktivt val för att få tillgång till den avgiftsfria tjänsten samt att få parkörer känner till detta. Dessa uppgifter har EasyPark inte fått möjlighet att bemöta. Begreppet ”aktivt val” är hämtat direkt från kommunens senaste inlaga samt de tjänsteanteckningar som kommunen bifogat. Att förvaltningsrätten har grundat sin dom på uppgifter från kommunen som bolaget inte har fått bemöta strider mot 18 § förvaltningsprocesslagen (1971:291), FPL.

Kravets ordalydelse anger inte ett förbud mot eller en begränsning av att parkören väljer mellan två alternativ, antingen ett kostnadsfritt alternativ eller ett avgiftsbelagt alternativ. Samma krav har tillämpats i tidigare upphandlingar, och då har kravet inte ansetts förhindra att parkören gör ett aktivt val mellan dessa båda alternativ. Av EU-domstolens avgörande i C-27/15 Pizzo följer att ett krav i en upphandling inte får ges en snävare eller vidare innebörd än vad som uttryckligen följer av dess ordalydelse. Det är inte möjligt att i efterhand utöka eller inskränka innebörden av ett obligatoriskt krav, eftersom en sådan hantering skulle stå i strid med likabehandlings- och öppenhetsprincipen. Kommunen kan därmed inte i efterhand utöka innebörden av kravet och ange att det förbjuder att parkören gör ett aktivt val när det inte framgår av kravets ordalydelse.

Det är ostridigt att kommunen har ställt upp kravet att tjänsten ska vara kostnadsfri. I anbudet offererades tjänsten EasyPark Lokal. Den är tillgänglig på samtliga parkeringsytor som omfattas av upphandlingen, den är kostnadsneutral och ingen serviceavgift tillkommer parkören. Tjänsten uppfyller därmed kravet på att vara kostnadsfri. Eftersom EasyPark bara har en app som täcker stora delar av Sverige finns det möjlighet att i appen välja tilläggstjänster (utanför Kungälvs kommun) som parkören då erlägger betalning för. Denna tjänst kallas EasyPark Small/Standard. När en parkör ska göra sin första parkering på en av kommunens parkeringsytor från och med införandet så får parkören en ”pop-up” med information om vilka tjänster som finns tillgängliga, i detta fall Easy Park Lokal (grundtjänsten)

och EasyPark Small/Standard (tilläggstjänst). Parkören väljer då tjänstepaket och kan sedan starta sin parkering. För parkörer med paketet EasyPark Lokal (grundtjänsten) framgår det tydligt att ingen serviceavgift tillkommer vid start av parkering. Nästa gång parkören ska parkera på någon av kommunens ytor så vet appen vilket paket kunden har valt, dvs. om parkören har valt EasyPark Lokal Kungälv så kommer det att vara anpassat för kommunens parkeringsytor. En EasyPark Lokal-kund som befinner sig utanför kommunens ytor och vill använda EasyPark-appen för att parkera kan däremot inte använda tjänsten Kungälv Lokal. En sådan parkering omfattas inte heller av upphandlingen. Parkören kan då välja att teckna en tilläggstjänst med EasyPark och uppgradera till EasyPark Small/Standard. Parkören får information om vad det innebär genom appen i samband med att den startas för att parkera. Alternativt kan parkören välja ett annat Lokal-alternativ om ett sådant finns tillgängligt på den aktuella platsen (t.ex. om parkeringen sker i en annan kommun som har ett sådant alternativ). Att teckna EasyPark Small/Standard är inte förenat med någon bindningstid. Användare kan när som helst byta eller växla tillbaka från Small/Standard till Lokal i appen och därmed stänga av tilläggstjänsten. En parkör som har tecknat tjänsten EasyPark Small/Standard och sedan startar appen för att parkera i Kungälv kommer att få information om att EasyPark Lokal finns tillgängligt.

EasyPark informerar hela tiden parkören om vilka alternativ som finns. Det som kommunen har anfört om att få parkörer känner till att ett val behöver göras stämmer därför inte. Parkören kommer inte kunna genomföra en parkering om inte ett val sker. Parkören får automatiskt tillgång till den avgiftsfria parkeringen. Om en parkör redan har tecknat ett annat tjänsteavtal med EasyPark, kan bolaget inte utan parkörens godkännande byta till ett annat tjänsteavtal. Att parkören då behöver ta ställning till om denne vill parkera med Lokal-paketet eller fortsätta med sitt Standard/Small-paket är inte i strid med ordalydelsen i nu aktuellt krav.

Inte någonstans i upphandlingsdokumenten går det att utläsa något krav som innebär att parkören inte får välja mellan olika alternativ. Det finns inte heller något krav på att anbudsgivarna inte får erbjuda tilläggstjänster. Tvärtom är tilläggstjänster en del i utvärderingen. Det förbud som finns i upphandlingen är att ta betalt för den tjänst som offereras.

Kungälvs kommun yrkar att överklagandet ska avslås och anför följande.

Enligt EasyParks beskrivning måste parkören aktivt byta paket för att få avgiftsfri parkering i Kungälvs kommun om denne har parkerat utanför kommunen. Få parkörer känner till det. EasyParks app skapar stora problem för kommunen idag eftersom det inkommer många klagomål om att parkörer får betala tilläggsavgifter trots att det befintliga avtalet säger att inga tilläggsavgifter får belasta parkören. Att det finns en reservation för hur kravet ska uppfyllas går således inte att bortse ifrån. EasyParks genomgång i överklagandet till kammarrätten bekräftar det som kommunen anfört i förvaltningsrätten, dvs. att parkören måste göra ett aktivt val i EasyParks app för att få kostnadsfri parkering. Myndighetens avsikt med kravet är tydlig och kravet ska tolkas i enlighet med denna avsikt. EasyPark har inte uppfyllt kravet på avgiftsfri parkering utan reservation, vilket har lett till att anbudet rätteligen har förkastats. Förvaltningsrätten har därmed gjort en korrekt och välgrundad bedömning.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Av 4 kap. 1 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) följer att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

I mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter som den grundar sin talan på och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (RÅ 2009 ref. 69). Det är också den part som har ansökt om överprövning av upphandlingen som har att visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada av de påtalade bristerna i upphandlingen (HFD 2013 ref. 53).

Brister i kommuniceringen

EasyPark gör gällande att det som kommunen har anfört om att parkören måste göra ett aktivt val inte har kommunicerats till bolaget innan förvaltningsrätten avgjorde målet. Kammarrätten kan dock konstatera att denna formulering samt tjänsteanteckningar från utvärderingsförfarandet framgår av aktbilagorna 16 och 17 i förvaltningsrättens akt, vilka EasyPark har fått yttra sig över. Denna invändning ska därmed lämnas utan avseende.

Boendeparkeringstillstånd, kostnadsfri tjänst och utvärderingsmodellen

Kammarrätten instämmer i den bedömning förvaltningsrätten har gjort avseende frågan om EasyParks anbud uppfyllt krav på kontroll mot folkbokföringsregistret avseende boendeparkeringstillstånd.

Frågan är då om kommunen har haft fog för att förkasta EasyParks anbud för att det inte uppfyller kravet på att tjänsten som erbjuds ska vara kostnadsfri. Under punkt 4.4.3. i förfrågningsunderlaget (Funktioner i tjänsten) anges följande. Tjänsten ska vara helt kostnadsfri för parkören, frånsett eventuella operatörsavgifter. Tillkommande avgifter, så som till exempel men inte uteslutande, serviceavgifter, faktureringsavgifter (med undantag för pappersfaktura) m.m. får ej förekomma.

EasyPark har anfört att tjänsten EasyPark Lokal är helt kostnadsfri, och att det är den tjänsten som har erbjudits i upphandlingen. För att få tillgång till tjänsten krävs visserligen att parkören efter att ha startat bolagets app väljer den tjänsten, och byte av tjänst kan också behöva ske om parkering sker med EasyParks app i en annan kommun. Att ett aktivt val av tjänst kan behöva göras innebär dock enligt kammarrättens mening inte i sig att den offererade tjänsten strider mot förfrågningsunderlagets krav på att den ska vara kostnadsfri.

Kammarrätten anser vidare att det krav som uppställs i förfrågningsunderlaget inte kan tolkas så att det omfattar att parkören inte ska behöva göra ett aktivt val i appen för att få tillgång till den kostnadsfria tjänsten. Kammarrätten anser därmed, i motsats till förvaltningsrätten, att kommunen inte har haft fog för att förkasta EasyParks anbud på den grunden att det inte uppfyller kravet i punkt 4.4.3.

Kommunen har i tilldelningsbeslutet bedömt att EasyParks anbud inte uppfyllde en poänggräns för vidare utvärdering. EasyPark har invänt mot utvärderingsmodellen, men förvaltningsrätten har i den överklagade domen inte tagit ställning till invändningarna. Det är inte lämpligt att kammarrätten som första instans gör det. Målet ska därför återförvisas till förvaltningsrätten för fortsatt prövning.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (KR-09).

I avgörandet har deltagit kammarrättsrådet Magnus Lundberg (ordförande), tf. kammarrättsassessorn Sara Wennerholm (referent) och kammarrättsrådet Ann-Charlotte Borlid.