KamR Göteborg mål 7229-15

KLAGANDE

AECOM Nordic AB, 556648-1189

Ombud: Advokaterna Stefan Gustavsson och Victoria von Uexkäöll

Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm

MOTPART

Varbergs kommun 432 80 Varberg

ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 23 december 2015 i mål nr

11826-15, se bilaga A

SAKEN

Offentlig upphandling

KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Kammarrätten bifaller överklagandet och beslutar att Varbergs kommuns upphandling, Förberedelse för sanering — Kvarteret Renen, KS 2015/0246, ska rättas på så sätt att en ny utvärdering görs där AECOM Nordic AB:s anbud ska beaktas.

Ku NVXUPPER SVPLKET L 6

YRKANDEN M.M.

AECOM Nordic AB yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering görs där bolagets anbud beaktas. I andra hand yrkar AECOM Nordic att upphandlingen ska göras om.

Varbergs kommun anser att överklagandet ska avslås.

SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE

Bakgrund Varbergs kommun har bedömt att AECOM Nordics anbud inte kvalificerat sig till utvärdering på den grunden att ett av den offererade handläggarens referensuppdrag (uppdrag Valeo) inte uppfyllt ska-kravet i punkten 4.1.6 i förfrågningsunderlaget om att uppdraget ska ha varit av ”liknande komplexitet”.

Vid sin utvärdering av referensuppdragen har kommunen antecknat följande. Uppdraget Valeo har innehållit markundersökningar och riskbedömningar, men har inte inneburit att man behövde förbereda och genomföra en sanering, varför projektet aldrig kom längre än där projektet som nu upphandlas är i dag. Det saknas därför ett antal delprojekt.

Fråga om innebörden av att offererad handläggares referensuppdrag ska ha varit av likhande komplexitet (ska-kravet i punkten 4.1.6) Kammarrätten har att pröva innebörden av ska-kravet i punkten 4.1.6 i förfrågningsunderlaget.

Av förfrågningsunderlaget framgår följande (punkten 1.3.1 i det kompletterande förfrågningsunderlaget). Fastigheten Renen 13 i Varbergs kommun är förorenad av klorerade lösningsmedel och i behov av miljöteknisk efterbehandling. Varbergs kommun har behov av en teknisk miljökonsult som kan bistå kommunen med specialistkompetens inom efterbehandlingsområden, speciellt klorerade lösningsmedel för förberedelser och genomförandet av en miljöteknisk efterbehandling av fastigheten. Uppdraget innebär att i samverkan med Varbergs kommun och av kommunen utsedda representanter genomföra utredningar m:m. i anslutning till framtagen strategi för kommande arbete i projektet.

Konsulten ska ansvara för de underlag som tas fram under förberedelseskedet av projektet och vara med och utarbeta strategier och detaljprojektering för genomförande samt vara expertstöd åt beställaren under genomförandet av efterbehandlingen.

Uppdragets tekniska beskrivning återges närmare i den tekniska beskrivningen i vilken bl.a. anges följande (punkten TB 3 i den tekniska beskrivningen). Kommunen har behov av en teknisk miljökonsult som kan bistå kommunen med specialkompetens inom efterbehandlingsområden, speciellt klorerade lösningsmedel för förberedelser och genomförandet av en miljöteknisk efterbehandling av den aktuella fastigheten. Projektet är indelat i en förberedelsefas (somi sin tur är delat i två delar) och en genomförandefas. Den tekniska miljökonsulten ska vara med i projektets alla skeden från förberedelse till genomförande.

Av förfrågningsunderlaget framgår vidare att anbudsgivaren ska offerera uppdragsledare, handläggare och specialkompetens (punkten 4.1.4 i förfrågningsunderlaget). Beträffande offererad uppdragsledares referensuppdrag anges att dessa ska ha varit av liknande komplexitet och att ett av uppdragen ska ha innehållit sanering av klorerade lösningsmedel i mark eller berg (punkten 4.1.5 i förfrågningsunderlaget).

AECOM Nordic anser att den grund som kommunen uteslutit bolagets anbud på inte har stöd i förfrågningsunderlaget, eftersom ska-kravet i punkten 4.1.6 endast anger att handläggaren tidigare ska ha varit delaktig i minst två väl utförda uppdrag av liknande komplexitet. Det anges inte att uppdragen i fråga ska ha innehållit vissa moment. Kommunens tolkning av ska-kravet har kommit fram först vid utvärderingen av anbuden, dvs. efter anbudstidens utgång. Det sagda innebär att kommunen har agerat i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Genom att diskvalificera bolagets anbud med hänvisning till ett krav som inte ställts upp i förväg, har kommunen på ett godtyckligt sätt berövat bolaget möjligheten att vinna upphandlingen. Förfarandet innebär i praktiken att kommunen tillämpat fri prövningsrätt, vilket är uppenbart lagstridigt. Dessutom innehöll referensuppdraget Valeo arbete med uppdrag rörande sanering av betydande komplexitet.

Varbergs kommun anför att ska-kravet i punkten 4.1.6 inte innebär att kommunen har ställt krav på att referensuppdragen ska avse särskilda arbetsmoment. Däremot går hela uppdraget ut på förberedelser inför sanering och genomförande av sanering, vilket tydligt har framgått av uppdragets beskrivning i punkten 1.3.1 i förfrågningsunderlaget samt under punkten TB 3 i den tekniska beskrivningen.

Kommunen uppger vidare att det är vedertaget att förberedelseskedet inför sanering innehåller delarna projektering, tillståndsansökan och upphandling av entreprenad samt att skedet genomförande av sanering innehåller delarna entreprenadarbeten, kontroll och besiktning. Vid bedömningen av uppdrag av liknande komplexitet är det därför naturligt att jämföra med dessa ingående delar. Saknas delarna i uppdragen är det en annan typ av uppdrag, som absolut inte är av liknande komplexitet. Bolagets referensuppdrag Valeo innehöll inte delarna förberedelse inför och genomförande av saneringsarbete utan avslutades innan det nådde fram till den liknande komplexitet som kommunen står inför i det aktuella uppdraget. Bolagets påstående om att referensuppdraget innehöll arbete med uppdrag rörande sanering av betydande komplexitet är felaktigt. Att de markundersökningar och riskbedömningar som referensuppdraget innehöll kan ha innehållit betydande komplexitet kan i och för sig stämma.

Den omständigheten att kommunen vid utvärderingen av åberopade referensuppdrag har gjort minnesanteckningar för att bedöma komplexiteten innebär inte att kommunen tillämpat krav som inte angetts i förfrågningsunderlaget eller att kommunen tillämpat fri prövningsrätt. Det har inte heller framkommit någon ny tolkning av ska-kravet efter anbudstidens utgång som bolaget påstår.

Kammarrättens bedömning Varbergs kommun upphandlar en teknisk miljökonsult som ska bistå kommunen med specialistkompetens inom efterbehandlingsområden, speciellt klorerade lösningsmedel, för förberedelser och genomförande av en miljöteknisk efterbehandling av fastigheten Renen 13. Uppdragets tekniska beskrivning återges mer utförligt i bilagan till förfrågningsunderlaget och däri beskrivs projektets förberedelsefas och genomförandefas samt vilka delar dessa faser innehåller. Det framgår att den tekniska miljökonsulten ska vara med i projektets alla skeden från förberedelse till genomförande.

Kammarrätten anser att förfrågningsunderlaget ger stöd för att kommunen efterfrågar en hög kompetens och erfarenhet av de delar som projektet innehåller, dvs. förberedelse och genomförande av en sanering av det här slaget. Denna kompetens och erfarenhet ska anbudsgivaren uppfylla genom att offerera efterfrågad personal, som var och en ska uppfylla de krav som ställs för respektive kategori. Till skillnad mot hur ska-kravet gällande referensuppdragen för åberopad uppdragsledare är utformat (punkten 4.1.5 i förfrågningsunderlaget) innehåller ska-kravet för referensuppdragen för åberopad handläggare inget krav på att ett av uppdragen ska ha innehållit sanering av klorerade lösningsmedel i mark eller berg.

Om upphandlande myndighet ska kunna utesluta en anbudsgivare från att delta i utvärderingen ska det enligt kammarrättens mening klart framgå av förfrågningsunderlaget vad som krävs för att anbudsgivaren ska uppfylla ett obligatoriskt krav. Det är den upphandlande myndigheten som bär risken för ett förfrågningsunderlag som innehåller oklarheter. I det här fallet framgår det inte tydligt att åberopade referensuppdrag för handläggare innefattar ett krav på att uppdraget ska ha inneburit förberedelse och genomförande av sanering. Kammarrätten anser därför att AECOM Nordic ska anses ha uppfyllt ska-kravet i punkten 4.1.6 i förfrågningsunderlaget, varför anbudet rätteligen borde ha tagits upp till utvärdering. Varbergs kommun har därmed brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling genom att ha uteslutit AECOM Nordics anbud på angiven uteslutningsgrund.

För att kammarrätten ska besluta om ingripande enligt LOU krävs även att AECOM Nordic lidit eller riskerat att lida skada till följd av att kommunen uteslutit bolagets anbud.

Av handlingarna framgår att det var tre leverantörer som lämnade anbud i upphandlingen, varav endast anbudet från den vinnande leverantören kvalificerade sig till utvärdering. Vidare framgår att AECOM Nordics anbud hade ett lägre anbudspris än den vinnande leverantören. AECOM

Nordic får därför anses ha lidit eller riskerat att lida skada på grund av kommunens handlande. Upphandlingen ska därför rättas på det sättet att en ny utvärdering görs där AECOM Nordic AB:s anbud beaktas.

HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9).

llNÅA

Ewa Hapard Linander un

CAP referent

Bilaga

SÖKANDE

AECOM Nordic AB, 556648-1189 Löfströms Allé 5 172 66 Sundbyberg

Ombud: Advokat Stefan Gustavsson Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm

MOTPART

Varbergs kommun 432 80 Varberg

SAKEN

Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:109 1) om offentlig upphandling, förkortad LOU

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Förvaltningsrätten avslår ansökan.

Dok.1d 378371 Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 53197 Sten Sturegatan 14 031-732 70 00 - 031 - 711 78 59 måndag — fredag 400 15 Göteborg E-post: forvaltningsrattenigoteborg(gdom.se 08:00-16:00 www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se

I GCÖTEBORG 2015-12-23

BAKGRUND

Varbergs kommun (kommunen) genomför en upphandling av teknisk milj ökonsult för att sanera Kvarteret Renen. Upphandlingen görs genom ett öppet förfarande. Av tilldelningsbeslut den 3 november 2015 framgår att

Structor Miljö Väst AB vunnit upphandlingen. AECOM Nordic AB

(bolaget) har uteslutits från upphandlingen, med i huvudsak följande motivering. Bolaget har inte uppfyllt det obligatoriska kravet i upphandlingen att offererad handläggare ska ha varit delaktig i minst två väl utförda uppdrag av liknande komplexitet.

YRKANDEN M.M.

Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen inte får avslutas före rättelse gjorts på så sätt att deras anbud ska ingå i utvärderingen. I andra hand yrkar de att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför i huvudsak följande. Kommunen bryter mot de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna som styr offentlig upphandling och som kommer till uttryck i direktiv 2004/1 8/EG och LOU 1 kap. 9 8. Kommunen har uteslutit bolagets anbud på grund av att handläggarens tidigare uppdrag inte innehållit moment avseende förberedande och genomförande av sanering. Kommunen har dock ställt krav på att uppdragen ska ha liknande komplexitet, och inte att det tvunget ska innehålla vissa faktiska moment. Kommunen har på så sätt diskvalificerat bolagets anbud på en grund som inte framgår av förfrågningsunderlaget. De åberopade uppdragen har varit minst lika komplicerade som det nu aktuella uppdraget. Bolaget skulle därför uppfylla det kravet om utvärderingen rätteligen gjorts utifrån det som uppställts i förfrågningsunderlaget.

För det fall det anses att kommunen inte utvärderat utifrån en ny grund anförs det att förfrågningsunderlaget är så otydligt att upphandlingen ska

Sidä 3

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM SS 11826-15

I GÖTEBORG 2015-12-23 göras om. Det har inte på ett transparent sätt framgått att referensuppdragen skulle innefatta vissa obligatoriska moment. EU-domstolen har understrukit vikten av att alla anbuds givare ska kunna tolka uppställda kriterier på samma sätt. Förfrågningsunderlaget måste därför vara utformat på ett så tydligt sätt att alla leverantörerna kan tolka informationen på samma sätt. Bolaget hänvisar till EU-domstolens mål C-19/00, SIAC Construction och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2846-13.

Kommunen anser att ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. De har uppställt ett antal tydligt formulerade krav och tilldelningskriterier som inte träder principerna om likabehandling, transparens eller några av de andra grundläggande principerna förnär. I punkten 1.3.1 i förfrågningsunderlaget beskrivs att uppdraget med att sanera Kvarteret Renen består av att i samverkan med kommunen arbeta med förberedelseskedet av projektet, vara med och utarbeta strategier och detaljproj ektering för genomförande samt vara expertstöd åt kommunen under efterbehandlingen. Genom beskrivningen måste det ha stått klart för varje anbuds givare vad den tekniska miljökonsulten förväntades vara en del av och omfattningen av det arbete som kommunen stod inför, det vill säga komplexiteten i uppdraget. Det är inte fråga om referensuppdrag som saknar bäring på det aktuella uppdraget, vilka i och för sig kan vara komplexa, utan referensuppdrag som innehåller liknande ställningstaganden. Även för det fall det skulle anses att förfrågningsunderlaget har vissa brister är de inte av sådan karaktär att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen. Kommunen hänvisar här till RÅ 2002 ref. 50. |

I GÖTEBORG 2015-12-23 es

SKÄLEN FÖR

FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE

Tillämpliga bestämmelser m.m.

Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.

Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU).

Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU).

Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna eller andra bestämmelser i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i den lagen. I mål om . överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan och att domstolens prövning bör begränsas till de grunder som parten åberopar (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69).

De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (Gf RÅ 2002 ref. 50).

Utredningen i målet

I punkten 1.3.1 i förfrågningsunderlaget tillika punkten TB 3 i den tekniska beskrivningen beskrivs uppdraget. Nedan redovisas utdrag från avsnittet i den tekniska beskrivningen.

Varbergs kommun, Samhällsutvecklingskontoret, har behov av en teknisk miljökonsult som kan bistå kommunen med specialkompetens inom efterbehandlingsområden, speciellt klorerade lösningsmedel för förberedelser och genomförandet av en miljöteknisk efterbehandling av fastigheten Renen 13, Varberg. (...) Projektet är indelat i en förberedelsefas (som i sin tur är indelad i två delar) och en genomförandefas. Den tekniska miljökonsulten ska vara med i projektets alla skeden från förberedelse till genomförande.

I punkten 4.1.4 i förfrågningsunderlaget framkommer att anbudsgivaren ska erbjuda en uppdragsledare, en handläggare och personer med specialkompetens. Ska-kravet om handläggarens kompetens framkommer i 4.1.6 i förfrågningsunderlaget.

Minst en person ska erbjudas som Handläggare. Personen ska ha minst sex års erfarenhet av liknande arbetsuppgifter med undersökningar och efterbehandlingar av förorenad mark. Personen ska tidigare ha varit delaktig i minst två stycken väl utförda uppdrag av liknande komplexitet.

Ur bolagets presentation av det av handläggarens tidigare uppdrag som inte ansågs uppfylla kravet på liknande komplexitet framkommer bl.a. följande. Arbetet bestod i att undersöka mark efter förorening som spridit sig på djupet ner i en kalkstensgrund. Projektet stängdes under 2015 efter att

E GÖTEBORG 2015-12-23 undersökningar och riskbedömningar visat att risken för grundvattenskyddsområdet var minimal.

Förvaltningsrättens bedömning

Frågan i målet är om bolaget borde ha kvalificerat sig till utvärderingsfasen i upphandlingen då kommunen antingen utvärderat på en felaktig grund eller för att bolaget anses uppfylla upphandlingens ställda ska-krav, eller om kommunen gjort rätt då bolaget uteslöts ur upphandlingen.

Den första frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är om kommunen använt sig av en ny grund vid prövningen av bolagets anbud eller om prövningen gjorts utifrån frågan om tidigare uppdrag varit av liknande komplexitet.

Kommunen har i sin bedömning sett till de delar som redan genomförts samt vilka delar som projektet därefter står inför. F örvaltningsrätten anser att det är en naturlig utgångspunkt att se till förutvarande projekt för att kunna bedöma huruvida något annat är liknande det. Således ryms kommunens sätt att bedöma tidigare projekt inom ramen för kravet om liknande komplexitet, och kan inte anses vara en ny grund. Nästa fråga blir därför om bolaget uppfyllt kravet på att tidigare uppdrag värit äv liknande komplexitet. Kommunen anser att den av bolaget offererade handläggaren endast uppfyller kravet på att ha utfört ett uppdrag av liknande komplexitet. Bolaget har här anfört att uppdraget varit minst lika komplext som saneringsprojektet. Förvaltningsrätten konstaterar att det tidigare uppdrag som inte godtagits av kommunen inte innehållit några delar av faktisk sanering. Det borde stå klart för bolaget att begreppet liknande komplexitet tar sikte på liknande projekt som innehåller likartade delar, överväganden och processer. Bolaget har således inte uppfyllt ska-kravet och det var korrekt att de uteslöts från upphandlingen.

Förvaltningsrätten noterar avslutningsvis att det inte är optimalt med formuleringar i förfrågningsunderlag som lämnar utrymme för godtycklighet. Det måste å andra sidan vara möjligt för upphandlande enheter att använda sig av kvalitativa bedömningsmodeller. Det saknas skäl att anse att förfrågningsunderlaget i den aktuella upphandlingen varit så otydligt utformat att det bryter mot de gemenskapsrättsliga principerna.

Sammantaget saknas förutsättningar för ett ingripande enligt LOU.

Sasanhe Nilsson Rådman

" Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Emma Dahlgren.